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Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 1 Sumário 1. Responsabilidade Civil do Estado (continuação) ............................................ 2 1.1 Excludentes ...................................................................................................... 9 1.1.1 Culpa exclusiva da vítima .......................................................................... 9 1.1.2 Força maior e caso fortuito .....................................................................10 1.1.3 Culpa de terceiro .....................................................................................10 1.2 Danos por omissão ........................................................................................11 1.3 Súmulas..........................................................................................................13 1.4 Questões ........................................................................................................13 2. Licitação (Lei 8.666/93) .................................................................................15 2.1 Conceito .........................................................................................................15 2.2 Finalidades .....................................................................................................16 2.3 Princípios .......................................................................................................18 Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 2 1. Responsabilidade Civil do Estado (continuação) A responsabilidade civil do Estado vai poder ser de dois tipos: eu tenho a responsabilidade objetiva do Estado e eu tenho também a responsabilidade do tipo subjetiva. Na responsabilidade subjetiva, o Estado atua por meio de seus agentes e esse agente, às vezes, acaba causando um dano a um particular. O particular prejudicado vai processar, mas ele não processa o agente, ele processa o próprio Estado e o Estado paga indenização a esse particular. Assim, o raciocínio é que, quando a responsabilidade é subjetiva, esse particular, para ter direito a uma indenização, tem que provar que esse agente praticou um ato, que esse ato acabou por lhe causar um dano e que entre ato e dano existe nexo causal. Ainda tem que existir a comprovação de que aquela conduta foi dolosa ou foi, ao menos, culposa (dolo/culpa – dolo: vontade; culpa: negligência, imprudência, imperícia.) Na responsabilidade subjetiva, então, eu tenho que provar quatro coisas: ato, dano, nexo causal, conduta dolosa/conduta culposa do poder público. Provando essas quatro coisas o particular vai ter direito a receber uma indenização por parte do Estado. Agora, quando a responsabilidade for do tipo objetiva teremos: o Estado, que atua por meio de seus agentes, e o agente atua e acaba atingindo um particular. O particular, para ter direito a uma indenização, aqui, não vai precisar comprovar quarto coisas. Ele só precisa provar que existe um ato, que esse ato lhe causou um dano e que entre ato e dano existe o nexo causal. Não vai precisar, na responsabilidade objetiva, existir a comprovação de conduta dolosa ou culposa. A responsabilidade objetiva prescinde, dispensa dolo/culpa. Basta o particular provar: ato, dano e nexo causal. Perceba que na responsabilidade subjetiva, além de comprovar que existiu uma conduta, que essa conduta causou um dano ao particular e que existe nexo causal, ou seja, que o dano foi fruto daquele ato, o particular ainda vai ter que provar que existiu dolo ou culpa por parte do poder público. Já na responsabilidade objetiva, independentemente de conduta dolosa ou culposa, o Estado vai responder se existiu um ato, um dano e um nexo causal. Qual dessas responsabilidades é adotada o Brasil? Se perguntar seco qual a responsabilidade civil do Estado, você vai dizer que é a responsabilidade do tipo objetiva. Porque a regra é essa: que a responsabilidade objetiva é quando o dano foi causado por uma ação do Estado. Quando o dano for causado por ação, eu uso a responsabilidade objetiva. Mas você sabe que eu posso causar um dano por ação ou por omissão. Então, se o dano foi causado por uma omissão, a responsabilidade vai ser do tipo subjetiva. Responsabilidade objetiva quando o dano for causado por ação. Responsabilidade Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 3 subjetiva quando o dano for causado por omissão. Imagina que chegou um policial, deu um tiro que, em vez de acetar no bandido, acertou em um particular. Esse particular tem direito à indenização? Sim. Nesse caso foi uma ação do Estado. O que o particular terá que provar: que existiu um ato (o tiro), o dano (que acertou ele) e o nexo causal. Precisa o particular ficar perdendo tempo dizendo que o policial agiu de maneira culposa ou dolosa? Não, porque na responsabilidade objetiva prescinde de conduta dolosa ou culposa. Agora se, por exemplo, deu uma chuva e essa chuva alagou a casa da pessoa porque os bueiros estavam entupidos. O que a pessoa terá direito a receber? Uma indenização, se provar que existiu um ato omissivo do poder público doloso ou culposo em relação àquilo, ou seja, o poder público foi solicitado para desentupir os bueiros, desentupir o canal e nada fez. Nada fez por dolo ou nada fez por culpa. A omissão do Estado gerou o alagamento na minha casa. Eu posso vir a ter direito a receber uma indenização não por uma ação do Estado, mas por uma omissão. Resumo da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva do poder público: Se perguntar seco, diga que a responsabilidade do Estado vai ser do tipo objetiva porque, de regra, os danos são causados por ação. Para poder fundamentar, teremos que analisar o texto da Constituição – artigo 37, §6º: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br4 O artigo 37, §6º diz quem vai ser considerado Estado para fins da responsabilidade objetiva. Quem é considerado Estado? As pessoas de direito público e as pessoas de direito privado. Mas não é qualquer pessoa de direito privado: é pessoa de direito privado que preste serviços públicos. Quem são as pessoas de direito público? Entra todo mundo da administração direta, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, entram também as autarquias e as fundações públicas que adotarem o regime de direito público (lembre-se que fundação pública pode ser de direito público ou de direito privado). Todas essas pessoas são consideradas Estado para fins da responsabilidade objetiva. E quem são as pessoas de direito privado que podem vir a prestar serviços públicos? Algumas fundações públicas, algumas empresas públicas, algumas sociedades de economia mista, as concessionárias e as permissionárias de serviço público. Se disser na sua prova que todas as pessoas da administração direta e indireta respondem de maneira objetiva pelos danos que vieram a causar seus agentes a questão está errada. Porque não são todas as pessoas da administração indireta que respondem de maneira objetiva. Empresa pública e sociedade de economia mista podem tanto prestar serviço público quanto podem desempenhar atividade econômica. Perceba, se a empresa pública, por exemplo, presta serviço público, vai ser considerada Estado e a responsabilidade vai ser objetiva. Mas, se a empresa pública, se a sociedade de economia mista, desempenha atividade econômica, naquele momento ela não vai ser considerada Estado. Não sendo considerada Estado, a responsabilidade dela não segue o Direito Administrativo, segue o Direito Civil e a responsabilidade vai ser do tipo subjetiva. E quem são as permissionárias e as concessionárias de serviço público? Nós não vimos esses termos porque no último edital não caiu serviço público para agente/escrivão. Em uma linguagem simples, concessionária e permissionária nada mais é do que uma pessoa do setor privado que, mediante uma delegação do poder público passou a executar serviços públicos. Por exemplo: uma empresa de ônibus assinou um contrato com o poder público para prestar um serviço de transporte, ela virou uma concessionária do serviço público, ela virou uma permissionária do serviço público. Se ela causa um dano a alguém, ela vai responder de maneira objetiva pois vai ser considerada Estado. No final das contas, quem é Estado? Todas as pessoas de direito público e as pessoas de direito privado desde que sejam prestadoras de serviço público. Imagina uma concessionária de transporte que causou um dano. Quando o particular for processar, vai processar quem: o Estado ou a concessionária? A concessionária. Você sempre processa quem te causa o dano. Você vai processar diretamente quem te causa o dano. Se foi a concessionária, se foi a empresa de ônibus que veio a te causar um dano, ainda que tenha sido, por exemplo, o Estado de São Paulo, o Município de Recife, que tenha assinado contrato com elas, você não chama o Município, você não chama o Estado, você Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 5 chama diretamente quem te causou o dano. Assim, quando concessionária ou permissionária te causam um dano, você as processa de maneira direta. Nesse caso, a administração vai ter uma responsabilidade meramente subsidiária. Exemplo: o Estado de Pernambuco assinou um contrato com a empresa X. A empresa X passou a executar o serviço de transporte e, com isso, ela virou concessionária do serviço público. Assinou um contrato, recebeu a possibilidade de executar um serviço. Essa empresa de ônibus causou um dano a alguém. Você processa diretamente a concessionária. Você vai processar Estado de Pernambuco e concessionária? Não. Você processa só a concessionária: a responsabilidade dela é direta e é do tipo objetiva (já que ela é considerada Estado). Você tem que provar ato, dano, nexo causal, mas não precisa provar conduta dolosa e nem conduta culposa. A empresa X não conseguiu te indenizar porque decretou falência. Em caso de impossibilidade dela arcar com aquela indenização você chama o Estado. Já que a concessionária decretou falência, você chama quem assinou o contrato com ela. Perceba que a responsabilidade do Estado é uma responsabilidade subsidiária, ou seja, o Estado se encontra na reserva. Cuidado que responsabilidade subsidiária vai ser diferente da responsabilidade solidária. A responsabilidade do Estado não é solidária (ela é subsidiária) porque, se a responsabilidade do Estado com a concessionária fosse solidária, desde o início você poderia processar os dois. Se o Estado fosse responsável solidário, a partir do momento que ele assinou um contrato com a empresa X, qualquer coisa que a empresa X viesse a fazer que causasse danos a particular, o particular poderia processar a concessionária e o Estado. Mas não é isso que acontece. Aqui, a responsabilidade do Estado sendo subsidiária, o particular prejudicado processa só a concessionária, que foi quem lhe causou o dano. Se ela não tiver condições de arcar com o dano, por exemplo, decretou falência, eu chamo quem assinou o contrato que, Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 6 nesse caso, foi o Estado de Pernambuco (que é “reserva”, a responsabilidade dele é do tipo subsidiária). Lembre-se que a responsabilidade do Estado é tanto em relação ao usuário do serviço público quanto em relação a não usuário. Tanto faz se eu estou dentro do ônibus ou se eu estava passando na rua. Se aquele dano foi causado eu posso processar e a responsabilidade da concessionária, já que ela é pessoa de direito privado que presta serviço público, vai ser do tipo objetiva. A Constituição Federal ainda diz que o Estado vai responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Atente-se para o “nessa qualidade”. Questão de prova já apareceu assim: basta a qualidade de agente público para gerar a responsabilidade do Estado. Basta uma pessoa ser agente público para o Estado vir a ser considerado responsável pelo dano que foi causado? Jamais. Imagina que sou servidora e estou assistindo à aula. No meio da aula, do nada, eu brigo com uma menina e dou um soco nela. O Estado é responsável por isso? Claro que não. Apesar de seu ser servidora, eu não estava agindo na qualidade de servidora naquele momento. “Nessa qualidade” é: não basta você ser agente público, você tem que estar atuando em nome do Estado (Estado em sentindo amplo). Ainda que eu não esteja em horário de expediente, mas eu causei um dano a uma pessoa agindo como agente público. Por exemplo: sou policial, ainda estou fardada, com a arma da corporação. Vi algum ato irregular e agi como policial. Teoria da aparência. Para quem está olhando para mim eu ainda sou policial. O Estado responde por eventuais danos porque, em uma situação como essa daí o Estado foi representado por meio do seu agente. Cuidado, então, com o “nessaqualidade”. Não basta ser só servidor, eu tenho que estar agindo na qualidade de agente público, independentemente de eu estar na qualidade de serviço ou não. Tem que existir a teoria da aparência. E, no caso, o Estado arca com o dano que o agente causou. Mas o Estado fica, Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 7 necessariamente, com o prejuízo? Não. O Estado não fica necessariamente no prejuízo porque vai ser assegurado o direito de regresso contra o responsável. Quem é o responsável? É o agente que causou o dano. Por exemplo: tenho um particular. Se esse particular sofrer um prejuízo, ele não processa o agente público, ele processa diretamente o Estado. Quando o particular processa o Estado, ele quer dinheiro. Essa ação do particular contra o Estado será chamada de ação de indenização. Nesse caso, o particular terá que comprovar que existiu o ato, que ele sofreu um dano e que entre o ato e dano existe um nexo causal. Precisa ele provar conduta dolosa ou culposa do poder público? Não, porque a responsabilidade civil do Estado é uma responsabilidade do tipo objetiva. Quando o Estado pagar o particular, para o particular o problema está resolvido: ele queria indenização e foi indenizado. Mas agora o problema existe para o Estado, que quer ser ressarcido daquele dinheiro que gastou. Como o Estado poderá ser ressarcido? Ingressando com ação contra o seu agente. Nessa ação contra o agente o Estado quer o dinheiro de volta, quer recuperar o dinheiro que ele gastou. Por isso, essa ação do Estado contra o agente será chamada de ação regressiva. Atenção: só existe ação regressiva se o Estado for condenado na ação de indenização. Se o Estado não foi condenado na ação de indenização, ele não gastou dinheiro. Se ele não gastou dinheiro, ele não tem nada para pegar de volta. Então, na ação regressiva, o Estado quer ser ressarcido de um dinheiro que ele gastou. Se ele foi condenado é porque já está provado que teve ato, que teve dano, que teve nexo causal. É automático o Estado ter o direito de receber esse dinheiro de volta? Não. Nessa ação regressiva o Estado vai ter que comprovar que o seu agente atuou com dolo ou, pelo menos, com culpa, porque a responsabilidade do agente é uma responsabilidade do tipo subjetiva. A responsabilidade do agente é do tipo subjetiva; a responsabilidade do Estado vai ser do tipo objetiva. Imagina que eu sou policial e, por imprudência, dei um tiro na pessoa errada, causei um dano a um particular. O particular vai processar o Estado (sou policial federal – vai processar a União). A União indeniza o particular porque teve o ato (o tiro), o dano e o nexo causal. O particular não precisa provar que o tiro ocorreu por dolo ou por culpa. Ele vai receber indenização independente de conduta dolosa ou culposa. Depois que o Estado pagar a indenização ao particular, o Estado vai entrar com ação regressiva contra mim, policial, e eu terei que ressarcir o Estado porque eu agi com imprudência, ou seja, eu tive culpa. Eu farei o ressarcimento ao erário. Agora uma outra situação: sou servidora, estou a serviço da Administração, dirigindo Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 8 um carro da Administração. Por um defeito de fábrica, faltou freio. Eu tentei fazer tudo que eu pude, mas, ainda assim, atropelei uma pessoa. A pessoa atropelada tem direito a receber indenização do Estado? Sim. Porque teve ato, teve dano e teve nexo causal. Mas se o Estado tentar entrar com ação regressiva contra mim, eu tive culpa? Não. Eu tive dolo? Não. Então eu não sou obrigada a fazer o ressarcimento ao erário. O Estado, independentemente de dolo ou de culpa, indeniza o particular. Já o agente público só vai fazer o ressarcimento se a conduta dele naquela ação foi dolosa ou, pelo menos, culposa. Em relação aos prazos, perceba: o particular não vai ter a vida toda para poder processar o Estado, ele vai ter um prazo para processar. Qual será esse prazo? No caso da ação de indenização, o prazo é de 5 anos. Até aqui tudo bem. A novidade vem agora, com a mudança do posicionamento do STF e 2016: antigamente, a ação regressiva era imprescritível, em razão de um artigo da Constituição Federal que diz que a ação de ressarcimento ao erário vai ser imprescritível. Mas, o STF, em 2016, decidiu que não é toda ação de ressarcimento ao erário que vai ser imprescritível: o que é imprescritível são as ações de ressarcimento ao erário decorrentes de atos de improbidade administrativa. Quando é ilícito civil (que é o caso), tem que existir um prazo de prescrição. Assim, a ação regressiva vai ser prescritível. Em qual prazo ela prescreve? Nessa decisão do ano passado o STF não mencionou qual seria o prazo. Existe uma decisão bem antiga do STF que fala em 3 anos e existe uma decisão mais nova do STJ que fala em 5 anos. Então essa ação regressiva, na visão do STF, é prescritível. Para o STF, prescreveria em 3 anos essa ação regressiva. O Estado foi condenado e teria 3 anos para poder interpor a ação regressiva contra o seu agente. Já no STJ ele diz que é prescritível, mas que teria o prazo de 5 anos. E na minha prova, o que eu respondo? Vai depender do que a banca pedir. Já aconteceu da banca pedir entendimento do STF e já aconteceu da banca pedir o entendimento do STJ. Se pedir segundo o STF: 3 anos; se pedir segundo o STJ: 5 anos. Observe o quadro com a diferenciação e o caminho histórico da ação de responsabilidade civil do particular contra o Estado e depois do Estado contra o seu agente. Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 9 1.1 Excludentes Não é sempre que o particular processa o Estado que o Estado vai ser obrigado a indenizar o particular. Isso porque o Estado tem direito de defesa. Às vezes o particular processa o Estado, mas o Estado consegue alegar alguma excludente. Excludente de que? Excludente da responsabilidade do Estado. Se o Estado excluir a sua responsabilidade, ele será ou não obrigado a indenizar o particular? Não é obrigado, porque se o Estado conseguir excluir a sua responsabilidade, ele não será obrigado a indenizar. Em quais situações vai existir essa excludente? 1.1.1 Culpa exclusiva da vítima Aqui foi a própria vítima que veio a se colocar naquela situação. Um exemplo que o STJ já disse se tratar de culpa exclusiva da vítima: todo mundo esperando o metrô e, quando o metrô vem chegando, a pessoa se joga e comete suicídio. A família da pessoa que morreu tem direito a processar a concessionária e receber uma indenização? Não, porque foi culpa exclusiva da vítima. É um fato imprevisível, incontrolável, simplesmente aconteceu. Então, a culpa exclusiva davítima excluiu a responsabilidade do Estado. Cuidado: culpa exclusiva da vítima é diferente da culpa concorrente. A culpa concorrente não exclui a responsabilidade do Estado. Quando a culpa é concorrente ela só atenua a responsabilidade do Estado. Exemplo: em um cruzamento de ruas, os semáforos estavam piscando em alerta. Os motoristas tinham que ter parado, olhado e, se desse, seguido. O carro da Administração veio Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 10 de um lado e o carro do particular de outro. Ninguém parou. Os dois seguiram e colidiram. O Estado teve culpa? Sim. O particular teve culpa? Sim. Foi culpa dos dois. É culpa do tipo concorrente. A culpa concorrente não exclui a responsabilidade do Estado, ela só atenua, diminui, ou seja, o Estado paga a indenização, mas paga um valor menor. O que exclui por completo a responsabilidade do Estado é a culpa exclusiva e não a culpa concorrente. 1.1.2 Força maior e caso fortuito Na sua prova, se cair força maior, o exemplo será eventos da natureza. A pessoa estava andando na rua e foi atingida por um raio e morreu. Tem como processar o Estado por essa morte? Não. Eventos da natureza, incontroláveis, imprevisíveis, vão excluir a responsabilidade do Estado. Um terremoto, um tsunami, um raio, tudo isso exclui a responsabilidade do Estado. E chuva? Falaremos depois. Como excludentes, temos que pensar em evento incontrolável. Não dava para controlar, não tinha o que fazer. O Estado, ainda que tivesse feito alguma coisa, não conseguiria evitar. 1.1.3 Culpa de terceiro Se a culpa foi de terceiro, não é culpa do agente público. Não sendo culpa do agente público ele não pode ser responsabilizado por aquele ato. Exemplo: uma pessoa empurrou a outra no metrô. A família da pessoa que foi empurrada no metrô vai processar a concessionária ou quem empurrou? Quem empurrou. Se a culpa é do terceiro, então processe o terceiro. Essas são as três excludentes da irresponsabilidade do Estado: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior e culpa de terceiro. Observe: quando eu falo em responsabilidade objetiva do Estado, essa responsabilidade pode ser que venha usar a teoria do risco administrativo ou pode ser que ela venha usar a teoria do risco integral. A regra é que se use a teoria do risco administrativo. E o que é essa teoria? Quer dizer que o Estado pode alegar excludentes de responsabilidade. Quais excludentes? Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior e culpa de terceiro. Então a regra é: quando alguém processa o Estado, o Estado, na sua defesa, pode alegar algum excludente de responsabilidade. Um particular processou o Estado e este se defendeu alegando que foi culpa exclusiva da própria vítima. Um outro particular processa o Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 11 Estado e este alega que foi um caso fortuito ou força maior, que foi um raio que caiu na cabeça da pessoa. Já a teoria do risco integral, se é risco integral, o Estado, aconteça o que acontecer, será obrigado a indenizar porque nessa teoria o Estado não pode alegar excludente. Sendo assim, ele sempre, independentemente do que aconteça, vai ser obrigado a indenizar. Quais são as situações? Três: dano nuclear, atentado terrorista em aeronave e dano ambiental. Imagina que um terrorista explodiu um avião. A explosão foi culpa de terceiro. Mas, mesmo sendo culpa de terceiro, a Administração pode alegar essa excludente para se livrar do dever de indenizar? Não, porque se existe um atentado terrorista em aeronave, o risco é integral. Sendo o risco integral, aconteça o que acontecer, o Estado sempre será obrigado a indenizar. O Estado não se livra do dever de indenizar. Dano nuclear: por exemplo, imagine que quando tinha usina nucelar no Brasil deu tsunami, um terremoto (igual aconteceu no Japão) e começou a vazar radiação. A Administração tem que reparar os danos? Tem, porque nessas situações, aconteça o que acontecer, o Estado é obrigado a reparar o dano que foi causado. Dano ambiental: por exemplo, o desastre ambiental que aconteceu em Mariana. Aquele dano ambiental tem que ser reparado, aconteça o que acontecer. Tem que ser reparado também as populações que viviam ribeirinhas naquela área. Dessa forma, nessas três situações, pouco importa se foi culpa exclusiva da vítima, se foi culpa de terceiros, se foi caso fortuito e força maior. Aconteça o que acontecer, nessas três situações o Estado sempre será obrigado a indenizar. Contudo, perceba que isso é exceção pois, como regra, quando o Estado causa um dano, ele pode alegar excludente de responsabilidade. 1.2 Danos por omissão Nos últimos concursos da Polícia Federal nem caiu isso, mas o entendimento novo é: Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 12 existe omissão genérica e existe omissão específica. Estamos apostando que vai aparecer na sua prova. Um dano pode ser causado por omissão. E quando é que a omissão é relevante? Quando o Estado tinha o dever e o poder de agir mas não agiu. Perceba que, nesse caso, não existiu um ato comissivo, ou seja, por ação do poder público. Foi um ato omissivo do poder público e esse ato omissivo pode ter causado um dano. Se o dano tem a ver com a omissão do Estado existe um nexo causal. A regra é que o particular prejudicado tem que provar que essa omissão do Estado foi omissão dolosa ou, ao menos, culposa. Se o particular prejudicado pela omissão do Estado tem que provar ato omissivo, dano, nexo causal e omissão dolosa ou culposa, a responsabilidade do Estado por omissão é uma responsabilidade do tipo subjetiva. É assim que você responde seco na sua prova. Perceba: todo ano se sabe que vai chover em um determinado período – junho, julho, vai chover. Algumas pessoas têm casa em área de encosta, que é perigoso. O que o poder público tinha que fazer? Pelo menos colocar uma lona protegendo aquele morro das chuvas. A lona foi solicitada, os moradores pediram para colocar uma proteção porque está chegando a época de chuva e o poder público nada fez. Deu a chuva, deslizou o morro e destruiu várias casas. Os particulares têm direito de receber uma indenização do Estado? Sim. Pela ação ou pela omissão do Estado? Pela omissão. A omissão do Estado causou um dano e esse dano foi fruto da omissão pois o Estado poderia ter evitado (existe nexo causal). Como o particular solicitou aquela proteção para barreira e nada foi feito, no mínimo, teve culpa do Estado na forma de negligência. Provando isso, o Estado vai responder de maneira subjetiva. Cuidado com uma coisa: hoje se fala muito na diferença entre uma omissão genérica e a omissão específica.Na omissão genérica você simplesmente vai dizer que o Estado tem responsabilidade subjetiva. Omissão genérica vai ser a regra. Já na omissão específica o Estado responde de maneira objetiva porque, nesse caso, o Estado era garantidor, existia uma relação de custódia. O que é custodiar? Custodiar é cuidar. Imagina a seguinte situação: o Estado não limpou um canal, não limpou um bueiro, que entupiu e alagou várias casas. O Estado, de maneira genérica, deveria ter feito isso. A responsabilidade do Estado é do tipo subjetiva. Outro exemplo: a Administração tem um presídio, com presos. O Estado é garantidor da vida e da integridade física daqueles presos. Um preso resolveu matar o outro e o agente penitenciário não fez nada, foi omisso. O Estado responde? Sim. A família do morto vai ter que provar o que? Que existiu um Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 13 ato, um dano e um nexo causal. Precisa provar que a omissão do agente foi dolosa ou culposa? Não, porque se eu era garantidora eu tinha o dever de agir. A partir do momento que eu não agi eu sou culpada. No caso de o Estado ser um garantidor (presídio, escola pública, manicômio judiciário), quando acontece algo de errado, o prejudicado basta provar ato, dano e nexo causal. Não precisa perder tempo provando dolo e culpa do poder público, porque, a partir do momento que o poder público foi omisso ele já é culpado porque ele era garantidor. Caiu uma questão da FCC: um interno no manicômio judiciário. A pessoa (servidor) que tinha que fiscalizá-lo saiu para ver um jogo de futebol. Nisso, essa pessoa pulou da janela e morreu. O Estado responde? Sim, pois naquele momento ele era garantidor da vida e integridade física daquela pessoa. Existia uma relação de custódia e, nesse caso, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva. Lembre-se disso para efeito da sua prova: ➢ No caso de dano por omissão, diga que a responsabilidade é do tipo subjetiva. ➢ Se a questão falar em Estado garantidor, presídio, escola pública, manicômio judiciário, onde exista relação de custódia, a omissão do Estado vai gerar responsabilidade do tipo objetiva. 1.3 Súmulas As súmulas do STF e STJ relacionadas ao assunto estão em seu material complementar, na área do aluno. 1.4 Questões 1) (CESPE/PERITO-PF/2004) Durante a condução de um criminoso em uma viatura policial, ocorreu uma colisão automobilística que causou lesões corporais a todos Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 14 os ocupantes da viatura. Nessa situação hipotética, para ter direito a receber do Estado indenização por danos materiais decorrentes do acidente, o criminoso não precisa comprovar que a colisão foi causada culposamente pelo agente público que dirigia a viatura. ( X ) certo ( ) errado Se teve colisão, foi omissão ou ação? Ação. Se é uma ação, o Estado tem responsabilidade do tipo objetiva. Sendo a responsabilidade do tipo objetiva, eu preciso comprovar que a conduta foi culposa? Não. Questão correta! Perceba que o examinador falou mil coisas para dizer algo simples: que quando a Administração causa algum dano por ação não se precisa provar culpa porque ela já está provada. 2) (CESPE/DELEGADO-PF/2004) A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva não exige caracterização da culpa estatal pelo não cumprimento de dever legal, uma vez que a Constituição brasileira adota para a matéria a teoria da responsabilidade civil objetiva. ( ) certo ( X ) errado É uma conduta omissiva. Se é uma conduta omissiva, eu adotei a responsabilidade do tipo objetiva? Ele falou em garantidor? Não. Ele falou em relação de custódia? Não. Então não é uma responsabilidade do tipo objetiva. A responsabilidade por danos causados por omissão é responsabilidade do tipo subjetiva. Se ele quisesse omissão do tipo objetiva, estaria falando em relação de custódia e não foi o que falou a questão. Questão errada. 3) (CESPE/ANVISA/2016) Um ato, ainda que lícito, praticado por agente público e que gere ônus exorbitante a um cidadão pode resultar em responsabilidade civil do Estado. ( X ) certo ( ) errado É um tipo de questão bem recorrente. A responsabilidade civil do Estado acontece tanto pela prática de ato ilícito quanto pela prática de um ato ilícito. O fundamento da responsabilidade do Estado por ato ilícito é que o Estado feriu o princípio da legalidade, já o fundamento da responsabilidade por ato lícito é porque o Estado feriu o princípio da isonomia. Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 15 Lembre-se que ato ilícito não necessariamente é crime. Um motorista de um carro da Administração acelerou demais, avançou o sinal, foi negligente, foi imprudente e bateu no carro da frente. Não existe crime de dano culposo, mas, o que ele fez foi um ato ilícito. Avançou o sinal vermelho e bateu no carro – ele feriu o princípio da legalidade. Um ato lícito que pode gerar o dever de indenizar: a Administração foi fazer uma obra em uma rua que eu tenho um mercado. Durante todo o tempo da obra eu tive que fechar meu mercado porque ninguém conseguia chegar nele. Eu parei por mais de um mês o funcionamento do meu mercado. O Estado vai ter que me indenizar porque está existindo uma ofensa ao princípio da isonomia. A obra atrapalha a vida de todos, mas, para o dono do mercadinho, atrapalhou muito mais. Ainda que a obra seja lícita, gera sim o dever do Estado indenizar. Questão correta, pois, se gera um ônus exorbitante, está ferindo o princípio da isonomia. Com isso, encerramos os principais tópicos sobre responsabilidade civil do Estado. 2. Licitação (Lei 8.666/93) O último edital não pediu tudo de licitação, pediu pontos específicos como princípios, dispensa, inexigibilidade, modalidades. Em relação a isso que falaremos. 2.1 Conceito Qual seria o conceito, para que a licitação é feita? Vamos focar na lei 8.666/93 porque também não foi pedida a lei do pregão. A licitação é um procedimento administrativo, ou seja, exercício da função administrativa. Não é função judicial (eu não estou julgando), não é função legislativa (porque eu não estou criando normas), é um procedimento administrativo. Que existe em qual dos três poderes? Nos três poderes. Os três poderes licitam na função administrativa. ➢ “É o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse”. (Hely Lopes) Esse procedimento administrativo serve para garantir o princípio da impessoalidade, para garantir o princípio da moralidade, para que a Administração assine um futuro contrato. Entãolicitação é um procedimento instrumental. A Administração usa aquela licitação como um instrumento para que garanta a impessoalidade e moralidade na assinatura do futuro contrato. Se não existisse a licitação, se a Administração pudesse contratar com quem ela quer de maneira livre, ela sairia contratando apenas com os “amigos” dela. Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 16 Com essa licitação eu tenho um instrumento para poder selecionar a melhor proposta para assinar o meu contrato. 2.2 Finalidades Quais são as finalidades da licitação? O que a licitação busca garantir? Primeiramente a licitação busca garantir a isonomia, que é a igualdade de oportunidade. Busca selecionar a proposta mais vantajosa e garantir o desenvolvimento nacional sustentável. A Administração quando, por exemplo, quer assinar um contrato, tem que fazer uma licitação. Essa licitação vai ser um procedimento administrativo e instrumental. Por que instrumental? Porque a licitação serve de instrumento para que eu assine um futuro contrato. Com a licitação aberta, o que vai acontecer? Os interessados vão se inscrever para poder participar. A Administração abre oportunidade para as pessoas se inscreverem para participar da licitação. Assim, primeiramente a licitação quer garantir a isonomia, a igualdade de oportunidade. Se não houvesse licitação, todas as pessoas teriam as mesmas chances de assinar o contrato? Claro que não. Todo mundo que é “importante” passaria na frente do resto. Com a licitação eu dou a chance de qualquer pessoa vir a tentar a assinar um futuro contrato com a Administração. Essa é a primeira finalidade. A segunda finalidade da licitação: todo mundo que se inscreveu vai dar uma proposta. A Administração analisa cada proposta e faz a seleção da proposta mais vantajosa. Proposta mais vantajosa para que? Para a futura assinatura de um contrato. Cuidado: a proposta mais vantajosa, necessariamente, é a mais barata? Não, porque isso vai depender do tipo de licitação adotado. Em uma linguagem simples, tipo de licitação é o tipo de escolha que a Administração vai fazer para selecionar a proposta mais vantajosa. Quais são os tipos de licitação? São quatro: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou maior oferta. Tipo é tipo de escolha. Ou a Administração escolhe o mais barato, ou escolhe o melhor, ou escolhe o custo/benefício, ou ela escolhe o que pagar mais. Maior lance ou oferta é, necessariamente, para quando a Administração desejar alienar seus bens: ela vai vender para quem pagar mais – aí eu uso maior lance ou maior oferta. Quando ela quer adquirir algo, uma obra, um serviço, ela quer comprar: ou ela compra o mais barato, ou o melhor, ou o custo/benefício. Ela só usa melhor técnica e técnica e preço quando envolver uma atividade de natureza intelectual. Por exemplo, a Administração quer comprar material de limpeza. Com certeza vai Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 17 comprar pelo menor preço. Quer vender carros usados: vai usar o maior lance. Quer construir uma nova ponte: ou usa melhor técnica ou técnica e preço. Cuidado que a lei expressa que é vedada a utilização de outro tipo ou a combinação dos já existentes, ou seja, quando a Administração vai licitar, ela só pode usar um desses quatro tipos para poder escolher a proposta mais vantajosa. Não pode o administrador, simplesmente, escolher pelo jeito que ele desejar, pelo jeito que ele quiser. Resumindo até agora: licitação é um procedimento administrativo e instrumental. A primeira finalidade é garantir a isonomia, a igualdade de oportunidades. A segunda finalidade é selecionar a proposta mais vantajosa e lembre-se que o mais vantajoso depende do tipo de licitação que está sendo adotada. A terceira finalidade da licitação é garantir o desenvolvimento nacional sustentável. O que é isso? Para a Administração, para o país, é melhor contratos assinados e celebrados com empresas de fora ou de dentro do país? De dentro. Então, a partir do momento em que eu tenho licitação, eu faço uma proteção ao produto nacional (porque eu dou a chance das empresas que aqui estão produzindo participarem) e esse “sustentável” também pode ser relacionado ao meio ambiente. Assim, desenvolvimento nacional sustentável seria tanto da proteção a um produto produzido aqui porque, se não existisse licitação, poderia chegar um administrador meio louco que só desejasse assinar contrato com empresas de fora (daqueles brasileiros que tem mania de achar que tudo que é de fora é melhor). Então eu protejo o produto nacional: brasileiro, você pode participar. Uma segunda situação é ainda proteger o meio ambiente, porque eu quero que o país se desenvolva de maneira sustentável. Observe o quadro resumo do conceito, finalidades da licitação e tipos de licitação. Direito Administrativo Profa. Ana Cláudia Campos O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 18 2.3 Princípios Um outro ponto que foi pedido no edital de maneira expressa em relação à licitação foi a parte de princípios que se encontram na lei 8.666/93. Quando você pega a lei geral da licitação você tem esses princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, adjudicação compulsória. Todos eles são expressos na lei 8.666/93. Perceba que parte deles nós já estudamos: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Quando você olhou os princípios já pensou logo na Constituição Federal, porém, há um princípio da Constituição que não está aqui: eficiência. Por que? Porque o princípio da eficiência só foi incluso com a Emenda Constitucional 19/98 e a lei geral de licitação é de 1993. É por isso que o princípio da eficiência não aparece aqui, porque nessa época ele não estava nem positivado no texto constitucional. Aqui na lei geral da licitação ele é meramente um princípio implícito. Também não preciso explicar os princípios de igualdade e probidade. Igualdade você já pode incluir na própria impessoalidade. Se eu estou agindo com igualdade, eu estou agindo com impessoalidade. E probidade é ética e, se é ética, é moralidade. Até aqui não tem nenhuma novidade. A novidade vem nos três últimos princípios: da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e da adjudicação compulsória. Veremos na próxima aula.
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