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ESTADO DO PARÁ PROCURADORIA-GERAL AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA FAZENDA PÚBLICA DE BELÉM ESTADO DO PARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n.º 05.054.861/0001-76, representado judicialmente pela Procuradoria-Geral do Estado, com sede na Rua dos Tamoios, n.° 1671, Batista Campos – Belém/PA, CEP 66.025-540, vem perante Vossa Excelência e de acordo com fundamento no art. 30, da Lei n. 9.099/95, apresentar CONTESTAÇÃO à ação ordinária que lhe foi movida por IGOR DE OLIVEIRA VITAL (0809782-11.2017.814.0301), nos termos de fato e de direito que passa a expor: I – SÍNTESE DA INICIAL Informa a parte autora que trabalhou para Estado, mediante contrato temporário, para exercer a função de engenheiro florestal, na SEMAS, no período compreendido entre 01/março/2011 e 16/setembro/2015. Aduz ainda, que, na ocasião do término do seu contrato temporário, não lhe foram pagas a verbas relativas ao FGTS, que, segundo sua ótica, alcançaria R$-12.281,42 (doze mil, duzentos e oitenta e um reais e quarenta e dois centavos). Assim, requer a condenação do contestante no pagamento: i) das verbas fundiárias e seus reflexos em aviso prévio, 13º salário, 1/3 de férias + férias; ii) de aviso prévio, 13º salário, 1/3 de férias + férias; iii) além de honorários de advogado. Eis, sucintamente, os fatos. Como se verificará, não assiste razão à parte demandante, porquanto o Estado do Pará efetuou o pagamento de todos os valores, efetivamente devidos, decorrentes da relação jurídica anteriormente estabelecida. II – DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE CONTESTAÇÃO O prazo para o réu responder a demanda é, nos termos do mandado recebido, de 30 (trinta) dias. Considerando que o mandado de citação foi cumprido em 06/junho/2017, não restam dúvidas que esta defesa é tempestiva, mormente porquanto os prazos processuais estiveram suspensos entre 06/julho/2017. III - DO DIREITO III.1. DO MÉRITO a) DA PRESCRIÇÃO De início, é medida que se impõe a declaração de prescrição dos créditos perseguidos nesta demanda, em observância ao que dispõe o art. 3o, do Decreto n. 20.910/32 e Súmula 85 do STJ, em referência aos créditos dos anos anteriores ao quinquênio contado regressivamente à propositura desta demanda. b) BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ORIGEM DO FGTS. DA INCOMPATIBILIDADE DO INSTITUTO COM A PRECARIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DA DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO DO SERVIDOR TEMPORÁRIO. O FGTS foi criado em 1966 como alternativa à chamada estabilidade decenal anteriormente assegurada aos trabalhadores celetistas. Tratava-se de uma forma de compensação a esta perda de estabilidade, garantindo aos trabalhadores o levantamento dos valores depositados acaso demitidos sem justa causa. Por meio de rápida análise da origem do instituto, verifica-se facilmente sua absoluta incompatibilidade com os contratos de natureza temporária celebrados pelo Poder Público. Os referidos contratos nunca geraram, nem jamais gerarão, o direito do servidor a qualquer tipo de estabilidade. Se aos temporários nunca foi assegurado este direito, não há qualquer perda a ser compensada quando de sua demissão. Os servidores temporários são contratados com a consciência da transitoriedade do vínculo com o Estado e nem mesmo eventuais prorrogações possuem o condão de desnaturar essa precariedade, transformando-o o contrato em permanente. Garantir o pagamento do FGTS aos trabalhadores temporários implicaria em reconhecer a eles mais direitos do que os conferidos aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, os quais tiveram de se submeter a um árduo processo seletivo. Com efeito, a aquisição da estabilidade no serviço público exige não somente a aprovação em prévio concurso público, mas também o cumprimento de um longo período de estágio probatório. Caso um servidor ocupante de cargo efetivo seja demitido antes dos três anos necessários ao cumprimento do estágio probatório, não lhe é assegurado o pagamento de indenização e isso se dá por um único motivo: a estabilidade ainda não tinha sido adquirida. Garantir mais direitos ao trabalhador temporário exonerado do que a um servidor ocupante de cargo efetivo que submeteu a concurso público seria o mais absurdo contrassenso. O ato de distrato/dispensa de servidor público temporário é, por sua essência, discricionário. Nem poderia ser diferente dado o caráter excepcional da contratação. E como ato discricionário, o distrato ou a dispensa de servidor temporário pode ser efetivado pela administração pública, a qualquer momento, sem prévio aviso, diante de critérios pautados na oportunidade e na conveniência do encerramento do pacto, sem que haja necessidade do pagamento de qualquer indenização, mas tão somente dos dias efetivamente trabalhados. Sob a égide da Lei Estadual n.º 5.389/87, está expressamente prevista a possibilidade de dispensa do servidor temporário a critério da Administração, senão veja-se: “Art. 13 – Dar-se-á a dispensa do pessoal temporário (art. 2º, I, a e b): (…) V – a critério da administração”. Diante disso, considerando a incompatibilidade do instituto do FGTS com a transitoriedade do contrato temporário, especialmente, quando levado em consideração que o ato de dispensa desses servidores é absolutamente discricionário, forçoso reconhecer a ausência do direito pleiteado pela parte autora. c) DA REGULAMENTAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. DA POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL PELO ENTE PÚBLICO. A contratação de servidor público temporário é medida constitucionalmente permitida, conforme o teor do art. 37, IX, da Constituição Federal, que assim dispõe, in verbis: “IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Trata-se de norma de eficácia limitada, cabendo a cada ente editar lei que regulamente a contratação temporária em sua esfera de poder. Muito se discute sobre a natureza jurídica do vínculo temporário firmado pelo ente público. Se por um lado, a Constituição fala em “contratação”, de outro, é inegável que o contratado temporariamente exerce atividade em prol do interesse público, servindo à coletividade da mesma maneira que o faz um concursado. Sob este prisma, tendo em vista a liberdade atribuída pela CF aos entes públicos, é inegável que, no exercício de sua autonomia, os Estados e Municípios podem dispor acerca dos casos em que haverá contratação temporária, bem como sobre a natureza jurídica desses contratos, podendo este vínculo ser de natureza celetista ou estatutária. Nesse sentido, Gustavo Alexandre Magalhães (in Contratação temporária por excepcional interesse público: aspectos polêmicos. São Paulo: LTr, 2005, p. 226) afirma que, “quanto à natureza jurídica do vínculo do servidor temporário, (...) cabe ao legislador dos respectivos entes federativos optar pelo regime trabalhista ou pelo contrato administrativo de trabalho”. No caso do Estado do Pará, foi editada a Lei Complementar nº 07/1991 que atribuí, expressamente, natureza estatutária aos contratos temporários: “Art. 4º O regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, regendo-se por princípio de direito público, aplicando-se-lhes, durante o exercício da função ou a realização do serviço, naquilo que for compatível com a transitoriedade da contratação, os direitos e deveres referidos no Estatuto Dos Funcionários Públicos, contando-se o tempo da prestação do serviço para o fim do disposto no art. 33, §3º, da Constituição do Estado do Pará” Assim sendo, todas as contratações de servidores temporários pelo Estado do Pará submetem-se, por força de lei, ao regime jurídico administrativo, subordinando-se à Lei Estadual n.º 5.810/94, com a exclusão de direitos tipicamente trabalhistas, como é o caso do FGTS. Desta forma, não poderia o gestor, ao arrepio da lei, durante a vigência do contrato temporário submetido ao regimejurídico administrativo, depositar valores referentes ao FGTS, sob pena de responder administrativa, civil e penalmente. Frise-se que a diferença entre a natureza jurídica dada ao contrato temporário é de extrema relevância, pois é fator determinante na definição dos direitos e deveres atribuídos ao servidor temporário. Ante o exposto, devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos constantes na exordial. d) DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DA NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. A contratação de temporários é medida constitucionalmente permitida - na forma do art. 37, IX, da CF e art. 36 da Constituição do Estado do Pará - e legalmente autorizada, à inteligência da Lei Complementar nº 07/91. Trata-se de medida absolutamente regular e justifica-se uma vez que, em certas circunstâncias, torna-se inviável a realização de concurso público, seja por causa de demandas transitórias, ou, em razão de urgência na prestação do serviço. Uma vez que a contratação temporária se presta a atender necessidade transitória e extraordinária da Administração Pública, não existe qualquer obrigação por parte do Estado em manter o vínculo com o prestador dos serviços, até porque, repita-se, o mesmo é regido por normas jurídico-administrativas, não havendo que se falar em relação submetida aos ditames da CLT. Então, por força imperativa de lei é impossível que a parte autora venha a ter reconhecido qualquer tipo de relação de trabalho celetista com o Estado do Pará, pois a prestação de serviços, se de fato ocorreu, se deu sob a égide do regime jurídico-administrativo, de acordo com os critérios das Leis Complementares Estaduais nº 07/1991, 11/1993, 19/1994, 30/1995, 36/1998, 43/2002 e 47/2004. Ademais, as Leis Complementares que regem a contratação de temporários observaram integralmente o princípio da legalidade e foram aplicadas de forma escorreita na contratação em análise, não havendo que se falar em direitos tipicamente trabalhistas, tais como o FGTS ou qualquer outra verba desta natureza, em contratos como o da parte autora. Desse modo, não há dúvidas de que a contratação de servidores públicos temporários pelos Estado do Pará é medida absolutamente regular (constitucional e legal), pelo que é incabível a aplicação do art. 19-A da Lei n° 8.036/90. O referido dispositivo legal refere-se a contrato nulo, o que não ocorre no caso dos autos, não podendo o dispositivo em comento ser utilizado para fundamentar condenação ao pagamento de FGTS. Mesmo que o d. Juízo entenda que o contrato celebrado com a parte autora está eivado de nulidade - o que se admite apenas para fins de argumentação -, ainda assim, não há direito ao pagamento do FGTS. Isso porque, a declaração de eventual nulidade retroagirá à prática do ato (efeito ex tunc) e impedirá a produção de quaisquer efeitos. Desta forma, não há direito à percepção de qualquer tipo de parcela, seja de índole indenizatória civil, seja de caráter rescisório trabalhista. Com efeito, a própria Constituição Federal, no art. 37, II e § 2º, deixa expresso que a não observância da regra da contratação pela via do concurso público gera a nulidade do ato. Reitere-se que o ato da contratação da parte autora, se considerado nulo, nenhum efeito produz, por inexorável proibição constitucional e legal, não sendo lícito ao mesmo, conquanto tenha prestado serviços, pleitear verbas indenizatórias de natureza civil ou trabalhista, vez que recebeu a contraprestação pelo trabalho despendido. Perfeitamente cabível, portanto, é a aplicação ao presente caso da Súmula nº 473 do STF, que dispõe “a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos”. Ora, é evidente que se o ato da contratação é nulo por expressa disposição constitucional e legal – em razão do que se autoriza à Administração Pública anular seus próprios atos –, e considerando a impossibilidade de o ato nulo produzir efeitos, ser convalidado ou de o juízo suprir a nulidade, impõe-se o reconhecimento de que a contratação da parte autora nenhum efeito pode gerar, salvo o pagamento de salários pelos dias efetivamente trabalhados, sob pena de afronta aos princípios que regem a nulidade dos atos jurídicos. Por fim, impende notar que se, na contratação regular nada é devido ao servidor, salvo o pagamento pelos dias efetivamente trabalhados, não se pode atribuir à contratação irregular maior ônus para o Estado. Os servidores, nesta condição, seriam beneficiados por regra não inserida no ordenamento pátrio, a ofender o princípio constitucional da igualdade e o princípio da lei civil de proibição de enriquecimento ilícito. Desse modo, não há como, ainda que admitida a tese de que a contratação foi irregular, atribuir efeitos a esse contrato que padeceria de nulidade. e) DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ESTADO SEM O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO VÍNCULO TEMPORÁRIO. O art. 19-A da Lei n.º 8.036/90 estabelece expressamente que o FGTS somente é devido nos casos em que o contrato seja declarado nulo. Sob este prisma, ressalte-se que se não houver declaração de nulidade, não é devido o pagamento pleiteado. Ainda que se entenda ser nula a presente contratação e que o ato nulo é capaz de produzir efeitos - o que representaria uma afronta a CF e se admite apenas para fins de argumentação -, verifica-se que a parte autora não pugnou pelo reconhecimento dessa nulidade, não havendo qualquer pedido neste sentido na petição inicial. Assim sendo, se não há pedido na exordial no que tange à declaração de nulidade, este d. Juízo não poderá reconhecê-la. Diante disso, impossível se faz a procedência da presente ação, sob pena de julgamento extra petita. Há julgamento extra petita quando se aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles manifestados pelo autor da ação na petição inicial. Quando se é dado provimento judicial sobre base na qual não se assenta o pedido, tal julgamento torna-se passível de nulidade, à inteligência dos arts. 141 e 492 do CPC. Verifica-se que, para se obter os objetivos pretendidos pelo autor, necessário seria o ajuizamento de uma Ação Declaratória de Nulidade Contratual cumulada com pedido de condenação às parcelas relativas ao FGTS, ou qualquer outra ação cujo objeto principal fosse a declaração de nulidade, o que não ocorreu. Não tendo o autor formulado pedido para a declaração de nulidade do contrato em questão, requer o Estado do Pará seja a presente demanda julgada absolutamente improcedente, sob pena de expressa violação aos art. 168 e 460 do CPC. f) DO NECESSÁRIO RECONHECIMENTO DO DISTINGUISHING. DA NÃO APLICAÇÃO DOS RECENTES ENTENDIMENTOS ADOTADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Atualmente, é inegável a influência que o direito brasileiro tem sofrido da doutrina do stare decisis, a qual, apesar de ter sido desenvolvida em países com tradição common law, já tem ganhado espaço no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, ressalte-se o surgimento de diversos institutos que dão força aos precedentes, como a sistemática dos recursos repetitivos e a repercussão geral. No stare decisis, apenas a ratio decidendi (fundamentos que se mostram essencial à decisão judicial) é vinculante. Desta forma, a força vinculante dos precedentes somente se mostra legítima, quando os casos a serem analisados posteriormente se enquadram nos mesmos fatos estudados no caso paradigma. Caso contrário, a aplicação da doutrina do stare decisis representaria um engessamento da Justiça. Sob este prisma, antes de mais nada, para a aplicação de um precedente a um determinado caso concreto, é preciso fazer uma cuidadoso confronto entre ambos. Assim, somente quando houver total semelhança fática, há de se falar em força vinculante da decisão paradigma. Em sentido oposto, quando restar evidente que se trata de situações diversas, o Juízo que aprecia a causa deve reconhecer o distinguinshing, entre o precedente e ao caso concreto. Sobre o exposto, frise-se que o Superior Tribunalde Justiça e Supremo Tribunal Federal, recentemente, analisaram dois casos que equivocadamente são apontados como precedentes vinculantes em relação aos casos de temporários contratados pelo Estado do Pará. Todavia, ao estudar todo o raciocínio formulado pelos Ministros de ambas as Cortes, verifica-se que as situações julgadas não se enquadram nos fatos apreciados na presente demanda. Destarte, conforme restará demonstrado, cabe a este d. Juízo reconhecer o evidente distinguinshing entre a julgados e a presente demanda. g) DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.848 – RN. DA DIVERSIDADE ENTRE O JULGADO E A PRESENTE DEMANDA. DA NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO. DO RECONHECIMENTO DO DISTINGUINSHING. DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO AO FGTS. O Superior Tribunal de Justiça julgou, sob o rito do art. 543-C, do CPC (Recursos Repetitivos), o Recurso Especial nº 1.110-848-RN. De acordo com o Relator, Ministro Luiz Fux, a demanda em comento foi ajuizada por uma ex-empregada do Município de Mossoró, em face da Caixa Econômica Federal, pleiteando o levantamento dos valores depositados em sua conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, em virtude da decretação de nulidade de contrato de trabalho, por ausência de aprovação em concurso público. Desde logo observa-se a primeira diferença entre a decisão prolatada pelo STJ e o presente caso: no caso do julgado, a ação foi ajuizada contra a Caixa Econômica Federal. Um segundo elemento distintivo é que ação discute a possibilidade ou não de se admitir a liberação de valores já depositados na conta do trabalhador. Para demonstrar a diferença, cabe ressaltar o seguinte trecho da ementa do julgado: “Não há litisconsórcio passivo entre o ex-empregador (o Município) e a Caixa Econômica Federal - CEF, uma vez que, realizados os depósitos, o empregador não mais detém a titularidade sobre os valores depositados, que passam a integrar o patrimônio dos fundistas. Na qualidade de operadora do Fundo, somente a CEF tem legitimidade para integrar o pólo passivo da relação processual, pois ser a única responsável pela administração das contas vinculadas do FGTS, a teor da Súmula 82, do Egrégio STJ (Precedente: REsp 819.822/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 496)” Em uma primeira análise, já resta claro que o caso apreciado pelo STJ não possui qualquer semelhança com a demanda ajuizada pelo autor em face do Estado do Pará. A decisão que poderia ser suscitada como paradigma sequer analisa o direito do ex-empregado em relação ao Ente Público contratante. Ao contrário, restringe-se a apreciar as obrigações da Caixa Econômica Federal, na condição de gestora das contas vinculadas ao FGTS. Outrossim, ressalte-se que há ainda outro ponto ainda mais diverso, em relação ao julgamento do STJ e o caso em análise: os pedidos são diferentes, senão vejamos. Enquanto no caso analisado pelo STJ o demandante pleiteia o saque de verbas já depositadas em sua conta vinculada ao FGTS; no caso em apreço, a parte autora requer que o Estado do Pará pague uma quantia que nunca foi repassada, em virtude da evidente inaplicabilidade de um instituto trabalhista a uma relação regida somente pela normas administrativas, por força do art. 4º, da Lei Complementar Estadual nº 07/1991. Como resta claro, o STJ apenas analisou o direito ao saque dos valores referentes ao FGTS, quando estes foram depositados durante o período da prestação de serviço. De acordo com o voto do Relator, Ministro Luiz Fux: “(...) as contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, compõem a esfera patrimonial dos empregados, estando em seus nomes os respectivos créditos porventura existentes. Portanto, o levantamento do saldo fundiário é direito do trabalhador”. Ademais, esclareça-se que, para fundamentar seu voto, o Ministro Fux citou diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que afirmam, apenas, o direito existente quanto ao saque dos valores já depositados nas contas vinculadas ao FGTS. Senão veja-se: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. APRECIAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS REFERENTES A CONTRATO DE TRABALHO NULO POR INEXISTÊNCIA DE ANTERIOR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 29-C DA LEI 8.036/90. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado reiteradamente no sentido de admitir a liberação do saldo do FGTS em favor do titular que teve seu contrato de trabalho declarado nulo” (REsp 863.453/RN, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 12/11/2007 p. 171) "FGTS. LEVANTAMENTO DE SALDO DE CONTA VINCULADA. CONTRATO DE TRABALHO NULO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 37, INCISO II, DA CF. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO MUNICÍPIO EMPREGADOR. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.164-40, PUBLICADA EM 28.7.2001. JUROS DE MORA. ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. O STJ já se manifestou no sentido de ser possível o saque do saldo de contas vinculadas do FGTS nas situações em que contratos de trabalho tenham sido declarados nulos em virtude da inobservância do disposto no art. 37, II, da CF. 2. A Caixa Econômica Federal não tem poderes para dispor de valores pertencentes a terceiros, no caso, titulares de contas vinculadas do FGTS. O ato de devolução de valores ao Município empregador em virtude de anulação de contrato de trabalho configura-se ilegal” (REsp 892.451/RN, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007). Neste sentido, esclareça-se que o Estado do Pará jamais efetuou depósitos de FGTS em conta vinculada ao autor por não ser obrigação imposta em lei. Portanto, não há nos autos o mesmo suporte fático analisado no REsp 1.110.848. Em caso semelhante ao do Estado do Pará, em demanda ajuizada por servidor que pleiteava o recebimento do FGTS, em virtude da ruptura do vínculo administrativo e temporário que mantinha com o Estado de Minas Gerais, o Ministro Herman Benjamin, em decisão monocrática proferida em 06/fevereiro/2012, negou provimento ao Agravo em Recurso Especial nº 99397, pelos seguintes motivos: “Por seu turno, a Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu art. 20, inc. I, repetindo norma da Constituição do Brasil, prevê a figura da função pública. Nestes termos, foi editada a Lei Estadual nº 10.254/90, regulamentando o exercício de tal função pública, assim como determinado suas características, entre as quais o caráter temporário e precário de sua designação, e a não incidência do instituto da estabilidade ordinária, podendo seu ocupante ser dispensado sem processo administrativo. Percebe-se que o legislador, ao prever essa figura na seara da Administração Pública, o faz em caráter excepcional, para atender a situações transitórias, uma vez que permite o ingresso de pessoal no serviço público sem o concurso público, regra imposta pela Constituição do Brasil, em seu art. 37, inc. II. Assim, o apelante exerceu função pública por meio de uma designação temporária, no aguardo do provimento do cargo efetivo, a que sua função estava vinculada. Portanto, seu vínculo jurídico com o Estado de Minas Gerais sempre foi de natureza precária e temporária. Aqui, importante esclarecer que, a teor do disposto na Lei Estadual nº 10.254/90, não se aplica o disposto na Consolidação das Leis Trabalhistas ao contrato administrativo celebrado entre o apelante e o Estado de Minas Gerais, motivo pelo qual, diante da ausência de previsão legal, não há que se falar em direito ao FGTS, acrescido de multa de 40% (quarenta por cento), assim como as demais parcelas pleiteadas com fundamente naquele diploma legislativo. Destarte, a contratação administrativa temporária não atribui ao apelante qualquer direito previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas. Ainda, por força constitucional, o direito ao FGTS não é direito estendido aos servidores públicosregidos pelo regime estatutário” Neste diapasão, cumpre ressaltar que, assim como ocorre no Estado de Minas Gerais, no Estado do Pará, por expressa previsão legal - o art. 4º, da Lei Complementar nº 07/91 -, o servidor temporário mantém com o ente estadual relação jurídica de natureza administrativa. Ou seja, apesar de possuir vínculo precário, aquele que é contratado temporariamente, é regido pelas regras da Lei Estadual nº 5.810. Assim, de acordo com o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, o servidor temporário que possui vínculo de natureza administrativa não possui direito ao pagamento do FGTS. Ante o exposto, considerando todos os argumentos acima suscitados, este d. Juízo há de reconhecer o distinguinshing entre o REsp n° 1.110.848-RN e o caso ora apreciado, bem como declarar a ausência do direito pleiteado, posto que, conforme esclarecido no AREsp nº 99397, o servidor temporário não possui direito ao recebimento das verbas referentes ao FGTS. Ainda que dessa forma não entenda esse preclaro Juízo, não pode subsistir o direito à multa de 40%, dado que não se tratou a rescisão de dispensa imotivada. h) DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 596.478 – RR. DA DIVERSIDADE ENTRE O JULGADO E A PRESENTE DEMANDA. DA NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO. DO RECONHECIMENTO DO DISTINGUINSHING. DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO AO FGTS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 596.478 interposto pelo Estado de Rondônia contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho, decidiu que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 – que dispõe ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público – é constitucional. Em decisão por apertada maioria (6x5), o STF decidiu que mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º da CF, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. A decisão foi publicada em 01/março/2013 e merece ser analisada antes da aplicação irrestrita no caso de temporários contratados pelo Estado do Pará. Em primeiro lugar, com a simples leitura do inteiro teor do julgamento do RE 596.478/RR, verifica-se que, no caso analisado pelo STF, o Estado de Roraima depositou o valor do FGTS durante a vigência do vínculo de trabalho declarado nulo por ausência de concurso público, conforme fazem ver os seguintes trechos dos debates entre os Ministros durante as sessões de julgamento: O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Isso é fato, sob a alegação de que pagar os dias trabalhos era justo a título não de salário, mas de indenização. Ora, uma parte da doutrina diz que o FGTS tem caráter indenizatório, por quê? Porque ele veio para compensar a perda de um direito do trabalhador, que era o direito à estabilidade, que dava direito à indenização. O trabalhador estável, demitido sem justa causa, ganhava indenização. Veio o FGTS com esse caráter compensatório, substitutivo da estabilidade. Então, parece-me que a razão que nos leva a decidir pelo pagamento dos dias trabalhados é a mesma razão que nos leva a decidir pelo pagamento do FGTS, até porque o Estado já desembolsou, já depositou esse dinheiro do FGTS. Ele constituiu um fundo em favor do trabalhador, o dinheiro já foi desembolsado. (...) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas talvez fosse o caso de modular, então, porque essa regra vai permanecer daqui para frente. O Estado vai continuar depositando, vai continuar mantendo uma relação espúria com ‘servidores’, de fato, que não passaram por concurso público. Nós estamos estimulando a burla à Constituição. (...) O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas, Ministro, maiores traumas talvez para o empregador, porque a verba está depositada. Ao contrário do que fez o Estado de Roraima no caso analisado pelo STF, o Estado do Pará não depositou os valores do FGTS durante a vigência do contrato temporário mantido com a parte autora, por ser incabível em razão do vínculo jurídico de natureza administrativa existente entre as partes, por força do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 07/91. Assim, considerando que os casos não são semelhantes, não é possível a aplicação irrestrita do entendimento isolado fixado pela Corte Suprema no julgamento sob análise, devendo a situação dos autos ser tratada com a devida distinção. Apesar de o STF ter reconhecido a constitucionalidade do art. 19-A, é necessário se atentar para o fato de que os contratos temporários celebrados pelo Estado de Roraima possuem natureza jurídica celetista, por omissão da lei estadual daquele ente federativo. Esta situação é distinta da presente demanda, em que há lei - a Lei Complementar Estadual n.º 07/1991 - que expressamente prevê a aplicação do regime jurídico de natureza administrativa aos contratos temporários. Assim, ainda que a Suprema Corte tenha, em um único caso, assentado a constitucionalidade do artigo em questão, isso não implica no reconhecimento da obrigação do pagamento do FGTS por todos os entes públicos, mas tão somente por aqueles que atribuíram o regime celetista aos contratos temporários por si celebrados. De fato, não houve qualquer manifestação do STF acerca da obrigatoriedade de recolhimento do FGTS nos contratos temporários de natureza jurídica estatutária, não tendo sido a questão objeto de análise por parte da corte constitucional. Assim sendo, reconhecendo-se as significativas diferenças entre o caso julgado e a presente demanda, a decisão tomada no RE n.º 596.478 não poderá ser aplicada para subsidiar a condenação do Estado do Pará. Por fim, ressalta-se que a decisão do STF no RE 596.478/RR foi tomada por apertada maioria (6 x 5) e com muitas divergências, tendo contribuído decisivamente para o posicionamento da Corte três Ministros já aposentados: Ellen Gracie, Cezar Peluso e Ayres Britto. A primeira, Relatora do processo, votou pelo provimento do recurso interposto do Estado de Roraima para declarar a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Os outros dois votaram pelo improvimento e constitucionalidade do dispositivo analisado. Assim sendo, a atual composição do STF é suficiente para assentar novo entendimento sobre a matéria, razão pela qual, até o presente momento, não se pode considerar a questão pacificada no STF. Ante o exposto, verifica-se que o julgamento do STF no RE 596.478 não deve ser levado irrestritamente em consideração para a decisão da presente lide. Logo, os pedidos veiculados nesta demanda devem ser julgados improcedentes. i) DA INVIABILIDADE DOS DIREITOS, ALÉM DO FGTS, REQUERIDOS NA DEMANDA Caso se entenda por cabível à espécie o entendimento do STF no RE mencionado, forçoso reconhecer que os demais direitos pleiteados não devidos, haja vista que o único direito que o STF ressalvou caber ao servidor temporário, além do FGTS, era o saldo de salário e de saldo de salário não se tem notícia no petitório da exordial. Assim, por todos estes motivos, é de ser decidido pela total improcedência dos pedidos veiculados na peça de arranque. j) DO CÁLCULO DO VALOR DE FGTS EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ AO PAGAMENTO DA PARCELA Embora o ora requerido confie que as alegações acima expostas serão acolhidas por esse MM. Juízo, também se apresentam considerações acerca do quantum que a parte autora entende como devido a título de FGTS. A requerente pleiteia o pagamento referente ao FGTS devido por todo o pacto laboral, e liquidou o pleito tomando por base sua última remuneração. Com a devida venia, o cálculo levando em consideração a última e/ou maior remuneração é totalmente equivocado na medida em que o FGTS é parcela percentual que se desconta, mês a mês, do que efetivamente o empregado recebeu. Ou seja, o cálculo utilizando a remuneração de um mês como referência para o cálculode todo o pacto laboral é completamente errado. Assim, caso se entenda devido o FGTS, o Estado do Pará pugna que o cálculo de liquidação seja feito com base naquilo que o servidor efetivamente recebeu – baseada na ficha financeira juntada com a presente contestação - e não tomando como referência a remuneração de um único mês. Conforme liquidação ora acostada a esta defesa, o valor devido à autora, acaso deferido o pleito vestibular, importaria em R$-10.996,69 (Dez mil, novecentos e noventa e seis reais e sessenta e nove centavos), conforme memória de cálculos em anexo. k) DO JUROS DE MORA E DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA INCIDENTES EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ O contestante esclarece que, na remota hipótese de vir a ser sucumbente na presente Ação, deve ser observado o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, que assim dispõe: “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. l) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Requer ainda o demandado, outrossim, que, caso seja julgada procedente a demanda, não haja condenação em honorários advocatícios, porquanto, em primeiro grau de jurisdição, descabido o pagamento. Outrossim, caso dessa forma não entenda esse preclaro Juízo, seja observada a regra do § 4o, do art. 20, do CPC. m) DAS CUSTAS PROCESSUAIS Por fim, havendo condenação, requer o defendente desde já que seja aplicada a isenção de custas que é determinada pelo art. 15, “g” ,da Lei Estadual n.º 5.738/93, além do que não houve o adiantamento de valores a esse título pela parte autora. IV – DOS PEDIDOS Ante o exposto, o Estado do Pará requer o recebimento da presente contestação e dos documentos a ela apensos, de forma que: a) a demanda seja julgada totalmente improcedente, nos termos da fundamentação exposta; b) na remota hipótese de ser reconhecido o direito ao pagamento de FGTS, que o valor devido seja pago com base nos valores de remuneração efetivamente pagos ao autor, observada a prescrição quinquenal progressiva; e c) caso haja condenação, seja observado o valor consignado na memória de cálculos acostada aos autos pelo contestante, bem assim o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, no tocante a atualização monetária e compensação de mora do valor devido, não haja pagamento de honorários advocatícios e que seja reconhecida a isenção das custas, prevista no art. 15, “g”, da Lei Estadual n.º 5.738/93. Requer, por fim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento da autora, a oitiva de testemunhas, juntada de documentos, e tudo o mais que se fizer necessário ao perfeito esclarecimento da questão. Termos em que, Pede deferimento. Belém/PA, 06 de julho de 2017. MARLON AURÉLIO TAPAJÓS ARAÚJO Procurador do Estado [31]
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