Trabalho - Pesquisa acerca das Fontes do Direito

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Pesquisa acerca das Fontes do Direito 
 
As Fontes do Direito 
 
Por “Fontes do Direito” entendemos como sendo as formas pelas quais o direito se manifesta, os 
meios os quais se formam as regras jurídicas. 
Segundo Miguel Reale, em “Lições Preliminares de Direito”, são “os processos ou meios em virtude 
dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia 
no contexto de uma estrutura normativa.”. 
Podem ser divididas em: 
• Fontes Formais; 
• Fontes Informais. 
 
Fontes Formais 
 As fontes formais, também conhecidas por fontes imediatas ou diretas, são aquelas que 
por si só são suficientes para criar a regra jurídica. 
 São consideradas fontes formais: 
• Costume: mais antiga fonte do Direito, é a reiteração de uma conduta praticada 
habitualmente por uma sociedade, acompanhada de sentimento de obrigatoriedade. 
É uma norma jurídica criada espontaneamente pela consciência popular, não editada 
pelo Poder Público. 
 
Segundo Miguel Reale, “não sabemos quando, nem onde surge o costume(...) o 
Direito Costumeiro é um direito anônimo por excelência, é um Direito sem 
paternidade, que vai se consolidando em virtude das forças da imitação, do hábito, 
ou de “comportamentos exemplares”.”. 
 
Reale leciona, ainda, que o Direito costumeiro “advém de dois elementos 
fundamentais: de um lado, a preponderância do mais forte ou do mais astuto e, do 
outro, a influência do elemento religioso ou mesmo mágico”. 
 
Os costumes desempenham um papel de maior relevância junto ao Direito Público. 
 
Ex.: fila de supermercado (a preferência para quem chega primeiro na fila não é 
obrigatória, mas costumeira). 
 
• Lei: principal fonte do direito, é a norma imposta pelo Estado, e tornada obrigatória 
em sua observância. 
 
Com o desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, primórdios do 
capitalismo ou da sociedade capitalista, o Direito Costumeiro não era mais 
suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a coordenação ou ordenação das 
leis dispersas, bem como das regras costumeiras vigentes. Surgem, assim, as 
primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias (do costume de uma 
sociedade). Esse período tem um clima propício à compreensão da lei como fonte 
do Direito. 
 
Surgem, assim, as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se o 
Direito através de um trabalho racional, meramente abstrato, compreendendo-se a 
lei como expressão racional da vontade coletiva. 
 
Segundo Rousseau, o Direito é a lei, porque a lei é a única expressão legítima da 
vontade geral. Nenhum costume pode prevalecer contra a lei ou a despeito dela. 
 
O costume, segundo Miguel Reale, é anônimo por excelência, já a lei, sua origem é 
sempre certa e predeterminada. Sempre haverá um momento no tempo, e um órgão 
do qual emanará o Direito legislado. 
 
Quanto a sua formulação, a lei não só se origina de um órgão certo como, na sua 
formação, obedece a trâmites prefixados. Uma lei é o resultado de um processo já 
previsto em uma lei anterior. 
 
A lei deve ser sempre escrita e sua vigência, se não prevista, vigorará até o advento 
de nova lei que a revogue, salvo caso de manifesto desuso. 
 
Ainda segundo Reale, “Lei (...) só existe quando a norma é escrita e constitutiva de 
direito(...), quando ela introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema 
jurídico em vigor, disciplinando comportamentos individuais ou atividades 
públicas.”. 
 
O Direito legislado é um Direito racional e a lei, por si mesma é erga omnes, ou seja, 
atinge todos os indivíduos de uma determinada população. 
 
Segundo o art 5º, II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou 
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. É uma norma jurídica escrita 
em vigor de determinada sociedade. É, portanto, um ato do Estado tendente à 
criação do Direito. 
 
Porém, segundo o art 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro 
(Decreto Lei nº 4.657 – 04/09/1942), “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o 
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”, logo 
o Direito costumeiro se mantém em voga nos dias atuais, consoante com o Direito 
Positivo. 
 
 
 
Fontes Informais 
 
 As fontes informais, também conhecidas por fontes mediatas ou indiretas, são aquelas 
que não conseguem criar a regra jurídica porém, em determinado momento, possibilitam a 
elaboração da norma. 
 São consideradas fontes informais: 
• Jurisprudência: são regras extraídas das decisões dos tribunais, desde que 
transitadas em julgado, num mesmo sentido. Constitui uma norma geral aplicável a 
todos os casos idênticos. 
 
Por jurisprudência entende-se a forma de revelação do Direito que se processa 
através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de 
decisões dos tribunais. 
 
A jurisdição se forma juntamente à norma legal, quando surgem os primeiros órgãos 
cuja finalidade específica é conhecer o Direito e o declarar. 
 
Do latim, Jurisdicere, é obra do juiz dizer o que é de Direito em cada caso concreto. 
 
As decisões transitadas em julgado seguem um certo grau. A jurisprudência da mais 
alta corte (no Brasil, o STF) tem mais força logo, aos poucos, os juízes vão se 
ajustando aos julgados dos órgãos superiores. 
 
Porém, não há obrigatoriedade em os seguir. Segundo Reale, “o juiz é autônomo na 
interpretação e aplicação da lei, não sendo obrigado a respeitar, em suas sentenças, 
o que os tribunais inferiores ou superiores hajam consagrado como sendo de 
direito”. 
 
Ex.: em um processo indenizatório o qual não haja valor legal estipulado, recorre-
se a casos semelhantes transitados em julgado. 
 
• Doutrina: é a interpretação da lei feita pelos estudiosos da área, pelos juristas. 
 
Segundo Savigny, doutrina é o “Direito Científico”, ou “Direito dos Juristas”. 
 
Tem por objetivo a determinação do sentido das normas jurídicas, a formulação de 
princípios e o conhecimento do sistema jurídico. 
 
Segundo POMPÉRIO, doutrina é o “acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos 
juristas”. 
 
As fontes do direito revelam modelos jurídicos que vinculam os comportamentos, já 
a doutrina produz modelos dogmáticos, esquemas teóricos, cuja finalidade é 
determinar: 
 
- como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; 
- o significado desses modelos; 
- o relacionamento desses modelos para compor sistemas. 
 
Segundo Reale, “a lei, fonte mais geral do Direito, não pode atingir sua plenitude de 
significado sem ter, como antecedente lógico e necessário, o trabalho científico dos 
juristas e muito menos atualizar-se sem a participação da doutrina.”.