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Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira DISCIPLINA:DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR: RAFAEL OLIVEIRA MATÉRIA: PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Indicações de bibliográficas: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. CARVAHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Leis e Artigos importantes: Lei 9784/99 Art. 5º, 37 da CF SV 13 Lei 12.527/11 Lei 13.019/14 EC 19/98 Art. 6º§1º da Lei 8987/95 Súmula 346 do STF Súmula 473 do STF . Palavras-chave: PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO / Impessoalidade / Moralidade / Publicidade / Eficiência / Princípios não expressos na Constituição / Razoabilidade e proporcionalidade / Supremacia do interesse público sobre o privado/ Continuidade / Autotutela / Consensualidade e da participação / Segurança jurídica, confiança legitima e boa-fé TEMA: PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR: Rafael Oliveira PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (cont.) Juridicidade art. 1º da Lei 9784/99 Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE – Impessoalidade, será aquilo que não pertence a uma pessoa em especial, ou seja, não pode ser voltado especialmente a determinadas pessoas. Ela irá comportar dois sentidos diversos – Isonomia / Igualdade – Estado deverá tratar de maneira igualitária as pessoas, mas levando em conta não só a igualdade formal e sim material. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida que se desigualam (Rui Barbosa) Algumas normas podem garantir um tratamento mais favorável a determinadas pessoas. Proibição de promoção pessoal – A ideia que a atuação do estado não é personificada na figura do agente público, não deve atuar para satisfazer interesses pessoais. Ou seja, Segundo José Afonso da Silva, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que o pratica, mas AO ORGÃO. Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. EXEMPLO – Prefeitos que colocam em obras “esta é mais uma obra do prefeito tal” – ele irá responder por improbidade administrativa. Tal princípio caso seja desrespeitado pode levar a ofensa ao princípio da finalidade, tendo em vista que a administração pública deve se pautar exclusivamente para o interesse público, e não o privado Sendo assim, se o interesse perseguido for particular, haverá uma conduta arbitraria, violando o princípio da finalidade. PRINCIPIO DA MORALIDADE – Previsto também na lei 9784/99 (âmbito federal – processo administrativo). Art 2º, p.u, IV lei 9784/99- atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; Moralidade X legalidade não irão se confundir – STF conclui que mesmo não havendo proibição na lei, a contratação de parentes para cargos comissionados decorreria dentro outros princípios do princípio da moralidade. Sumula Vinculante 13 STF - “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” OBS – No caso de nomeação de parentes para cargos públicos como os de ministro ou secretário estadual ou municipal, existe uma exceção – tais cargos são de natureza totalmente política, diversa portanto do que caracteriza os cargos e funções de confiança em geral, os quais tem feição nitidamente administrativa. Logo, será licito governador contratar irmão para ser secretário de estado, ou que Prefeito nomeie a filha para ser secretária municipal de educação. Legalidade é cumprir a lei, e moralidade será sempre algo a mais. Instrumentos de controle da moralidade administrativa – Ação de improbidade, ação popular, ação civil pública, inelegibilidade, lei da ficha limpa, lei anticorrupção, etc. OBS – A lei anticorrupção não se aplica a pessoas físicas, apenas pessoas jurídicas – Quem for pessoa física responde por improbidade. Alguns autores entendem que a falta de moralidade administrativa, irá encaminhar ao desvio de poder. PRINCIPIO DA PUBLICIDADE – Atos da administração pública devem ser públicos – Efetiva o direito à informação presente no art. 5º CF – Inclusive a própria democracia. Instrumentos do princípio da publicidade – Direito de petição (qualquer pessoa pode peticionar perante a adm. Publica), direito de certidão, mandado de segurança individual e coletivo, habeas data, etc. Lei 12.527/11 – Lei de Acesso a informação – “LAI” Não tem como pensar em Estado Democrático de Direito com atuação por “baixo dos panos”, é necessário a publicidade dos atos. O sigilo aqui será uma exceção. Até o extrato de cartão corporativo da presidente já foi objetivo de publicidade, STF ou STJ decidiu falando que deveria ser público sim. A lei 13.019/14 vai falar das parcerias entre estado e entidades privadas sem fins lucrativos – Fica a possibilidade de brevemente o Estado tenha que informar pelos computadores todas as parcerias firmadas entre Estado e essas entidades. A própria entidade privada deverá demonstrar em seu site as parcerias firmadas. Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira PRINCIPIO DA EFICIENCIA – Foi inserido na CF pela EC 19 - Irá simbolizar a transformação da administração pública burocrática em gerencial (Inserido pela EC 19/98) – Atuação do estado é pautada pela efetivação dos resultados públicos. Para Hely Lopes a eficiência é tida como a imposição a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Contrato de Gestão Interno – Art. 37, §8º CF - § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (...) Esse contrato também foi inserido pela EC 19/98 – Diz que o poder público pode realizar contratos com seus órgãos, ou entidades da administração indireta, e neste contrato o ente federado vai colocar metas de desempenho para o órgão, autarquia, fundação – E colocará também prazos. Em contrapartida o órgão/entidade que irão cumprir as metas terão autonomia AMPLIADA! No mesmo ano de 98 veio o outro contrato de gestão, o externo – Formalizado para FORA DO ESTADO com as organizações sociais (OS) – Lei 9637/98 – Lei das organizações sociais Estado também colocará meta de desempenho e prazos, igualao contrato de gestão interno, o que irá mudar é que aqui o Estado não trará maior autonomia, pois a autonomia ele já tem. O que ele irá receber será o repasse de benefícios públicos (orçamento, sessão de bens públicos, sessão de servidores públicos). Esta lei está sendo objetivo de inconstitucionalidade no STF – mas até agora é constitucional, foi negada liminar. EXEMPLOS de controle de eficiência- A demissão do servidor estável por ineficiência do desempenho não tem aplicação pratica, pois ela necessita de regulamentação. Duração razoável do processo – Tanto o administrativo com o judicial tem aplicação deste princípio. PRINCIPIOS NÃO EXPRESSOS NA CF - Tais princípios não estão expressos na CF, mas podem estar implícitos na lei infraconstitucional – Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – Existe uma discussão, se esses princípios servem para a mesma coisa ou não. Humberto Ávila consegue fazer uma distinção, diz que a razoabilidade seria mais concreta. A doutrina mais tradicional Luís Roberto Barroso, usa os dois princípios como se fossem fungíveis, tirando apenas a diferença histórica deles diz que não haveria maiores diferenças entre eles. STF usa razoabilidade e proporcionalidade quase como sinônimos em regra. Razoabilidade – Irá surgir nos EUA – Se inicia quando a suprema corte americana interpretou o devido processo legal. Proporcionalidade – Surge na Alemanha – O art. 1º e 5º consagram os direitos fundamentais. Existem 3 subprincípios que devem ser respeitados para ter a proporcionalidade e proporcionalidade por parte do Estado: Adequação/idoneidade – O ato estatal para ser proporcional, deve ser adequado para cumprir sua finalidade. O Estado está buscando qual fim? O meio escolhido é adequado? Por meio desse caminho ele consegue alcançar a sua finalidade? EXEMPLO – STF já declarou inconstitucionais as exigências de comprovação de capacidade técnica ou até mesmo de formação universitária respectivamente para as funções de corretor e jornalista. Entende que essas exigências não seriam adequadas para a finalidade perseguida. Necessidade – Nesse segundo momento, se o Estado tem dois caminhos ou mais para alcançar a uma mesma finalidade, o Estado deve escolher o caminho que restringe menos Direitos. EXEMPLO – Humberto Ávila menciona uma pessoa com dor no joelho, e para resolver isso a medida seria fazer uma pequena incisão no joelho e a pessoa teria alta no dia seguinte. Outra opção seria amputar a perna. Teoricamente os dois caminhos resolvem o problema, mas obvio que o caminho a ser adotado deve ser o menos invasivo. Proporcionalidade em sentido estrito – Aqui, seria necessário fazer uma ponderação de princípios colidentes em caso concreto. O interprete deve levar em conta a ponderação dos princípios e determinar no caso concreto qual princípio prevalece. Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira EXEMPLO – Caso do botijão de gás – Era uma lei do PR que exigia que todo e qualquer comerciante de gás levasse para o momento da venda uma balança de alta precisão – Os comerciantes tinham que a balança era muito onerosa, e que essa exigência poderia inviabilizar a atividade, até mesmo pelo custo e o repasse da venda. STF diz que esta lei seria inconstitucional, haveria colisão entre proteção do consumidor e de outro lado a livre iniciativa. SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO SOBRE O PRIVADO – O professor Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o princípio é muito importante, que ele seria um dos mais importantes do Direito Administrativo. Não é todo e qualquer interesse público que prevalece sobre o interesse privado. Existe uma distinção entre Interesse público Primário e Secundário. Interesse Público Primário – São os interesses que justificam a própria existência do Estado. Correspondem as finalidades do Estado. Dizem respeito a efetivação dos direitos fundamentais, garantir saúde, educação, moradia, etc. Interesse Público Secundário – Também chamado de instrumental, pois é um instrumento que o Estado se vale para alcançar as suas finalidades. Irá englobar bens moveis e imóveis, servidores do estado, e orçamentos, patrimônios. EXEMPLO – Quando eu afirmo que o estado tem que garantir a educação, isso é interesse primário. Mas como na pratica ele atende a isso? Pelo interesse secundário, ele deve contratar professores, criar escolas, etc. O estado não pode alegar a supremacia de pseudos interesses públicos para praticar atos arbitrários. A doutrina sempre traz a ressalva em dizer que a supremacia não é absoluta, ela engloba o interesse primário e não o secundário. Alguns autores passaram a criticar esse princípio – Humberto Ávila, Daniel Sarmento, Alexandre Santos de Aragão (banca da PGE), Gustavo Binenbojm, Ricardo Schier – Eles dizem que não existe uma supremacia abstrata de um pseudo interesse público sobre o privado – Tem como argumento: Que a CF não estabeleceu a primazia de um interesse sobre outro – Ela fala em necessidade de proteger o bem comum, mas a CF consagra também por exemplo direitos fundamentais privados e individuais (saúde, educação,etc). Como essas normas são originarias (não existe inconstitucionalidade sobre leis originarias), não existe uma hierarquia entre uma e outra. Você não vai estabelecer a supremacia, os dois Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira interesses públicos e privados vão estar estabelecidos. Logo deve ser feita a ponderação ao caso concreto - Não vai existir essa regra de forma abstrata. Quem disse que o interesse público é contrário ao interesse privado? Muitas vezes a implementação do interesse público passará pelo interesse privado – EXEMPLO - João matricula sua filha em uma escola pública, logo seu interesse privado de que a filha fosse matriculada foi garantido. Ao fazer isso ele garante seu interesse pessoal, mas também será um interesse privado. A CF não destaca o que seria garantir o interesse público, ela fala em garantir o bem comum, interesses coletivos. Satisfazer o interesse privado, nada mais é do que satisfazer também o interesse público. Não pode é em detrimento da sociedade satisfazer o interesse privado pessoal, de um só indivíduo. A ideia dessa colisão entre os interesses não existe, existe um diálogo entre eles. Esses autores dizem que não existe uma supremacia em abstrato de um interesse sobre o outro, e sim ponderações em CASOS CONCRETOS. A doutrina MAJORITÁRIA ainda prevê a SUPREMACIA DO INTERESSE PUBLICO SOBRE O PRIVADO. PRINCIPIO DA CONTINUIDADE – Esse princípio sempre foi atrelado a prestação de serviços públicos, muitos autores falam em princípio da continuidade dos serviços públicos – A ideia através dele é realmente que os serviços públicos devam ser prestados de maneira continua, ininterrupta. Lei 8.987/95 – Art. 6º § 1º - Lei de permissão e concessão de serviços públicos – Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Quanto mais efetivo o serviço maior continuidadeem seus serviços serão exigidos. Interrupção do Serviço Público perante usuário inadimplente – STJ como regra tem admitido a interrupção do serviço por falta de pagamento. Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira Lei 8.987/95 – Art. 6º - § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Greve dos servidores estatutários – STF diz que irá se aplicar por analogia a lei dos servidores Celetistas – Não existe lei especifica para os servidores estatuários. Exceptio Non Adimplenti Contractus – Exceção de contrato não cumprido em contratos administrativos – Particular pode parar de cumprir o contrato pois o Estado não está cumprindo suas obrigações? Ele iria paralisar suas obrigações, jamais rescindir sem ser pelo destrato ou rescisão judicial. Na lei de licitações (8666/93 – art 78, XIV e XV) a lei expressamente irá prever a paralisação de prestação de serviços pelo particular caso o Estado não cumpra suas obrigações. PRINCIPIO DA AUTOTUTELA – Quando se fala em autotutela, se fala em controle – O estado pode controlar seus próprios atos. Pode editar determinado ato, e não terá não só uma faculdade, como um dever de verificar se o ato que ele próprio editou é valido, é conveniente, oportuno, se não for pode ser retirado do mundo jurídico. Súmula 346 STF - a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Sumula 473 STF - A administração pode (DEVE) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Quando Estado edita um ato ele: DEVE anular o ato se houver ilegalidade Se o ato for inconveniente e inoportuno ele PODE revogar PRINCIPIO DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO – A administração pública Consensual e Participativa será um reforço da legitimidade democrática. Ressalta que a atuação do estado está buscando cada vez mais consenso nas suas relações. Claro que ela as vezes tem necessidade de impor suas vontades ao indivíduo, mas cada vez mais a decisão estatal está criada a partir de um diálogo com a sociedade. EXEMPLOS – A lei 8666/93 no seu art. 39 para licitações de grande vulto econômico pede audiência pública. Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira PRINCIPIOS DA SEGURANÇA JURIDICA, CONFIANÇA LEGITIMA E BOA-FÉ – Tais princípios são tratados conjuntamente pela doutrina. Conforme Di Pietro, na lei se processo administrativo 9784/99, em seu art.2º fica determinado que o objetivo desse princípio em trazer segurança, era para impedir um retrocesso de interpretações – “Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Sempre existiu um princípio da segurança jurídica em um estado de direito, e ao nos encaminharmos para doutrina, JJ Canotilho inspirou o Carvalhinho em dizer que a segurança jurídica comporta dois sentidos: Sentido objetivo de segurança jurídica – Analisa a própria relação jurídica Neste sentido segurança Juridica irá significar estabilidade social, estabilidade das relações jurídicas. EXEMPLO – A lei não prejudicará o Direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art 5º XXXVI CF) Sentido subjetivo de segurança jurídica – Analisa os sujeitos da relação jurídica – Aqui os indivíduos esperam uma boa fé do Estado. Verifica-se que a segurança jurídica está atrelada a confiança legitima que é gerada ao indivíduo. O princípio da confiança legitima vai além da segurança jurídica, ele vai além do direito adquirido, do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada – Ele irá proteger algo que ainda não aconteceu por exemplo (falta um ano para se aposentar e a partir de agora tudo mudou e você tem que ficar mais 10 anos no serviço). Tal princípio irá surgir na Alemanha com o caso da Viúva de Berlim – Marido da senhora faleceu em Berlim, e ela morava na Alemanha oriental, e a ocidental diz que ela morreu na guerra e teria direito a uma pensão vitalícia, mas deveria se mudar para Alemanha ocidental. Anos depois a Alemanha ocidental verifica que ela não preenchia certos requisitos e cassar a pensão da Viúva. O tribunal não vai cassar a pensão, e irá continuar pagando. A confiança deve ser legitima, não pode beneficiar quem está agindo da própria torpeza. Efeitos negativos do princípio da confiança legitima - Estado não pode anular o ato, pois se ele o fizer estaria violando o princípio. Matéria: Direito Administrativo– Prof: Rafael Oliveira Efeitos positivos do princípio da confiança legitima – A partir deste princípio você pode exigir uma ação do Estado. EXEMPLO – Estado faz um concurso com 20 vagas, e aqueles aprovados dentro das vagas devem ter direito a nomeação e posse. STF diz que irá ter esse direito por conta da confiança legitima. Teoria dos atos próprios (venire contra factum proprium) no Direito Administrativo EXEMPLOS AONDE OS 3 PRINCIPIOS PODEM SER APLICADOS – Manutenção de atos administrativos inválidos – Irá ocorrer em que casos aonde existirá um prejuízo maior em anular um ato, do que simplesmente fazer a manutenção do mesmo. Efeitos da sumula vinculante – Em face da segurança jurídica, tendo em vista que as sumulas vinculantes tem efeitos erga omnes, por 2/3 do STF os efeitos podem ter eficácia em outro momento. Manutenção de atos praticados por funcionário de fato – Tratando-se de funcionários de fato, na pratica seus atos seriam ilegais, porém irão se manter os atos praticados uma vez que perante terceiros ele mantinha aparência de funcionário devidamente ocupante de cargo administração.
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