Aula 1 Licitações

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Direito Administrativo II
Prof. Silvio Teixeira
Unidade I
LICITAÇÕES
Tema da aula:
1.1 Noções Introdutórias sobre licitação
1.2 Princípios da licitação
Licitação
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
• O Poder Público não tem a liberdade que possuem os
particulares para contratar, seja para atender as suas
necessidades ou as da coletividade. Ao celebrar contratos o
Poder Público deve preservar o interesse público, observando
dois valores distintos:
• isonomia: o administrador público deve tratar igualmente os
administrados e, em especial, os que tenham interesse em
contratar;
Licitação
• probidade: o Poder Público deve sempre escolher a melhor
alternativa para a garantia dos interesses públicos, seja em razão do
preço ou da técnica necessária.
• Extraímos, desses valores que a licitação possui duas finalidades:
a) permitir a melhor contratação possível (seleção da proposta mais
vantajosa);
b) possibilitar que qualquer interessado possa validamente
participar da disputa pelas contratações.
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2. CONCEITO
• Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual o
Poder Público, mediante critérios preestabelecidos,
isonômicos e públicos, busca escolher a melhor alternativa
para a celebração de um ato jurídico (conceito amplo, que
envolve tanto os atos administrativos quanto os contratos).
• Observação: Não faz diferença a designação se “processo” ou
“procedimento” licitatório, porquanto ambos são aceitos na
doutrina (a Constituição emprega a expressão “processo de
licitação”).
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3. OBJETO
• De acordo com o artigo 1.º da Lei n. 8.666/93,
constituem objeto possível para o certame
licitatório obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, locações, concessões e
permissões, quando contratadas pela
Administração.
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4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR EM MATÉRIA DE LICITAÇÃO
• A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22, inciso XXVII,
estabelece que compete privativamente à União
legislar sobre normas gerais em matéria de licitações.
• A União não possui competência privativa para legislar sobre
normas específicas. Todos os entes federativos têm
competência para legislar sobre normas específicas, desde
que não extrapolem os limites das normas gerais, ou seja, a
edição de leis sobre licitação deve obedecer às normas
traçadas pela União.
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4. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR EM MATÉRIA DE LICITAÇÃO
• A competência para legislar em matéria de licitação é
concorrente.
• As normas legislativas provenientes da União são de âmbito
nacional, são normas que abarcam uma generalidade maior
do que a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz
um comando genérico, permitindo que outra norma trate do
mesmo assunto.
• O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais
de caráter essencial para a licitação, tendo em vista a
existência de entes federativos díspares. Com isso, visou
unificar a licitação em todo o país.
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5. LICITAÇÃO E ATO LICITATÓRIO
• No Direito brasileiro, o ato licitatório (contrato) não faz
parte do procedimento da licitação.
• O vencedor da licitação pode não ser contratado, pois tem
apenas uma expectativa de direito.
• A Administração pode realizar uma revogação motivada do
procedimento licitatório, frustrando a expectativa do
vencedor.
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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITAÇÃO
• O inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, consagra o
dever de licitar. A Administração direta ou indireta tem o dever de
efetivar a licitação, para contratar regularmente.
• “Art. 37.(...)
• XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITAÇÃO
• O artigo 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal, impõe
sobre o dever de licitar para as sociedades de economia
mista e empresas públicas que exploram atividades
econômicas.
• O caput do artigo 175 da Constituição Federal afirma que as
concessões e as permissões de serviços públicos devem ser
antecedidas de licitação.
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7. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAÇÃO
• A Lei n. 8.666/93 é quem disciplina as normas gerais da
licitação.
• Crítica à lei: O problema da lei é que ela é centrada em
licitações de obras públicas e serviços de engenharia
tratando, superficialmente, de obras não públicas e serviço
que não de engenharia. Também não possui sistematização,
sendo alguns assuntos tratados no início, no meio e no fim da
lei.
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7. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAÇÃO
• Pergunta: A quem se aplica essa lei (Lei n. 8.666/93)?
• Resposta: O artigo 1.º da Lei n. 8.666/93 dispõe que a lei estabelece
normas gerais que se aplicam no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
• Estados, Municípios e o Distrito-Federal devem legislar,
adaptando suas normas às normas gerais previstas na Lei
n. 8.666/93.
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7. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAÇÃO
• As normas gerais são as de conteúdo amplo, como as que
indicam o procedimento, as modalidades, os tipos de
licitação, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, as
regras contratuais, dentre outras.
• Assim, o Estado-membro não pode legislar para ampliar as
hipóteses de contratações diretas, mas poderá legislar para
restringi-las.
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8. PRINCÍPIOS GERAIS DA LICITAÇÃO
• O artigo 3.º da Lei n. 8.666/93 estabelece os princípios
da licitação (legalidade, impessoalidade, moralidade,
igualdade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório e julgamento
objetivo) e termina sua redação observando: “... e dos
princípios que lhe são correlatos”.
• Verifica-se que o rol de princípios previstos nesse
dispositivo não é exaustivo.
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8.1. Princípio da Legalidade, da Impessoalidade, da
Publicidade e da Moralidade
• O artigo 3.º, caput, da Lei n. 8.666/93 faz
referência aos princípios da legalidade,
impessoalidade, publicidade e moralidade, não
relacionando o princípio da eficiência porque,
quando do surgimento da lei, em 1993, ainda
não existia no caput do artigo 37 da Constituição
Federal a sua menção, que somente apareceu
em 1998, com a Emenda Constitucional n. 19. O
que não implica dizer que tal princípio não deva
ser observado.
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8.2. Princípio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)
• Previsto no caput do artigo 5.º da Constituição Federal.
• Esse princípio não se limita ao brocardo “os iguais devem ser
tratados igualmente; os desiguais devem ser tratados
desigualmente, na medida de suas desigualdades”.
• O fato de se exigir licitação para a celebração de negócios com
particulares não representa simplesmente o anseio estatal de
alcançar o melhor serviço ou produto com menores ônus, mas
também, na obrigação de conceder aos particulares a
oportunidade de disputar em igualdade de condições, como
já ressaltado.
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8.2. Princípio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)
• Para o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, é errado imaginar que o
princípio da isonomia veda todas as discriminações. Discriminar (retirando
seu sentido pejorativo) é separar um grupo de pessoas para lhes atribuir
tratamento diferenciado do restante, assim assevera: “Isonomia é
igualdade entre os iguais, isto é, entre os que preencham as
mesmas condições ou se encontram em situações
comparáveis”.
• Pergunta: Quando a discriminaçãoda norma é compatível com o
princípio da isonomia?
• Resposta: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razão
jurídica pela qual a discriminação é feita, a fim de verificar se há ou não
correspondência lógica e respeito ao princípio da isonomia. MELLO, Celso
Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14.ª ed. Malheiros
Editores, 2002. p. 58.
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8.2. Princípio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)
• Exemplos didáticos:
• Abertura de concurso público para o preenchimento de vagas no quadro
feminino da polícia militar. Qual é o fato discriminado pela norma? É o sexo
feminino. Qual é a razão jurídica pela qual a discriminação é feita? A razão
jurídica da discriminação é o fato de que, em determinadas circunstâncias,
algumas atividades policiais são exercidas de forma mais adequada por
mulheres. Há, portanto, correspondência lógica entre o fato discriminado e a
razão pela qual a discriminação é feita, tornando a norma compatível com o
princípio da isonomia.
• Uma licitação é aberta, exigindo de seus participantes um determinado
equipamento. Qual é o fato discriminado pela norma? É o determinado
equipamento. Qual é a razão jurídica pela qual a discriminação é feita?
Responde-se com outra indagação: o equipamento é indispensável para o
exercício do contrato? Se for, a discriminação é compatível com o princípio da
isonomia.
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8.3. Princípio da Probidade
• Veicula o princípio da moralidade administrativa e obriga a
todos: o administrador que necessita contratar e o particular
que quer ou pretender ser contratado. Ser probo nas
licitações é escolher objetivamente a melhor alternativa para
os interesses públicos, não gerando prejuízo ou não se
aproveitando da incúria do administrador. Por isso, a lei
também reprime o ajuste entre os participantes da licitação,
a fraude ou devassa das propostas etc. A probidade, como
dito, obriga a todos.
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8.4. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
• O instrumento convocatório é o ato administrativo que chama
os interessados a participarem da licitação; é o ato que fixa os
requisitos da licitação. É nomeado, por alguns autores, de “lei
daquela licitação”, ou de “diploma legal que rege aquela
licitação”. Geralmente vem sob a forma de edital (princípio da
vinculação ao edital - artigo 41 da Lei n. 8.666/93), exceção é o
convite. “Geralmente vem sob a forma de edital, contudo, há uma
exceção: o convite (uma das modalidades de licitação que é diferente).”
• O processamento de uma licitação deve estar rigorosamente
de acordo com o estabelecido no instrumento convocatório.
Os participantes da licitação têm a obrigação de respeitá-lo.
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8.5. Princípio do Julgamento Objetivo da Proposta
• Esse princípio afirma que as licitações não podem ser julgadas
por critérios subjetivos e discricionários. Os critérios de
julgamento da licitação devem ser objetivos e uniformes para
as pessoas participantes (v. artigo 45 da Lei n. 8.666/93).
• Exemplo: em uma licitação é estabelecido o critério do
menor preço. A definição do que seja o menor preço deve
atender a critérios técnicos, objetivos e capazes de serem
alcançados por todos os participantes.
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8.6. Princípio do Procedimento Formal
• Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que
integram as licitações devem ser rigorosamente obedecidas.
Constitui direito público subjetivo a sua fiel observância. A
realização do certame segundo as regras legais não interessa
apenas à Administração ou aos participantes, mas a qualquer
cidadão ou a toda coletividade. (art. 4º, §único)
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8.7. Princípio da Adjudicação Compulsória
• Esse princípio tem denominação inadequada.
• Afirma que, se em uma licitação houver a adjudicação, esta deverá ser
realizada em favor do vencedor do procedimento (artigo 50 da Lei n.
8.666/93).
• A impropriedade da nomenclatura encontra-se no fato de que nem sempre a
licitação leva à adjudicação, na medida em que pode o contrato não vir a ser
celebrado. Afinal, o licitante vencedor não tem direito adquirido à futura
contratação, possui apenas uma expectativa de direito em relação a ela.
• Importante ressaltar que o licitante vencedor tem a obrigação de manter os
termos da proposta inicialmente formulada durante o prazo de 60 dias,
contados da data de sua entrega. A adjudicação indica, assim, que em
havendo contratação o vencedor terá direito a celebrá-la.
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8.8. Princípio do sigilo das propostas
• Estabelece que as propostas de uma licitação devem ser
apresentadas de modo sigiloso, sem que se dê acesso público
aos seus conteúdos. (art. 3º, §3)
• “Devassar” conteúdo de proposta apresentada é crime (Lei n.
8.666/93, artigo 94) e, ainda, prática de ato de improbidade
administrativa (Lei n. 8.429/92, artigo 10, inciso VIII).
• O princípio está diretamente relacionado a outro (o da
probidade) e quer evitar a fraude realizada pelos
participantes com ou sem o conluio de agentes públicos.
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8.9. Princípio da competição ou competitividade
• Trata da impossibilidade de serem colocadas cláusulas e
regras em uma licitação com o intuito de eliminar ou
reduzir o âmbito normal de competição de um
procedimento licitatório.
• Quanto maior a competição melhor para a Administração
Pública.
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8.10. Princípio da Ampla Fiscalização da Licitação
• A fiscalização é essencial para a garantia de todos os princípios
expostos, e pode ser feita não apenas pelos participantes da
licitação como por qualquer cidadão ou órgão público.
• A manutenção de respeito ao procedimento formal (visto
anteriormente) constitui direito público de todos, e admite
toda forma de fiscalização. Assim, qualquer pessoa que
demonstrar legítimo interesse poderá examinar os autos do
procedimento administrativo em que se realiza a licitação e,
eventualmente, impugnar os atos praticados.
• A fiscalização instrumentaliza, sobretudo, o controle externo
da atividade administrativa.
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Objeto da licitação e Obrigatoriedade de licitação
Objetos da licitação
• Objeto imediato: selecionar a proposta que melhor
atende aos interesses da licitação.
• Objeto mediato: obtenção bens, obras, serviços,
alienação etc, que resultarão da contratação a ser
realizada.
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Obrigatoriedade de licitação: 
•Adm. Pública / Poderes > Art. 1º lei 8666
•Conselhos de classes > Lei 9649 (art. 58)
•OAB > ADI 3026 STF
• Terceiro Setor
• SEM/EP
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Obrigatoriedade de licitação: 
• OS e OSCIP: Decreto 6.170/2007, art. 11: “(...) a
aquisição de produtos e a contratação de
serviços com recursos da União transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos deverão
observar os princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessária,
no mínimo, a realização de cotação prévia de
preços no mercado antes da celebração do
contrato”
Licitação
Empresas estatais exploradoras de atividade econômica
• Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
• § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
• III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração
pública;
Licitação
Petrobrás: 
• Lei 9.478/1997, art. 67: Os contratos
celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição
de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da
República.
•Decreto Presidencial nº 2.745/98