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PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO Prof. Alessandro Dantas Coutinho PREGÃO PRESENCIAL E PREGÃO ELETRÔNICO APOSTILA DE ESTUDO PROF. ALESSANDRO DANTAS COUTINHO 1. O que é uma licitação? A licitação é um procedimento seletivo que se desenvolve no bojo de um processo administrativo, que busca de modo impessoal, isonômico, moral e eficiente, alcançar a proposta mais vantajosa para um futuro contrato de interesse do Poder Público ou de quem, por outras determinações legais, normativas ou jurisprudências, é obrigado a realizá-lo. Ainda, além de buscar a proposta mais vantajosa, tem o certame uma nova finalidade que é fomentar o desenvolvimento nacional sustentável. 2. O contexto das licitações na gestão pública. Como registrado, em regra, as contratações públicas, seja do que for, devem ser precedidas de procedimento licitatório. Ressalvadas as hipóteses de contratação direta, que podem se dar por dispensa e inexigibilidade, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, o gestor público, ao pretender contratar algo, deve previamente realizar a licitação Assim, sejam bens, como computadores, material de escritório, merenda escolar etc., sejam serviços, como limpeza, segurança patrimonial, instalações etc., sejam obras, reformas etc. ligados à atividade meio ou fim do órgão público, a regra para contratá-los é a licitação prévia. Dessa maneira, pode-se concluir facilmente que o sucesso da contratação com qualidade vai repercutir diretamente no desempenho das atividades públicas. Em rápido exemplo, se for comprada uma merenda escolar ruim, os alunos não vão comer, se comprar computadores de baixa qualidade, em pouco tempo os mesmos não prestarão mais inviabilizando o trabalho do gestor etc. 01 3. Modalidades de licitação Ao decidir contratar algo, por meio de licitação, é tarefa do gestor verificar qual a modalidade de licitação vai ser utilizada. Modalidades nada mais são que procedimentos licitatórios especializados e diferenciados que variam ora de acordo com o que vai ser contratado e ora de acordo com o valor do que vai ser contratado. Existem 6 (seis) modalidades de licitação: 5 (cinco) na lei n.º 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) e 1 (uma) na lei 10.520/02 (pregão). 4. Considerações iniciais sobre o pregão A modalidade pregão foi criada inicialmente no bojo da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, que instituiu a Lei Geral das Telecomunicações. Verificado o sucesso do pregão nas contratações pela Anatel, o Presidente da República editou a Medida provisória no 2.026/2000, a qual foi dezoito vezes reeditada, e que admitia a utilização dessa modalidade licitatória apenas para União Federal. Após muitas críticas, quando da conversão da medida provisória na Lei no 10.520/2002, foi estendida ao âmbito de aplicação desta modalidade aos Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como à administração indireta destes entes políticos. 5. Objetivo do pregão A modalidade pregão veio com o objetivo de acelerar o procedimento de contratação de certos objetos. Isso porque a Administração, como gigante consumidora, contrata desde material de escritório, serviços de limpeza, programas de informática altamente técnicos, até obras de engenharia de alta complexidade técnica, como, por exemplo, a construção de uma usina hidrelétrica. Apesar da Lei no 8.666/1993 prever 3 (três) modalidades (concorrência, tomada de preços e convite) para a obtenção dos “objetos comuns”, ou seja, obras e serviços de engenharia, demais serviços e compras, sendo que o critério de escolha da modalidade é o valor estimado da contratação, ainda assim os ritos destas modalidades eram muito burocráticos, ensejavam a 02 possibilidade de retardamento do certame, e não conseguiam obter o máximo de vantagem das propostas que poderiam ser ofertadas pelos licitantes. Partindo dessa premissa e com o objetivo de aumentar a celeridade do processo licitatório, apenas para aquilo que a Administração contrata com maior frequência, que é do uso rotineiro da mesma, que não envolve especificações mais complexas, é que o legislador criou a modalidade pregão, subtraindo ou modificando os pontos de entrave e burocracia que existe na Lei no 8.666/1993. Assim, apesar de tais mudanças que serão objeto de maiores considerações mais adiante, com a criação desta nova modalidade: 1) a fase de julgamento das propostas passou a anteceder a habilitação, facilitando o trabalho do pregoeiro, que agora apenas analisará a habilitação de quem venceu o certame e não de todos os participantes; 2) ficou proibida a interposição de recursos por fase, o que na sistemática da Lei no 8.666/1993 atrasava em muito o deslinde do processo licitatório, passando agora apenas a ser possível sua interposição ao final, quando for declarado o vencedor da licitação; 3) permitiu-se a possibilidade de lances verbais entre os participantes, o que implica a possibilidade de mudança das propostas econômicas ao longo do certame e a obtenção de preços mais vantajosos para a Administração, dentre outras alterações. Trata-se de induvidosa homenagem ao princípio da eficiência previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal. 6. Diferenças do pregão em relação a outras modalidades O pregão se distingue das demais modalidades (concorrência, tomada de preços e convite) que podem ser utilizadas para contratações dos mesmos objetos (bens e serviços comuns) em vários aspectos procedimentais. Houve, em síntese: 1) diminuição do prazo de publicidade do instrumento convocatório; 2) inversão de fases entre habilitação e julgamento de propostas, passando esta a anteceder a análise das propostas; 3) fase de lances verbais no julgamento de propostas; 4) unificação da fase recursal; 5) inversão de fases entre homologação e adjudicação, passando esta a anteceder àquela e sendo possível de ser feita pelo pregoeiro etc. Sem dúvidas, o pregão sendo bem feito, e isso na etapa interna e externa, é uma modalidade bem mais rápida e eficiente para o objeto de contratação a que se destina. 03 7. Objeto do pregão Como registrado, o objetivo do pregão foi conferir maior celeridade à contratação de certos objetos (aqueles mais comuns para Administração Pública) e não a toda e qualquer contratação. Deve ficar bem claro que a Lei nº 10.520/2002 não revogou a Lei nº 8.666/1993, apenas trouxe um procedimento mais célere à contratação de certos objetos, que são as aquisições de bens e prestação de serviços comuns. Portanto, estão fora da alçada do pregão: 1) as contratações de bens feitos sob encomenda (o que não é comum); 2) serviços cuja técnica seja fundamental para a contratação; 3) alienação de bens móveis e imóveis; 4) concessão de direito real de uso; 5) locação de bens e serviços; 6) concessão e permissão de serviços públicos, as quais continuam regidas pela Lei no 8.666/93 e, na última hipótese, pela Lei no 8.987/1995. A própria Lei nº 10.520/2002 definiu o que seriam bens e serviços comuns, estipulando serem aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado”. Ainda assim, há um campo vago muito grande na definição dada pela lei, razão pela qual cabe à doutrina interpretar o referido dispositivo legal e alcançar seu verdadeiro conteúdo. Dissertando sobre o tema, Marçal Justen Filho expõe com categoria ímpar que “o bem ou serviço é comum quando a Administração não formula exigências específicas para uma contratação determinada, mas se vale de bens e serviços tal como dispostos no mercado”. Isso significa que poderá se utilizar a modalidade licitatóriapregão sempre que a Administração puder localizar no mercado, sem qualquer dificuldade, o objeto de que necessita. Ademais, pode-se dizer também que o bem ou serviço será comum quando for padronizado. Quanto a este ponto explica o autor que “um bem ou serviço somente estará disponível num mercado próprio na medida em que se produzir sua padronização”. O resultado imediato da padronização consiste na ausência de variação das características do objeto a ser selecionado. Um bem ou serviço é “comum” quando suas qualidades e seus atributos são predeterminados, com características invariáveis ou sujeitas a diferenças mínimas e irrelevantes. 04 Assim, existe padronização no tocante a computadores de mesa (desktop) do tipo PC, cuja fabricação básica segue padrões uniformes por parte dos fabricantes. Existe um mercado próprio, no qual são negociados os equipamentos. O entendo doutrinário e jurisprudencial é de que comuns” são os bens de aquisição rotineira e habitual, cujas características encontrem no mercado padrões usuais de especificação e envolvendo critérios de julgamento rigorosamente objetivos. Vejamos alguns casos em que o TCU entendeu se tratar ou não de bens e serviços comuns para efeitos da adoção do pregão: Serviços comuns de engenharia A contratação de serviços comuns de engenharia que possam ser objetivamente definidos em edital, aí incluídos os relativos à conservação de rodovia, deve se dar por meio de pregão (Acórdão nº 3144/2012- Plenário, TC-005.868/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 21.11.2012). Aquisição de helicópteros É lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos (Acórdão n.º 3062/2012-Plenário, TC- 004.018/2010-9, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 14.11.2012). Serviços de fiscalização e controle de qualidade de obras A contratação de serviços de fiscalização e controle de qualidade de obras pode ser efetuada por meio de pregão, desde que o exame das especificidades do objeto da avença respalde a conclusão de que se trata de serviços comuns, cujos padrões de qualidade e desempenho possam ser objetivamente estabelecidos no edital (Acórdão n.º 1407/2012-Plenário, TC 011.769/2010-6, rel. Min. André Luís de Carvalho, 6.6.2012). Serviços de limpeza e conservação predial Serviços de limpeza e conservação predial são comuns (Desse modo, votou o relator por se determinar ao Sebrae que a nova licitação para contratação dos serviços de limpeza e conservação predial da sua sede seja procedida “preferencialmente sob a modalidade de pregão eletrônico”, o que foi acolhido pelo Plenário). (Acórdão n.º 2990/2010- Plenário, TC-027.991/2010-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, 03.11.2010). 05 Serviços de call center Licitação para contratação de serviços de call center: Objeto comum e uso do pregão. Precedentes citados: Acórdãos n.os 2.118/2008, 2.471/2008, 237/2009 e 265/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 767/2010- Plenário, TC- 002.319/2010-1, rel. Min. José Jorge, 14.04.2010. 8. Faculdade ou obrigatoriedade? Com o advento da modalidade pregão pela Lei no 10.520/2002 houve grande discussão a respeito de se saber se seu uso era obrigatório ou facultativo quando se tratasse de contratação de bens e serviços comuns. O art. 1º da referida lei enuncia que “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão”; por outro lado, autores como Hely Lopes Meirelles1 – em verdade os atualizadores de seu livro – sustentavam que o interesse público é indisponível e se a nova modalidade veio com o objetivo de tornar mais célere, eficiente as contrações, o administrador estaria obrigado a fazer uso da nova modalidade. Entendia o autor que a palavra “poderá” tem de ser interpretada como “deverá”. Outra interpretação da doutrina, como, por exemplo, a de Marçal Justen Filho2, entendia que realmente é uma faculdade da Administração escolher ou não o pregão quando o objeto for a aquisição de bens e serviços comuns. Ocorre que o art. 5º do Decreto Federal no 5.450/2005, que regulamentou em âmbito federal o pregão na forma eletrônica, prescreve que “nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica”. Assim, apesar de estar no bojo de decreto regulamentar, parece-nos que o comando do art. 5º encerra verdadeiro exercício do poder hierárquico do chefe do Executivo Federal sobre sua Administração, razão pela qual não entendemos ser mais uma faculdade, pelo menos para a administração direta e indireta federal, a adoção da modalidade pregão quando se tratar de contratação de bens e serviços comuns. 1 Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 35ª Edição, 2009, p.433 2 Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. Ed. Dialética, São Paulo, 2005, p. 19. 06 É importante registrar que o referido regulamento apenas vale no âmbito do Poder Executivo Federal, razão pela qual os demais entes da Federação (Estados, Municípios e Distrito Federal) deverão editar regulamentos próprios. O que se tem visto na prática é que certos Estados e Municípios têm editado decreto dispondo que ao pregão eletrônico destes entes federados aplica-se, no que couber, o Decreto Federal no 5.450/2005. Por fim, concordamos com Marçal Justen Filho3 no sentido de que o referido regulamento, especialmente no que diz respeito ao art. 5º, não se aplica ao Poder Legislativo Federal, Ministério Público da União, aos Tribunais Superiores e nem ao Tribunal de Contas da União, eis que os mesmos possuem plena autonomia administrativa e não estão sujeitos ao poder hierárquico do presidente da República. Ainda, é importante registrar, que em âmbito federal a regra é a adoção do pregão eletrônico. Em sendo adotado o pregão presencial o mesmo deve ser justificado. Vejamos o entendimento do TCU sobre o tema: A não realização de pregão eletrônico deve estar amparada em razões que indiquem, concretamente, a sua impossibilidade (Acórdão n.º 1184/2012- Plenário, TC 007.473/2012-5, rel. Min. Weder de Oliveira, 16.5.2012) É regra geral a utilização do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns por parte de instituições públicas, nelas inclusas agências reguladoras, sendo o uso do pregão presencial hipótese de exceção, a ser justificada no processo licitatório (Acórdão n.º 2753/2011-Plenário, TC- 025.251/2010-4, rel. Min. José Jorge, 19.10.2011) O mesmo em relação às pessoas que integram o terceiro setor que recebem verbas federais: A aquisição de bens ou de serviços comuns por Organização Social, efetuada com recursos federais transferidos por meio de contrato de gestão, demanda a utilização de pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, conforme estipula o art. 1º, caput e § § 1º e 5º, do Decreto 5.504/05 (Acórdão n.º 3153/2012- Segunda Câmara, TC 020.217/2007-3, rel. Min. José Jorge, 8.5.2012) 3 Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. Ed. Dialética, São Paulo, 2005, p. 242. 07 9. Valor do objeto a ser licitado pelo pregão Uma questão interessante é o fato de que, quando a contratação for de bens e serviços comuns, não há limite em termos monetários para o emprego da modalidade pregão. Em outras palavras, ao contrário da Lei no 8.666/1993, cujo valor estimado para a contratação é critério para se descobrir qual modalidade licitatória utilizar (entre a concorrência, tomada de preços e convite – vide art. 23 do Estatuto das Licitações), nopregão, quando se tratar de aquisição de bem e realização de serviços comuns, não haverá limite. Registre-se, por oportuno, o sempre bem-vindo parecer de Marçal Justen Filho, para quem “o cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação porque se configura outro modelo”. Cabe o pregão para contratações que versem sobre objetos destituídos de maior complexidade. Ou seja, o critério de utilização do pregão é qualitativo e não quantitativo. A qualificação do objeto como “comum” não depende de seu valor, mas da padronização. O pregão pode versar tanto sobre bens de pequeno valor como sobre contratações de grande vulto. Portanto, não cabe questionar o valor da contratação para determinar a aplicabilidade do pregão. 10. Qualidades do pregão As principais qualidades estão relacionadas à execução do certame em tempo menor e a real possibilidade de obtenção de uma proposta mais vantajosa, tendo em vista o diferencial de que no pregão existe uma “fase” de lances verbais ou eletrônicos, conforme a maneira que ele se operacionalizar. Com a diminuição do prazo de publicidade do instrumento convocatório, antes, se o que se objetivava fosse licitado por concorrência, o prazo mínimo de publicidade seria de 30 dias. Se por tomada de preço, no mínimo 15 dias. Já no pregão é de, no mínimo, 8 dias úteis. Com a inversão de fases entre habilitação e julgamento de propostas o pregoeiro não precisará mais analisar todos os documentos de habilitação de todos os participantes, mas apenas do titular da proposta mais vantajosa, evitando, com isso, maior gasto de tempo e recursos na 08 fase de habilitação de licitantes que não tinham condições de vencer o certame. Essa foi uma das mais importantes alterações. Com a criação de uma fase de lances verbais no julgamento de propostas a Administração consegue alinhar melhor as propostas ofertadas ao preço real de mercado e evita, com isso, contratações superfaturadas. Com a unificação da fase recursal, cujo termo inicial para interposição dos recursos se dá com a declaração de vencedor do titular da proposta mais vantajosa (após a habilitação do mesmo), pode-se questionar as fases anteriores (exceto publicidade do instrumento convocatório, que possui meio de impugnação próprio) não precisando paralisar o certame várias vezes para julgar os recursos. E, com a inversão de fases entre homologação e adjudicação, passando esta a anteceder àquela, se não houver interposição de recursos pelos licitantes o próprio pregoeiro, efetivando o princípio da concentração, já adjudica o objeto ao titular da proposta mais vantajosa. 11. A boa condução do pregão e seu contexto com a gestão pública. Visto as qualidades do pregão, é necessário que o mesmo seja, desde o começo, executado de forma correta e eficiente. Não adianta absolutamente nada ter um arcabouço normativo interessante e eficiente se na prática os agentes públicos que atuem nesse processo, seja direta ou indiretamente, não estiverem treinados para executá-lo. Partindo do pressuposto que estão, não há dúvidas: a contratação será mais rápida, eficiente. Isso significa melhoras na gestão interna do órgão, de mais eficiência nos serviços públicos, enfim, mais qualidade em todas as atividades em que o Estado atua, pois sempre, seja a atividade que for, o Poder Público depende de bens e serviços contratados pelo mesmo. 12. Etapa interna ou preparatória do pregão Na etapa interna, inicialmente surge a necessidade de contratação de algo, que, aqui, tem de ser um bem ou serviço comum. A autoridade competente deverá justificar a necessidade dessa contratação. Após isso, será verificada a existência de orçamento para a contratação e, caso positivo, passa-se à elaboração do edital, o qual definirá de forma clara: a) o objeto do certame; 09 b) as exigências de habilitação; c) os critérios de aceitação das propostas; d) as sanções por inadimplemento; e) as cláusulas do contrato (minuta anexa); dentre outros. Ainda na etapa interna, a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras: 1) o recebimento das propostas e lances; 2) a análise de sua aceitabilidade e sua classificação; 3) a habilitação e a adjudicação (caso não seja interposto recurso administrativo) do objeto do certame ao licitante vencedor. Ainda, na etapa interna, há a necessidade de que haja uma análise pela assessoria jurídica do edital. O TCU já analisou essa questão sob diversos enfoque. Vejamos! Sobre a obrigatoriedade de as minutas passarem por uma análise jurídica: As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica, em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Caso o órgão jurídico restitua o processo com exame preliminar, faz-se necessário o seu retorno, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo (Acórdão 521/2013-Plenário, TC 009.570/2012-8, relator Ministro- Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 13.3.2013). Sobre quando e em que situações é possível a adoção de minuta padrão de edital: Como regra, as minutas dos contratos a serem firmados por instituição pública devem passar pelo exame da área jurídica. Todavia, em caráter excepcional, é possível a utilização de minuta-padrão, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas (Precedente: Acórdão 3014/2010, Plenário). (Acórdão n.º 873/2011-Plenário, TC-007.483/2009-0, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 06.04.2011) Sobre a questão de quando há responsabilidade do parecerista: A emissão de parecer jurídico eivado de vícios grosseiros e preordenado a respaldar a contratação direta indevida de serviço técnico profissional especializado, por suposta inexigibilidade de licitação, sujeita seu autor à a 10 penação com multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992(Acórdão n.º 2176/2012- Plenário, TC-017.505/2011-9, rel. Min. André Luís de Carvalho, 15.8.2012) Para a responsabilização de parecerista jurídico em processo licitatório é necessário que se comprove que, na emissão da opinião, houve erro grosseiro ou inescusável, com dolo ou culpa (Acórdão n.º 1857/2011, TC-009.006/2009- 9, rel. Min.-Subst. André Luis de Carvalho, 13.07.2011) O responsável pela emissão de parecer jurídico somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo (Acórdão nº 1591/2011-Plenário, TC- 014.275/2004-7, rel. Min- Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 15.06.2011) Antes de ingressarmos na etapa externa do pregão é importante tecer alguns comentários sobre quem são os agentes públicos que atuam nele, ou seja, a) autoridade competente, b) o pregoeiro e c) sua equipe de apoio. 13. Principais atores do pregão. Autoridade competente Conforme professa MARÇAL JUSTEN FILHO4, define-se a competência através da lei e, se for o caso, de atos infralegais nela fundados. Será competente para instaurar a licitação, designar o pregoeiro, decidir recursos, homologar resultados e promover a contratação aquela autoridade que receber tais poderes em virtude de determinação explícita ou implícita da lei. Na ausência de solução explícita, reputa-se que tais poderes foram atribuídos à autoridade de mais elevada hierarquia. Nada impede, no entanto, a delegação deles a autoridades inferiores, tanto por ato genérico quanto por ato individual.Designação do pregoeiro e equipe de apoio Cabe à autoridade competente a designação, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, do pregoeiro e da respectiva equipe de apoio. 4 Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. Ed. Dialética, São Paulo, 2005. 11 Importante notar que, ao contrário da comissão processante em um processo administrativo disciplinar, não há exigência de que o pregoeiro seja provido em cargo efetivo, ou seja, pela redação da lei do pregão, o pregoeiro está exercendo uma função de confiança, podendo estar provido em cargo em comissão. Todavia, deve estar inserto dentre os servidores do órgão. A ele compete: • presidir a sessão de recebimento dos envelopes; • decidir sobre a habilitação preliminar; • promover a abertura das propostas; • decidir sobre a admissibilidade e classificação das propostas; • conduzir os lances e apurar o vencedor; • promover a abertura dos envelopes de habilitação e julgar os documentos; • promover a classificação definitiva; • processar (inclusive rejeitando liminarmente em alguns casos) os recursos; • adjudicar, em alguns casos, o objeto licitado ao vencedor. No que diz respeito à equipe de apoio, deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou empregos da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento, registrando que, em se tratando de contratações no âmbito do Ministério da Defesa, tanto as funções do pregoeiro, quanto a dos membros da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. Vale apresentar algumas distinções entre a Comissão de Licitação e o pregoeiro. Inicialmente, a Comissão é classificada como um órgão colegiado, sendo que todas as suas decisões são em grupo, o que reflete a vontade da comissão5, ao passo que o pregoeiro é o único responsável pelos atos decisórios do pregão, tendo a equipe de apoio apenas papel secundário e ajuda instrumental. Por tal motivo, uma segunda distinção vem à tona. Trata-se da responsabilidade: enquanto na Comissão de Licitação todos os membros respondem solidariamente pelos atos ilegais, no caso do pregão a responsabilidade é exclusiva do pregoeiro, 5 Tendo em vista a natureza de órgão colegiado da Comissão de Licitação, caso algum integrante da mesma não concorde com a posição tomada pelos demais, deve deixar isso ressaltado em ata para que possa no futuro se eximir da responsabilidade de ato ilegal praticado sem sua concordância. Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. 12 não se estendendo aos membros da equipe de apoio, eis que, como registrado, não praticam atos de caráter decisório. 14. Etapa externa do pregão A etapa externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados, que será feita por publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, por meios eletrônicos – facultativamente e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.520/2002. Em âmbito federal, o regulamento contido no art. 2º da referida lei disciplinou a matéria, elegendo o “valor estimado para a contratação” com critério para a publicidade do edital. Assim, estabelece o art. 11 do Decreto no 3.555/2000 que: a) se o preço estimado for de até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) a publicidade deverá ser efetivada por meio de Diário Oficial da União e por meio eletrônico na Internet, b) se entre R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), além do Diário Oficial e da Internet, deve-se publicar o aviso da licitação em jornal de grande circulação local, c) e, por fim, sendo o valor estimado superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), deve ser feita a publicidade no Diário Oficial da União, na Internet e em jornal de grande circulação regional ou nacional. Ao que parece, tal norma apenas vale para contratações federais e especialmente para a modalidade pregão, sendo que para os pregões de outros entes da Federação deverá ser editado regulamento próprio; até a edição do mesmo aplica-se a regra geral do art. 21 da Lei no 8.666/1993 que estipula a publicação no mínimo uma vez em diário oficial e em jornal de grande circulação. Aplica-se também a regra do art. 21 da Lei de Licitações a contratações cujos objetos não são alcançados pela Lei no 10.520/2002, como, por exemplo, bens e serviços que não sejam comuns, alienações etc. Como já registrado anteriormente, não é necessária a publicidade da íntegra do edital, bastando para tanto que seja publicado o aviso da licitação, o qual deverá informar a definição 13 do objeto da licitação e a indicação do local6, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital. As cópias do edital e do respectivo aviso deverão ser colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta, especialmente em razão de a Lei no 10.520/2002, proibir a conduta da Administração de condicionar a participação na licitação à aquisição do edital. 14.1. Prazo de publicidade do edital do pregão O prazo de publicação e apresentação de propostas não será inferior a oito dias úteis7. Nota-se que não são dias corridos, mas apenas os dias em que houver expediente normal no órgão que promoverá o certame licitatório. Em sendo o caso de publicar em mais de um meio de comunicação, aplica-se a regra de que o prazo apenas começa a correr a partir da última publicação. 14.2. Início da sessão do pregão No dia, hora e local designados será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado ou seu representante se identificar e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Ao contrário do procedimento previsto na Lei no 8.666/1993, no qual a habilitação dos licitantes precede ao julgamento das propostas, aqui, com o intuito de conferir maior celeridade à contratação, a regra é invertida. Por outras palavras: o início da sessão se dá pelo julgamento das propostas, momento em que os licitantes entregarão os envelopes contendo a indicação do 6 TCU: A realização de pregão em local diferente daquele em que serão prestados os serviços significa a imposição de ônus indevido aos licitantes, com potencial de restringir a competitividade da licitação (Acórdão n.º 1184/2012-Plenário, TC 007.473/2012-5, rel. Min. Weder de Oliveira, 16.5.2 012) 7 Registre-se que o mesmo pode ser maior conforme a complexidade e quantidade do objeto licitado. Vejamos uma decisão do TCU: No pregão, o prazo para apresentação das propostas, respeitado o mínimo legal de oito dias úteis, deve ser compatível com a quantidade e a complexidade das informações que as licitantes devem fornecer. Acórdão 694/2014-Plenário, TC 021.404/2013-5, relator Ministro Valmir Campelo, 26.3.2014. 14 objeto e o preço oferecido para, ato con nuo, proceder-se à imediata abertura das propostas e verificar sua conformidade com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Todavia, para que não haja aventureiros par cipando do certame, a Lei prevê que os licitantes deverão apresentar declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, razão pela qual a falta de veracidade da declaração poderá importar em sanção. Em ato público o pregoeiro irá proceder à abertura dos envelopes das propostase verificar se as mesmas não apresentam vícios que as levaria à desclassificação. Relembre-se de que a proposta pode ser desclassificada por vício formal e material, caracterizando este quando o licitante erra o objeto ofertado (o edital pede mil cadeiras e o licitante oferta mil mesas) e aquele quando não observa as formalidades do instrumento convocatório (o edital determina que o prazo de validade da proposta deve estar inserido expressamente na mesma e o licitante se omite quanto a este ponto). Ressalta-se, todavia, que o TCU entende que é possível flexibilizar o critério de julgamento da proposta na hipótese em que o produto ofertado for de qualidade superior à especificada no edital. Veja-se: É admissível a flexibilização de critério de julgamento da proposta, na hipótese em que o produto ofertado apresentar qualidade superior à especificada no edital, não ver havido prejuízo para a compe vidade do certame e o preço ob do revelar-se vantajoso para a administração (Acórdão 394/2013-Plenário, TC 044.822/2012-0, relator Ministro Raimundo Carreiro, 6.3.2013). Não havendo vícios materiais e formais a macular a validade das propostas, o pregoeiro irá organizar a ordem de classificação das mesmas em ordem decrescente da mais vantajosa para a menos vantajosa, formando-se então a primeira classificação provisória das propostas. Há agora uma novidade do pregão, que é a possibilidade de lances verbais podendo-se alterar o preço ofertado. 15 14.3. Possibilidade de lances verbais ou por meio eletrônico no pregão Interessante notar que nesta inovação o objetivo não foi o de obter uma contratação mais célere. Aqui, neste ponto em particular, entendemos que o pregão veio potencializar a aferição da proposta mais vantajosa, promovendo uma competição em tempo real entre os licitantes. Foi inteligente o legislador ao sistematizar esta fase, uma vez que não oportunizou a todos os licitantes a possibilidade de ofertar lances verbais, evitando que todos os participantes ofertassem de início preços bem acima dos usuais, ou pelo menos bem superiores aos que poderia propor. Assim, conforme a redação dada ao inc. VI do art. 4o da Lei no 10.520/2002, percebe- se que o legislador instituiu dois critérios para selecionar os licitantes que poderão apresentar lances verbais. Esta é uma inovação que existe no pregão e também possui previsão na Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei no 11.079/2004), que homenageia claramente a indisponibilidade do interesse público (busca incessante pela proposta mais vantajosa) e fomenta a competitividade. Esta fase de lances verbais e sucessivos não é irrestrita, mas limitada aos licitantes que ofertaram propostas com diferença superior em até 10% (dez por cento) da proposta mais vantajosa. Não havendo no mínimo três propostas com valores superiores à mais vantajosa em até 10%, aplica-se a regra do inc. IX onde poderão ofertar lances os três licitantes que apresentaram as propostas com valor superior ao da mais vantajosa. Neste último caso a competição na fase de lances se restringirá ao número de quatro licitantes. Um exemplo servirá para melhor elucidar a questão. Imaginemos um órgão com o objetivo de aquisição de material de limpeza. Na fase de julgamento, as propostas ficaram classificadas da seguinte forma: 16 1ª classificação provisória – propostas iniciais A – R$ 100.000,00 B – R$ 102.000,00 C – R$ 105.000,00 D – R$ 107.000,00 E – R$ 108.000,00 F – R$ 109.000,00 G – R$ 111.000,00 H – R$ 113.000,00 I – R$ 115.000,00 Caso este certame licitatório fosse processado nos termos da Lei no 8.666/1993, o licitante a quem deveria ser adjudicado o objeto (fornecimento de material de limpeza) seria aquele que ofertou a “proposta A”, porque no Estatuto Geral das Licitações não existe possibilidade de lances após a aferição da proposta mais vantajosa. Já nos termos da lei que instituiu o pregão, inicialmente afere-se o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa (proposta A – classificação provisória) para depois começar uma fase (novidade) de lances verbais e sucessivos, onde os licitantes com proposta superior à mais vantajosa em até 10% (dez por cento) (propostas B, C, D, E, F) poderão cobrir a “proposta A”, fornecendo o objeto por preço inferior àquela que, até então, era a mais vantajosa. Registre-se que a Lei Complementar no 123/2006 dá às ME e EPP um tratamento diferenciado em algumas fases na licitação. Aqui, cabe relembrar o benefício do empate ficto, onde após a fase de lances verbais o pregoeiro irá verificar se presentes seus pressupostos de configuração, que, no pregão, são: a) a proposta mais vantajosa não pode ser de uma ME ou EPP e b) existir na ordem de classificação decorrente da fase de lances verbais uma proposta de uma ME ou EPP com valor superior à mais vantajosa (no caso da grande empresa) em até 5% (cinco) por cento. Presentes os pressupostos será configurado empate e a ME ou EPP terá um prazo de 5 (cinco) minutos para oferecer proposta cobrindo aquela até então mais vantajosa. Se cobrir, passa a ser a vencedora. Se não quiser usar do benefício, deve o pregoeiro verificar se existem outras ME ou EPP dentro do limite dos 5% e, se presentes, oferecer, na ordem, o mesmo benefício. 17 Se ausentes ME ou EPP nesta margem percentual ou elas não desejarem cobrir a proposta mais vantajosa, aí sim se finaliza a fase de julgamento de proposta com a proposta da grande empresa classificada em primeiro lugar. Quanto aos lances em pregão eletrônico, há algumas peculiaridades e pontos nervosos analisados pelo TCU que valem a pena registrar. O primeiro deles diz respeito à concessão de tempo reduzido nos pregões eletrônicos. A concessão de tempo reduzido nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços ainda sejam significativas, prejudicam a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (Acórdão n.º 1188/2011- Plenário, TC- 031.590/2010-1, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 11.05.2011) Outro ponto importante e que tem sido rechaçado pelo TCU é o uso, pela iniciativa privada, de programas “robôs” para apresentarem lances. Vejamos: O uso de programas “robô” por parte de licitante viola o princípio da isonomia (Acórdão n.º 2601/2011- Plenário, TC-014.474/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 28.09.2011) A utilização de software de remessa automática de propostas comerciais pelos licitantes conduz à vantagem competitiva dos fornecedores que detêm a tecnologia sobre os demais licitantes. Embora não haja vedação expressa, nas normas que regulamentam o pregão, do uso desse tipo de ferramenta, o órgão ou entidade responsável pela condução do certame deve, em observância ao princípio da isonomia, implementar mecanismos inibidores dos efeitos nocivos que o envio automático de lances pode criar no ambiente concorrencial dos pregões eletrônicos. Acórdão 1216/2014 Plenário (Representação, Relatora Ministra Ana Arraes) É na fase de julgamento de propostas que será possível exigir amostra do produto, cuja previsão deve estar no edital. Segundo o entendimento do TCU a exigência de amostra é apenas para o titular da proposta mais vantajosa: Veja-se: A exigência de apresentação de amostras em pregão presencial é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (Acórdão nº 3269/2012- Plenário, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.11.2012) 18 Ainda, quanto à amostra, caso exigida, o TCU tem entendido “no caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critériosobjetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas8”. Uma vez exigida a amostra nos termos acima descritos, caso o titular da proposta mais vantajosa seja desclassificado por conta da amostra, tal decisão deve ser devidamente motivada. Vejamos, mais uma vez, o entendimento da Corte de Contas sobre o tema: A desclassificação de licitante deve estar amparada em laudo ou parecer que indique, de modo completo, as deficiências na amostra do produto a ser adquirido, quando esta é exigida (Acórdão n.º 1291/2011- Plenário, TC- 004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2011) A reprovação de amostras sem justificativa expressa dos motivos pelos quais elas não atendem a qualidade exigida pela Administração fere o princípio basilar do julgamento objetivo, estabelecido no art. 4º da Lei nº 8.666/1993 c/c art. 9º da Lei nº 10.520/2002 (TC- 012.563/2012-9, Acórdão nº 2.600/2015-Plenário 14.4. Tipos de licitação É sabido que na Lei nº 8.666/1993 existem diversos tipos de licitações, tais como: • menor preço; • melhor técnica; • preço e técnica; • maior lance. No pregão, seja eletrônico ou presencial, o tipo licitatório é menor preço, ou seja, sempre se busca a aquisição de um bem ou serviço comum pelo menor preço9. Este tipo de licitação é declarado no art. 4º, inc. X, da Lei no 10.520/2002, o qual prescreve que: 8 (Precedentes: Acórdãos nos 1168/2009 e1512/2009, Plenário). (Acórdão n.º 2077/2011- Plenário, TC- 004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 10.08.2011) 9 O pregão, presencial ou eletrônico, não permite a conjugação de fatores para seleção da proposta vencedora, visto que, nessa modalidade licitatória, o preço é o único critério a ser utilizado para aferir o ganhador do certame. Acórdão 2050/2014-Plenário, TC 012.613/2013-4, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 6.8.2014. 19 “X – Para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital”. 14.5. Análise da aceitabilidade da proposta pelo pregoeiro Verificando-se que a proposta não é inexequível10, tendo ela sido apresentada corretamente, passa-se a analisar os documentos rela s à habilitação do licitante até então classificado com a proposta mais vantajosa. Importante notar que, na fase de lances, o detentor da proposta mais vantajosa (mais barata) pode ter mudado. Por isso, como ocorria anteriormente, tais classificações são provisórias. 14.6. Fim da fase compe va e habilitação Encerrada a etapa compe e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta para verificação do atendimento às condições fixadas no edital. A habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social, o Fundo de Garan a do Tempo de Serviço – FGTS, as Fazendas Estaduais e Municipais e, quando for o caso, com a comprovação de que atende 10 Segundo entendimento do TCU: A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ocorrer a p de critérios previamente estabelecidos e estar devidamente mo vada no processo, franqueada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta e a sua capacidade de bem executar os serviços, nos termos e nas condições exigidos pelo instrumento convocatório, antes de a Administração exarar sua decisão. Acórdão 1092/2013-Plenário, TC 046.588/2012-4, relator Ministro Raimundo Carreiro, 8.5.2013. Ainda: A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de ju a vas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta. Acórdão 2186/2013-Segunda Câmara, TC 007.701/2013-6, relatora Ministra Ana Arraes, 23.4.2013. Por fim, ainda: A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser obje vamente demonstrada, a p r de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014. 20 às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico- financeira. Interessante notar a precisa interpretação de Marçal Justen Filho11 quanto à regularidade fiscal no pregão. Para ele, e em homenagem ao princípio federativo, em qualquer tipo de licitação deve ser necessariamente demonstrada a regularidade do licitante junto ao INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, de sorte que a regularidade junto às Fazendas Nacional, Estadual e Municipal será demonstrada de acordo com quem está promovendo o certame. Por outras palavras, em sendo um pregão municipal, os licitantes deverão demonstrar a regularidade junto ao INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, pois é obrigatório estar em dia com estes para participar de quaisquer certames licitatórios, bem como sua regularidade junto à Fazenda do Município onde está sendo realizado o pregão. Não seria necessária, segundo o nobre autor, a demonstração de regularidade junto à Fazenda Estadual e Nacional, sob pena de aviltamento ao princípio federativo. Todavia, na prática, tem-se dado uma interpretação literal ao dispositivo, de modo que o licitante deve demonstrar, além da necessária regularidade junto ao INSS e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, sua situação regular frente às Fazendas Nacional, Estadual e Municipal. Registre-se, por oportuno, o teor do referido dispositivo legal: “XIII – A habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira”. Em âmbito federal, os licitantes que estiverem cadastrados no SICAF – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – e equivalentes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem nestes registros, sendo assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes. 11 Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. Ed. Dialética, São Paulo, 2005. 21 Registre-se que ao longo do procedimento licitatório é possível realização de diligência, caso necessário. Neste sentido, vejamos o entendimento do TCU: A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta (Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1, relator Ministro Bruno Dantas, 12.11.2014). Verificado oatendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor. 14.7. E se o licitante não atender às exigências habilitatórias ou sua proposta não for aceitável? Caso o licitante não atenda às exigências habilitatórias ou sua proposta não seja aceitável, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes na ordem de classificação, bem como a sua habilitação, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. Ainda neste caso, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor, algo que não ocorre nos procedimentos previstos na Lei no 8.666/1993. Quanto à negociação, vejamos alguns arestos do TCU: É aplicável, na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a prerrogativa administrativa da negociação em todas as modalidades licitatórias (Acórdão 1401/2014-Segunda Câmara, TC 006.478/2012-3, relator Ministro José Jorge, 8.4.2014). No pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/05, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa (Acórdão 694/2014-Plenário, TC 021.404/2013-5, relator Ministro Valmir Campelo, 26.3.2014). No pregão, o parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta melhor classificada é o valor estimado pela Administração. É ilegal utilizar, na etapa de negociação do certame, os valores de propostas desclassificadas como referência para essa aferição. Acórdão 620/2014-Plenário, TC 029.346/2013-6, relator Ministro Valmir Campelo, 19.3.2014. No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do 22 sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração (Acórdão 834/2015-Plenário, TC 000.535/2015-0, relator Ministro Bruno Dantas, 15.4.2015). 15. Dos recursos na modalidade licitatória pregão Após ser declarado vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados a apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. Nota-se que ao contrário das demais modalidades licitatórias, em que os recursos podem ser interpostos por fases, no pregão, a interposição do recurso é unificada e feita em momento específico, no caso, após a declaração do vencedor, que ocorre com a habilitação do titular da proposta mais vantajosa. Nesta oportunidade, os licitantes poderão recorrer questionando comportamentos irregulares do pregoeiro quanto ao credenciamento, ao julgamento das propostas, fase de lances, habilitação, por exemplo. Isso contribui com o objetivo do pregão que é trazer maior celeridade para as contratações públicas, pois a sistemática da Lei no 8.666/1993, que é a possibilidade de recursos por fase, gera atraso e acarreta algumas suspensões do procedimento, visto que, conforme analisado outrora, o recurso na fase de habilitação e julgamento de proposta naquela lei é recebido legalmente nos efeitos devolutivo e suspensivo e, por conta deste último efeito, a continuidade do certame depende do julgamento final do recurso. Eis uma mudança digna de aplausos. Importa registrar que o acolhimento de recurso implicará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Caso o licitante prejudicado não manifeste imediata e motivadamente sua irresignação quanto ao resultado do certame, ocorrerá o fenômeno da decadência e ele perderá o direito à interposição do recurso. Por isso, no pregão presencial, é importante que o licitante esteja 23 presente, sob pena de perder o direito de recorrer. De qualquer forma isso não significa que a não interposição do recurso convalida a ilegalidade que poderia ser questionada. Perde-se apenas a possibilidade do manejo do recurso. Querendo, pode o licitante fazer valer seus direitos na via jurisdicional. Havendo a interposição de recursos, primeiro estes serão julgados para, depois, a autoridade competente proceder à adjudicação do objeto da licitação ao vencedor. Apesar de a lei nada dizer a respeito dos efeitos do recurso no pregão, sendo que, pela regra, a ausência de informação significa o recebimento apenas no efeito devolutivo, aqui há uma exceção por ordem prática, pois se a autoridade competente só pode adjudicar o objeto após julgamento do recurso, o fato é que, mesmo que a lei não tenha atribuído efeito suspensivo ao recurso, o mesmo, na prática, acaba tendo, pois a adjudicação fica condicionada ao julgamento do recurso. 16. Adjudicação e homologação Outra novidade do pregão foi a inversão das fases de homologação e adjudicação. Ao contrário do que ocorre nos procedimentos licitatórios regidos pela Lei no 8.666/1993, na modalidade pregão a adjudicação passa a anteceder à homologação, sendo esta, aqui, sua última fase. Com essa mudança foi possibilitado ao pregoeiro a adjudicação do objeto, efetivando, mais uma vez, um princípio regente no pregão que é o da concentração, que objetiva concentrar na mesma sessão o maior número possível de atos e, com isso, gerar maior celeridade no procedimento de seleção da proposta mais vantajosa. É importante ficar claro que nem sempre o pregoeiro poderá adjudicar o objeto. Essa possibilidade depende de um fato concreto: que é a interposição ou não de recursos por parte dos licitantes. Se houver a interposição de recursos quem adjudicará será a autoridade competente. Caso não seja interposto recurso quem adjudica é o pregoeiro. Já a homologação só pode ser feita pela autoridade competente, pois trata-se de um ato de controle interno e decorrente do poder hierárquico. Relembre-se que apenas haverá homologação se o procedimento foi realizado corretamente, ou seja, observando a legislação, o edital etc. 24 Sobre a homologação, vejamos alguns julgados do TCU: A homologação de procedimento licitatório não é ato meramente formal, mas sim a aprovação das decisões tomadas pelos membros da comissão de licitação. A autoridade administrativa, ao apor a sua assinatura para homologar o certame, ratifica todos os atos da referida comissão, tornando-se por eles igualmente responsável. Acórdão 1049/2014 Plenário (Pedido de Reexame, Relator Ministro Raimundo Carreiro) A homologação de certame licitatório é ato administrativo de alta relevância, porquanto se trata do momento em que a autoridade competente tem o poder- dever de verificar a legalidade dos atos praticados e avaliar a conveniência da contratação. Não é um ato de simples anuência com os da comissão de licitação, ainda que lastreados em parecer jurídico (Acórdão 2659/2014 Plenário Prestação de Contas Ordinária, Relator Ministro José Múcio Monteiro). Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido no edital. 17. Convocação do licitante vencedor para celebrar o contrato Sabendo-se quem é o licitante que venceu o certame, é hora de convocá-lo para a assinatura do contrato ou instrumento equivalente, cujo prazo já foi previamente estipulado no instrumento convocatório. Se, convocado para assinar o contrato dentro do prazo de validade de sua proposta12, o licitante não aparecerpara assiná-lo, este perderá o direito à contratação e se sujeitará às sanções previstas no art. 87 do Estatuto das Licitações. Neste caso serão tornadas sem efeitos a homologação e a adjudicação e, em seguida, observando a ordem de classificação decorrente da fase de lances verbais, será convocado o licitante que era inicialmente o segundo classificado, que, com a desistência do primeiro, passa a sucedê-lo, sendo que, no pregão, ao contrário do que ocorre nos procedimentos regidos pela Lei no 8.666/1993, este (o licitante) terá seus documentos de habilitação analisados e, se vencedor, será posteriormente convocado para assinar o contrato com base no valor de sua proposta, e não na do antigo primeiro classificado. 12 Em regra, o prazo de validade é de até 60 dias (art. 64, § 3o, da Lei no 8.666/1993), porém no pregão a lei admite que o edital possa estabelecer prazo superior (art. 6o da Lei no 10.520/2002). 25 18. Vedações no pregão A lei do pregão, expressamente, veda a garantia de proposta, a aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação no certame e o pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. 19. A influência da etapa interna sobre a etapa externa do pregão: a necessidade de elaboração de um bom edital para o sucesso da licitação. Uma das medidas fundamentais para o sucesso da licitação é elaboração de um instrumento convocatório bem feito. Sendo ele bem ou mal feito, pode ter certeza, isso vai repercutir desde a licitação até a execução do contrato. Na licitação, por exemplo, vai gerar inúmeras impugnações, atrasando e tumultuando o certame, vai gerar recursos, pode ensejar o ajuizamento de medidas judiciais resultando na suspensão e posterior anulação da competição, pode acarretar representação junto aos Tribunais de Contas e, mais uma vez, a suspensão do certame. Veja-se que em um planejamento de contratação o Poder Público precisa, quando não depende, que aquela contratação ocorra do modo e no prazo previsto, pois o interesse público, objeto principal gestão pública, é indisponível. Ter problemas na condução de uma licitação, com a suspensão ou atraso da mesma, pode gerar contratações por emergência, que, por despreparo do gestor, podem configurar “emergências criadas”. Haverá, sem dúvidas, controle repressivo das cortes de contas e responsabilidade dos envolvidos. A saúde, educação e os fins buscados pelo Estado não podem pagar por qualquer despreparado, desorganização ou falta de planejamento de seus gestores. Por isso, repita-se, é fundamental a boa e precisa elaboração do instrumento convocatório. Quanto à execução do contrato, o mesmo se passa. A má especificação do objeto licitado irá ensejar a entrega de objeto distinto ou de menor qualidade ao necessário para a satisfação do 26 interesse público visado por aquela contratação. Por isso é necessário que tudo esteja muito bem amarrado. Há uma tríade: termo de referência ou projeto básico, edital e contrato administrativo. 19.1. O que é um edital e qual a sua importância? O edital é um tipo de instrumento convocatório. É o mais comum. O outro tipo é a carta convite, que é próprio da modalidade licitatória convite. Seja edital ou carta convite, ambos têm a mesma importância e finalidade: disciplinar, passo a passo, o desenrolar da licitação. É fundamental que o edital seja bem completo e minucioso, pois evitará lacunas e, com isso, divergências, impugnações e recursos. O fato de ele ser completo e organizado não quer dizer, necessariamente, que ele será um livro, cansativo. Não é isso! A maior ou menor extensão do edital depende muito do que está sendo contratado e de como vai ser executado o objeto. De todo modo, independentemente de ser mais ou menos extenso, o fato é que ele pode ser elaborador de um modo organizado, elegante, de forma que sua leitura e compreensão não fiquem comprometidas. 19.2. De quem é a competência para elaborar o edital? A lei não informa claramente quem é o responsável pela elaboração do edital, mas dá a entender que tal atribuição é da Autoridade Competente, que irá variar de acordo com a unidade gestora. Isso porque diversos pontos que devem existir no edital compete a esta autoridade. Veja-se o que dispõe o artigo 3º, inciso I, da Lei 10.520/2002 “a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento”. Ainda, no que diz respeito ao pregão presencial federal, o artigo 8º, inciso III, do Decreto 3.555/00 estabelece que: 27 III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado; b) justificar a necessidade da aquisição; c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e Note-se que ao regulamentar a lei e disciplinar o pregão presencial em âmbito federal já foi possibilitada a delegação de algumas funções. Entendemos que a delegação de parte das competências cujo produto deverão constar no edital, pelo menos em âmbito federal, é possível, pois a lei 9.784/99 autoriza a delegação. Não é a confecção de tudo, mas pontos necessários e que devem ser feitos com base no conhecimento específico de cada agente, até mesmo para homenagear o princípio da eficiência. Depois de montado, a autoridade revisa, assina e publica. Não nos parece que há óbices quanto ao fato de ser o edital um ato de caráter normativo, pois ele, na verdade, é um misto, vez que não é geral e abstrato, mas sim, uma modalidade diferente, ou seja, geral e concreto, pois disciplina concretamente uma licitação determinada. Isso por si só tira parte de sua tônica de ser absolutamente normativo. E mais, como dito, são partes das atividades cujo produto será inserido no edital que podem ser delegadas. É o caso, por exemplo, das exigências de habilitação. Normalmente nem a autoridade competente nem o pregoeiro terão conhecimentos técnicos para especificar, com eficiência, razoabilidade e segurança o que é necessário a título de capacidade técnica e econômica para a execução do contrato. Essa incumbência, antes dos requisitos serem inseridos no edital, deve ser delegada a agentes que entendam da área. Assim, podemos concluir que no bojo da etapa interna da licitação, seja pregão ou não, devem haver diversos agentes envolvidos. 28 A autoridade competente idealiza o que quer, outro agente próprio especifica qualitativamente o objeto, outro ou o mesmo verifica o que é necessário ser comprovado a título de capacidade técnica para sua execução, outro o aspecto econômico etc. Isso vai ser feito no termo de referência ou no projeto básico. Feito isso, passa-se a elaborar o edital. A elaboração pode ser feita pela autoridade competente ou até mesmo minutado, nos termos dos atosprecedentes (projeto básico ou termo de referência, a depender da licitação) por outro agente para posterior verificação e assinatura por parte da autoridade competente. Nada impede que esse agente que vai minutar ou colaborar com essa atividade de confecção do edital seja o pregoeiro, porém não é a ele quem compete sua revisão e assinatura. Logo, não é dele a responsabilidade por este ato. 19.3. O pregoeiro e a elaboração do edital O pregoeiro, como dito, não é a autoridade a quem a lei deu competência para elaborar o edital, mas nada impede que possa ajudar na confecção de sua minuta. Cabe ao pregoeiro, na verdade, a execução do mesmo ao longo da fase externa. Interessante que o Decreto 5.450/05 coloca dentre suas atribuições a de responder às impugnações e nesse ponto deve-se ter cuidado, pois se não foi ele que o elaborou é muito provável que não terá base para responder aos questionamentos. Por isso, é fundamental que o pregoeiro, principalmente em questões técnicas, tenha respaldo do órgão ou agente que elaborou aquele ponto que é objeto de impugnação para evitar ilegalidades e paralizações do certame. Vamos entender que neste ponto o pregoeiro, para assuntos mais técnicos e não meras reproduções legais, responde como um “porta voz” de quem efetivamente criou a regra questionada. É importante que essa consulta interna seja formal e conste nos autos do processo interno da licitação, tudo em nome da transparência, motivação e eficiência. 29 20. Algumas orientações práticas fundamentais para a elaboração do edital 20.1. A elaboração do instrumento convocatório deve ser clara e organizada. Independentemente da complexidade do edital, se objetivado para licitar uma obra de engenharia ou merenda escolar, se para um item específico ou vários lotes ou itens, não importa: deve haver clareza e organização em sua confecção. Clareza no que se referem as normas que devem ser de fácil entendimento, por mais que o objeto seja complexo. Veja que o fato de muitas pessoas que são leigas no assunto não entenderem em parte o edital não quer dizer que este esteja confuso. Não! Há questão técnicas que apenas pessoas da área poderão entender, mas, que isso fique claro, essas pessoas da área precisam entender. Assim, a título de exemplo, uma obra extremamente complexa poderá, para leigos, gerar dificuldade de entendimento na análise e compreensão da especificação do objeto e da qualificação técnica necessária à sua execução. Não há problemas nisso, pois os leigos não entendem da linguagem própria da engenharia. Todavia, para o engenheiro da empresa que vai participar do certame, a informação tem que estar clara e de fácil compreensão. Quanto à organização, tendo em vista que não existe um manual nacional de normas quanto à elaboração de um edital13, cada órgão terá certa discricionariedade em elaborar seu instrumento convocatório. Frente a isso, e para que seja algo atrativo, interessante, sem questionamentos e pedidos de esclarecimentos, é fundamental a boa organização das normas que serão inseridas no edital. A divisão por tópicos, uma sequência lógica das normas de acordo com o procedimento, a remissão às normas legais, a organização de partes mais importantes em anexos, se for o caso, para facilitar a compreensão, a revisão ortográfica e sistemática do mesmo, dentre outros, são medidas recomendadas. 13 O artigo 40 da Lei 8.666/93 apresenta normas que devem conter o edital, mas não um manual de elaboração. 30 20.2. O trabalho em conjunto entre os agentes competentes. Como dito, o edital irá reproduzir grande parte do produto da união dos trabalhos de vários agentes. Isso está certo! Não existe a possiblidade de uma única pessoa elaborar, em todos os sentidos, os atos necessários à confecção do edital14. Trago à colação importante observação do jurista IVAN BARBOSA RIGOLIN15 II – Iniciando, o edital de licitação é uma matéria multidisciplinar. Deve ser elaborado com a participação de todos os setores interessados no objeto da futura licitação. Se o certame por exemplo for para a contratação de um serviço de engenharia para uma Prefeitura, como um projeto, então depois de autorizada a abertura do certame pelo Prefeito (ou pela autoridade competente, como um Secretário), precisa participar o setor de engenharia, para descrever e informar tecnicamente sobre o objeto; o contador para dizer das disponibilidades financeiras, o advogado para dar a forma jurídica final ao edital; algum membro da comissão de licitações para orientar sobre pontos que já ensejaram discussões ou impasses em licitações anteriores, agora evitáveis. 20.3. Atenção às regras escolhidas A legislação muitas vezes vai conferir ao gestor discricionariedade quanto à inserção ou não de determinada norma editalícias. Aqui, atenção para não colocar normas em contradição. Fora isso, optando discricionariamente por uma inserção, a partir da publicação ela vincula as partes envolvidas no certame, razão pela qual se deve seguir e defender a mesma em casos de impugnações, a não ser que seja provado que há ilegalidade, oportunidade em que o instrumento convocatório deve ser revisto, republicado e, muitas vezes, reaberto o prazo de publicidade. 14No mesmo sentido IVAN BARBOSA RIGOLIN quando afirma: “Não se deve confiar a elaboração do edital a um só setor, ou a um só profissional, pela visão parcial ou unilateral que em geral cada profissional tem, com olhos apenas, ou muito majoritariamente, para a área da sua especialidade”. Recomendações sobre o edital e para a comissão de licitações, Disponível em: <http://www.acopesp.org.br/artigos/Dr.%20Ivan%20Barbosa%20Rigolin/artigo%20141.pdf>. Acesso em 09 fev. 2015. 15 Idem. 31 20.4. Aplicação do artigo 40 da Lei 8.666/93 É o artigo 40 da Lei 8.666/93 a principal norma que trata do que deve constar no edital. Assim, este artigo deve ser obrigatoriamente observado e aplicado. É necessário que o edital contenha: Preâmbulo; O número de ordem em série anual; O nome da repartição interessada e de seu setor; A modalidade; O regime de execução; O tipo da licitação; A menção de que será regida pela Lei 8.666/93 e as demais aplicáveis ao caso; O local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta; O local, dia e hora para início da abertura dos envelopes; O objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; O prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 da Lei 8.666/63; O prazo e condições para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; As sanções para o caso de inadimplemento; O local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; As condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 da lei 8.666/93 e forma de apresentação das propostas; Os critérios para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; Os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; Condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; Critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos,critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48 da lei 8.666/93; Critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; 32 Limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; Condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data a ser definida nos termos da alínea a deste inciso até a data do efetivo pagamento; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; Instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; Condições de recebimento do objeto da licitação; Outras indicações específicas ou peculiares da licitação. Contendo tudo isso, atenção à exigência de ser o original do edital datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. Ainda, a lei traz como anexos do edital, dele, portanto, fazendo parte integrante: O projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; Orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; A minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; As especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. Quanto ao pregão, a lei 10.520/02 pouco diz sobre a elaboração do edital16, dispondo sobre normas que já estão de certa forma no referido artigo 40 da Lei 8.666/93, porém sendo omissa em diversos pontos, razão pela qual as exigências do artigo 40 da Lei Geral de Licitações 16Art. 4º - III - Do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso. Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; 33 lhes são aplicáveis subsidiariamente17 naquilo que não forem incompa s ao procedimento do pregão. 20.5. Atenção às legislações específicas que devem, conforme o caso, serem aplicadas às licitações. Por fim, chama-se à atenção para o fato de rem normas que apesar de estarem fora da Lei 8.666/93 e da 10.520/02 se aplicam compulsoriamente às licitações, como é o caso, por exemplo, da LC 123/06 com suas alterações, que confere um tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, dentre outras normas. 17 Lei 10.520/2002 - Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 34 REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administra vo descomplicado. 21ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2013. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administra vo. 27. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. CUNHA JR., Dirley. Curso de direito administra vo. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2010. 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