Da busca e apreensão

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J.
 
L.
 
R.
 
R – Jonas
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Leandro
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Ricardo
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Roberto 
O presente trabalho nos propõe o desafio de analisar de que forma a questão da ilicitude da prova obtida por derivação é tratada pelos tribunais, especificamente nos casos derivados de buscas e apreensões que são consideradas ilegais. No entanto para um melhor entendimento, começaremos explicando alguns pontos relevantes sobre esta questão.
Da Busca e apreensão
A busca e apreensão são procedimentos cautelares que visam conservar bens ou pessoas que, de alguma forma, são úteis para a persecução penal, estes procedimentos podem ser adotados tanto na fase pré – processual (inquérito policial) como na fase processual. A busca e apreensão estão previstos no art. 240 do CPP e tem como finalidade a produção de provas que de alguma forma estejam relacionadas a investigação ou a ação penal.[1: Código de Processo Penal.]
Busca - é o nome que se dá para o conjunto de atos que serão praticados pelos agentes públicos, estes deverão diligenciar para cumprir tudo aquilo que interessa para ao processo, a busca vai ser útil para a investigação policial.
Apreensão - é o ato de recolher pessoas ou coisas do lugar onde elas estão. 
A busca e a apreensão são duas ordens que poderão ser cumpridas no mesmo ato, no entanto não é obrigatória que sejam cumpridas em com juntas.
Conforme Fernanda Maria Zichia Escobar “A busca é anterior a apreensão. Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial, como no decorrer da ação penal ou mesmo durante a execução da pena. A apreensão é uma consequência da busca quanto esta tenha um resultado positivo; é meio de prova, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas (Resumão Jurídico Processo Pena, 2004, P. 3)“.[2: Fernanda Maria Zichia Escobar é advogada, escritora e professora de Direito Penal e Direito Processual Penal.]
No processo civil o juiz julga de acordo com as provas produzidas nos autos, já no processo penal o juiz busca reconstituir os fatos, de acordo como eles ocorreram, respeitando o Princípio da Busca da Verdade Real. Vale lembrar que no processo penal não vigora o princípio da verdade formal, haja vista que no processo penal, o juiz pode produzir provas de oficio.
São pessoas legitimadas para solicitarem um mandado de busca e apreensão: Assistente de acusação, autoridade policial. Ministério Público e o magistrado.[3: É um advogado que foi constituído pela vítima, quando ela tem interesse na condenação do acusado, o assistente de acusação pode requerer a busca e apreensão.]
Conforme previsto no art. 240 do CPP a busca será domiciliar ou pessoal, no entanto, para um melhor entendimento, precisamos entender o conceito de domicílio para o Direito Penal.
O conceito de casa para o direito penal é qualquer compartimento habitado ou aposento que é ocupado, mesmo que ele seja coletivo, se entende que o compartimento habitado não é aberto ao público, pode ser tanto a residência como também o local onde se exerce a atividade profissional. 
Vejamos algumas exceções:
O gabinete do juiz é inviolável, assim também como a sala do delegado de polícia (entendimento do STJ), entretanto, caso estiver a porta do gabinete estiver com uma placa com os dizeres entre sem bater, nesse caso não é inviolável.
O quarto de hotel somente é inviolável dependendo do contrato em que foi assinado pelo hóspede.
A boleia do caminhão não é considerada inviolável.
Busca e apreensão em escritório de advocacia – Segundo o estatuto da OAB o escritório de advocacia é inviolável, entretanto o próprio estatuto traz algumas exceções a respeito da inviolabilidade, vejamos: Quando existirem indícios de prática de crime pelo advogado; a busca e apreensão obrigatoriamente devem ser acompanhadas por um representante da OAB; o mandado de busca e apreensão jamais poderá ter como objeto documentos, objetos ou informações relacionadas a clientes.[4: Ordem dos Advogados do Brasil]
Com relação à localização exata da execução do mandado de busca e apreensão, é necessário observar alguns requisitos:
O mandado deverá constar o endereço certo de execução;
Caso haja mais de uma casa no mesmo terreno, o mandado deverá obrigatoriamente delimitar qual a casa que será objeto da diligência;
O mandado deverá constar a pessoa certa a ser objeto da execução, ou seja, deverá constar qual ou quais os objetos serão procurados.
O mandado de busca e apreensão deverá conter a assinatura do escrivão e do juiz, deste último, a assinatura também poderá ser de forma eletrônica.
Com relação ao objeto do mandado o juiz deve dizer claramente o que deve ser apreendido, isto serve para evitar o abuso por parte dos agentes que estão executando o mandado. 
Da busca no domicílio
A busca e apreensão somente podem ocorrer durante o período diurno, no horário que compreende das 06h às 18h, independente do horário em que nascer do sol. Excepcionalmente o Supremo Tribunal Federal - STF autoriza que a busca e apreensão ocorra no período noturno (somente quando a busca e apreensão for impossível de ser executada durante o dia).
Da busca pessoal
A busca pessoal é uma procura realizada no corpo da própria pessoa, o seu fundamento é a da suspeita de que alguém tenha consigo algum objeto de crime, ela pode ser realizada tanto nas roupas, nas bolsas, e até mesmo no corpo da pessoa. 
Conforme Fernanda Maria Zichia Escobar “Será realizada quando fundada suspeita quando alguém oculte consigo arma proibida ou outros objetos. É realizada na pessoa (incluindo bolsas e malas) e em veículos que estejam em sua posse. Não se exigirá mandando quando vier a ser realizada pela própria autoridade e nas hipóteses do art. 244 do CPP (Resumão Jurídico Processo Pena, 2004, P. 3)”.
Da Prova ilícita
O direito à prova, mesmo sendo constitucional, não é absoluto, ele apresenta limitações, tanto em relação ao objeto quanto em relação aos meios de produzi-la. 
São consideradas provas ilícitas aquelas que são obtidas com violação de regras de direito material, constitucional ou legal.
Em regra o momento de produção da prova ilícita é anterior ou concomitante ao processo, mais externamente a este.
Vejamos o que diz a lei sobre isso:
Das Provas ilícitas na Constituição
A Constituição Federal de 1988 determinou claramente no inciso LVI do art. 5º que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal.
Das Provas ilícitas no Código de Processo Penal
O Código de processo penal em seu art. 157, com redação dada pela Lei 11.690/08, diz: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a doutrina e a jurisprudência posicionaram-se no sentido de que em hipótese nenhuma a prova ilícita poderá ser aceita, por mais relevante fato por ela apurado, em razão não só da previsão constitucional, mas da proteção ao cidadão, de eventuais ações abusivas do Estado.
Atualmente a doutrina se diverge quanto ao tema, parte da doutrina entende que em função da unidade do ordenamento jurídico, não é possível admitir a prova ilícita, pois a Constituição Federal e o CPP vedam expressamente.
Entretanto há doutrinadores e julgados que vêm conferindo certa maleabilidade à vedação constitucional da prova ilícita, o argumento seria que tais provas poderiam ser admitidas em casos excepcionais, visando a proteção de valores mais relevantes do que os violados quando da colheita da prova.
‘	Vejamos o que diz Alexandre de Moraes sobre isso:
“Essa atenuação prevê, com base no Princípio da Proporcionalidade, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdadede comunicação, por exemplo, devendo permitir-se sua utilização”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006).
Diante do entendimento em aceitar uma prova obtida de forma ilícita vejamos a teoria do encontro fortuito de provas, ela diz o seguinte:
“Deve ser utilizado nos casos em que, no cumprimento de diligência relacionado a um delito, a autoridade casualmente encontra provas ou elemento informativo relacionado à outra infração penal, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Se tais elementos forem obtidos de maneira fortuita são plenamente válidos, se tiver ocorrido desvio de finalidade deve ser reconhecida a ilicitude da prova”.
Ex: Se o mandado de busca e apreensão era para apreender um objeto, a partir do momento que se encontra o objeto o mandado já se encerra não podendo a investigação continuar.
Existe o entendimento de que o juiz poderia lançar mão do princípio da proporcionalidade e admitir uma prova ilícita na medida em que no caso em concreto, em um inevitável conflito de valores, a admissão se faça imprescindível para salvaguardar um bem maior em detrimento de um menor, em prol da busca pela verdade e justiça.
No entanto essa não é a corrente majoritária da doutrina e jurisprudência e sim o da total legalidade, ou seja, a aplicação restrita da lei, não dando margem para outro entendimento. 
Diante dos fatos expostos acima fica dois pontos importantes a serem analisados, vejamos:
A produção de provas de forma ilícita conduz a sua nulidade por força do art. 5º, inciso LVI da CR/88 e também da decisão que a considerasse. 
Não seria razoável que uma prova ilícita possa anular uma decisão que proceda a correta composição da lide, dos fatos ocorridos e das consequências jurídicas, nesse sentido vejamos o HC 74. 599/SP.
Apesar da previsão constitucional, a prova ilícita vem sendo considerada em alguns casos esporádicos ainda que a corrente majoritária legalista desconsidere sua possibilidade em defesa da segurança jurídica garantida pelo estado democrático de direito e suas garantias fundamentais.
Das Nulidades
Seguindo Guilherme de Souza Nucci: “As nulidades são graves falhas na realização de atos processuais, desatendendo-se a forma legal. Podem ser absolutas, quando é inviável a sua manutenção, devendo ser refeito o ato. Reconhecem-se a qualquer tempo, inclusive pelo juiz, de ofício. Podem ser relativas, quando é viável a sua mantença, ratificando-se o ato ou deixando decorrer o tempo sem questionamento” (Processo Penal e Execução Penal / Guilherme de Souza Nucci, 2018. P. 165).
Das Provas Ilícitas por Derivação ou Teoria do Fruto da Árvore Envenenada.
Prova Ilícita por Derivação, são meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a ele se transmite por meio de nexo causal.
Seguindo Guilherme de Souza Nucci: “Adotou-se o sistema de prova ilícita por derivação, permitindo concluir que, detectada a ilicitude de determinada prova, todas as que dela decorrerem também serão igualmente ilícitas e merecerão o mesmo fim: desentranhamento e destruição. Somente não se exclui a prova derivada da ilícita quando ela tiver fonte independente lícita, ou seja, poderia ser descoberta do mesmo modo, desvinculada da ilicitude” (Processo Penal e Execução Penal / Guilherme de Souza Nucci, 2018. P. 83).
A Teoria do fruto da árvore envenenada é uma teoria do direito Norte-Americano (fruits of poisonous tree), esta teoria esta positivada em nosso ordenamento jurídico no art. 157 Caput e §1º do Código de Processo Penal com a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, com a seguinte redação:
Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Desta forma, quando uma prova é decretada nula, as demais provas derivadas desta, também serão decretadas nulas.
Da Ilegalidade da Busca e Apreensão e Nulidade das Provas Ilícitas por Derivação
De acordo com o artigo 5º, X, XI e LVI, da Constituição Federal, 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Considerando o tema apresentado para este trabalho e com fulcro nas questões acima explanadas, tendo o mandado de busca e apreensão ser decretado nulo pelo tribunal superior por não estarem presentes os requisitos necessários para a sua execução, logo não poderia ter ocorrido, assim sendo, é fato notório que ocorreram várias violações gravíssimas de direitos e garantias fundamentais previstos em nossa carta maior, como a inviolabilidade do domicílio; violação da intimidade e vida privada do paciente. Desta forma as provas obtidas a partir desta ilegalidade, por violarem direitos fundamentais, devem ser desentranhadas do processo. 
Ademais o artigo 157 caput e §1º do Código de Processo Penal e incisos X, XI e LXI do art. 5º da Constituição Federal, são claros e taxativos, não deixando dúvidas na proibição quanto a utilização das provas ilícitas e das provas derivadas das ilícitas.
Neste mesmo sentido, temos farta jurisprudência, senão veja-se:
“Com efeito, acolhida a doutrina da contaminação dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree – necessariamente teremos de reconhecer que as provas ilícitas (inclusive por derivação) devem ser consideradas nulas, independentemente do momento em que foram produzidas” (TRF 4ª R. – 8ª T. – C 2008.04.00.006199-1 – rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 02.04.2008 – DJU 16.04.2008)
Considera-se inadmissível não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, por derivação, as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente: “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação (...). A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello).
Ao final concluímos que tendo sido declarado a ilicitude da diligência pelo Tribunal Superior, impõe esta decisão a todas dela derivada, e a execução desta diligência ilícita violou direitos constitucionais e processuais, sendo este ato e tudo dele derivado considerado nulo, não poderá ser usada a prova apresentada do crime conexo, se assim fosse, contrariaria a teoria do fruto da árvore envenenada além de que como já informado direitos e garantias constitucionais. Ademais, esta prova do crime conexo somente foi descoberta através da busca e apreensão, não cabendo neste caso a teoria da fonte independente.
Corroborando com a nossa tese, temos o art. 573 §1º e §2º do Código de processo Penal, que trata da nulidade.
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.
§ 2o O juiz que pronunciara nulidade declarará os atos a que ela se estende.
Não podemos nos olvidando que o Direito Penal tem como uma de suas principais funções o de limitar o poder punitivo do Estado, preservando os direitos e garantias do cidadão e se uma prova derivada de uma prova ilícita fosse admitida pelo tribunal, estaríamos diante de uma insegurança jurídica sem precedentes.
Curso de Direito – 6º Semestre – Universidade Brasil