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UNIVERSIDADE DE ITÁUNA GABRIELA SARAH SILVA GABRIELA LUIZA LUAN SANTOS GUIMARÃES LUCAS ALVES DE LIMA FERNANDES LUCAS LIMA VELLOSO STÉFANI MARÇAL ESTABILIDADE E FGTS ITAÚNA/MG 2022 2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 2. ESTABILIDADE 2.1. Conceito.............................................................................................................. 2.2. Estabilidade decenal............................................................................................. 2.3. Revogação da estabilidade decenal..................................................................... 2.4. Principais situações que garantem a estabilidade.................................................. A) Gestante.......................................................................................................... B) Acidente de trabalho....................................................................................... C) CIPA................................................................................................................ D) Dirigente sindical............................................................................................ 2.5. Diferença entre estabilidade e garantia................................................................. 3. FGTS 3.1. Conceito............................................................................................................... 3.2. Porcentagem de recolhimento.............................................................................. 3.3. Quem deposita e quem tem direito ao saque FGTS............................................ 3.4. Penalidades pelo não recolhimento.................................................................... 3.5. FGTS na rescisão sem justo motivo.................................................................... 3.6. FGTS no aviso prévio........................................................................................... 3.7. FGTS do empregado doméstico........................................................................... 3 3.8. Prescrição............................................................................................................ 4. CONCLUSÃO.......................................................................................................... 5. REFERÊNCIAS.......................................................................................................... 1. INTRODUÇÃO Estabilidade e FGTS são dois institutos distintos oriundos das concepções jurídico- trabalhistas. Muito se fala de ambos, mas o FGTS trata-se de tema recente no ordenamento, sendo criado a pouco mais de 50 anos, em decorrência de fortes críticas quanto ao regime de estabilidade. Isso porque, dentre os anos de 1935 e 1967, no Brasil, vigorava-se o sistema de estabilidade absoluta, também chamada de estabilidade decenal, por meio da qual, era impossibilitado ao empregador rescindir o contrato após decorrido o lapso temporal de 10 anos, pois, o empregado que adquiria tal tempo de serviço, com exceção ao empregador doméstico e rural, somente poderia vir a ser demitido em razão de falta grave ou motivo de força maior, salvo se mediante um pagamento de uma compensação correspondente a um mês de remuneração para cada ano de serviço. Em caso de força maior afetando a situação econômico-financeira da empresa, essa compensação poderia ser paga pela metade. Posto isso, muitos empregadores criticavam que tal situação limitava seu poder no âmbito de seu exercício, bem como atrapalhava no rendimento do funcionário, o qual, uma vez adquirida a e estabilidade, já não prestava seus serviços com tanta excelência. Em contrapartida, muitos empregados também se viam lesados de seus direitos, pois, por vezes 4 tinham seus contratos rescindidos sem a indenização devida, quando ausentes os requisitos que permitiam a demissão. Diante deste cenário, criou-se o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), disposto na Constituição Federal de 1988, tornando-se obrigatória a instituição do mesmo a todos empregados, pois, antes, era facultativo, sendo que só se atingia a estabilidade decenal aquele empregador não optante pelo fundo. Esse fundo é formado por depósitos mensais feitos pelo empregador em uma conta vinculado ao empregado, com valor de 8% sobre o salário do empregado. A temática entre a linha temporal da estabilidade decenal ao FGTS será abordada no presente, acerca de maiores compreensões. 2. ESTABILIDADE. 2.1. Conceito. Do latim stabilĭtas, estabilidade é a qualidade de estável (que mantém o equilíbrio, não varia e permanece no mesmo lugar durante muito tempo). Estabilidade significa não poder ser demitido durante um determinado período, ter certeza dp emprego por um certo tempo em decorrência de algumas condições especiais, nas quais se encontram alguns trabalhadores. Destarte, tido como o instrumento jurídico por excelência que visa garantir o princípio do direito ao trabalho foi concebido o instituto da estabilidade no emprego, concebido como verdadeira propriedade do emprego. Para viabilizar o princípio do direito ao emprego no contrato de trabalho, abandonou- se a concepção estática da estabilidade no emprego até a aposentadoria, passando a ser adotada uma concepção dinâmica, traduzida na ideia da garantia do emprego, que assegurasse ao empregado certa proteção no emprego por ele ocupado. 2.2. Estabilidade decenal. 5 Nos primórdios da legislação trabalhista no Brasil, ainda antes de 1930, incorporando- se em 1943, à Consolidação das Leis do Trabalho, a estabilidade no emprego era adquirida pelo obreiro aos 10 anos de serviços para o respectivo empregador. Tal direito a estabilidade foi instituído pela Lei Previdenciária 4.682/23 (Lei Elói Chaves), que criou as Caixas de Aposentadorias e Pesões dos Ferroviários, que no princípio serviria somente para esta categoria, vindo a ser estendido aos demais trabalhadores após alguns anos. Neste diapasão, a estabilidade decenal prevista no Art. 492 da CLT, dispunha que o empregado que contasse com mais de 10 anos na mesma empresa não poderia ser dispensado, a não ser por motivo de falta grave ou por força maior. Após obter a garantia da estabilidade, o empregador só poderia rescindir o contrato mediante um pagamento de uma compensação correspondente a um mês de remuneração para cada ano de serviço. Em caso de força maior afetando a situação econômico-financeira da empresa, essa compensação poderia ser paga pela metade. O empregador, para não pagar a indenização, teria que provar mediante inquérito judicial falta grave do empregado. Era necessária a sentença de um juiz. Isso dificultava a demissão. Caso o empregado detentor da estabilidade decenal pedisse demissão, ele renunciava ao direito. Cargos de diretoria, gerência ou de confiança do empregador não conferiam ao empregado a garantia à estabilidade. Todavia, tal sistema de estabilidade recebia apontamentos críticos quer seja por parte do empregador, que seja por parte do empregado. Em crítica a esse regime, os empregadores argumentavam que a estabilidade dos empregados fazia com que a produtividade fosse baixa, especialmente, quando alcançavam os 10 anos de contrato, e que um sistema que viabilizasse a rescisão a qualquer momento traria até mesmo uma melhora na economia, pois não havia necessidade de pagamento de valores tão altos ao empregado, quando do encerramento do vínculo. Além disso, na prática, muitos empregados acabavam sendo demitidos antes de completar os 10 anos de serviço. Existia ainda outro direito na CLT que incomodava os empregadores: a indenização por tempo de serviço. Destarte, acabava por engessar o poder de 6 gestão do empregador, vez que o mesmo encontrava-se limitado a tal instituto ou obrigado a promover indenização.2.3. Revogação da estabilidade decenal. Menciona-se que estabilidade decenal, garantida pelo Art. 492 da CLT, vigeu até a promulgação da Constituição da República/88, quando se tornou obrigatório o FGTS. Antes da Constituição de 1988, fazia jus a ela o empregado com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa que fosse dispensado sem justa causa. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos não- optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório. Com isso só possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até 04.10.88, não sendo optantes do regime do FGTS. Destarte, com a não recepção da estabilidade de emprego celetista pela Constituição de 1988, tal regime decenal deixou de ser uma opção para o trabalhador, implementando o regime fundiário como único. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço; Criado pela Lei 5.107/66 (hoje regido pela Lei 8.036/90), o FGTS organizava sistema alternativo ao modelo de estabilidade decenal. Tal regime deveria ser acordado por escrito quando da formulação do contrato de trabalho, onde o trabalhador optava pelo regime decenal ou FGTS. Após várias modificações e com o advindo da nova Carta Magna de 1988, nos dias atuais a Lei 8.036 de 1990 vem regendo tal importante direito trabalhista. 2.4. Principais situações que garantem a estabilidade. A) Gestante. 7 A Lei nº 12.812 acrescentou o Art. 391- A na CLT, estabelecendo-se a estabilidade da gestante e dispõe sobre a estabilidade provisória da gestante conferida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa maneira, caso a empresa demita a trabalhadora por desconhecimento da gravidez, assim que descoberto, a empresa deverá reintegrar a mesma ao trabalho ou pagar uma indenização decorrente ao período de estabilidade. Embora muitas pessoas não saibam, esse direito está previsto na CLT e garante a toda mulher grávida esse período de estabilidade, no qual ela não pode ser de maneira alguma demitida sem justa causa. É importante destacar que, a licença maternidade tem o período mínimo de 120 dias, e pode ser solicitada até 28 dias antes do parto. Como dito antes, a empregada não pode ser demitida até 5 meses após o parto, somando, a licença maternidade a este período. B) Acidente de trabalho De acordo com o Art. 118 da Lei nº 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantido, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário. É importante esclarecer que à estabilidade de 12 meses ocorre quando o afastamento foi por motivo de acidente que seja superior a 15 dias, onde, obrigatoriamente, o trabalhador precisa ter dado entrada no pedido de auxílio-doença. A estabilidade também é válida caso o trabalhador tenha contraído alguma doença profissional em que seja comprovado que a doença surgiu pelas atividades que desempenhava em seu trabalho. Existem duas condições para que um trabalhador tenha direito à estabilidade por acidente de trabalho. Uma delas é em caso de afastamento superior a 15 dias, e a outra é quando há uma consequente necessidade do auxílio-doença acidentário. 8 C) CIPA Os membros eleitos pelos empregados, titulares e suplentes, para compor a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, possuem estabilidade no emprego desde o registro da sua candidatura até 1 (um) ano após o fim do seu mandato, nos termos do Art. 10, II, alínea “a” do ADCT da CF/1988, Art. 165 da CLT e Súmula 339 do TST. Contudo, a estabilidade provisória do cipeiro não é uma vantagem ou garantia pessoal, mas sim, uma garantia para as atividades dos membros da CIPA, ocorrendo sua extinção nas seguintes hipóteses: Rescisão do contrato de trabalho por justa causa, nos termos do Art. 165 e 482 da CLT; extinção do estabelecimento para o qual a CIPA fora constituída, segundo o inc. II da Súmula 339 do Tribunal Superior do Trabalho; a renúncia expressa ao cargo de membro da CIPA; e a ausência injustificada do membro titular a mais de 4 (quatro) reuniões ordinárias da CIPA; D) Dirigente sindical De acordo com o Art. 543, § 3º da CLT, e Art. 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação. Pois bem. A súmula 369 do TST determinava que era indispensável a comunicação pela entidade sindical à empresa, corroborando o entendimento celetista, veja as determinações: É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador; fica limitada assim a estabilidade a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes; o Dirigente Sindical só terá direito a estabilidade provisória se exercer uma atividade pertinente a categoria profissional do sindicato que ele foi eleito; não havendo mais atividade empresarial no sindicato não há razão para existir estabilidade; e o registro de candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical no período de aviso prévio não lhe assegura estabilidade mesmo que indenizado. 9 Em 2012, o TST alterou radicalmente o inc. I da Súmula 369 e determinou que, mesmo não havendo a comunicação da entidade sindical à empresa empregadora do dirigente sindical dentro do prazo contido na CLT, haverá a estabilidade do empregado, ficando assim, in verbis: É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Sendo assim, a partir de 2012, mesmo que a comunicação não seja escrita, o que determina a CLT, e mesmo que seja fora do prazo estipulado pela CLT, haverá a estabilidade sindical do empregado, frise-se que essa comunicação deverá ocorrer dentro do contrato de trabalho. 2.5. Diferença entre estabilidade e garantia. Segundo Amauri Mascaro Nascimento, "estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa" Noutro passo, em que pesem serem parecidas, estabilidade e garantia não se identificam, visto que garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego. São exemplos: o Art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes; o Art. .513 da CLT, que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados. A única estabilidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no emprego era aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, prevista no Art.429 da CLT. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos não- optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório, com isso, só possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até 04.10.88, não sendo optantesdo regime do FGTS. Dessa forma a CF/88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceção dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta autárquica e das funções públicas, em exercício na data de promulgação 10 da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, admitidos através de aprovação prévia em concurso público, na forma do Art. .37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público (Art.19 do ADCT). Face ao exposto, alguns autores consideram a estabilidade decenal e a dos servidores públicos como absoluta, sendo as demais estabilidades provisórias, termo este criticado por alguns autores, tendo em vista que o termo estabilidade é contrário ao termo provisório. A diferença essencial entre estabilidade e garantia de emprego é que o empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial. Já o empregado detentor de garantia de emprego pode ser despedido por justa causa, diretamente. 3. FGTS 3.1. Conceito. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho. É uma espécie de poupança, em que mensalmente o empregador deposita uma porcentagem da remuneração paga ao empregado, a conta vinculada a Caixa Econômica Federal Legalmente, no ordenamento jurídico trabalhista, o FGTS surgiu pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966 e vigente a partir de 01 de janeiro de 1967, para proteger o trabalhador demitido sem justa causa. O FGTS é constituído de contas vinculadas, abertas em nome de cada trabalhador, quando o empregador efetua o primeiro depósito. O saldo da conta vinculada é formado pelos depósitos mensais efetivados pelo empregador, acrescidos de atualização monetária e juros. Em 1988 com a Constituição Federal, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço passou a ser o regime único de proteção contra despedidas arbitrárias, estabelecendo assim, o FGTS como um direito do trabalhador, previsto no inc. III do art. 7º: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: III - fundo de garantia do tempo de serviço;” 11 Além disso, a CF/88 regulamentou também o direito dos trabalhadores rurais ao FGTS. Atualmente regido pela Lei nº 8.036/90, o FGTS é constituído por saldos de contas vinculadas aos trabalhadores e ainda de outros recursos incorporados. Os recursos arrecadados pelo Fundo se destinam tanto ao trabalhador quanto ao fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país. Ademais, o FGTS é direito social de interesse do trabalhador e também do Estado, que é responsável, de forma compartilhada com a sociedade civil, pela curatela deste Fundo, exercida pelo Conselho Curador do FGTS, cujas atribuições estão definidas no art. 5º da Lei nº 8.036/90. Com efeito, os recursos do FGTS, enquanto não disponibilizados para saque dos trabalhadores, são aplicados em projetos públicos, como o financiamento de moradia e de obras de infraestrutura e saneamento básico. Por tais razões, o tratamento jurídico do FGTS é sui generis, tendo o legislador conferido a agentes públicos a tarefa de fiscalizar o cumprimento da obrigação de recolher os valores devidos, bem como constituir os respectivos créditos e promover sua cobrança por meio de execução fiscal Assim, o FGTS tornou-se uma das mais importantes fontes de financiamento habitacional, beneficiando o cidadão brasileiro, principalmente o de menor renda. A importância dos recursos do Fundo para o desenvolvimento do país ultrapassa os benefícios da moradia digna, pois financiam, também, obras de saneamento e infraestrutura, gerando melhorias na qualidade de vida ao empregado. O FGTS tem sido a maior fonte de recursos para a Habitação Popular e o Saneamento Básico. 3.2. Porcentagem de recolhimento. O depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço equivale a 8% do valor do salário pago ou devido ao trabalhador, cujo contrato é regido pela CLT. No caso de contratos de menores aprendizes a alíquota cai, sendo assim, o percentual é de 2%. Vale ressaltar que a alíquota de 8% não é descontada da remuneração do empregado, ou seja, sem ônus. O Art.15 da Lei nº 8.036/90 descreve que a contribuição mensal é correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, in verbis: 12 “Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.” Caso o dia 7 (sete) do mês não caia em um dia útil, o pagamento do FGTS deverá ser antecipado. 3.3. Quem deposita e quem tem direito ao saque do FGTS. Quem depositará o FGTS é a empresa, ou seja, o empregador, que é obrigado a depositar todo mês o equivalente a 8% do salário pago ao empregado. De acordo com o art.15 da Lei nº 8.036/90: “§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.” Em caso de rescisão de contrato de trabalho, de acordo com o Art. 18 da Lei do FGTS, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. Quem tem direito ao FGTS são trabalhadores com carteira assinada, trabalhadores domésticos, rurais, emprego temporário, avulsos, safreiros e atletas profissionais. De acordo com o Art.15 da Lei nº 8.036/90: “§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. § 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei. § 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o Art. 16.” As hipóteses em que o FGTS poderá ser sacado estão previstas no Art. 20 da Lei 8036/90. Os principais casos de quando o dinheiro poderá ser sacado são: a demissão sem justa causa, demissão por acordo, fim do contrato por prazo determinado, contrato finalizado porque a empresa fechou, se ficar 3 anos seguidos sem trabalhar com carteira assinada, para 13 comprar a casa própria, para ajudar a pagar imóvel comprado por consórcio ou financiado pelo SFH, aposentadoria, doença grave e se tem 70 anos de idade ou mais. 3.4. Penalidades pelo não recolhimento do FGTS. O não pagamento do FGTS, pelo empregador, obviamente, pode trazer uma série de consequências para a empresa devedora, como, por exemplo, não ser possível a retirada de comprovante de Certidão Negativa de Débitos. Tal fato, nesse diapasão explanado, pode impossibilitar a participação em licitações e recebimentos de órgãos públicos. Ainda nesse viés, o atraso é considerado ato ilícito, com possibilidade, inclusive, de multa fundada no Art. 477 da CLT. Por sua vez, o trabalhador pode recorrer à rescisão indireta do contrato de trabalho, dispostano Art. 483 da CLT, ou seja, esse possui o direito a romper seu contrato, em uma espécie de justa causa, contra a empresa, decorrente da falta grave do empregador pelo não depósito. A título exemplificativo, com o intuito de demonstrar a seriedade do instituto, o não adimplemento do FGTS pode se equiparar ao atraso salarial. Para tanto, no caso de rescisão indireta do contrato de trabalho, o trabalhador deverá propor ação judicial e requerer o desligamento da empresa. Sendo assim, na hipótese de procedência do pedido, o contrato de trabalho será rescindido e o empregado terá direito a todas as verbas trabalhistas que receberia, em caso de demissão sem justa causa, incluindo-se a multa de 40% do FGTS e o recebimento das guias do seguro-desemprego. Entretanto, ainda que não haja a rescisão indireta, o trabalhador poderá apresentar reclamatória trabalhista para pleitear o pagamento das verbas em atraso. Soma-se, ainda, que a Súmula 461 do TST estabelece, in verbis: “É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor”. No que tange aos juros e correções monetárias do atraso no pagamento, esses seriam norteados até então pela Lei 9.964/2000, em especial pela Taxa Referencial (TR)1. 14 Já quanto à aplicação de multa, essa fica na ordem de 5% no mês de vencimento da obrigação ou de 10% a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação, nos termos do Art. 6º da Lei supramencionada, que definiu nova redação ao Art. 22 da Lei 8.036/90. A respeito da correção monetária e dos juros, registra-se que em dezembro de 2020, o STF confirmou a inconstitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos trabalhistas e definiu que para os processos ainda não judiciais serão aplicados os juros contabilizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)2. Já para os processos judiciais, o cálculo se realiza com base na taxa Selic3 . Ademais, no tocante à multa arbitrada em desfavor do empregador, que deixa de recolher parcelas do FGTS, essa não é destinada ao empregado, mas sim ao próprio Fundo. O entendimento unânime foi firmado pela Subseção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo o relator, ministro João Oreste Dalazen, a penalidade imposta ao empregador, prevista no Art. 22 da Lei 8.036/90, possui natureza administrativa. Essa característica, explicou, inviabiliza o repasse do valor da multa para o trabalhador. Por consequência, a Subseção negou Embargos em Recurso de Revista propostos por um empregado do Banespa Serviços Técnicos e Administrativos. Desse modo, os ministros confirmaram a decisão anterior da 5ª Turma do TST, sendo que o argumento do trabalhador era o de que a penalidade deveria ser revertida em seu favor, uma vez que a legislação não menciona especificamente a destinação da multa ao Fundo. 1 Criada em 1991, a Taxa Referencial é uma taxa de juros referência – isto é, em que se baseiam outras taxas. Na época em que surgiu, ela tinha como objetivo indicar os juros vigentes a cada dia para evitar que a taxa do mês em questão refletisse a inflação do mês anterior. A Taxa Referencial é calculada pelo Banco Central diariamente e mensalmente e está disponível no site da instituição. 2 O índice de preços no consumidor (IPC) é usado para observar as tendências da inflação. É calculado, por institutos nacionais de estatística, com base no preço médio necessário para comprar um conjunto de bens de consumo e serviços num país, comparando com períodos anteriores. 3 A taxa Selic representa a taxa básica de juros do Brasil. A Selic norteia todas as operações da economia brasileira que envolvem juros, como empréstimos, aplicações financeiras e financiamentos. Em outras palavras, quando a taxa Selic sobe, os demais juros praticados no país também tendem a crescer. Pela mesma lógica, os juros costumam cair, quando há um corte na Selic. 15 Salienta-se que a legislação que rege o FGTS prevê, em seu Art. 15, que todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, inclusive o 13º salário. De acordo com o relator, o Art. 22 da Lei 8.036/90 estabelece a punição ao empregador que não fizer os depósitos dentro do prazo estipulado. O infrator responderá pela atualização monetária do débito e, sobre o valor atualizado dos depósitos, incidirão juros de mora ao mês e multa. Além disso, a lei do FGTS também faz remissão às sanções do Decreto-Lei 368 de 1968, que pune empresas que contraem débito salarial, excluindo-as de qualquer benefício de natureza fiscal, tributária ou financeira, por parte de órgãos da União, dos estados ou dos municípios, dentre outras penalidades. Por fim, caso a empresa tenha depositado o valor incorretamente, na data, mas ocorreu algum erro que pode prejudicá-la, é possível corrigir o ato e evitar problemas no futuro, por meio do acesso ao site do Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (SEFIP), onde é possível realizar todas as correções. 3.5. FGTS na rescisão sem justo motivo O FGTS é um valor devido mensalmente pela empresa ao trabalhador na importância de 8% do salário pago a este, podendo ser retirado pelo empregado apenas em casos de demissão sem justa causa de seu emprego ou mediante acordo trabalhista. É importante ressaltar que o valor que será vislumbrado vai do início da contratação do empregado até a rescisão do mesmo pelo seu empregador. Além da possibilidade de saque do benefício, em o desligamento do trabalhador sendo feito nessas duas hipóteses citadas, o empregador também será responsabilizado pelo pagamento de uma multa ao seu antigo empregado, variando de 20% a 40% do saldo da quantia depositada de FGTS até aquele momento. Tal determinação legal encontra base normativa no artigo 18 da Lei 8.036/90, incisos I e II: 16 § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. O ônus do pagamento desse benefício e das demais verbas rescisórias, em casos de demissão sem justo motivo, será sempre do empregador, o qual deverá depositar o valor da multa FGTS na mesma conta em quem realizava o pagamento do FGTS do empregado demitido. O pagamento desses valores deve respeitar um prazo legal, que, de acordo com o artigo 477, inciso VI, pós reforma trabalhista, será de 10 dias contados desde o término do contrato. É importante mencionar também que a multa FGTS, como é conhecida, é uma indenização relativamente antiga no cenário jurídico brasileiro, uma vez que fora instituída no governo do Presidente Castelo Branco na década de 60, mas só foi realmente posta em prática na década de 90, sob o regime político de Fernando Henrique Cardoso. O real intuito era coibir demissões arbitrárias no Brasil, indo ao encontro do que preceitua o princípio trabalhista da continuidade das relações de emprego. 3.6. FGTS no aviso prévio O aviso prévio é a comunicação da empresa ao trabalhador sobre seu desligamento e pode variar de 30 a 90 dias, a depender do tempo de contrato do empregado e da ocasião. A única possibilidade em que o trabalhador não recebe o aviso prévio e, também, não pode sacar o FGTS é a demissão por justa causa, que se origina por falta grave causada por si mesmo. Há dois tipos de avisos prévios: o indenizado e o trabalhado.No primeiro, o trabalhador desempenha seus serviços com natureza ainda salarial, mas possui redução em sua jornada de trabalho sem prejuízo de pagamento sobre as horas não trabalhadas, sofrendo incidência do INSS, IR-Fonte e recolhimento para o FGTS, que se dará após a comunicação do desligamento definitivo do funcionário, cumprido o aviso prévio. No segundo, o empregador determina o desligamento imediato do trabalhador e efetua o pagamento relativo ao respectivo período, sem a incidência do INSS, IR-Fonte, mas devendo ser recolhido o FGTS. 17 Em caso de rescisão em comum acordo, o trabalhador terá direito a 20% da multa FGTS e metade do aviso prévio, se indenizado. Garante também o recebimento do FGTS, mas só poderá sacar 80% do seu saldo disponível no banco. 3.7. FGTS e o empregado doméstico Ab initio, é considerado trabalhador doméstico aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Isso posto, a Emenda Constitucional nº 72/2013 ampliou os direitos dos trabalhadores domésticos e tornou obrigatório o recolhimento do FGTS, a partir do dia 01 de outubro de 2015. Esses direitos foram regulamentados pela Lei Complementar 150 de 1º de junho de 2015 e divulgada oficialmente pela publicação da Resolução do Conselho Curador do FGTS nº 780/2015, da Circular CAIXA nº 694/2015 e da Portaria Interministerial nº 822/2015. A Lei Complementar nº 150/2015 determinou também a implantação do Simples Doméstico, que define um regime unificado para pagamento de todos os tributos e demais encargos, inclusive o FGTS e, para isso foi criado um sistema eletrônico, onde o empregador doméstico deverá informar as obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais, de apuração de tributos e FGTS. Esse sistema está disponível na página do eSocial. Assim, os depósitos de FGTS, cuja alíquota é de 8%, incidem sobre a remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador, incluindo-se a remuneração do 13º salário, o que corresponde à gratificação de natal. Já os valores referentes a indenização compensatória, cuja alíquota é de 3,2%, serão depositados em conta vinculada distinta e poderão ser movimentadas somente quando da rescisão contratual e, esse valor poderá ser sacado pelo trabalhador ou pelo empregador, dependendo do motivo da rescisão. 3.8. Prescrição 18 Nos termos do Art. 7º, inc. XXIX da Constituição Federal, o trabalhador possui o prazo de 2 anos após a rescisão do contrato para propor a ação, cujo objeto seja pugnar os créditos oriundos da relação de trabalho. Por muito tempo a prescrição para se cobrar o FGTS não depositado era de 30 anos, conforme estabelecia o art. 23, § 5º da Lei 8.036/1990, in verbis:“§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.” Todavia, em novembro de 2014 o plenário do STF discutiu novamente a questão do prazo prescricional do FGTS não depositado pelos empregadores e tomadores de serviço, através do Recurso Extraordinário com Agravo –709212/DF. Na oportunidade, com base no Art. 7º, inc. XXIX da Constituição Federal4, considerando se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso III do referido dispositivo constitucional, o STF reviu sua jurisprudência e decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é de 5 anos. De acordo com o STF, os valores devidos ao FGTS é um direito do empregado, tem natureza social e trabalhista e decorre diretamente das relações de trabalho. Considerando que a Constituição Federal estabelece o prazo prescricional de 5 anos para requerer os créditos trabalhistas resultantes das relações de trabalho, até o limite de 2 anos após a rescisão de contrato, para o STF não mais subsistia as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenária. No mesmo julgamento, o STF também reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, bem como do art. 55, do Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o privilégio do FGTS à prescrição trintenária, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF/88, tendo em vista o respeito à hierarquia das normas. 4 Art. 7º, inc. XXIX, CF/88 – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho 19 Em consideração ao princípio da segurança jurídica, com base no art. 27 da Lei 9.868/1999, o STF decidiu que a mudança jurisprudencial quanto à prescrição não poderia atingir os créditos anteriores à 13.11.2014 – data do julgamento. Em decorrência do novo entendimento estabelecido pelo STF sobre o tema, o TST alterou, por meio da Resolução TST 198/2015, a Súmula 362 a partir de junho/2015, in verbis: SÚMULA Nº 362 FGTS. PRESCRIÇÃO. (Redação alterada pela Resolução TST Nº 198/2015) I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). O que delimita o prazo prescricional com base no novo entendimento é a data da ocorrência da lesão (falta de recolhimento do FGTS), ou seja, se ocorreu antes de 13.11.2014, o prazo deve ser trintenário, desde que a data final dos trinta anos não ultrapasse os 5 anos a contar de 13.11.2014. Se a data da lesão foi a partir de 13.11.2014, a prescrição é quinquenal. 4. CONCLUSÃO Em 1943, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), previu na redação original, o regime conhecido como estabilidade decenal sendo prevista no artigo 492 do texto consolidado, que dispunha, em síntese, o regramento de que trabalhador que alcançasse 10 anos de serviço na mesma empresa não poderia ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. No referido regime, a rescisão do contrato de emprego somente ocorria após a instauração de uma ação judicial, o Inquérito para Apuração de Falta Grave. Nos termos do Art. 853 da CLT, o empregador apresentava a ação dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado. Assim, ocorrendo a rescisão do contrato antes dos 10 anos de trabalho, o empregado teria direito a uma indenização equivalente a 1 mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses, conforme Art. 478 da CLT. 20 5. REFERÊNCIAS https://vieiracortes.com.br/noticias/ausencia-pagamento-fgts-completo/ https://www.conjur.com.br/2006-jan-30/multa_nao_recolher_fgts_proprio_fundo Súmula 461 do TST: É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor. https://www.fgts.gov.br/Pages/sou-empregador/recolhimento-empregado-domestico.aspx https://trabalhista.blog/2019/10/31/prazo-para-cobranca-do-fgts-com-prescricao-trintenaria-vence- em-12-11-2019/