Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2. NORMAS FUNDAMENTAIS DA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA 2.1. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO (Vai cair de forma superficial) 2.1.1. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA EXECUTIVA OU EXATO ADIMPLEMENTO: O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste "na exigência de um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva". O art. 4º do CPC, embora em nível infraconstitucional, reforça esse princípio como norma fundamental do processo civil brasileiro, ao incluir o direito à atividade satisfativa, que é o direito à execução: art. 4º “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa". Segundo Marcelo Lima Guerra, o direito fundamental à tutela executiva exige um sistema de tutela jurisdicional "capaz de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva". Mais concretamente, significa que: a) a interpretação das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possível; b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição não se justificar como forma de proteção a outro direito fundamental; c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva. 2.1.1.1. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA TUTELA ESPECÍFICA (OU DA MAIOR COINCIDÊNCIA POSSÍVEL DO DESFECHO ÚNICO OU PRINCÍPIO DO RESULTADO): A execução deve ser específica: propiciar ao credor a satisfação da obrigação tal qual houvesse o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor. Trata-se do princípio da primazia da tutela específica, princípio da maior coincidência possível, ou ainda princípio do resultado. As regras processuais devem ser adequadas a essa finalidade. A atividade jurisdicional deve orientar-se nesse sentido. O processo de execução tem um objetivo só, satisfazer um credor, apenas em 2 hipóteses haverá substituição pelas perdas e danos: quando o credor assim preferir; ou quando o cumprimento específico se torna impossível. Regra: favorável ao credor; Exceção: favorável ao devedor (extinção). 2.1.1.2. PRINCÍPIO DA MÁXIMA UTILIDADE DA EXECUÇÃO (OU DA UTILIDADE): A atuação da sanção e a satisfação do credor só são completamente atingidas mediante a obtenção de resultados materiais fisicamente tangíveis (ex.: tutela provisória; arresto de bem do devedor que não for localizado). 2.1.2. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE E ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS: A execução é atividade em que o Poder Judiciário exerce e demonstra com mais clareza o seu poder. Não por acaso, o regramento da atividade executiva é, em todos os países, ponto sensível na construção do devido processo legal. Nesse contexto, surge a questão: a execução deve seguir regras previamente traçadas pelo legislador, em um modelo típico, ou pode ser conduzida de modo mais flexível, atipicamente, de acordo com as peculiaridades do caso? Fala-se, então, em princípio da tipicidade ou atipicidade da execução. O Direito Processual brasileiro combina os dois princípios, a depender da prestação que se busca executar. Trata-se de tema central no estudo do processo de execução e, em razão da sua relevância. É possível atipicidade? Atualmente, leva-se em consideração a atipicidade havendo previsão expressa para tal (art. 139, VI; 297; 536, §1º). Ocorre que entre outras medidas o juiz pode determinar a busca e apreensão, impor multa, etc. Esses artigos em supra indicados são cláusulas gerais processuais executivas. E essas cláusulas na execução autorizam o uso de meios de execução direta (desapossamento, transformação) ou indireta (patrimonial ou pessoal). 2.1.3. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL: A execução é um dos ambientes mais propícios para a prática de comportamentos desleais, abusivos ou fraudulentos. É, portanto, campo fértil para a aplicação do princípio da boa-fé processual, corolário do devido processo legal e previsto no CPC nos art. 772, II e 774. A aplicação desse princípio na execução é de grande relevância. Os institutos da fraude contra credores, fraude à execução e a punição aos atos atentatórios à dignidade da justiça revelam bem isso. 2.1.4. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL OU DE QUE “TODA EXECUÇÃO É REAL” (OU PRINCÍPIO DA PATRIMONIABILIDADE): De acordo com o princ1p10 da responsabilidade ("toda execução é real"), somente o patrimônio do devedor (art. 789, CPC), ou de terceiro responsável, pode ser objeto da atividade executiva do Estado’’. E a prisão civil? Em relação a prisão civil do devedor de pensão alimentícia há quem diga que teríamos aí uma execução pessoal, pois há uma restrição incidindo diretamente sobre a pessoa (Didier, Marcos Vinicius Gonçalves, Wambier). Todavia, há quem diga que é uma execução é real e não pessoal que ne nem mesmo essa situação seria uma exceção a esse princípio, pois a prisão m si não tem natureza satisfativa, mas apenas é um meio de coerção para pressionar o devedor a cumprir. 2.1.5. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: Função jurisdicional realiza-se processualmente. Isso significa que o método de exercício do poder jurisdicional pressupõe a participação efetiva e adequada dos sujeitos interessados ao longo do procedimento. Esse direito à participação efetiva é o direito ao contraditório. O princípio do contraditório decorre do devido processo legal e compreende: (a) o direito de ser ouvido; (b) o direito de acompanhar os atos processuais; (c) o direito de produzir provas, participar da sua produção, manifestar-se sobre a prova produzida e obter do juiz a respectiva valoração; (d) o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; (e) o direito à motivação das decisões; (f) o direito de impugnar as decisões. O princípio do contraditório tem aplicação em qualquer processo judicial. Sendo a execução um processo judicial, naturalmente lhe é aplicável o princípio do contraditório. Aliás, é certo que "a doutrina contemporânea reconhece a presença do contraditório na execução. E nem poderia ser diferente ante o status constitucional conferido ao princípio, assim no Brasil como na Itália”. É óbvio, no entanto, que a aplicação do contraditório na execução não se faz com a mesma intensidade do processo ou da fase de conhecimento (Contraditório Reduzido). O contraditório no procedimento executivo, no aspecto do direito de defesa assegurado à parte demandada, é eventual, porquanto depende da provocação do executado, que não é chamado ajuízo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigação. O procedimento executivo adota a técnica monitória, que consiste, basicamente, na inversão do ônus de provocar o contraditório: o réu, em vez de citado para manifestar-se sobre a pretensão do autor, é convocado para cumprir uma determinada obrigação. Não é correto dizer, então, que não há contraditório no procedimento executivo: ele é previsto, até mesmo como consequência da garantia constitucional, mas é eventual na parte concernente à defesa do executado. 2.1.6. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE DA EXECUÇÃO (ART. 805, CPC): O art. 805 do CPC consagra o princípio da execução menos onerosa ao executado: "Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado". Trata-se de cláusula geral que serve para impediro abuso do direito pelo exequente. Mas é preciso compreendê-la corretamente. Não se deve entender essa norma como uma cláusula geral de proteção ao executado, que informaria todas as demais regras de tutela do executado (princípio do favor debitoris) espalhadas pela legislação. O princípio é uma dessas normas de proteção do executado, e não a fonte de todas as outras. O princípio da menor onerosidade inspira a escolha do meio executivo pelo juiz, isto é, da providência que levará à satisfação da prestação exigida pelo credor. Ele incide na análise da adequação e necessidade do meio - não do resultado a ser alcançado. Essa constatação é muito importante. O resultado a ser alcançado é aquele estabelecido pelo direito material. A maneira de se chegar até esse resultado é que deve ser a menos onerosa possível para o executado. Isso significa que "a opção pelo meio menos gravoso pressupõe que os diversos meios considerados sejam igualmente eficazes". Assim, havendo vários meios executivos aptos à tutela adequada e efetiva do direito de crédito, escolhe-se a via menos onerosa ao executado. Esse princípio protege a ética processual, a lealdade, impedindo o comportamento abusivo do exequente. Trata-se de aplicação do princípio da boa-fé processual (art. 5º, CPC). A identificação do valor protegido é muito importante para a ponderação que se precise fazer entre esse princípio e o princípio da efetividade. 2.1.7. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO Os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, juntos, servem de base para o surgimento de outro princípio do processo: o princípio da cooperação. O princípio da cooperação define o modo como o processo civil deve estruturar-se no direito brasileiro. O art. 6º do CPC o consagrou expressamente: "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". A dicção do dispositivo revela que se exige cooperação também para que se alcancem resultados efetivos. Pelo princípio da cooperação, reforça-se a ética processual, com o aprimoramento do diálogo entre as partes, reciprocamente e com o órgão jurisdicional. 2.1.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O postulado (ou princípio, conforme a doutrina que se adote) da proporcionalidade tem, assim, aplicação muito frequente e, consequentemente, muito importante na execução. O art. 8º do CPC consagra, expressamente, o dever de o órgão jurisdicional observar a proporcionalidade e a razoabilidade ao aplicar o ordenamento jurídico, o que também deve ser observado em sede de execução. A aplicação do art. 805 do CPC, já examinado, exatamente por tratar-se de uma cláusula geral, exige do órgão jurisdicional um esforço argumentativo em que a máxima da proporcionalidade terá um papel de destaque, e ele mesmo já é uma concretização da proporcionalidade. O postulado da proporcionalidade tem tido frequente aplicação no direito processual civil, sobretudo na execução, onde se verificam conflitos entre o princípio da efetividade e o da dignidade da pessoa humana, sobretudo no que diz respeito aos poderes exercidos pelo juiz. 1.9. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO A previsão da prisão civil como meio de coerção para efetivar a prestação alimentícia revela-se aplicação do princípio da adequação objetiva: o direito aos alimentos impõe um meio coercitivo mais enérgico. O regramento especial da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, de um lado impedindo a penhora de seus bens, de outro submetendo o pagamento ao regime dos precatórios, é uma manifestação da adequação subjetiva. A estruturação do procedimento executivo com o contraditório eventual é manifestação da adequação teleológica: o procedimento executivo serve à satisfação do credor, que tem título executivo do seu crédito; não deve prestar-se, ao menos inicialmente, às discussões típicas do processo de conhecimento. O órgão jurisdicional identificará a medida executiva adequada às peculiaridades do caso concreto, procedendo, assim, à adequação jurisdicional das regras processuais. 2.1.10. PRINCÍPIO DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE NA EXECUÇÃO. OS NEGÓCIOS PROCESSUAIS EM EXECUÇÃO É o direito do sujeito processual de regular seus próprios interesses e fazer suas escolhas jurídicas. O objetivo fundamental desse princípio é assegurar o direito fundamental de autorregrar-se sem restrições abusivas, irrazoáveis. A ideia é preservar um espaço processual para o exercício da liberdade e da vontade, em que sejam permitidas negociações que envolvam partes - e, também, juiz. A rigor, o legislador estabelece um regime jurídico de autorregramento da vontade processual, identificando-se algumas manifestações relevantes para a execução. Na verdade, pode-se dizer que poucos são os ambientes mais propícios do que a execução para a negociação sobre o processo. Todos os institutos e normas processuais relativos à execução devem ser repensados a partir da premissa de que o CPC permite uma ampla margem de liberdade de negociação sobre o processo (art. 190, CPC). Com base nesse mesmo dispositivo (art. 190, CPC), admite-se a possibilidade de atribuir-se eficácia executiva a um documento, por força de negócio firmado entre as partes. 2.1.11. PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO, Quanto à disponibilidade da execução, leciona o art. 775, NCPC: é permitido ao exequente desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva a qualquer momento – ainda que pendentes de julgamento os embargos à execução – não sendo necessária a concordância do executado, presumindo a lei sua aceitação, vez que não há possibilidade de tutela em seu favor. Isto é, diversamente do que sucede no processo de conhecimento em que ao réu assiste idêntico direito a um juízo de mérito, visando à eliminação da incerteza a seu favor, a execução só almeja o benefício do credor. Por isso, dela pode desistir sem o consentimento do adversário. 2.1.12. PRINCÍPIO DO TÍTULO O princípio do título executivo significa que a atividade executiva do juiz sempre pressupõe prévio reconhecimento/declaração de direito, seja pelo próprio juiz, seja por documento que a lei reconheça como suficiente para a declaração de direito (títulos extrajudiciais). A execução deve embasar-se em um título de obrigação certa, líquida e exigível. É o que dispõem o artigo 586 do CPC. A reforma atinente ao Código de Processo Civil estabeleceu, conforme 1º do art. 475-L, que será inexigível o título judicial fundado em uma lei ou ato normativo inconstitucional, bem como em interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo incompatíveis com a Constituição Federal, ambas hipóteses submetidas ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Os títulos executivos podem ser judiciais e extrajudiciais. 2.1.13. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA A execução é caracterizada por possuir processo autônomo, caracterizada por possuir finalidades e regras próprias. Atualmente, a execução pode ser precedida ou não de outro processo. Fundada em título executivo judicial, ela pressupõe processo cível, penal ou, até mesmo, arbitral. A justificativa para a autonomia do processo executivo como inicialmente imaginado pelos doutrinadores que trataram do tema encontrava-se alicerçada em duas justificativas fundamentais: (a) a diversidade de atividades jurisdicionais (no processo de conhecimento atividades cognitivas; no processo de execução atividades práticas e materiais) e; (b) os diferentes objetivos traçados para cada uma dessas atividades (no processo de conhecimento reconhecer o direito do autor e, dependendo do caso, constituiruma nova relação jurídica ou condenar o réu; no processo de execução satisfazer o direito do exequente). Lembrava-se também a formação de uma nova relação jurídica processual, independente daquela formada no processo de conhecimento, conforme já aventado. 2.2. REGRAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO 2.2.1. REGRA DE QUE NÃO HÁ EXECUÇÃO SEM TÍTULO (NULLA EXECUTIO SINE TITULO) O procedimento executivo somente pode ser instaurado se houver um documento a que a lei atribua a eficácia executiva, o título executivo. Não há execução sem título executivo. O título executivo é a prova mínima e suficiente de que deve valer-se o exequente para a instauração da atividade executiva A regra de que não há execução sem título impõe que a atividade executiva, provisória ou definitiva, somente pode ser instaurada se for apresentado um instrumento de um ato jurídico a que a lei atribua a eficácia executiva. O título executivo pode ser judicial ou extrajudicial 2.2.2. DISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO (ART. 775, CPC) O exequente pode dispor da execução e ou do cumprimento de sentença, quer não executando o título executivo, quer desistindo, total ou parcialmente, da demanda executiva já proposta, quer desistindo de algum ato executivo já realizado (uma penhora, p. ex.). A execução realiza-se para atender ao interesse do exequente e, assim, cabe a ele o direito de dispor da execução. O exequente pode desistir de toda execução ou de algum ato executivo independentemente do consentimento do executado, mesmo que este tenha apresentado impugnação ou embargos à execução (defesa do executado), ressalvada a hipótese de essa defesa versar sobre questões relacionadas à relação jurídica material (mérito da execução), quando a concordância do executado (impugnante/embargante) se impõe (art. 775, § único, II, CPC). Se não for apresentada a defesa, ou quando esta restringir-se a questões processuais, não há necessidade do consentimento. Nesse caso, manifestada desistência, haverá extinção da execução e, igualmente, dos embargos à execução ou da impugnação. Observe-se que o consentimento do executado se impõe apenas se se tratar de desistência do procedimento executivo; se a desistência se restringir a um ato executivo, e não a todo procedimento, não há necessidade de o executado dar a sua anuência. Perceba que, na fase executiva, o regramento da desistência é diferente daquele previsto na fase de conhecimento, em que a concordância do demandado é exigida sempre que houver contestação (art. 485, § 4º, CPC). Com a desistência, cabe ao exequente arcar com as despesas processuais, inclusive os honorários advocatícios (CPC, art. 90 e 775, 1). 2.2.3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EXEQUENTE (ART. 520, I e 776, CPC) A execução corre por conta e risco do exequente. Prejuízos indevidos causados ao executado haverão de ser ressarcidos pelo exequente, independentemente de culpa. A responsabilidade do exequente pela execução injusta é objetiva40 : basta a prova do dano, material ou moral, e do nexo de causalidade entre o dano e a execução indevida. A regra está consagrada em dois dispositivos do CPC. O art. 520, 1, CPC, determina que o cumprimento provisório, "corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido". A regra será examinada com mais minúcia no capítulo sobre o cumprimento provisório. O art. 776 do CPC dispõe que "O exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução". Trata-se da norma geral que cuida do tema; aplica-se à execução definitiva de título judicial ou extrajudicial. A responsabilidade objetiva, nesse caso, pressupõe o reconhecimento judicial de que a obrigação é inexistente; se a ilegitimidade da execução decorreu de outra causa, o regime da responsabilidade obedecerá ao disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, regras gerais, ou, se se tratar de cumprimento provisório, ao inciso 1 do art. 520, CPC, já referido. Repita-se: a responsabilidade é objetiva. O dever de indenizar surge de um ato-fato lícito processual; não há ilicitude, mas, se houver dano, haverá de ser indenizado. O risco da execução justifica que o exequente seja responsável. A norma é justa e faz parte da tutela jurídica da ética no processo, resguardando a parte de execuções infundadas. 2.2.4. APLICAÇÃO INTEGRADA DAS REGRAS RELATIVAS À EXECUÇÃO E APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIAS DAS REGRAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO (ARTS. 513 E 771, CPC) O art. 771, caput, c/c art. 513, do CPC, prevê a aplicação subsidiária das regras relativas ao processo de execução de título extrajudicial à fase de cumprimento de sentença, "no que couber e conforme a natureza da obrigação". A aplicação é subsidiária, e deve ser utilizada, unicamente, para suprir omissões, sem gerar incompatibilidades ou contradições. Só devem ser aplicadas normas que sejam compatíveis com a natureza e os fins do cumprimento de sentença e da obrigação cuja satisfação é visada. Cabe, assim, aplicar, ao cumprimento de sentença, por exemplo, a regra: do art. 828 do CPC, que trata da averbação da execução no registro de bens expropriáveis; dos arts. 789 e seguintes do CPC, que cuidam da responsabilidade patrimonial; dos arts. 778-780 do CPC, relativos às partes da execução e sua legitimidade; dos arts. 772-774 do CPC, e sua disciplina dos atos atentatórios à dignidade da justiça. Obs.: Por outro lado, depois de muita discussão doutrinária a respeito, o art. 916, § 7º, CPC, positivou a incompatibilidade da aplicação da regra que concede o direito potestativo do executado ao parcelamento da obrigação ao cumprimento de sentença. O art. 771, caput, CPC, também estabelece a aplicação subsidiária das regras relativas ao processo de execução de título extrajudicial aos procedimentos especiais de execução, dentro do que for cabível. É o caso do rito especial de execução de alimentos (seja cumprimento de sentença, seja execução de título extrajudicial-arts. 528-533, e 911-913, CPC) e de execução fiscal (Lei n. 6.830 /1980 - LEF). São procedimentos que podem e devem contar, por exemplo, com a medida do art. 782, § 3º, do CPC (inserção do nome do executado no cadastro de inadimplentes), do art. 828 do CPC (averbação da execução no registro de bens), bem como dos arts. 772-774 do CPC (regramento dos atos atentatórios à dignidade da justiça). Isso sem falar da necessária observância da disciplina relativa à penhora, à avaliação e à expropriação, no que couber e no que for omissa ou incompleta a disciplina do rito especial. Mas, exatamente por ser uma aplicação subsidiária, não deve ocorrer quando já houver regra específica para o procedimento especial ou quando a disposição for com ele incompatível. É por essa razão que se diz, embora se trate de conclusão no mínimo questionável, que não se dispensa garantia prévia para apresentação de embargos à execução fiscal, como previsto para embargos na execução comum no art. 914, CPC, já que é ela (a garantia) expressamente exigida pelo art. 16, § 1º, LEF. O art. 771, caput, parte final, do CPC inova ao prever a aplicação subsidiária do regramento do processo de execução ao plano de eficácia de quaisquer atos e fatos processuais aos quais o legislador tenha atribuído força executiva. O procedimento executivo somente pode ser instaurado se houver um documento que certifique um ato jurídico normativo, atributivo do dever de prestar (líquido, certo e exigível), que se revista de eficáciaexecutiva - atribuída por lei ou pela vontade das partes (nos limites do art. 190, CPC, cf. exposto no capítulo dedicado ao título executivo). Não há execução sem título executivo. 2.3. BALANCEAMENTO DOS PRINCÍPIOS: A EXECUÇÃO EQUILIBRADA É a concreta compatibilização de dois ou mais princípios fundamentais no curso do processo executivo. Diante da situação para qual se põe dois princípios igualmente relevantes, caberá balancear os fatores concretamente envolvidos. Aquele que prevalecer haverá de sacrificar o outro apenas na medida estritamente necessária para a consecução de sua finalidade. 5. Formação do processo de execução 5.1. Considerações iniciais Conjunto de atos praticados no sentido de alcançar a tutela jurisdicional executiva, isto é, a efetivação/realização/satisfação da prestação devida. A execução pode ser buscada por meio de processo autônomo de execução ou de uma fase instaurada no bojo de um processo já em curso. Assim, não necessariamente precisa-se de petição inicial. Não há procedimento executivo padrão. A depender da natureza do título que certifique o direito cuja satisfação se busca (se judicial ou extrajudicial) e a depender da natureza da prestação que se pretende impor ao executado (prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro), é possível que o legislador estabeleça séries específicas de atos executivos a serem praticados, construindo procedimentos distintos para cada uma dessas situações. 5.2. Petição inicial Para um processo autônomo de execução, precisa-se de Petição Inicial. Mas nem toda execução precisa, como, por exemplo, quando se tem uma sentença penal condicionada, é preciso uma Petição Inicial. Nas palavras de DIDIER, nem sempre, porém, a demanda executiva estará materializada numa petição inicial. Se ela deflagra um processo autônomo - como ocorre, por exemplo, nas execuções fundadas em título extrajudicial, ou nos casos descritos no art. 515, § 1º, do CPC -, a petição que a contém é denominada de petição inicial e, por isso, deve satisfazer todos os requisitos de validade de uma petição inicial. Se, por outro lado, ela deflagra uma fase de um processo já em curso, não se tem aí uma petição inicial e, por isso, não é necessário que a sua elaboração cumpra todos os requisitos de validade de uma petição inicial. É fundamental, contudo, que, nesse caso, a petição exponha, de maneira clara e objetiva, quem são as partes envolvidas, bem como qual a causa de pedir e qual o pedido. 5.2.1. Requisitos de validade a) Requisitos gerais (ou genéricos); Art. 319; Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1 o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2 o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3 o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. b) Documentos indispensáveis (título executivo); Art. 798, I, a, b, c, d, 799; Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: I - instruir a petição inicial com: a) o título executivo extrajudicial; b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso; d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente; Observações sobre os documentos indispensáveis: Art. 798, I, a – Há casos em que a execução se funda em título judicial e, nada obstante, é indispensável a juntada do documento. Isso ocorre, por exemplo, na sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 515, VI, CPC); Art. 798, I, b – Trata-se de documento que visa a esclarecer não só o montante perseguido como também os critérios e métodos utilizados para alcançá-lo; Art. 798, I, c – Segundo o art. 514 do CPC, "quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o cumprimento da sentença dependerá de demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo". Embora o dispositivo faça referência ao cumprimento de sentença, ele também se aplica quando a exigibilidade da obrigação contida no título executivo extrajudicial está sujeita a termo ou condição; Art. 798, I, d – Se a prestação devida pelo executado depender do prévio cumprimento, pelo exequente, da contraprestação que lhe cabe, deve o exequente provar que adimpliu essa sua contraprestação, ou ainda provar que assegura o seu cumprimento, para, só então, exigir do devedor a sua prestação. 5.3. Controle e emenda da petição inicial (art. 801, CPC) Uma vez recebida a petição inicial, cabe ao magistrado, antes de deferi-la e determinar a citação do executado, exercer sobre ela o juízo de admissibilidade: a) Se a petição inicial estiver adequada, o magistrado proferirá então o seu juízo positivo de admissibilidade, determinando a citação do executado. Esse juízo de admissibilidade inicial é meramente provisório, no sentido de que o executado poderá, em sua eventual resposta, apontar a invalidade da petição inicial ou a improcedência da demanda executiva. b) Se a petição contiver vício sanável, tem o magistrado o dever de abrir prazo para que o exequente possa saná-lo (art. 801, CPC), indicando precisamente o que precisa ser corrigido ou sanado (art. 321 c/c art. 771, par. ún., CPC). Devidamente emendada a petição inicial, o processo terá seu curso normal. Se a emenda não for feita, cabe ao juízo indeferir a petição, pondo fim ao procedimento sem análise de mérito, por sentença contra a qual poderá o exequente interpor recurso de apelação. Aplica-se aqui o efeito regressivo da apelação, que permite a retratação pelo juiz (art. 485, § 7º, e art. 332, § 3º, c/c art. 771, par. ún., CPC). Observações: ANTICRESE – Convenção de perceber frutos de determinado bem para receber o que se tem direito. Em outras palavras, é contrato em que o devedor entrega um imóvel ao credor, transferindo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse mesmo imóvel para compensar a dívida. PENHOR – Um bem que se empenha para garantir o pagamento da dívida. CONVERSÃO DA EXECUÇÃO EM COGNIÇÃO É possível a conversão do procedimento executivo eleito (ex.: converter a execução por expropriação em execução por coerção pessoal)? Segundo ARAKEN e DIDIER sim. Nada impede que o credor, atendendo ao comando do juiz e respeitando o princípio da demanda, altere o rito inicialmente proposto à demanda executiva ajuizada; E se essa conversão alterar a própria função processual (conversão de execução a processo de conhecimento)? ARAKEN diz que não seria possível. Já DIDIER diz que se o juiz não determinar a citação do executado, tampouco este comparecer espontaneamente ao processo, não haverá impedimento à possibilidade de o exequente, emendando a inicial e atendendo às exigências dos arts. 319 e 320, alterar seu pedido ou causa de pedir para tornar cognitiva a outrora ação executiva. 5.4 Efeitos da litispendência executiva A pendência do processo de execução ou da fase executiva gera alguns efeitos. Alguns deles, conforme se verá, decorrem da propositura da demanda executiva, outros decorrem do despacho inicial do juiz e outros, por fim, decorrem da citação válida do executado. 5.4.1. Direito conferido ao credor de averbação da pendência da execução nos registros de bens do devedor Um dos efeitos da execução, que decorre do despacho judicial que admite o seu processamento, é o direito que surge para o exequente de, munido de certidão comprobatória do ajuizamento e da admissão da execução, com identificação das partes e do valor da causa, proceder à averbação da pendência do processo no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade (art. 828, CPC). Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade. § 1o No prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas. § 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados. § 3o O juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo. § 4o Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação. § 5o O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2o indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados. O referido instituto evita que o bem seja vendido ou onerado, feita a alienação ou venda presume-se que houve uma fraude à execução. Feita a averbação, o exequente terá o prazo de 10 dias para comunicar ao juízo (art. 828, § 1 º, CPC). Formalizada a penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 1O dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados (art. 828, § 2º, CPC). Caso isso não seja providenciado, o juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, o exequente que solicita a referido remédio de forma equivocada deve indenizar a parte contrária em autos que serão apartados do processo original. 5.4.2. Interrupção da prescrição De acordo com o enunciado n. 150 da súmula do STF, "prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação". Nos termos do art. 802 do CPC, "o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente". Aplicado também ao artigo 240, par. 1 ao processo de conhecimento, lembrando que a mesma só ocorrerá uma vez, Interrompida a prescrição pelo despacho que ordena a citação, essa interrupção retroage à data da propositura da ação (art. 802, par. ún., CPC). Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2o do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação. Lembrando que o executado deve fazer isso em 10 dias, mas não será prejudicado por demora do próprio judiciário. Fala-se em interrupção da prescrição quando se está diante de um processo autônomo de execução. Quando a execução é deflagrada como fase de um processo já em curso, não há que se falar em interrupção da prescrição como efeito da demanda executiva. Isso porque não há solução de continuidade entre a fase de conhecimento/certificação e a de execução/satisfação, na medida em que esta última sucede àquela numa mesma relação jurídica processual. Assim, interrompida a prescrição pelo despacho inicial que, ainda na fase cognitiva, determinara a citação do réu, o prazo prescricional somente volta a correr a partir do último ato praticado no processo (art. 202, p. único, Código Civil). Há, porém, uma ressalva. A deflagração do cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa depende de requerimento da parte (art. 523, CPC). Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. § 1 o Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. § 2 o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1 o incidirão sobre o restante. § 3 o Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação. 5.4.3. Prevenção O registro ou a distribuição da petição inicial da execução torna prevento o juízo (art. 59, CPC), de modo que, correndo em separado ações conexas, elas serão reunidas no juízo em que primeiro se registrou ou distribuiu o processo executivo. 5.4.4. Litispendência A litispendência é um efeito da propositura da ação executiva, ou do requerimento de execução, quando processada como fase de um processo já em curso. Desse modo, não pode o exequente, pendente a sua demanda executiva, formular outra idêntica, perante o mesmo ou outro juízo, sob pena de a segunda demanda ser extinta por litispendência (art. 485, V, CPC). Mas a litispendência somente opera efeitos para o executado a partir de quando ele for validamente citado (art. 240 c/c art. 771, par. ún., CPC), já estudamos isso em pratica civil, que seria quando uma pessoa distribui dois processos ao mesmo tempo, situação não admitida pelo CPC. 5.4.5. Litigiosidade do objeto A deflagração da execução (como processo autônomo ou como fase) torna litigioso o objeto para o exequente. Se o exequente resolver ceder seu crédito a um terceiro, não perderá a legitimidade para continuar demandando em juízo (art. 109, CPC) 5.4.6. Indisponibilidade patrimonial relativa Outro efeito da citação válida no processo autônomo de execução é a indisponibilidade relativa do patrimônio do devedor. Uma vez citado o executado para responder por demanda executiva capaz de reduzi-lo à insolvência, a alienação ou oneração de bens é considerada como fraude à execução (art. 792, IV, CPC). A referida situação acontece quando a pessoa não pode relativamente dispor de seu patrimônio, criando risco de insolvência, a celeuma não está encima de um bem, como uma casa ou carro e sim sobre todo um patrimônio onde a pessoa caso venha dispor ou alienar corre o risco de ficar insolvente, desse modo, a citação válida no processo autônomo de execução torna relativamenteindisponíveis os bens do devedor cuja alienação ou oneração seja capaz de reduzi-lo a insolvência. Diz-se que a indisponibilidade é relativa porque os atos de disposição são ineficazes apenas em relação ao processo executivo, embora sejam válidos e eficazes em relação ao terceiro que tenha participado do negócio. Note que se trata de um direito que surge a partir da litispendência executiva. Como os efeitos da litispendência executiva somente se produzem para o executado a partir de sua citação, o parcelamento constitui um direito protestativo que nasce a partir da citação no procedimento executivo. Aplica-se ele tão somente à execução para pagamento de quantia fundada em título executivo extrajudicial (art. 916, § 7º). 5.4.7. Direito potestativo do executado ao parcelamento da dívida exequenda Art. 916 (Processo autônomo de execução). §7º - Vedação. 5.4.8. E a constituição em mora? Não é efeito da litispendência porque a mora é um pressuposto da execução, e vem antes da litispendência. Para ter execução o devedor já deve estar em mora. 6. Partes na Execução Quem tem a pretensão, direito a algo, e quem tem a obrigação de realizar ou adimplir algo. Exequente vs Executado. Legitimidade: Ordinária: o Originária – A parte é o titular original do direito. Desde o início a parte possuía o direito e ela mesmo atua; o Sucessiva – Adquiriu de algum modo a titularidade do direito. É o sucessor da titularidade do direito; Extraordinária: Quando a lei expressamente autoriza, em nome próprio, atuar em direito alheio. Ex.: MP; Inicial: Aquela legitimidade presente desde o início do processo; Superveniente: Aquela que surgiu no curso do processo. Ex.: Advogado cobrando honorários (pode ser originária) ou a parte pode executar e ser extraordinária; *Súmula 268 STJ: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”. 6.1. As partes 6.1.1. Legitimidade para promover a execução (Legitimidade ativa) De acordo com Art. 778, caput, pode promover a execução o credor: a) Não é o credor que pode promover a ação. Pode promover “quem se afirme credor”. b) Há casos em que o nome do credor não aparece no título executivo, mas isso não o impede de promover a execução. Há a previsão de legitimidade do Ministério Público para promover execução. Essa é uma hipótese de legitimação extraordinária. O MP poderá ser legitimado extraordinários nos casos em que tiver essa legitimação extraordinária. Há também outras hipóteses de legitimação extraordinária: é o caso da execução da sentença coletiva em favor das vítimas, quando promovida por qualquer dos legitimados à tutela coletiva. Vide § 1º do art. 778 – atribui legitimação ativa àqueles que afirmem ter assumido a titularidade do crédito objeto da execução. 1) Embora não haja menção expressão no inciso II do §1º do art. 778, podem promover a execução, ainda, devidamente representadas, a herança jacente e a herança vacante, quando não houver herdeiros conhecidos ou testamento. 2) Também é possível que a demanda executiva seja proposta pela sucessora da pessoa jurídica, não obstante o silêncio legal. 3) Há hipóteses em que os procedimentos executivos podem instaurar-se ex officio. É o que acontece com a execução das decisões em imponham prestação de fazer ou de não fazer. 6.1.2. Legitimidade passiva para a execução (Art. 779, CPC) A execução pode ser proposta em face do: o devedor, reconhecido como tal no título executivo. o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor. o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo. o fiador do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito. o responsável tributário, assim definido em lei. Importante observar que: a) Todo aquele a quem se puder imputar o cumprimento de uma prestação pode ser sujeito passivo da demanda executiva, seja ele o devedor principal ou o responsável, como o fiador. b) Há hipóteses de legitimação passiva derivada, como é o caso da legitimidade do espólio e sucessores do devedor. c) A assunção da dívida legitima o novo devedor a conduzir o polo passivo do procedimento executivo. Exige-se o consentimento do credor; sem ela, o negócio é ineficaz em relação ao cedido. d) O fiador convencional, que deve constar do título executivo extrajudicial, também é legitimado passivo na execução. 6.2. A posição jurídica do cônjuge do executado O cônjuge do executado deverá ser intimado da penhora se ela recair sobre bem imóvel e eles não forem casados em regime de separação absoluta de bens (art. 842). A jurisprudência tem adotado a solução mais liberal e flexível possível em favor do cônjuge. E quando ele é intimado da penhora, ele pode optar por assumir a condição de parte ou se defender através de embargos de terceiro (quando ele será considerado um terceiro). 6.3. Litisconsórcio na execução O litisconsórcio significa a pluralidade de partes em um dos pólos da demanda (ou em ambos). Na execução o mais comumente é vermos a formação de litisconsórcio facultativo simples, que implica na cumulação de demandas (cumulação subjetiva), devendo se observar o art. 780. É possível litisconsórcio na execução. Seja ele: Ativo – mais de um exequente Passivo – mais de um executado Misto – mais de um exequente e mais de um executado. De um modo geral, o que se encontra nas demandas executivas é a formação de litisconsórcio facultativo. Normalmente, quando se forma o litisconsórcio na demanda executiva, isso se dá por conveniência das partes. A formação do litisconsórcio facultativo simples, seja ele ativo, passivo ou misto, implica cumulação de demandas. Precisa ser adequada a este requisito de admissibilidade da cumulação de demandas. Somente se pode formar o litisconsórcio facultativo se todos os credores e/ou todos os devedores estiverem vinculados à parte contrária em razão de uma mesma relação jurídica material ou de um mesmo conjunto de relações jurídicas materiais. A saber: a) A e B não podem demandar contra devedor comum C, se o crédito de A se funda no título X e o crédito de B se funda no título Y. Para formar o litisconsórcio facultativo ativo, é necessário que A e B sejam, em conjunto, credores de C com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, credores de C em razão deste único título. b) A não pode demandar contra os devedores C e D, se o crédito de A em face de C se funda no título X e o crédito em face de D se funda no título Y. Para que se possa formar o litisconsórcio facultativo passivo, é necessário que C e D seja, em conjunto, devedores de A cm base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, devedores de A em razão deste único título. c) A e B não podem demandar contra os devedores C e D, se o crédito de A se funda no título X e o crédito de B se funda no título Y. Para que se possa formar aí o litisconsórcio facultativo misto, é necessário que A e B sejam, em conjunto, credores de C e D, com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, credores C e D em razão deste único título, bem assim que C e D sejam, em conjunto, devedores de A e B com base em ambos os títulos (X e Y) ou, se houver apenas um título, que sejam eles, em conjunto, devedores de A e B em razão deste único título. Enfim, não é em qualquer situação em que de admite a formação do litisconsórcio facultativo. 6.4. Intervençãode terceiros na execução Terceiro, para BARBOSA MOREIRA, é “quem não seja parte, quer nunca o tenha sido quer aja deixado de sê-lo em momento anterior àquele em que se profira a decisão”. Intervenção de terceiro, por sua vez, é fato jurídico processual que implica modificação de processo já existente. É um ato jurídico processual pelo qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente transformando-se em parte. Ela pode ser espontânea ou provocada. Na execução cabem algumas intervenções previstas na parte geral do CPC que são a assistência, o amicus curiae e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Cabem também modalidades específicas atinentes ao processo de execução, que são o protesto pela preferência, o concurso especial de credores e o exercício do benefício de ordem pelo fiador. O terceiro pode se valer dos embargos de terceiros, que é considerado processo incidente e, portanto, não se configura espécie de intervenção de terceiro. 6.4.1. Intervenções de terceiro previstas na Parte Geral Assistência*; “Amicus curiae”; Incidente de desconsideração da personalidade jurídica; A assistência, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae são cabíveis no procedimento executivo. O recurso de terceiro, embora não esteja previsto na Parte Geral do CPC, também é uma modalidade aplicável a todas as espécies de processo, o que inclui o processo de execução. 6.4.2. Intervenções de terceiro típicas do processo de execução / Modalidades específicas (art. 780) De tão simples, essa modalidade de intervenção de terceiro não implica alteração de competência, mesmo que o terceiro seja ente federal. Há modalidades específicas de intervenção de terceiro no procedimento executivo. a) Protesto pela preferência (art. 908): o credor com título legal de preferência pode intervir na execução e protestar pelo recebimento do crédito, resultante da expropriação do bem penhorado, de acordo com a ordem de preferência. b) O concurso especial de credores: se houver penhoras sucessivas sobre o mesmo bem, surge a necessidade de que todos os credores penhorantes participem da fase de pagamento. c) Exercício do benefício de ordem pelo fiador: o fiado, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora. d) Embargos de terceiros: O terceiro ainda pode voltar-se contra a execução valendo-se dos embargos de terceiro, que é processo incidente e, portanto, não se configura como espécie de intervenção de terceiro, sempre um incidente do processo. 7. Responsabilidade patrimonial (art. 789 a 796) 7.1. Considerações iniciais A responsabilidade patrimonial (ou responsabilidade executiva) seria, segundo doutrina maciça, o estado de sujeição do patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis (cf. art. 790, CPC), às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida. Seria a sujeição potencial e genérica de seu patrimônio. Haveria a possibilidade de sujeição de todos os seus bens (dentro dos limites da lei), não sujeição efetiva e específica de um deles. Nesse contexto, a grande preocupação dos processualistas é definir a massa patrimonial passível de execução - do devedor e de terceiro. 7.2. Diferença entre dívida (cumprimento espontâneo) e responsabilidade (prerrogativa do credor de, em caso de inadimplemento, proceder à execução) O elemento DÍVIDA é o cumprimento espontâneo do devedor quanto à prestação. Já a responsabilidade é a prerrogativa conferida ao credor de no caso de inadimplemento, promover a execução invadindo a esfera de patrimônio do devedor. Ou seja, dívida é o dever de satisfazer a obrigação e responsabilidade é a sujeição do patrimônio ao pagamento para o cumprimento da obrigação. Há dívida sem responsabilidade. Ex.: dívida de jogo. Em regra, no Brasil, a responsabilidade é patrimonial, excepcionalmente admite-se a prisão civil (art. 5º, inciso LXVII, CF). É possível a prisão daquele que voluntariamente deixa de pagar pensão alimentícia, pois o direito à vida de quem recebe os alimentos se sobrepõe à liberdade de quem os paga (vide súmula 309, STJ). O STJ editou a súmula 419 pela qual não cabe prisão do depositário judicial. 7.3. Responsabilidade patrimonial primária e responsabilidade patrimonial secundária/ Responsabilidade patrimonial como regra A partir da constatação de que o vínculo obrigacional contém o débito e a responsabilidade, identificam-se dois tipos de responsabilidade patrimonial: a primária e a secundária51. A responsabilidade primária é aquela que recai sobre bens do devedor obrigado, como previsto nas hipóteses do art. 789 e do art. 790, 1, III, V, VI e VII, ambos do CPC. A responsabilidade secundária incide sobre bens de terceiro não obrigado, quando a responsabilidade se desprende da obrigação e vai recair sobre terceiro (ex.: cônjuge do executado), disciplinada no art. 790, II e IV, CPC. 7.3.1. Responsabilidade patrimonial primária A responsabilidade patrimonial primária está prevista no art. 789, NCPC e estabelece que o devedor responde com o seu patrimônio para o cumprimento de suas obrigações (atinge tanto os bens presentes como os bens futuros, excepcionalmente os bens passados do devedor também respondem pela execução quando alienados por meio de fraude). 7.3.2. Responsabilidade patrimonial secundária A responsabilidade patrimonial (ou executória) secundária prevista no art. 790, NCPC permite que o patrimônio de terceiros seja atingido pela execução. Embora o inciso III do art. 790 esteja em conjunto com outros que abordam a responsabilidade secundária ao prever que os bens do devedor ficam sujeitos a execução ainda que em poder de terceiros, isso só reforça a regra da responsabilidade patrimonial primária do devedor, sendo em princípio irrelevante o fato de quem está com o bem. As hipóteses da responsabilidade patrimonial secundária estão previstas nos incisos I, II, IV e V do art. 790, NCPC. *Súmula 251, STJ: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”. 7.4. Responsabilidade patrimonial do fiador Costuma-se dizer, em doutrina148, que, em sendo o cumprimento da obrigação garantido por fiador, a obrigação se desdobra em débito e responsabilidade. O devedor principal deve e responde, em caráter primário; e o fiador não deve, mas responde, em caráter secundário. Não parece ser essa a melhor interpretação da situação. Segundo Antunes de Varela, a posição do fiador é de devedor e responsável. Ele deve e responde. Só que sua obrigação é acessória: ''A fiança destinada a garantir a dívida já existente não pode, por sua vez, ser considerada como um caso de responsabilidade sem débito, mas antes como um caso típico de obrigação acessória. O fiador não é apenas responsável, é também devedor, embora acessoriamente (...)". É caso, portanto, de responsabilidade primária. O que chama a atenção, no teor do art. 794 do CPC, que disciplina responsabilidade do fiador, é o benefício de ordem15o (ou benefício de excussão, beneftcium excussionis) previsto na legislação civil (art. 827, CC151) e confirmado no texto do CPC. O benefício de ordem é uma espécie de contradireito do fiador em relação ao credor-exceção substancial dilatória. Quando executado o fiador judicial ou extrajudicial (negocial), é dada a ele a prerrogativa de exigir que primeiro sejam excutidos bens do devedor, que estejam na mesma comarca,e sejam livres e desembargados, na tentativa de deixar a salvo os seus próprios, indicando-os em pormenores à penhora. O exercício do benefício de ordem deve ocorrer na primeira oportunidade que o fiador tiver para falar nos autos (art. 827, CC) - na execução de título extrajudicial, por exemplo, no prazo de três dias a contar da sua citação (art. 829, CPC). O benefício de ordem é renunciável expressamente (art. 828, 1, CC). A renúncia expressa é aquela que está prevista no instrumento de contrato de fiança. Pode-se cogitar uma espécie de renúncia tácita: a não arguição do benefício de ordem no primeiro momento que lhe cabe falar nos autos; segue-se o padrão das exceções substanciais, cuja não exercício no prazo de lei conduz à preclusão, só sendo dada ao fiador nova oportunidade, em caso de segunda penhora (art. 851 do CPC) ou de reforço da penhora (art. 874 do CPC). 7.5. Responsabilidade patrimonial do espólio e dos herdeiros Falecendo o devedor, seu espólio responderá pela obrigação (art. 796, CPC). O espólio adquire, assim, legitimidade passiva para a execução, permitindo-se, contudo, que os herdeiros atuem como litisconsortes. A princípio, pelas dívidas da herança responderão os bens da própria herança (do espólio); não respondem os bens dos herdeiros (arts. 1.792162 e 1.821, CC). “As dívidas da herança executam-se nos bens da herança, e não nos outros bens dos herdeiros”. Com isso, projeta-se a responsabilidade patrimonial do devedor para além de sua morte. Os bens do espólio respondem pela obrigação do falecido da mesma forma que respondiam quando ele era vivo. Mas há casos em que a morte do devedor amplia a garantia do credor; por exemplo, seus instrumentos de profissão e pertences pessoais, antes impenhoráveis, passam a ser suscetíveis de penhora, pois não há mais motivo que justifique sua proteção. Feita a partilha da herança entre seus herdeiros e sucessores, eles responderão proporcionalmente pelas dívidas do de cujus, dentro dos limites da força da herança, e passarão a ter legitimidade passiva exclusiva para a execução. Respondem na proporção da parte da herança que lhe couber (e dentro das forças da herança), intra vires hereditatis (art. 796 do CPC). O ônus da prova do excesso é do herdeiro, salvo se já houver inventário que a dispense, demonstrando o valor dos bens herdados (art. 1.792, fine, CC). É a partir do formal de partilha que se mensura a extensão da responsabilidade de cada herdeiro, pois ali estarão discriminados os bens que herdou e a qual percentual correspondem do total partilhado. Mas a responsabilidade dos herdeiros não se restringe aos bens herdados. Os seus bens próprios e pessoais respondem pela dívida do de cujus, na proporção do que foi herdado. É por isso que se diz que, se os bens herdados pereceram, foram alienados para terceiro ou eram, desde a origem, impenhoráveis (exemplo: bem residencial), isso não exime o herdeiro de responder pela execução com seus bens particulares. 7.6. Bens do devedor que não se submetem à responsabilidade patrimonial Art. 832. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis. Art. 833. São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2 o ; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos; XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei; XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. § 1 o A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição. § 2 o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8 o , e no art. 529, § 3 o . § 3 o Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária. 7.7. Bens de terceiros submetidos à responsabilidade patrimonial O art. 790 do CPC/2015, em seu caput, dispõe que são sujeitos à execução os bens, e passa a descrevê-los nos seus incisos I a VII. Descrevem os incisos quais os bens que ficam sujeitos à execução. Aqui no caput a norma não se refere ao devedor ou ao obrigado, referindo-se apenas aos bens. Direciona o seu comando aos bens dos responsáveis pelo cumprimento da obrigação, muito embora não sejam eles os devedores. São responsáveis, sem serem devedores. Art. 790. São sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, ainda que em poder de terceiros; IV - do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução; VI - cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores; VII - do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. 7.8. Fraudes do devedor A execução é solo fértil para a prática de comportamentos contrários ao princípio da boa-fé. Não é por outra razão que há tempos existe rigoroso sistema de combate à fraude na execução, com institutos consagrados e muitos estudados como a fraude à execução e a fraude contra credores. É preciso avançar um pouco mais, contudo. A proteção da boa-fé na execução não se faz apenas com a aplicação de institutos típicos, como a fraude à execução e a punição por ato atentatório à dignidade da justiça. A cláusula geral da boa-fé processual permite que se identifiquem ilícitos atípicos na execução, que se subsomem à proibição do abuso do direito, como, por exemplo, o venire contra factum proprium. A proteção da boa-fé na execução possui, portanto, instrumentos típicospara a sua efetivação, que não exaurem, porém, o arsenal normativo existente para o combate à deslealdade processual. De acordo com o princípio da responsabilidade patrimonial, todos os bens do devedor (presentes e futuros) respondem pela obrigação. Tais bens permanecem, contudo, na esfera de disponibilidade do devedor, que é seu proprietário. O Direito lhe assegura os poderes de uso/gozo/disposição, na forma que lhe convier2 (artigo 1.228, Código Civil). Como impedir, então, que o devedor promova alienações/onerações fraudulentas (ou, até mesmo, simuladas) de seus bens para terceiros, em prejuízo da satisfação dos seus credores? O legislador brasileiro optou por construir um sistema de controle da disponibilidade dos bens do devedor, assegurando-lhe o direito de livre administração/disposição, desde que não cause danos aos seus credores. Busca-se, assim, um equilíbrio entre a necessidade de proteger o credor e a necessidade de permitir que o devedor siga administrando seu patrimônio, preservando sua liberdade no tráfego jurídico-econômico. A fraude é uma das diversas condutas contrárias à boa-fé. É negação da boa- fé; consiste, enfim, em conduta repudiada no âmbito das relações negociais. Pode ser definida como a manobra ilegal, que lesa interesses legítimos do credor. A fraude do devedor é expressão que se refere a uma categoria ampla que abrange três diferentes figuras: a) fraude contra credores; b) fraude à execução; e c) os atos disposição de bem já constrito. 7.8.1. Fraude contra credores A fraude contra credores é instituto de Direito material, regrado pelo Código Civil, que revela grande interesse para o Direito Processual; diz respeito à responsabilidade patrimonial e pode repercutir na execução. Trata-se de expediente usualmente empregado pelo devedor endividado, destinado a aumentar seu passivo (conjunto de dívidas e obrigações de uma pessoa), de modo que venha a superar o ativo (totalidade dos bens de uma pessoa, incluindo dinheiro, créditos, mercadorias, imóveis, investimentos); o devedor, para livrar-se de suas dívidas, reduz seu ativo, indevidamente, tornando-se insolvente. Nessa mesma situação, enquadra-se o devedor que já é insolvente e resolve "ampliar" essa insolvência, ou seja, devedor insolvente, que deve mais do que tem (CPC-2015, art. 1.052, c/ CPC-1973, art. 748), está assoberbado de compromissos e a saída por ele encontrada é reduzir, o seu ativo, que serviria de garantia de pagamento para os seus credores. Esse desfalque patrimonial pode ocorrer, por exemplo, (a) com a doação de bens para seu filho, (b) com a sua venda a preço vil e simbólico para um "testa-de- ferro", (c) com pagamento de dívida não-vencida para credor quirografário (Código Civil, art. 162) 10, (d) com a concessão de uma garantia para um dos credores, onerando bens que serviriam de garantia para todos (Código Civil, art. 16311) , (e) com renúncia à herança ou outros direitos, impedindo o incremento do seu ativo, ou (f) qualquer outro negócio que se possa criar com objetivo semelhante. A partir desses exemplos, é possível observar que o ato fraudulento pode ser: unilateral (exemplo: a renúncia à herança) ou bilateral (exemplo: venda fraudulenta); oneroso (exemplo: compra e venda) ou gratuito (exemplos: doação ou remissão da dívida). A fraude contra credores é, portanto, a diminuição patrimonial do devedor que o conduz à insolvência (ou a agrava) 14, em prejuízo dos seus credores. O seu passivo torna-se maior do que seu ativo, não dispondo de bens para responder pela obrigação. É necessário preenchimento de dois pressupostos para a sua configuração, um objetivo e outro subjetivo. O pressuposto objetivo é a exigência de redução patrimonial, que conduza à insolvência ou a agrave. É o «dano» (eventus damni) causado pela fraude. A insolvência é a insuficiência patrimonial do devedor, cujas dívidas superam a importância de seus bens (CPC-2015, art. 1.052, c/c CPC-1973, art. 748). O pressuposto subjetivo, que se costuma invocar em doutrina, é a ciência do devedor de causar dano (consilium fraudis). Cabe definir a quem incumbe comprovar a existência ou não de fraude, o preenchimento de seus pressupostos objetivo e subjetivo. Como tais pressupostos são fatos constitutivos do direito potestativo do credor de invalidar ou neutralizar (a depender da concepção adotada) a eficácia de negócio jurídico fraudulento, o ônus da prova é, a princípio, do credor (CPC, art. 373). Mas devem ser apontadas algumas especificidades, que tornam a aplicação da regra geral bastante complicada. Quanto ao pressuposto objetivo, a prova da insolvência é indispensável para o reconhecimento da fraude e o ônus de demonstrá-la é do credor. Só há uma redistribuição do ônus da prova, para que recaia sobre o devedor ou terceiro prejudicado o ônus de provar a inexistência de insolvência, se houver uma presunção legal relativa de insolvência, tal como ocorre na hipótese do art. 750 do CPC-1973, c/c art. 1.052, CPC-20152 o, se ela for notória (CPC, art. 374, 1, c/c Código Civil, art. 159), ou se configurada a possibilidade de redistribuição judicial e dinâmica do ônus de prova na forma do art. 373, § 1.o, CPC. No tocante ao pressuposto subjetivo, diz-se, tradicionalmente, que se o ato fraudulento foi gracioso, há presunção absoluta de fraude e má-fé (Código Civil, art. 158) em benefício do credor; mas se foi oneroso, é ônus do credor provar que o devedor tinha ciência de produzir dano (consilium fraudis) e o terceiro adquirente sabia (conhecimento real ou presumido) da condição de insolvência a que será conduzido com a alienação (scientia fraudis) (Código Civil, art. 159). Deveria haver prova de fraude bilateral. Para Marcos Bernardes de Mello, como se viu, o art. 159 do Código Civil só exige, como elemento essencial, a ciência do terceiro (scientiafraudis) e, não, do devedor, e exclusivamente nos negócios onerosos. Como visto, essa é a posição deste Curso. A argüição de fraudes contra credores deve ser feita através de ação autônoma conhecida por ação pauliana ou revocatória que segue o rito comum do processo de conhecimento e com natureza constitutiva tendo como o principal efeito permitir que a execução recaia sobre bens fraudulentamente alienados. Para os civilistas (e previsto no CC) o negócio é anulável. Há poucos processualistas que defendem está teoria. A maior parte da doutrina e jurisprudência entende que o negócio praticado em fraude contra credores é apenas ineficaz trazendo o efeito mais justo para a demanda. Quanto a sentença da ação pauliana para quem entende que é nulo o negócio jurídico, a sentença é desconstituída. Já para quem entende que ela é ineficaz Há divergência, pois parte da doutrina entende que seria previamente declaratória e outra parte que prevalece (Dinamarco) diz que ela é constitutiva, pois a sentença não cria uma nova situação jurídica. 7.8.2. Fraude à execução A fraude à execução é um instituto peculiar ao Direito brasileiro. Na forma aqui prevista, não tem correspondente em outros países. Há quem diga que é fraude contra credores qualificada (uma especialização ou aspecto dela), como Yussef Cahali, embora dela se distinga. Ambas decorrem do mesmo princípio: a limitação da disponibilidade de bens do devedor, com rejeição a diminuições fraudulentas. A fraude à execução seria uma faceta da fraude contra credores. A fraude à execução desenvolveu-se como instituto autônomo, com características próprias, a partir de agora analisadas40. A fraude à execução é manobra do devedor que causa dano não apenas ao credor (como na fraude pauliana), mas também à atividade jurisdicionalexecutiva.Trata-se de instituto tipicamente processual; É considerada mais grave do que a fraude contra credores, vez que cometida no curso de processo judicial executivo ou apto a ensejar futura execução, frustrando os seus resultados. Isso deixa evidente o intuito de lesar o credor, a ponto de ser tratada com mais rigor pelo legislador. Por frustrar a atividade executiva, de forma mais acintosa, é combatida com contundência pelo legislador, que considera a alienação/oneração do bem para terceiro ineficaz para o exequente (CPC, art. 792, § 1º), sem necessidade de ação própria para neutralizar a eficácia do ato fraudulento. A fraude pode ser reconhecida incidentalmente no processo executivo, ou alegada como matéria de defesa em sede de embargos de terceiro, opostos pelo beneficiário do ato fraudulento (CPC, arts. 674, §2º, I, 792, § 4º). Uma vez reconhecida a fraude e subtraído o bem do terceiro beneficiário, caberá a esse, por ação de regresso contra o devedor, se for o caso, pleitear a restituição do que pagou e uma indenização por perdas e danos eventualmente sofridos. Diante de sua gravidade e do fato de prejudicar a própria atividade jurisdicional do Estado, admite-se que seja reconhecida de ofício pelo órgão jurisdicional. Entretanto, antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá, de ofício, determinar a intimação do terceiro adquirente, para que, caso queira, oponha embargos de terceiro, no prazo de quinze dias (art. 792, § 4o, CPC), sob pena de nulidade da decisão que decretou a fraude sem atendimento dessa exigência prévia. Nada impede, contudo, que o terceiro beneficiário se manifeste e se defenda nos próprios autos da execução. 7.8.2.1. Fraude à execução: alienação de bem penhorado A fraude através da alienação de bem conscrito judicialmente ocorre quando a venda do bem sequestrado, penhorado ou de qualquer outra forma sujeito à conscrição judicial, baseando-se a prova da alienação e dispensando-se os requisitos da insolvência e da intenção fraudulenta. Aplica-se de forma análoga as regras sobre a fraude à execução. 7.8.3. Averbação da execução no registro de bens do devedor (art. 828) O art. 828, CPC, disciplina a forma como se dará a averbação do processo de execução (e do cumprimento de sentença, cf. art. 771, CPC, e Enunciado n. 529, FPPC) no registro de bem do executado, prevista nos já comentados arts. 792, II, e 799, IX, CPC. Trata-se de regra que deve ser interpretada de forma a que se lhe dê a maior eficácia e o maior proveito possível, em termos de proteção do credor e do terceiro de boa-fé. É o que ora se pretende fazer. Na forma do caput do dispositivo citado, uma vez admitida a execução, o exequente poderá obter, do cartório competente, certidão atestando a admissão da causa, quais são suas partes e qual o seu valor, para providenciar a averbação da execução no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos à penhora, arresto ou indisponibilidade (como, por ex., o registro de ações de S.A. ou o registro de embarcação na capitania dos portos. As averbações deverão ser comunicadas em juízo no prazo de dez dias, a contar da data de sua realização (art. 828, § 1º). Feita a comunicação tempestivamente, a eficácia da averbação retroagirá à data em que foi realizada. O descumprimento desse prazo será enquadrado como conduta desleal, podendo ensejar a responsabilidade prevista no § do art. 828 : e o atraso na informação da averbação ao juízo trouxer algum dano ou prejuízo ao executado, este poderá requerer indenização em face do exequente, em caso de responsabilidade objetiva. Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de dez dias, o cancelamento das averbações de que trata esse artigo relativas àqueles bens que não tenha sido penhorados (art. 828, §2º). Observe-se que não só a averbação é ônus do exequente, como também o seu cancelamento a ele se impõe, só que agora como um dever de lealdade, cujo descumprimento enseja responsabilização pelos danos causados, na forma do art. 828, §, CPC. Entretanto, caso o exequente não o faça no prazo de lei, caberá ao juiz determinar o cancelamento das averbações, de oficio (art. 828, § 3o, CPC). Independentemente de o cancelamento ocorrer de ofício ou a requerimento, o legislador impõe, para prevenir fraudes, que sua realização dependerá de pronunciamento judicial. Averbação manifestamente indevida ou o não cancelamento da averbação nos termos do art. 828, § 2.o, gera direito de indenização para o devedor. A apuração dos danos sofridos e do valor da indenização respectiva ocorrerá em incidente processado em autos apartados (art. 828, §). Caso se remeta a determinação do valor indenizatório a uma posterior liquidação, normalmente essa será por procedimento comum (CPC, art. 509, II, e 511), porque, provada a existência do dano, muitas vezes subsistem outros fatos (normalmente relacionados a sua extensão), que ainda precisam de prova; fatos esses que tenham influência na fixação do valor da condenação e que deverão ser articulados e provados, como, por exemplo: a gravidade do abuso cometido, a extensão dos danos causados etc. A decisão condenatória (interlocutória e agravável, cf. art. 1.015, parágrafo único, CPC) atesta, definitivamente, tão-só, que o dano ocorreu e que deverá ser indenizado, mas as suas proporções devem ser aferidas e liquidadas por procedimento comum. São exemplos de averbações indevidas: i) averbação em excesso; ii) se já há bem sobre o qual o credor exerce direito de retenção ou garantia real, salvo se flagrantemente insuficiente; iii) averbação não comunicada no prazo etc. 7.8.4. Atos atentatórios à dignidade da justiça Ao juiz é permito advertir o réu, em qualquer momento do processo, que sua ação poderá constituir-se em ato atentatório à dignidade da justiça (NCPC, art. 772, II; CPC/73, art. 559, II). Entendemos, porém, que é lícito ao magistrado advertir não só o réu, como também ao autor, haja vista as hipóteses presentes no Código não serem numerus clausus, e desde que a conduta se mostre severamente incompatível com o prestígio do órgão jurisdicional. Em assim sendo, em sede de execução, seja de título executivo judicial ou de título executivo extrajudicial, diz o Códex que: Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III - dificulta ou embaraça a realização da penhora; IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais; V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus. Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material. QUADRO COMPARATIVO DA FRAUDE EM EXECUÇÃO 8. Classificação das espécies de execução Conceito: é satisfazer uma prestação devida. Pode ser: Espontânea – quando o devedor cumpre voluntariamente a prestação. Forçada – cumprimento por meio da execução. Existem duas técnicas processuais para executar a sentença: 1) processo autônomo de execução – a efetivação é objeto de um processo autônomo. 2) fase de execução – a execução ocorre dentro de um processo já existente, seja
Compartilhar