Ponto 1 - Administrativo

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Ponto 1 - Direito Administrativo: Direito Administrativo. Conceito. Fontes. Interpretação e Aplicação da Lei Administrativa. Serviço Público. Conceito. Princípios. Autorização. Concessão. Permissão. Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Caracteres Jurídicos. Garantias. Usuário. Extinção. Privatização. Agências Reguladoras.
Atualizações por João Augusto Carneiro Araújo - augusto_ca88@yahoo.com.br em azul (dezembro/2014).
OBS.: o ponto do Edital dos pontos da prova oral é confuso, pois não obedece aos pontos do Edital de abertura. Assim, ao indicar as Agências Reguladoras, optei por tratar de toda a matéria relativa ao Estado Regulador. Da mesma forma, no Edital de abertura consta o tema “desapropriação” no item Intervenção no Domínio Econômico. No Edital dos pontos da oral consta apenas Intervenção do Estado no Domínio Econômico. Desse modo, optei por constar os dois temas no material (Intervenção no Domínio Econômico e desapropriação), o que aumentou o número de páginas. Enxuguei algumas páginas, em especial, as citações jurisprudenciais sem maior relevância.
Obras consultadas: MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. 2014.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. 2013. 
	****CONCEITO****
 	-vários são os critérios já utilizados para definir o conceito do direito administrativo.
Existe divergência entre os doutrinadores quanto ao conceito de Direito Administrativo. Na verdade, cada autor escolhe certos elementos que considera mais significativos para chegar ao conceito, como se pode notar nos exemplos abaixo.­
Repare que o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza a ideia de função administrativa: “o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”.[1]
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na conceitua­ção:­ os órgãos, agentes e atividades administrativas como instrumentos para realiza­ção dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: “o conceito de Direito Administrativo Bra­sileiro, para nós, sintetiza­-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que re­gem os órgãos, os agentes e as atividades pú­blicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Es­tado”. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro põe em evidência como objeto do Direito Administrativo: órgãos, agentes e as pessoas integrantes da Administração Pública no campo jurídico não contencioso: “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.	
Bastante inovador, o conceito de José dos Santos Carvalho Filho que gira em torno das relações jurídico­-administrativas: “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.
Assim, Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.	
É importante não confundir Direito Administrativo com a Ciência da Administração. Esta consiste no estudo das técnicas e estratégias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gestão governamental. O certo é que o Direito Administrativo define os limites dentro dos quais a gestão pública (Ciência da Administração) pode ser validamente realizada.
CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DO OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Embora não adote o contencioso administrativo, o Direito Administrativo brasileiro foi amplamente influenciado pela experiência francesa em relação a esse modelo. As causas de interesse da Administração, na França, não são julgadas pelo Poder Judiciário, mas por um complexo autônomo de órgãos administrativos. Por isso, naquele país, a busca de um critério específico capaz de identificar os temas peculiares ao direito da administração pública constitui um problema fundamental para definir as competências do Poder Judiciário e do contencioso administrativo. Além dessa razão de ordem prática, a procura por um critério definidor do objeto do Direito Administrativo foi indispensável para o reconhecimento do status de ramo jurídico autônomo. Segundo Diogenes Gasparini, podem ser mencionadas seis correntes principais dedicadas a apresentar um critério unitário para a conceituação do Direito Administrativo e consequentemente a definição de seu objeto:
1) corrente legalista: considera que o Direito Administrativo resume-se ao conjunto da legislação administrativa existente no país;
2) critério do Poder Executivo: consiste em identificar o Direito Administrativo como o complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo. Ignora que a função administrativa também pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo (Legislativo e Judiciário: função atípica);
3) critério das relações jurídicas: com base nesse critério, pretende­se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a Administração Pública e o particular. 
4) critério do serviço público: considera que o Direito Administrativo tem como objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. 
5) critério teleológico ou finalístico: considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado a partir da ideia de atividades que permitem ao Estado alcançar seus fins.
6) critério negativista: diante da complexa tarefa de identificar o objeto próprio do Direito Administrativo, alguns autores chegaram a sustentar que o ramo somente poderia ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes ao Direito Administrativo as questões não pertencentes ao objeto de interesse de nenhum outro ramo jurídico. 
Atualmente, tem predominado a adoção do critério funcional, segundo o qual o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda a disciplina normativa da função administrativa, independentemente de quem esteja encarregado de exercê-la: Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal.
	Conteúdo do regime jurídico-administrativo:
Supremacia do interesse público sobre o privado (atentar para a reconstrução desse conceito modernamente, tendo em vista a supremacia dos direitos fundamentais);
Indisponibilidade, pela Administração, do interesse pública.
PRESSUPOSTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O surgimento do Direito Administrativo, entendido como complexo de regras disciplinadoras da atividade administrativa, somente foi possível devido a dois pressupostos fundamentais: 1) a subordinação do Estado às regras jurídicas, característica surgida com o advento do Estado de Direito e 2) a existência de divisão de tarefas entre os órgãos estatais. Dito de outro modo, a noção de Estado de Direito e a concepção da Tripartição de Poderes têm status de conditio sine qua non para a existência do Direito Administrativo.
SENTIDOS DO TERMO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A expressão “Administração Pública” pode ser empregada em diferentes sentidos:[17]
1º – Administração Pública em sentido subjetivo ou orgânico é o conjunto de agentes, órgãos e entidades públicas que exercem a função administrativa;
2º – Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional, mais adequadamente denominada “administração pública” (com iniciais minúsculas), é a atividade estatal consistente em defender concretamente o interesse público
	***FONTES***
Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos jurídicos de onde as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser de dois tipos: a) primárias, maiores ou diretas: são o nascedouro principal e imediato das normas; e b) secundárias, menores ou indiretas: constituem instrumentosacessórios para originar normas, derivados de fontes primárias.
No Direito Administrativo, somente a lei constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas. Doutrina, jurisprudência, costumes e princípios gerais de direito são fontes secundárias.
	
lei (PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE) - a lei deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo desde a CF até os atos normativos mais simples, como as instruções.
	jurisprudência 
	Costumes
	princípios gerais de direito. Em primeiro lugar se observam os princípios gerais do direito administrativo, em segundo os princípios do direito público, e por ultimo os princípios gerais do direito.
	
	***INTERPRETAÇÃO DA LEI ADMINISTRATIVA***
	
Interpretar é alcançar o sentido da norma. 
 	-classificação: [critério: quem realiza a interpretação]
 		a)interpretação autêntica: realizada pelo Legislador por outra Lei; 
 		b)interpretação Judicial;
 		c)interpretação doutrinária;
 		d)interpretação popular – realizada pelo administrado;
 		e)interpretação administrativa – realizada pela própria Administração.
	-segundo a doutrina dominante, a interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado, que lhe forem aplicáveis, há de considerar necessariamente três pressupostos:
	i - A desigualdade jurídica entre a administração e o administrado
	II - A presunção de legitimidade dos atos da administração
	
	III - A necessidade de poderes discricionários para a administração atender ao interesse público.
Integração do direito administrativo
A existência de lacunas não justifica a inaplicabilidade do Direito. Nesse sentido, é imperiosa a utilização de instrumentos de integração do sistema jurídico para suprir as eventuais lacunas, tais como a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
a) analogia legal ou legis: aplica-se a regra que regula caso semelhante ao caso não regulado por regra alguma; e
b) analogia jurídica ou iuris: busca-se no sistema jurídico (e não em dispositivo específico) a norma que será aplicada ao caso não normatizado.
A APLICAÇÃO DA LEI ADMINISTRATIVA
Obs.: procurei em seis bons livros de Direito Administrativo e não encontrei nada específico acerca do item “aplicação da lei administrativa”, bem como não constava dos demais materiais. Assim, indico entender o tema nos termos da teoria geral do direito.
Aplicação da lei no espaço segue o princípio da territorialidade e a aplicação da lei no tempo segue o princípio da irretroatividade, em especial no direito administrativo, ante os princípios da segurança jurídica, boa-fé objetiva, confiança legítima do cidadão e da não-surpresa.	
	
	***SERVIÇO PÚBLICO: CONCEITO***	
	há divergência quanto à exata definição do conceito de SERVIÇO PÚBLICO 
	- SERVIÇO PÚBLICO é toda atividade de OFERECIMENTO DE UTILIDADE E COMODIDADE MATERIAL, prestada pela ADMINISTRAÇÃO ou por SEUS DELEGADOS, sob um REGIME DE DIREITO PÚBLICO, INTEGRAL ou PARCIALMENTE, para SATISFAZER NECESSIDADES ESSENCIAIS OU SECUNDÁRIAS DA COLETIVIDADE, ou simples CONVENIÊNCIAS DO ESTADO. 
	-elementos essenciais para caracterização do serviço público: [Maria Sylvia di Pietro]
		
	i)ELEMENTO/ASPECTO SUBJETIVO OU ORGÂNICO: incumbe ao Estado prestar. 
	presença estatal, seja direta, seja indiretamente [é possível a delegação (concessão ou permissão) da prestação do serviço]
	
	o serviço público é de titularidade do setor público, mas a prestação pode ser delegada, por concessão ou permissão, para a iniciativa privada. [art. 175, CF]
	ii)ELEMENTO/ASPECTO FORMAL:
	-se subdivide em outros 2 aspectos:
		a)a lei que determina o que é ou não serviço público.
 			aspecto decorrente do conceito legalista de serviço público.
		b)incidência do regime jurídico de direito público.
	iii)ELEMENTO/ASPECTO MATERIAL: deve ser atividade de interesse coletivo.
	
na verdade, hoje esses elementos estão em crise, pois a gestão dos serviços públicos não é somente estatal e o regime em que é prestado pode ser também de direito privado. Com efeito, o conteúdo do que seja serviço público é uma noção muito cambiante dependendo da conjuntura política, cultural, histórica etc.
SERVIÇOS PÚBLICOS UTI UNIVERSI E UTI SINGULI
Em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade. Assim, o conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli).
Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens particularizadas para cada usuário, torna­-se impossível estabelecer um valor justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc.
Ao contrário, os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.
	***PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO***
	A doutrina estabelece como sendo os princípios do serviço público as características que a legislação determina como sendo próprias do “serviço público adequado”. [art. 6°, § 1°, Lei 8.987/95]
	1) PRINCÍPIO DO DEVER DO ESTADO DE PRESTAR SERVIÇO PÚBLICO - dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos, seja de forma direta ou indireta. Art. 176, CRFB
2) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO: de acordo com o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95).
	
	3) PRINCÍPIO DA IGUALDADE OU DA GENERALIDADE - o serviço é executado para todos os usuários de forma equânime, quando se trata de serviço essencial todos devem ter acesso ao mesmo.
	
	4) PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - exige que o serviço prestado seja satisfatório qualitativa e quantitativamente.
	
	5) PRINCÍPIO DA MODICIDADE – determina que a contraprestação exigida do administrado deve ter preço razoável (módicos).
	6) PRINCÍPIO DA CORTESIA – determina que o tratamento dispensado ao usuário deve ser cortês. 
7) PRINCÍPIO DA ATUALIZAÇÃO, MODERNIDADE OU ADAPTABILIDADE: a técnica empregada na prestação do serviço público, embora não tenha de ser a mais avançada disponível, precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vigente à época da prestação.
8) TRANSPARÊNCIA: o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos (art. 7º, III, da Lei n. 8.987/95)
9) controle: as condições de prestação do serviço público estão sujeitas a fiscalização por parte da própria Administração (controle interno) e pela via judicial (controle externo);
10) segurança: a prestação do serviço não pode colocar em risco a integridade dos usuários ou a segurança da coletividade.
	11) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE – determina que o serviço seja constante, na ÁREA e no PERÍODO de sua prestação. O serviço público não pode ter sua prestação paralisada, deve ser contínuo.
Na prova objetiva foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva: o princípio da continuidade das atividades administrativas alcança apenas os serviços públicos essenciais, que não podem ser interrompidos por causar danos ao interessepúblico primário, não se estendendo às demais funções administrativas.
	
	-a lei autoriza a interrupção do serviço quando: [art. 6º, § 3º, Lei ]
		a)SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA;
		b)RAZÕES DE ORDEM TÉCNICA OU SEGURANÇA DAS INSTALAÇÕES.
		c)INADIMPLEMENTO.
	
	- TRF2:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. UNIVERSIDADE PÚBLICA. INTERESSE DA COLETIVIDADE. PRESERVAÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, nos casos de inadimplência de pessoa jurídica de direito público, é inviável a interrupção indiscriminada do fornecimento de serviço público essencial. (201202010176030 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 25/8/2014)
Os serviços públicos essenciais remunerados por tarifa, como é o caso da telefonia, não podem sofrer interrupção, salvo por inadimplência, sendo descabida a resolução do contrato sob o argumento da onerosidade excessiva. Aplicação do art. 6º, § 3º, III, da Lei nº 8.987/1995. (200951010147811 - APELAÇÃO CÍVEL, 19/5/2014)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR INADIMPLÊNCIA. PRESTADOR DE SERVIÇO PÚBLICO. SERVIÇO ESSENCIAL. Plenário deste Tribunal, no incidente de Argüição de Inconstitucionalidade ... no sentido de que a edição dos dispositivos previstos no art. 17 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, bem como no art. 94 da Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, da ANEEL, ultrapassou as balizas constitucionais permitidas, devendo ser conferido aos referidos dispositivos interpretação conforme a Constituição Federal, de modo a preservar o serviço público essencial, prestado direta ou indiretamente pelo Estado, inadmitindo-se a sua suspensão ou, até mesmo, simples ameaça com tal objetivo. ( 200251010166460 - APELAÇÃO CÍVEL, 26/11/2013)
Convém apontar alguns entendimentos relevantes:
 a) é inviável o corte no fornecimento de água por inadimplemento de anterior morador (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1399175/RJ, DJe 24­-6­-2011);
 b) não se admite a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão de cobrança de débitos pretéritos (STJ, 1ª Seção, EREsp 1069215/RS, DJe 1º­-2­-2011);
 c) é ilegal a suspensão no fornecimento de energia elétrica nos casos de dívidas contestadas em juízo (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1377519/RS, 1ª Turma, DJe 13­-5­-2011);
 d) é vedado vincular o recebimento da tarifa mensal à quitação de débitos anteriores (STJ, 2ª Turma, REsp 299523/SP, DJ 12­-3­-2007).
FORMAS DE PRESTAÇÃO
 	Existem diversas formas de prestação de serviços públicos:
 	1) prestação direta: é aquela realizada pelo próprio Estado (Administração Pública direta). Se houver cobrança em troca da prestação direta, a remuneração terá natureza tributária de taxa. A prestação direta pode ser realizada de dois modos:
 	a) pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da Administração Direta. Exemplo: varrição de ruas;
 	b) com o auxílio de particulares: os prestadores são selecionados por procedimento licitatório, celebrando contrato de prestação de serviços. Exemplo: coleta de lixo feita por empresa terceirizada. A prestação direta com auxílio de particulares é feita sempre em nome do Estado, e não em nome próprio pelo prestador, razão pela qual, havendo prejuízo decorrente da prestação, a responsabilidade pela reparação é exclusiva do Estado.
 	2) prestação indireta por outorga: se houver lei específica nesse sentido, a prestação de serviços públicos pode ser realizada por meio de pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado. É o que ocorre com as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. A responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. Porém, o Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pela Empresa de Correios e Telégrafos;
 	3) prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a deleção tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). Prestação indireta por delegação só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli. A responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. Nota­-se, portanto, que as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público. A remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. Exemplos de prestação indireta por delegação: rodovia dada em concessão, transporte aéreo de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras de televisão).
CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Celso Antônio Bandeira de Mello, ante o tratamento dado pela Constituição Federal, os serviços públicos podem ser divididos em quatro categorias:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais, não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que prestar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional;
b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultaneamente a delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão);
c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, são serviços públicos. Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por particulares;
d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata­-se de serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por particulares. Exemplo: fornecimento de gás canalizado.	
FORMAS DE DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
	Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Por isso, os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público.
Mesmo no caso das pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviço público em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade do serviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público.
- DELEGAÇÃO é o modo de transferência da EXECUÇÃO de serviços públicos a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público.
	A CONCESSÃO DE SERVIÇOS
Conceito
As concessões de serviços públicos podem ser dividias da seguinte forma:
Concessão COMUM:
Concessão de serviços públicos propriamente dita.
Concessão de serviços públicos precedida de obra pública. 
Concessão ESPECIAL (Parceira Público-Privada / PPP):
PPP patrocinada.
PPP administrativa, que pode ser:
de serviços públicos;
de serviços administrativos.
A concessão especial será analisada no item 2.7. Todas os demais itens referentes a concessão se referem a modalidade COMUM.
CONCEITO. A concessão comumde serviços públicos é o contrato administrativo por meio do qual o Poder Público/Concedente delega a execução de serviços públicos a terceiros (artigo 2o., Lei 8987/95). Principais fontes:
Fontes constitucionais: art. 21, XI e XII, da CF; art. 175 da CF etc.;
Fontes infraconstitucionais: a regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de Desestatização. PRIVATIZAÇÃO: há transferência da titularidade.
DESESTATIZAÇÃO: há somente a transferência da execução.
Concessão de Serviço Público precedida de obra pública (art. 2º): é uma concessão de serviço com uma obra precedente. A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum. Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma.
Características. 
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. O Poder Público, na forma da lei, prestará diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos (art. 175 da CF). “Na forma da lei” exige prévia lei autorizando a delegação ou a lei estabelecerá condições genéricas da delegação? A prestação de serviços públicos por entidades da Administração Indireta, a necessidade de autorização legislativa decorre do princípio da reserva legal, que deve ser respeitado no ato de criação dos entes da administração indireta. No tocante à delegação de serviços públicos por meio de concessão ou permissão:
1ª corrente (Marçal Justen Filho): há a necessidade de lei autorizativa prévia (art. 175 da CF), tendo em vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo Legislativo. 
2ª corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): a exigência de autorização legislativa específica para delegação de serviço público é inconstitucional, uma vez que a competência para prestar serviços públicos é do Poder Executivo, inserindo-se no seu poder decisório a escolha pela prestação direta ou por meio de delegação. A interferência prévia do Legislativo nesta escolha, sem expressa previsão constitucional, viola o princípio da separação dos poderes. “Na forma da lei” significa que a lei poderá estabelecer condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos jurídicos, mas a decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou indireta) é exclusiva do Poder Executivo. Assim, a disposição do art. 2º da Lei 9074/95 é inconstitucional por exigir autorização legislativa para esta escolha e por impor restrição desproporcional aos Estados e Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão, violando o princípio da separação de poderes e o princípio federativo.
REMUNERAÇÃO DO CONCESSIONÁRIO: TARIFAS E RECEITAS ALTERNATIVAS. A remuneração do concessionário, que explora o serviço público por sua conta e risco, é uma característica essencial do contrato de concessão. Em regra, a remuneração do concessionário é efetivada pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço público concedido. A política tarifária é definida no procedimento licitatório. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública. A tarifa, prevista no contrato de concessão e fixada nos termos da proposta vencedora na licitação, deverá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como forma de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei 8987/95). A tarifa deve remunerar o serviço público utilizado pelo usuário. O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de “tarifa básica” do usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize efetivamente (Súmula 356 do STJ). É possível, ainda, a instituição de “receitas alternativas” que deverão constar do edital e do contrato de concessão (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Exemplo: cobrança do estacionamento. Há controvérsias a respeito da possibilidade de essas receitas advirem do orçamento ou de outra contribuição pública, tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90 que deu origem à legislação vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder Concedente ao concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração do concessionário, desde que vise assegurar a modicidade da tarifa, garantido o acesso ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello. As vantagens e subsídios estatais dependem de previsão legal e devem constar do edital e da minuta do contrato de concessão (art. 17 da Lei 8987/95). Excepcionalmente, as subvenções estatais serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja superveniência de fatos imprevisíveis durante a execução o contrato. A participação do poder público no pagamento do preço é facultativa (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).
LICITAÇÃO: PECULIARIDADES. A licitação é sempre exigida para as concessões e permissões de serviços públicos (art. 37, XXI, e 175 da CF). Aplicam-se principalmente os arts. 14 a 22 da Lei 8987/95 e a Lei 8666/93. MODALIDADES DE LICITAÇÃO. Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art. 40 da Lei 8987/95). É possível outras modalidades quando autorizadas por lei específica (ex. leilão – art. 27, I, da Lei 9074/95, art. 24 da Lei 9427/96 e art. 4º, § 3º, da Lei 9491/97/Programa Nacional de Desestatização). É possível também a inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento, sendo que o Poder Público apenas verificará os documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 18-A da Lei 8987/95). TIPOS DE LICITAÇÃO. Divergindo da regra geral, o art. 15 da Lei 8987/95 dispões sobre tipos especiais de licitação para concessão de serviços públicos. Critérios De Desempate: somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata). CONTRATAÇÃO DIRETA: DISPENSA E INEXIGIBILIDADE. Apesar de a CF exigir a licitação, doutrina tem sustentado hipóteses excepcionais de delegação direta de serviços públicos, sem prévia licitação. A contratação direta será possível nos casos de inviabilidade de competição, quando a licitação será declarada inexigível, e em alguns casos de dispensa de licitação (hipótese de urgência ou necessidade da contratação direta, quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como no caso de licitação deserta, sempre mediante motivação do Poder Público – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93). 
Direitos do concedente e do concessionário. 
As concessionárias não são beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público (RE 407099/RS).
ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE (art. 29 da Lei 8987/95). O Poder concedente, titular do serviço público, tem o dever de fiscalizar permanentemente o fiel cumprimento do contrato e da lei pelo concessionário (art. 29 da Lei 8987/95). Constatada eventual irregularidade na execução do contrato de concessão, o poder concedente, observada a ampla defesa e o contraditório, deve aplicar sanções à concessionária, intervir na concessão ou extingui-la, conforme o caso (art. 29, II, III e IV, da Lei 8987/95). Além do disposto no art. 32 a 34 da Lei 8987/95, a legislação reconhece ao poder concedente 2 prerrogativas relacionadas à intervenção estatal na propriedade:
O poder concedente pode declarar a utilidade pública dos bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionário, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII, da Lei 8987/95); e
O poder concedente pode declarar a necessidade ou a utilidade pública para fins de instituição de servidão administrativa dos bensnecessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso me que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX, da Lei 8987/95).
ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA (art. 31 da Lei 8987/95) – devem ser observados durante todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento contratual e aplicação de sanções.
***USUÁRIOS*** 
	
	-DIREITOS do usuário do serviço público: 
 		a)receber serviço adequado;
 		b)receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
 		c)obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha ente vários concessionários, quando possível;
 	
	 -DEVERES do usuário do serviço público:
 		a)informar ao Poder Público e a concessionária as irregularidades na prestação de serviço;
 		b)manter as condições adequadas dos bens públicos necessários para a prestação do serviço;
 		c)pagar em dia pelo uso dos serviços.
DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS (art. 7º e 7º - A da Lei 8987/95 + CDC). INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO POR INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO. A concessionária é remunerada em regra pela tarifa paga pelo usuário. Polêmica se instaura quanto a possibilidade de interrupção do serviço pelo inadimplemento:
1ª corrente: não é possível a interrupção. Os serviços públicos individuais remunerados por taxa são compulsórios e, portanto, de fruição obrigatória pelo particular. O Estado neste caso tem a obrigação de prestar o serviço e o particular o dever de usufruí-lo, não sendo lícita a interrupção pelo inadimplemento. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois a interrupção priva a pessoa dos serviços básicos integrantes do núcleo essencial; o art. 22 do CDC exige que o serviço essencial seja contínuo, sendo lícito considerar todo serviço público como essencial, o que justifica inclusive a retirada dessa atividade da livre-iniciativa; a suspensão é forma abusiva de execução privada (autotutela) dos interesses da concessionária; o art. 42 do CDC veda a exposição do consumidor inadimplente ao ridículo e a sua submissão a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça; princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que vedam a interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do consumidor sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva. 
2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a interrupção após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade; necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que seria abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar o serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço público facultativo pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da tarifa.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra a suspensão do serviço publico, a partir do critério da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao CDC) (Resp 363.943/MG). Em hipóteses excepcionais, a interrupção do serviço público pode ser afastada, garantido a continuidade do atendimento de direitos fundamentais, ex.: Poder Público inadimplente que presta serviços essenciais à coletividade (ex. impossibilidade de interrupção do serviço de energia para hospitais públicos ou escolas públicas) – admite-se, porém, o corte nas unidades estatais que não prestam serviços essenciais (ex. piscina municipal) (Resp 460.271/SP). Outro ex. impossibilidade de interrupção do serviço ao usuário, internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda de aparelhos elétricos.
RESPONSABILIDADE CIVIL. A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade. Em relação aos danos causados aos 3º, a responsabilidade objetiva é extracontratual (art. 37, § 6º, da CF, art. 25 da Lei 8987/95 e arts. 14 e 17 do CDC - consumidores por equiparação). A responsabilidade objetiva diz respeito a prestação de serviços públicos. Nas relações privadas entre a concessionária e outros particulares não incidem o art. 37, § 6º da CF e o art. 25 da Lei 8987/95, devendo a responsabilidade ser analisada à luz da legislação civil. Parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustenta a solidariedade entre o poder concedente a concessionária, tendo em vista a relação de consumo. Entretanto, há quem entenda que a responsabilidade do poder concedente é subsidiária, pois o art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade primária da concessionária, sendo norma especial frente o CDC (Di Pietro, Carvalho Filho e Rafael Oliveira). Assim, o Estado poderá ser responsabilizado se esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida (RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária).
Equilíbrio do contrato. 
ALTERAÇÃO CONTRATUAL: Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. 
CONTRATO DE CONCESSÃO COMUM: PECULIARIDADES. O contrato de concessão de serviço público é caracterizado como contrato administrativo típico e por isso nele existem cláusulas exorbitantes. As cláusulas essenciais da concessão estão no art. 23 da Lei 8987/95.
PRAZO. A concessão deve ter prazo determinado (art. 2º, II e III, 18, I, e 23, I, da Lei 8987/95 e art. 57, § 3º, da Lei 8666/93). Não há previsão de prazo máximo, que pode ser estabelecido por lei específica ou em cada contrato. É importante ressaltar a inaplicabilidade da regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93 (anual, pois a vigência dos contratos está adstrita à respectiva vigência dos créditos orçamentários). Assim, a regra do prazo anual dirige-se aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres públicos (recursos orçamentários), o que não ocorre na concessão de serviço comum, cuja remuneração da concessionária é efetivada em regra pela tarifa paga pelos usuários.
PRORROGAÇÃO. A prorrogação da concessão é medida excepcional, que deve e estar prevista no edital e na minuta do contrato (art. 23, XII, da Lei 8987/95) – ressalvada a prorrogação para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato - e só pode ser feita pela Administração, sendo inconstitucional a prorrogação feita por lei, em razão da separação de poderes e da impessoalidade (ADI 118 MC/PR). A minuta do contrato deve estabelecer de maneira objetiva e razoável os casos de prorrogação, sendo vedada autorização genérica (ex. prorrogação condicionada ao cumprimento de certas metas fomentando a eficiência do concessionário). A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. “Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei” (STF, MS 27008).
Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência total da concessão por:
1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato;
2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade;
3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência.
SUBCONTRATAÇÃO. Admite-se a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, casos em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público. Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviço público e os terceiros, subcontratados, são de direitoprivado, inexistindo vínculo jurídico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).
SUBCONCESSÃO. Por sua vez, por meio da subconcessão a prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao terceiro (subconcessionário) que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, § 2º, da Lei 8987/95). A subconcessão só pode ocorrer se: i) houver previsão no contrato de concessão; ii) houver autorização do poder concedente; iii) realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26 da Lei 8987/95) – doutrina diverge sobre quem deve realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário. 
TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO OU DO CONTROLE ACIONÁRIO. Só são possíveis após a anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão (art. 27 da Lei 8987/95). Na transferência da concessão há cessão da posição jurídica do concessionário, modificando subjetivamente o contrato. Substitui-se o concessionário por outra pessoa jurídica, com a qual o poder concedente passará a se relacionar. Por outro lado, a transferência do controle acionário, altera-se o quadro societário, mas a pessoa jurídica permanece a mesma, não havendo alteração subjetiva do contrato. Para efetivação da transferência o novo concessionário ou controlador deve atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e se comprometer a cumprir o contrato (art. 27 da Lei 8987/95). Parte da doutrina (Di Pietro e Rafael Oliveira) entende que, apesar do silêncio da lei, deve ser realizada licitação para a efetivação da transferência da concessão, pois i) a transferência representa delegação de serviço público e o art. 175 da CF exige licitação para tanto e ii) a subconcessão, ainda que parcial, pressupõe licitação, com maior razão a transferência total da concessão para novo concessionário também deve se dar por licitação. A exigência de licitação não se aplica a transferência do controle acionário, pois neste caso não muda a concessionária, apenas seu controle. 
GRATUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO E O CONTRATO DE CONCESSÃO: LIMITES E POSSIBILIDADES. A remuneração por meio de tarifa do usuário é uma característica do contrato de concessão. Admite-se, porém, que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por determinada categoria de usuários (vedado benefícios singulares ante a impessoalidade e isonomia), mormente em razão da necessidade de efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana e de outros direitos fundamentais. Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, da CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva fonte de custeio (origem dos recursos que compensarão a concessionária garantindo o equilíbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a gratuidade só pode ser exigida da concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada (a gratuidade depende da manutenção do equilíbrio contratual) (art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e art. 35 da Lei 9074/95). Porém, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser imediatamente cumprida pela concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser discutida depois com o poder concedente a recomposição do equilíbrio do contrato, tal como ocorreu no julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art. 39 do Estatuto do Idoso – ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos portadores de deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).
Formas de extinção. 
As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35 da Lei 8987/95:
Advento do termo contratual (extinção natural): vencimento do prazo estabelecido; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio.
Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público pelo poder concedente por razões de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização (art. 37 da Lei 8987/95). Para alguns, a exigência de lei específica é inconstitucional por violação a separação de poderes.
Caducidade ou decadência: é a extinção decorrente da inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário (art. 38 da Lei 8987/95). Correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula. Ex.: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. A declaração será feita por DECRETO. Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos por parte do poder concedente em virtude dos bens reversíveis. A reversibilidade relaciona-se aos bens da concessionária, necessários à prestação do serviço público, que serão transferidos ao patrimônio do poder concedente, ao final do contrato de concessão, mediante indenização, uma vez que não se admite o confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36 da Lei 8987/95). 
Rescisão de iniciativa da concessionária: descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente. Caso não haja acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada por SENTENÇA JUDICIAL. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados. O concessionário não poderá arguir a exceção do contrato não cumprido tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público (art. 39 da Lei 8987/95). Parte da doutrina entende que a se manutenção da prestação significar risco a própria existência da concessionária, é possível a suspensão dos serviços por decisão judicial liminar.
Anulação: decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão. Pode ser declarada administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente, sempre assegurada ampla defesa e contraditório. Caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser indenizado pelo poder concedente (art. 59 da Lei 8666/93).
Falência ou extinção da empresa concessionária ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.
Distrato (extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força maior: são hipóteses de extinção do contrato NÃO previstas no art. 35 da Lei 8987/95. Ainda, é possível a extinção:
Extinção consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual;
Extinção judicial: é a extinção judicial da concessão (apenas no interesse na concessionária);
Extinção unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de: ENCAMPAÇÃO e CADUCIDADE. Deve haver procedimento administrativo permitindo o contraditório e a ampla defesa. Assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidadedo serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível.
Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus).
As permissões e autorizações. 
	PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
CONCESSÃO x PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. Tradicionalmente, a concessão e a permissão representavam 2 hipóteses distintas de delegação negocial de serviços públicos. A permissão administrativa era classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO). Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:
	
	CONCESSÃO
	PERMISSÃO
	Forma da delegação
	Contrato administrativo
	Ato administrativo discricionário e precário
	Prazo e indenização
	Prazo determinado e a sua extinção antes do termo final e sem culpa do concessionário geraria direito à indenização do particular.
	Não possuía em regra prazo determinado e a sua revogação não gerava indenização.
	Vulto dos investimentos necessários à exploração do serviço
	Serviços públicos que exigiam significativo investimento pelo concessionário.
	Para investimentos não vultuosos pelo concessionário.
Porém, para parte da doutrina atualmente a distinção entre as duas modalidades de delegação de serviços públicos NÃO subsiste, especialmente pela contratualização da permissão de serviço público. Com a CF/88, ante o art. 175, a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Assim, hoje a permissão tem natureza contratual, devendo ser precedida de licitação (art. 175 da CF). O caráter contratual da permissão de serviço público foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que define a permissão como “contrato de adesão”. Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, as seguintes diferenças poderiam ser apontadas entre os institutos:
A concessão tem caráter mais estável a permissão mais precário
A concessão exige autorização legislativa (tema polêmico) e a permissão não.
Quanto à figura do delegatário: na concessão, o concessionário deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas, e na permissão, o permissionário é pessoa física ou jurídica.
Quanto à modalidade de licitação: concorrência para a concessão e qualquer modalidade de licitação para a permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviços (Ex.: exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns).
A doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).
Porém, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são suficientes para distinguir os institutos, não prosperando parcela da doutrina que insiste em diferenciá-los. Para outros, embora a permissão de ato tenha se transmudado para contrato, ela não teria perdido sua essência de precariedade e revogabilidade.A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização. Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve a permissão continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo, mas deve indenizar. Além disso, a precariedade não seria critério diferenciador, uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo final pode suscitar o direito à indenização do particular, ainda que não existam bens reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima. Por isso, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de serviços públicos especialmente ante as características comuns entre eles:
São formalizados por contratos administrativos;
Servem para o mesmo fim: delegação de serviços públicos;
Submetem-se ao mesmo regime jurídico (o art. 40 da Lei 8987/95 prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).
O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público. A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público.
	AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
É o último instituto da delegação comum. Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros). Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar. Regra geral, NÃO há dever de licitar. Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a realização de tal ato.
Ante a falta de clareza da CF (arts. 21, XI e XII, e 175 da CF), há controvérsia sobre a possibilidade de utilização da autorização como modalidade de delegação de serviços públicos, ao lado da concessão e da permissão. 
1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorização pode delegar serviços públicos, ante a previsão expressa do art. 21, XI e XII da CF. A autorização é ato administrativo precário e discricionário, editado no interesse preponderante do autorizatário, sendo desnecessária licitação. 
2ª corrente (Marçal Justen, Carvalho Filho): a delegação de serviços públicos deve ser formalizada por concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF, sendo que a autorização representa manifestação do poder de polícia do Estado. A autorização para prestação de atividades privadas de interesse coletivo possui natureza jurídica de consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade econômica (Art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a afirmação de que determinado serviço público seja prestado no interesse primordial do próprio prestador, pois a noção de serviço público pressupõe benefícios para coletividade. Celso Antônio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a autorização de serviços públicos para hipóteses emergenciais até a adoção definitiva das medidas necessárias à consumação da concessão e da permissão.Para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando:
1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante.
2) for uma situação de urgência.
Assim, por exemplo, a autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei 9074/95 seria considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e consentimento de polícia para a 2ª corrente, tendo em vista a sua destinação exclusiva ao autorizatário (autoprodutor).
Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licença. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez).
As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas.
ORIGEM, FONTES NORMATIVAS E FUNDAMENTOS. Ao lado da concessão tradicional de serviços públicos (Lei 8987/95), a lei consagra atualmente a concessão ESPECIAL de serviços públicos, denominada Parceria Público-Privada (PPP), submetida ao regime jurídico diferenciado previsto na Lei 11.079/2004. A expressão “Parceria Público-Privada” admite 2 sentidos:
Sentido amplo: PPP é todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse público (ex. concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria e etc.);
Sentido restrito: PPP é exclusivamente a parceira público-privada prevista na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou administrativa. 
Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na “Private Finance Iniciative” (PFI) inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, ao invés de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder Público.
Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.
No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores:
Limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na LRF (LC 101/00) que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público na prestação direta dos serviços públicos e na criação de infraestrutura adequada (“gargalos”);
Necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de desestatização na década de 90, quando grande parte dos serviços públicos “atrativos” foi concedida aos particulares, o Estado permaneceu com a obrigação de prestar serviços não autossustentáveis, assim definidos por necessitarem de investimento de grande vulto ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de tarifa do usuário;
Princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário valoriza a atuação privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta.
LEGISLAÇÃO. O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. A União, com fulcro no art. 22, XXVII, da CF estabeleceu normas gerais de PPPs na Lei 11.079/04. Parte dos demais Entes federados já fixaram suas normas específicas sobre o tema. Os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos e os arts. 14 a 22 são aplicáveis somente à União. A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente
OBJETIVOS:
1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada.
As PPPs têm regime diferenciado visando justamente atrair investidores privados na parceria a ser formada com o Estado objetivando o interesse público. 
ESPÉCIES: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA. 
PPP Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei). 
PPP Administrativa é o contrato de prestação de serviços (não especifica “público”) de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. (art. 2º, § 2º, da Lei). 
Quanto à remuneração, na PPP Patrocinada há a tarifa + contraprestação do Ente (orçamento e formas do art. 6º). Se o Ente for responsável por mais de 70% da remuneração, há necessidade de lei autorizativa (art. 10 § 3º). Na PPP Administrativa a remuneração é integralmente pelo Estado (orçamento ou formas do art. 6º). A lei nada diz sobre exigência de lei autorizativa. Mas, parte da doutrina entende que também é necessária, pois se exige na Patrocinada, também se exige na Administrativa.
No que tange o objeto da parceria, na PPP Patrocinada, há a prestação de serviços públicos. Ex. exploração de rodovia com remuneração por meio de tarifa e contraprestação do Estado. Já na PPP administrativa há a execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao Estado. A PPP Administrativa pode ser:
PPP Administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob regime público. A Adm. é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex. coleta de lixo domiciliar sem contraprestação específica do usuário.
PPP Administrativa de serviço administrativo: empresa privada, selecionada em regra por licitação, prestará serviços ao Estado. Adm. é usuária direta e a coletividade é usuária indireta. Ex. serviço de “hotelaria” em presídios, construção e operação de rede creches ou restaurantes para servidores públicos.
	
	PPP PATROCINADA
	PPP ADMINISTRATIVA.
	Remuneração
	Tarifa + Orçamento E outras formas do art. 6º.
	Integralmente por Orçamento OU outras formas do art. 6º.
	Objeto da Parceria
	Serviços públicos.
Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração
	Serviços públicos
Usuário direto: particular
Usuário indireto: Administração
	
	
	Serviços administrativosUsuário direto: Administração
Usuário indireto: particular 
DIRETRIZES PARA O ESTABELECIMENTO DA PPP:
1) eficiência;
2) transparência;
3) perseguição do interesse público;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências);
6) indelegabilidade de poder de polícia;
7) cabe responsabilidade fiscal: as PPP estão submetidas à LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.
CARACTERÍSTICAS DAS PPPs. São características especiais das PPPs que diferem do modelo comum de concessão:
Valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
Prazo de vigência: NÃO inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação.
Remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente APÓS a disponibilização do serviço.
Remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu DESEMPENHO.
Compartilhamento de risco entre o parceiro público e o parceiro privado.
Garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor
Quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum. 
DIFERENÇAS ENTRE AS CONCESSÕES COMUNS E ESPECIAIS (PPPS). 
Remuneração do concessionário. 
Na concessão comum a remuneração do concessionário ocorre normalmente por meio do pagamento da tarifa pelo usuário pela efetiva utilização do serviço público, com a possibilidade de instituição de receitas alternativas, podendo haver eventualmente repasse de verbas orçamentárias.
Na concessão especial a remuneração pressupõe a contraprestação pecuniária (orçamento) por parte do parceiro público (Poder Concedente), sendo que NÃO será PPP a concessão comum de serviços públicos quando não houver esta contraprestação pelo ente (art. 2º, § 3º). A remuneração na PPP pode ser feita integralmente com dinheiro público (concessão administrativa) ou apenas parcialmente com recursos orçamentários com pagamento de tarifa do usuário (concessão patrocinada).
 Obs.: parte da doutrina entende possível admitir uma hipótese de PPP SEM a contraprestação pecuniária do Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas Às concessões que envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8987/95, não se aplicando às PPPs Administrativas de serviços administrativos. O próprio conceito legal de PPPs apenas exige “contraprestação pecuniária” na PPP Patrocinada, sendo silente na PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas exemplificativamente no art. 6º da Lei.
Repartição objetiva de riscos.
Na concessão comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e qualquer negócio jurídico, são suportados pelo concessionário (art. 2º, II, da Lei 8987/95)�. Em relação aos riscos extraordinários, advindos de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex. teoria da imprevisão, fato do príncipe e o caso fortuito ou força maior), estes são suportados pelo Poder Concedente, uma vez que a legislação consagra o direito à revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9º, §§2º e 3º, 18, VII, 23, IV, 29, V, da Lei 8987/95).
Na concessão especial, não existe uma repartição abstrata de riscos. Ao contrário, a legislação exige a repartição OBJETIVA de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei 11.079/2004). A repartição objetiva não significa compartilhamento equânime dos riscos, mas sim que a questão seja definida de maneira clara no instrumento contratual. A repartição objetiva dos riscos não altera o regime da responsabilidade civil inerente à prestação do serviço público (art. 37, § 6º, da CF): o parceiro privado, quando prestador de serviço público, possui responsabilidade civil primária e objetiva pelos danos causados a terceiros, enquanto o Estado pode ser responsabilizado subsidiariamente. Ressalte-se que a repartição objetiva de riscos não contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no art. 37, XXI, da CF, pois o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada) já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia quando da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu preço.
Valor mínimo do contrato.
Ao contrário da comum, a concessão especial exige que o valor da PPP não seja inferior a R$ 20.000.000,00 (art. 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/2004). O valor mínimo para as PPPs será representado pelo valor constante da proposta apresentada pelo parceiro privado na licitação, na qual são estimados os custos, os riscos e as receitas necessárias para execução do contrato. Há divergência doutrinária em relação ao critério de cálculo do valor mínimo. Alguns sustentam que o valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e não o montante que deve ser pago pelo Poder Público ao concessionário (Carlos Ari Sundfeld). Por outro lado, outros entendem que o valor mínimo corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo da PPP (Diógenes Gasparini). Ainda, se discute o alcance federativo da exigência do valor mínimo nas PPPs:
1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes (é norma nacional), pois a Lei 11.079/04 consagra como regra normas gerais de PPPs (art. 1º da Lei), e as normas específicas direcionadas exclusivamente à União constam do capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). O caráter nacional da norma não ofende o princípio federativo, pois eventual insuficiência econômica dos Entes federados para alcance do valor mínimo poderia ser suprida pela formatação prévia de consórcios públicos.
2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se apenas à União (é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da maioria dos Estados e Municípios que não teriam capacidade econômica para celebração de contratos vultuosos, colocando em risco a federação (art. 18 da CF). Além disso, o elenco de normas federais no capítulo VI da Lei não significa que as demais normas sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relação à Lei 8666/93 entendeu que não obstante a previsão de que todas suas normas eram gerais (art. 1º), os dispositivos do art. 17, I, b e II, b, aplicavam-se somente à União (ADI-MC 927/RS). Por isso, cada ente federativo tem autonomia para fixar os respectivos valores mínimos, levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica.
Prazo contratual.
Enquanto a Lei 8987/95 NÃO define prazo máximo para a concessão comum. Na PPP o prazo mínimo é de 5 anos e o prazo máximo é de 35 anos (arts. 2º, §4º, II e 5º, I, da Lei 11079/04).
Objeto complexo.
Os contratos de PPPs não podem ter “como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”. Assim, por exemplo, no caso de uma PPP administrativa de serviços administrativos, a concessão não poderá envolver o simples fornecimento de mão de obra, mas também outras prestações por parte do parceiro privado (ex. fornecimento de mão de obra, materiais e etc.). Caso a intenção seja apenas a contratação de serviços (mão de obra), o Poder Público deverá se valer da tradicional terceirização regulada na Lei 8666/93.
	
	CONCESSÃO COMUM
LEI 8987/95
	CONCESSÃO ESPECIAL(PPP)
LEI 11079/04
	Contraprestação do Parceiro Público
	Facultativa 
	Obrigatória 
	Risco ordinário do negócio
	Risco do concessionário
	Repartição objetiva de riscos
	Valor mínimo
	Inexistente 
	R$ 20.000.000,00
	Prazo
	Não prevê prazo mínimo ou máximo
	Mínimo: 5 anos
Máximo: 35 anos
	Objeto
	Serviços públicos
	Serviços públicos e/ou administrativos
LICITAÇÃO: PECULIARIDADES. As licitações para contratação de PPPs, reguladas pela Lei 11.079/04 com aplicação subsidiária das Leis 8987/95 e 8666/93, apresentam peculiaridades em relação às licitações para concessão de serviços públicos comuns:
Edital e consulta pública: as minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art. 10, VI, da Lei 11.079/04). O art. 39 da Lei 8666/93 já estabelecia a exigência de participação popular por meio de audiências públicas, para as contratações de grande vulto.
É necessária autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de contrato de PPP patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública (art. 10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre as PPPs administrativas. Mas, parte da doutrina entende que também é necessária lei autorizativa, pois neste caso a remuneração é integralmente paga pelo Estado.
A fase interna da licitação nas contratações de PPPs deve observar outras exigências (art. 10 da Lei): 
Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP): tem por objeto a apresentação de propostas, estudos ou levantamentos de Parcerias Público-Privadas, por pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada. O PMI encontra fundamento legal no art. 21 da Lei 8987/95, aplicável às PPPs na forma do art. 3º da Lei 11.079/04. Em âmbito federal, o PMI foi regulamentado pelo Decreto 5977/06.
Possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos, básicos ou executivos, nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei 11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II, da Lei 8666/93.
Apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da concessão comum, mormente pelo fato de que a parceria envolve contribuições por parte do Poder Público, o que não ocorre em regra no modelo tradicional;
Respeito às disposições da LC 101/00.
Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
Previsão do objeto da parceria no plano plurianual em vigor, além de observância da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
Exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
Modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência com as seguintes peculiaridades: i) possibilidade proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III, § 1º, da Lei 11079/04); e ii) o poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento, hipótese em que o julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação, com a análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 13 da Lei - como no pregão. trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR); iii) a fase de julgamento poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).
Tipos de licitação: além dos critérios do art. 15 da Lei 8987/95, acrescenta-se 2 outros tipos (art. 12, II, da Lei 11079/04): i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela Administração e ii) melhor proposta em razão da combinação do menor valor com a de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos fixados no edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). Trata-se de novidade que relativiza a vedação do § 3º do art. 43 da Lei 8666/93, norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do procedimento e veda a inclusão de novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a qualquer ato praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em observância aos princípios administrativos.
CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais: artigo 23 da lei 8987/95, e artigo 5o da Lei 11.079.
a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras, além de outras previstas na lei.
SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO (SPE) (art. 9º da Lei). O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de propósito específico (SPE). O objetivo é facilitar o controle e gestão da PPP, uma vez que a SPE que pode ter qualquer roupagem societária tem o único objetivo de implementar e gerir o objeto da parceria. A instituição da SPE acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta sociedade e a empresa licitante vencedora. A SPE deve ser criada antes do contrato de PPP, especialmente porque a entidade será parte da relação contratual (princípio da relatividade dos contratos). A SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no mercado; e a eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa autorização da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o art. 27 da Lei 8987/95 (art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei 11.079/04). A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. A Administração NÃO pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no quadro societário como acionista minoritária. Excepcionalmente, instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a maioria do capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
GARANTIAS DIFERENCIADAS E O FUNDO GARANTIDOS DE PARCERIAS (FGP). As garantias de cumprimento das obrigações assumidas pela Administração nas PPPs encontram-s enumeradas no art. 8º da Lei 11079/04. O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos cotistas, devendo ser administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União. Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, há controvérsias doutrinárias a respeito da personificação do FGP:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria considera do uma espécie de “patrimônio de afetação” ou universalidade de direito. 
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurídica e pode ser considerado como uma espécie de empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas são Entes e Entidades da Administração e sua natureza é privada).
Outra polêmica gira em torno da constitucionalidade do FGP:
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP é inconstitucional, pois:
viola o art. 100 da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar