Apostila Prof Adriano Ferreira

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7 - Natureza e Cultura 
O ser humano destaca-se dos outros animais. Em sua existência, não se limita a aceitar o mundo natural que o rodeia, mas o modifica, construindo a civilização.
Podemos considerar a natureza como o conjunto de todas as coisas que existem em estado bruto, ou seja, independentemente da interferência humana. Não foram os seres humanos que construíram as florestas, os rios, os minerais, as estrelas… Todas essas coisas já existiam antes do nascimento do primeiro humano e poderão continuar a existir após o desaparecimento da espécie.
O ser humano, porém, destaca-se dos demais primatas justamente pela capacidade de modificar a natureza. Não se limita a aceitar aquilo o que é dado quando de seu nascimento, mas age no sentido de modificar o seu entorno.
Desde cedo aprendeu a utilizar lascas de pedra e pedaços de madeira como instrumentos, construindo lanças e outros utensílios. Aprendeu a manipular o fogo, ocupando lugares até então inóspitos aos primatas. Graças a sua capacidade de transmitir seus inventos e suas modificações a seus descendentes, o homem passa a produzir cultura.
Podemos, assim, definir a cultura como o conjunto de tudo aquilo o que o homem constroi modificando a natureza. Incluímos no conceito não apenas objetos materiais, mas também objetos espirituais, como comportamentos, crenças e manifestações artísticas.
Os bens culturais, diferentemente dos naturais, não existem sem a participação humana. Ao contrário, é imprescindível que o ser humano aja para que se produza a cultura.
Assim, em resumo, constatamos que a natureza é um DADO, enquanto a cultura é um CONSTRUÍDO.
Bibliografia básica:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011, lições I e II.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, cap. III a V.
8 - Sociedade, valores e controle social 
O estudo do Direito deve partir, necessariamente, da constatação de que se trata de um fenômeno SOCIAL. Ou seja, o direito só existe na sociedade.
Dito isso, torna-se um requisito definir a sociedade. Numa disciplina de Introdução ao Direito, essa definição corre o risco de ser classificada de superficial. Não é seu papel problematizar a noção, feito reservado a outra disciplina, a Sociologia.
Porém, mesmo correndo o risco da simplificação exagerada, é importante apresentar uma definição, pois sua falta acarretaria prejuízos maiores para o aluno que busca compreender o direito.
Muitos pensadores concordam que o ser humano é naturalmente dotado da sociabilidade, ou seja, tende a constituir sociedades. O mesmo fenômeno seria observável em outros animais, como as abelhas e as formigas, por exemplo. Mas somente o ser humano é capaz de transformar sua sociedade natural em uma sociedade cultural, modificando-a conforme seus objetivos.
Podemos definir a sociedade como um conjunto de pessoas que se comportam para atingir determinados objetivos. Não existe sociedade com apenas um indivíduo, mas, sim, com vários. Não existe sociedade com apenas um comportamento, mas com um conjunto de comportamentos.
Há de se notar que os comportamentos humanos em sociedade tendem a se pressupor, ou seja, cada comportamento espera outro comportamento de outra pessoa e foi, do mesmo modo, esperado pelos demais. Os comportamentos são marcados, assim, pela previsibilidade.
A razão de as pessoas se comportarem de um modo previsível é justamente o fato de a sociedade buscar a realização de valores. Espera-se que cada comportamento e/ou a soma dos comportamentos permita à sociedade transformar alguns valores desejáveis em realidade, modificando essa realidade. Podemos afirmar, ainda, que a sociedade natural torna-se uma sociedade cultural a partir dessa busca valorativa.
Mas, o que é um valor? O valor é uma qualidade ideal que se pode atribuir às coisas, constatando-se que, caso essas coisas correspondam ao valor almejado, tornar-se-ão satisfatórias. Por exemplo: o respeito é um valor. Quando uma pessoa se relaciona com outra e demonstra respeito nesse relacionamento, seu comportamento será bem visto, pois corresponde a um valor esperado. Do contrário, se a pessoa demonstra desrespeito, seu comportamento não possui a qualidade valorativa que dele se espera, sendo considerado indesejável.
Ora, os seres humanos se reúnem em sociedades culturais e se comportam de um modo previsível porque, precisamente, buscam concretizar nas relações sociais determinados valores. Uma sociedade ideal, por exemplo, seria aquela em que os seres humanos, entre outros valores, concretizariam, em todas as relações com os demais, o valor dignidade da pessoa humana.
Infelizmente, todavia, nem sempre é fácil identificar quais os valores efetivamente concretizados por uma sociedade. Nem sempre esses valores verificados na realidade correspondem aos valores proclamados pela sociedade como almejados. As sociedades capitalistas, por exemplo, pregam buscar a concretização de vários valores mas, na prática, muitas vezes, apenas buscam concretizar um valor, de natureza econômica, chamado valor de troca.
Supondo que se identifiquem os valores efetivamente buscados por determinada sociedade, logo se detecta que existe um risco: as pessoas podem se comportar de um modo que não os realize. A fim de evitar comportamentos indesejáveis ou até de corrigi-los, as sociedades desenvolvem mecanismos de controle social.
Surgem instrumentos que permitem à sociedade padronizar, de antemão, os comportamentos desejáveis, geralmente por meio de regras (normas). Os instrumentos mais comuns são: religião, moral, costumes e direito.
Chegamos, assim, ao direito. Consiste em um instrumento de controle social que se destaca dos demais, pois procura dirigir as condutas de forma a concretizarem determinados valores por meio de um conjunto de normas preciso e bem estruturado, tornando-se um mecanismo que gera maior segurança e certeza para as pessoas.
Recorrendo às normas jurídicas, os membros de uma sociedade sabem exatamente qual o comportamento que devem adotar para a concretização dos valores sociais.
 9 - Normas Físicas 
Se definirmos a natureza como o conjunto de objetos que existem independentemente da ação humana, isso não significa que essas coisas sejam “imóveis” ou não se modifiquem ao longo dos tempos.
Um olhar mais atento, ao contrário, revela que a natureza é uma soma de fenômenos e processos em constante transformação, que levam à criação (natural) de algumas coisas e ao desaparecimento (natural) de outras. Os climas, os relevos, a fauna e a flora transformam-se constantemente, mesmo sem a interferência dos seres humanos.
Além disso, os objetos naturais relacionam-se entre si continuamente. Corpos se chocam, animais se enfrentam, raios incendeiam florestas… Diuturnamente a natureza dá provas de seu dinamismo.
Os seres humanos, talvez impressionados pela grandeza natural do globo, talvez movidos pelo espírito curioso que lhe é peculiar, buscam, desde os mais remotos dias, compreender as relações e as transformações que se desenvolvem na natureza.
Observando os objetos naturais, descobrimos que existem algumas constâncias em seus comportamentos. Percebemos, por exemplo, que dois corpos que possuem massa tendem a se atrair reciprocamente, movidos por uma aceleração contínua; ou ainda, que algumas substâncias, em determinadas condições, alteram seu estado físico, passando de sólido a líquido e de líquido a gasoso.
Essas constâncias podem ser descritas como “normas” ou “regras” físicas (a palavra grega phýsis significava “natureza”; assim, a palavra “física” equivale a “natural”). Tais normas enunciam as relações entre objetos naturais, constatando que, dadas determinadas causas, haverá, necessariamente, uma consequência.
Um exemplo é a chamada “Lei da Gravidade”, citada acima. Os homens, como dito, constataram que massa atrai massa. A Terra, dado seu tamanho, atrai todas as coisas com massa para seu núcleo, fazendo com que as coisas caiam. Trata-se, assim, de uma norma física ou natural: se soltarmosqualquer objeto com massa, ele cairá em direção ao centro da Terra. Há uma relação de causa e efeito: se um corpo ficar “solto” no ar, tende a cair na direção do centro de nosso planeta.
Outro exemplo é a chamada “Lei de Darwin”, ou teoria da evolução das espécies. O renomado cientista, após observar o comportamento de inúmeros animais, formulou uma regra que, conforme sua visão, explica o movimento de extinção e de surgimento de espécies.
Convém destacar que as normas físicas contêm consequências “dadas” pela própria natureza e não escolhidas pelo homem. Não é uma escolha do cientista dizer qual será o resultado de um fenômeno natural; a própria natureza já ligou ao fenômeno uma consequência necessária.
Ninguém escolhe qual será o resultado de um aquecimento da água a cem graus Celsius, ou qual será o resultado do arremesso de uma bola para o alto. A água, necessariamente, irá evaporar; a bola, necessariamente, irá cair.
Como a norma física é o resultado da observação de um cientista, nada impede que o observador venha a se enganar. Em outros termos, nada impede que seja criada uma norma que pretende explicar todos os fenômenos naturais do gênero, mas não consegue fazê-lo, pois está errada.
Quando um cientista constata que os fenômenos observados não levam à consequência esperada pela norma, então pode ser o momento de se reelaborar dita norma. Se, por exemplo, as pessoas constatarem que as espécies não evoluem do modo proposto por Darwin, o erro não está na natureza, que simplesmente existe, mas no modelo normativo criado para explicá-la, que deve ser reavaliado.
Costuma-se dizer que, quando a norma natural é contrariada pelos fatos, prevalecem os fatos, em detrimento da norma, que deve ser alterada.
10 - Normas culturais 
O processo de transformação das sociedades humanas naturais em sociedades culturais envolve a busca pela concretização de alguns valores, colocados como objetivos dessa passagem. As sociedades culturais, assim, movimentam-se em determinadas direções, evoluindo (ou regredindo…) constantemente.
As transformações pelas quais passam as sociedades culturais e as forças que operam essas transformações, ou as impedem, podem ser descritas mediante observações realizadas por cientistas. Dessas observações são criadas “regras” ou “normas” que tentam explicar a realidade social.
Por outro lado, no interior das sociedades culturais nem sempre os comportamentos se manifestam de modo cooperativo, havendo ocasiões em que surgem os conflitos. Esses conflitos podem colocar em risco a própria continuidade do agrupamento humano, levando a sua dissolução. A fim de evitar esse risco, desenvolvem-se as “normas” ou “regras” de controle social.
Diferentemente das normas físicas, essas normas são direta ou indiretamente criadas pelos seres humanos, podendo, assim, ser chamadas de normas culturais. Conforme dividido acima, podem ser de duas espécies: compreensivas (explicativas) ou éticas.
As normas compreensivas ou explicativas assemelham-se às normas físicas, com uma ressalva importante: tentam explicar o funcionamento de fenômenos culturais, ou seja, cuja existência depende da ação humana, e não se referem a fenômenos naturais. Por tentarem explicar o funcionamento de fenômenos culturais, essas normas, enquanto mecanismos operacionais desses objetos, são, por sua vez, também criadas pelos seres humanos, embora indiretamente.
Vejamos alguns exemplos dessas normas culturais:
1. As normas sociológicas derivam da observação dos fatos sociais, realizada pelos sociólogos. Tais cientistas buscam formular regras que expliquem os comportamentos sociais, indicando as razões pelas quais as pessoas permanecem vivendo em sociedade, mesmo quando esta não seja capaz de satisfazer suas necessidades básicas. Com a descoberta das normas sociológicas, espera-se compreender e explicar o funcionamento das sociedades;
2. As normas históricas, por sua vez, derivam da observação dos acontecimentos históricos, realizada pelos historiadores, que buscam encontrar regras que expliquem as transformações ocorridas e, quem sabe, antecipem as transformações futuras;
3. As normas econômicas, por fim, derivam da observação dos fatos econômicos, realizada pelos economistas, cujo objetivo é encontrar regras que expliquem o funcionamento global da economia. Uma regra econômica muito famosa é a “lei da oferta e da procura”, que explica a variação de preços em economias liberais.
É preciso destacar que, tal qual ocorre com as normas físicas, podemos considerar que as normas culturais compreensivas também “submetem-se” aos fatos. Em outras palavras, quando um cientista percebe que criou uma norma para explicar um fenômeno cultural e que as consequências previstas pelo cientista na norma não se verificam em concreto, então surge a necessidade de se refazer dita norma.
Os cientistas sociais, historiadores e economistas, para ficarmos em nossos exemplos, explicam seus respectivos objetos culturais de estudo por meio de normas cujo conteúdo precisa, efetivamente, corresponder aos fatos sociais, históricos e econômicos. Em havendo divergências, a norma cultural compreensiva é descartada ou modificada.
Outro gênero de normas culturais é o gênero das normas éticas. Diferentemente das compreensivas, seu objetivo não é explicar a realidade cultural, mas determiná-la ou comandá-la.
Essas normas correspondem aos mecanismos de controle social criados pelas pessoas para neutralizarem os conflitos, permitindo à sociedade sua permanência e reprodução. Sua estrutura interna revela um comando dirigido aos agentes sociais buscando determinar seus comportamentos obrigatórios, permitidos ou proibidos, estabelecendo o que deve ou pode ser feito por cada um para se concretizarem os valores buscados coletivamente.
Assim, são exemplos de normas éticas as normas jurídicas, morais, religiosas e de trato social. Todas estabelecem os limites socialmente toleráveis do comportamento humano.
Referências bibliográficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011, lição III.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, capítulos III a V.
11 - Normas éticas: caracteres gerais 
As normas éticas são espécies de normas culturais. Sua finalidade não é compreender ou explicar os fenômenos culturais, mas determiná-los ou controlá-los no sentido de permitirem a concretização de valores.
Considerando que as normas éticas surgem em sociedades culturais, seu objetivo é especificar os comportamentos humanos permitidos, proibidos e obrigatórios, limitando as possibilidades de transformação ou de existência dos fatos àquelas que permitam a concretização dos valores sociais.
Alguns comportamentos humanos podem resultar em situações indesejáveis socialmente, sendo, então, proibidos pelas normas éticas; outros comportamentos, porém, podem ser indispensáveis para a concretização dos valores sociais, tornando-se, assim, obrigatórios.
Embora existam normas éticas de diversas espécies, como as normas jurídicas, religiosas, morais e de trato social, podemos considerar que ambas apresentam caracteres comuns, quais sejam: imperatividade, violabilidade e contrafaticidade.
1. Imperatividade: toda norma ética indica uma direção considerada “normal” que deve ser seguida pela sociedade possibilitando a concretização dos valores. Por haver limitação nas possibilidades de ação dos seres humanos, consideramos que as normas éticas sejam imperativas, pois derivam de uma relação de autoridade.
Também podemos definir a imperatividade em oposição à causalidade das normas físicas. Estas indicam uma consequência necessária a uma condição, representada pela fórmula se A é, B é (ou seja, se ocorre um fenômeno, sua consequência necessariamente ocorrerá também). As normas éticas, por sua vez, indicam uma consequência esperada, mas apenas possível, para uma condição, sendo representada pela fórmula se A é, B DEVE SER.
Comumente se identifica o mundo das normas éticas como o mundo do DEVER SER, em oposição ao mundo natural,que é o mundo do SER. No campo ético, a indicação de um comportamento desejável não é uma garantia de que ele se verificará na prática.
Podemos exemplificar imaginando uma situação na qual algumas pessoas busquem concretizar um determinado valor, como a educação. Podemos supor que essas pessoas estejam reunidas em uma sala de aula na qual o professor ministre sua disciplina. Ora, dada a condição acima (pessoas reunidas em sala de aula buscando a educação), podemos estabelecer uma consequência ética: “deve ser respeitado o silêncio”, ou, simplesmente, “é proibido conversar”.
A norma é imperativa, pois deriva de uma autoridade que limita as possibilidades de comportamento dos presentes na sala de aula. Também é imperativa porque indica limites que DEVEM SER respeitados, não havendo qualquer garantia de que SERÃO respeitados.
2. Violabilidade: justamente esse caráter imperativo da norma ética revela outro caráter específico, que é a possibilidade de o comando não ser respeitado, sendo, assim, violado. Toda norma ética considera sempre presente essa possibilidade de não ser cumprida, pois é dirigida a seres humanos, que podem escolher um comportamento diferente daquele estipulado.
Tendo-se em vista essa possibilidade constante da violação, as normas éticas costumam existir aos pares: uma norma ética limita o comportamento e outra norma ética estipula uma consequência que estimula o comportamento limitado e/ou coíbe o comportamento “anormal”. Esta segunda norma ética chama-se sanção.
Voltando ao exemplo acima, um professor, tendo-se em vista o objetivo de concretizar o valor educação, pode criar uma norma dizendo que o silêncio deve ser respeitado (“proibido conversar”) e, sabendo que existe a possibilidade de os alunos não respeitarem sua determinação, pode criar uma segunda norma, dizendo que o aluno conversador deve ser punido com uma advertência.
3. Contrafaticidade: toda norma ética pode enfrentar uma oposição dos fatos, ou ser desmentida pela realidade. A norma ética criada em nosso exemplo, dizendo que o silêncio deve ser respeitado na sala de aula, pode ser desmentida pela verificação fática de que os alunos conversam. Uma norma ética jurídica pode não corresponder ao comportamento da maioria da população, que a descumpre impunemente.
Nesses casos, porém, não podemos dizer que a norma ética tenha deixado de existir ou não sirva para mais nada. As normas éticas não existem para se adequarem aos fatos, mas, ao contrário, para adequar os fatos a elas. Caso haja uma oposição entre a realidade e uma norma ética que consagra um valor atual, devemos modificar a realidade, não a norma. A isso chamamos contrafaticidade. Trata-se de uma característica contrária à apresentada pelas normas físicas e pelas normas culturais compreensivas.
Conforme especificado, os caracteres acima são peculiares às normas éticas e, inclusive, as diferenciam de outros tipos de normas.
Referências bibliográficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011, lição III.
12 - Normas éticas: tridimensionalidade 
Quando nos referimos a normas éticas, devemos sempre ter em mente que correspondem a apenas uma das pontas de um fenômeno tridimensional que também envolve fatos e valores.
Os fatos sociais são aqueles acontecimentos que, por derivarem de ações humanas culturais, concretizam determinados objetivos, aos quais denominamos valores. Os valores são justamente os objetivos perseguidos pelos seres humanos em seus atos culturais.
As normas éticas partem da constatação de que nem sempre os fatos sociais realizam os valores mais desejáveis para a sociedade. Para evitar que valores indesejáveis se concretizem, elas limitam as possibilidades de escolha das pessoas envolvidas nos fatos, direcionando-as a objetivos socialmente aceitos, por meio de permissões, proibições e obrigações.
Os três elementos, fato, valor e norma, sempre se fazem presentes em situações envolvendo a conduta ética humana. Também não podemos esquecer que ambos se somam para explicar o fenômeno normativo.
Podemos ilustrar com um exemplo. Imaginemos uma situação concreta na qual uma pessoa trabalhe muito e receba um salário pequeno. Podemos avaliar essa situação a partir de um valor, a proporção ou o “equilíbrio entre as prestações”: como houve um desequilíbrio na troca entre o trabalhador e seu empregador, diremos que a situação, sob tal ponto de vista, é injusta e indesejável. O desejável seria que, se a pessoa trabalha muito, seu salário fosse elevado.
Estudiosos podem constatar que a situação descrita se repita com frequência em nossa sociedade, descrevendo o fenômeno por meio de normas culturais compreensivas sociológicas ou econômicas. Inspirados por tais descrições, os legisladores podem reputar necessário dirigir a sociedade para o rumo correto, realizando o valor “equilíbrio entre as prestações”. Esse direcionamento dar-se-á mediante a criação de uma norma ética afirmando que o salário deve ser equivalente à quantidade de trabalho e estabelecendo uma punição para aqueles que a descumprirem.
Nosso exemplo é fictício. Será que poderia ocorrer na prática? Será que, numa sociedade capitalista, o valor do salário de todos os trabalhadores poderia ser equivalente à quantidade de trabalho? Economicamente, isso seria impossível. Sem o desequilíbrio entre o valor do salário e o tempo de trabalho, não há produção de lucro. Sem a produção de lucro, o capitalismo não prospera.
Porém, a norma ética pode refletir um grau de desequilíbrio que seja o menor possível dentro da sociedade. A diferença entre o valor do salário e a quantidade de trabalho pode ser apenas aquela que permita sobrevivência lucrativa das empresas. Então, o valor se concretiza nos limites das possibilidades sociais.
A norma ética, assim, corresponde a um equilíbrio socialmente possível entre o valor desejável e as condições fáticas da realidade. Não faz sentido pensarmos nela sem pensarmos nos fatos e nos valores a que se referem.
Esse equilíbrio é sempre momentâneo. A evolução social modifica os fatos e os valores ininterruptamente. Tais mudanças exigem que as normas éticas sejam também alteradas, a fim de se atualizarem. Nem sempre, entretanto, esse ritmo de atualização normativa acompanha o ritmo das transformações sociais, deixando muitas normas éticas defasadas.
13 - Sanção 
As normas éticas são imperativas e suscetíveis de serem descumpridas. Elas referem-se a comportamentos que DEVEM SER respeitados, contendo em sua essência a possibilidade do descumprimento, pois dirigem-se a seres humanos, dotados da liberdade de escolher sua conduta.
O ideal seria que todos os membros de uma sociedade compreendessem a importância de buscarem a concretização dos valores consagrados pelas normas éticas em seus relacionamentos, manifestando ações de respeito mútuo e solidariedade, aperfeiçoando cada vez mais a vida comum. Todavia, esse ideal não se materializa. Nem sempre as pessoas se comportam dentro dos limites estabelecidos pelas normas éticas.
Para tentar minimizar o índice de descumprimento das normas éticas que limitam os comportamentos sociais, surgem outras normas (também éticas) chamadas “sanções”. A sanção, assim, é uma consequência atribuída à observância ou não de um comportamento previsto em uma norma ética anterior, que pode estimulá-lo ou reprimi-lo.
Numa sociedade hipotética, pode-se considerar proibido o comportamento de olhar os mais velhos diretamente nos olhos. Como nem todos podem vir a cumprir tal norma ética, cria-se (espontânea ou conscientemente) uma consequência negativa para aqueles que olharem nos olhos dos mais idosos: uma admoestação. Assim, se uma pessoa olhar nos olhos de outra mais idosa, DEVE SER aplicada a sanção, qual seja, uma bronca.
Na mesma sociedade, o Estado pode considerar inadmissível a conduta de um ser humano matar outro. Cria-se uma norma ética jurídica proibindo o homicídio (a vida deve ser respeitada). Para garantir que essa norma seja respeitada, o Estado cria outra norma ética jurídica, a sanção,determinando que se alguém matar outra pessoa, DEVE SER preso.
É importante fazer um apontamento: enquanto a norma ética que descreve os comportamentos sociais permitidos, proibidos ou obrigatórios se dirige para todos os membros da sociedade, a norma ética que descreve a sanção se dirige apenas àqueles que têm, na sociedade, a competência para tornar concreta a consequência. São essas pessoas que devem aplicá-la.
Nos nossos exemplos, a primeira sanção se dirige à própria pessoa que foi olhada nos olhos, que deve dar uma bronca no ofensor; a segunda, por sua vez, dirige-se aos funcionários do Estado que têm a competência para punir uma pessoa que tenha matado outra, que devem prender o homicida. Nos dois casos, ressalte-se, qualquer pessoa pode ser punida, mas somente algumas pessoas terão a competência de aplicar a sanção.
Outro apontamento necessário diz respeito ao fato de a sanção também ser, sob todos os aspectos, uma norma ética. É imperativa, violável e contrafática. Isso significa que nada ou ninguém pode garantir que a pessoa que DEVE aplicar a sanção realmente o faça. O senhor que foi olhado nos olhos pode não dar uma bronca no ofensor; o funcionário do Estado que deve prender o homicida pode não o fazer. Estamos, novamente, no reino da liberdade.
Muitas vezes, porém, a sanção se dirige a pessoas específicas e determinadas, que possuem algumas características que diminuem as possibilidades de não serem aplicadas. Assim, as sanções jurídicas dirigem-se a funcionários públicos que, caso não as apliquem às pessoas condenadas, correm sério risco de serem, eles próprios, vítimas de outras sanções e punidos.
É interessante notar que as sanções não são apenas consequências ruins dirigidas àqueles que violam as normas éticas. Podem ser também boas consequências, aplicadas àqueles que se comportam conforme os padrões normais.
As sanções “ruins” são chamadas de negativas. São punições que devem ser impostas àqueles que descumprirem outras normas éticas. Já as sanções “boas” são chamadas de positivas ou premiais e consistem em consequências benéficas atribuídas àqueles que cumprem outras normas éticas, tendo o objetivo de estimular esse comportamento.
Há inúmeros exemplos de sanções negativas, como a prisão, a multa e a perda de cargos. As sanções positivas podem consistir em descontos oferecidos a contribuintes que pagam seus tributos dentro de prazos determinados, em isenções tributárias a empresas que se instalam em determinadas regiões ou na concessão de honrarias a pessoas que fazem determinadas coisas.
Um aspecto interessante na análise da sanção é verificar como ela é aplicada. Dissemos que a sanção é uma norma ética dirigida a determinadas pessoas dentro das sociedades, que têm a competência para aplicá-las. Quem são essas pessoas? Há limites quanto ao grau da consequência?
Conforme a sociedade humana, há, sim, diferentes modos de se aplicarem as sanções e diferentes pessoas com a competência de fazê-lo.
Em determinadas sociedades, predomina o sistema da vingança social: quando uma pessoa descumpre uma norma ética de uma comunidade, deve ser aplicada, por toda essa comunidade, a sanção. Haverá, assim, uma punição coletiva contra o ofensor.
Noutros locais, surge a vingança privada: apenas a pessoa ofendida, ou sua família, podem aplicar a sanção contra o ofensor. A punição, nesse caso, torna-se personalizada, não sendo levada a cabo por todos os membros da coletividade.
A vingança privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau de sua abrangência. Em certos casos, o ofensor será submetido, pelo ofendido, à vontade dos deuses (ordálios); noutros, a vingança seguirá as regras dos duelos; ou ainda, a vingança será controlada pela regra do Talião, determinando que a sanção seja proporcional ao dano sofrido (“olho por olho, dente por dente”).
Nas sociedades contemporâneas é frequente a tentativa de monopólio estatal da sanção. Muitas regras estabelecem os critérios para sua aplicação, que se torna exclusividade dos funcionários do Estado, sobretudo nos casos das normas éticas jurídicas.
Em resumo, podemos dizer que a sanção consiste em uma norma ética que garante o comportamento previsto em outra norma ética. Ela se dirige a determinadas pessoas, que devem aplicá-la. No caso do direito, o Estado monopoliza essa aplicação.
Referências bibliográficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011, lição VI.
14 - Normas éticas – análise comunicativa 
As normas éticas são marcadas pela imperatividade, pela violabilidade e pela contrafaticidade. Os dois primeiros caracteres indicam que existe apenas uma possibilidade de o comando ser cumprido. Pensando nisso, surge uma dúvida: sempre que houver uma indicação de um comportamento que DEVE SER respeitado, feita por qualquer pessoa, haverá uma norma ética? Em outras palavras, quando um comando possui alguma possibilidade de ser obedecido, transformando-se em uma norma ética?
O tema pode ser abordado sob o ponto de vista da teoria da comunicação. Toda comunicação pode ser reduzida a um processo genérico, no qual existe um Emissor que cria e transmite uma Mensagem para um Receptor, que a interpreta (E -> M -> R). Haverá comunicação sempre que houver a recepção da mensagem transmitida.
Toda norma ética é uma mensagem; nem toda mensagem, como é óbvio, é uma norma. Nossa questão é descobrir, com base na teoria da comunicação, quando uma mensagem pode ser considerada uma norma.
Toda norma ética limita as possibilidades de um fato, estabelecendo o que é permitido, o que é proibido e o que é obrigatório. Seu comando se manifesta pela expressão DEVER SER, que caracteriza toda norma: o comportamento permitido DEVE SER garantido; o comportamento proibido DEVE SER evitado; o comportamento obrigatório DEVE SER realizado.
Podemos concluir, por ora, que somente poderá ser uma norma aquela mensagem que se expressar, direta ou indiretamente, por um DEVER SER. Mas, será que toda mensagem que indique limitações ao fato que DEVEM SER respeitadas é uma norma?
Imaginemos duas situações muito parecidas: na primeira, um professor afirma que é proibido conversar em sala de aula; na segunda, um aluno franzino, na ausência do professor, afirma que é proibido conversar na sala. Em ambos os casos há uma norma ética?
Não obstante a mensagem, nos dois casos, ser a mesma, com facilidade visualizamos a norma ética no primeiro, mas, dificilmente, no segundo. O que faltaria ao segundo caso? Simples: o emissor da mensagem não possui autoridade para criar uma norma.
Um professor é uma autoridade em sala de aula, podendo, em virtude da relação contratual entre alunos e Universidade, criar regras disciplinares. Caso um aluno descumpra uma regra disciplinar criada por um professor, será punido pela Universidade, com respaldo do Estado brasileiro.
Por outro lado, o aluno franzino que pediu silêncio não possui autoridade previamente reconhecida pelos colegas para criar mensagens normativas. Por mais que sua mensagem pareça uma norma, não será.
Podemos concluir, assim, que o caráter normativo de uma mensagem não venha apenas do seu conteúdo (DEVER SER), mas, principalmente, da existência de autoridade entre seu emissor e seu receptor. Uma mensagem, para ser norma, deve ser criada por um emissor que possua algum nível de autoridade (física, moral, intelectual…) reconhecido pelo receptor.
Voltando ao segundo caso, quando o aluno franzino afirmou ser proibido conversar na sala, não criou uma norma, pois não houve o reconhecimento de qualquer autoridade exercida por ele sobre os colegas, receptores da mensagem. Porém, caso o aluno fosse uma pessoa, por qualquer motivo, respeitada pelos demais, então, sua mensagem poderia vir a se tornar uma norma ética, pois existiria autoridade na relação. O que mudaria, portanto, não seria a mensagem em si, a mesma, mas a relação entre os comunicadores, imbuída ou não de autoridade.
14.1 - Criações das normas éticas 
As normas éticas são comandos ou ordens que indicam comportamentospermitidos, proibidos ou obrigatórios, dividindo-se em normas morais (individuais, costumeiras, religiosas) ou jurídicas. Existem três formas básicas pelas quais uma norma ética pode ser criada:
1. Derivação dos costumes – as normas éticas são extraídas de comportamentos habituais que se repetem no tempo (costumes). Por exemplo, dada a existência do costume de as pessoas entrarem no final de uma fila, chega-se à norma ética “uma pessoa deve respeitar as filas”.
Se toda norma ética deriva de uma autoridade, nesse caso afirmamos que a autoridade costumeira se materializa no próprio valor atribuído ao hábito social. Sociedades mais tradicionais tendem a conferir maior autoridade aos costumes; sociedade em processo de transformação ou sociedades contemporâneas lhes atribuem menor autoridade.
Na sociedade brasileira, as normas morais sociais originam-se frequentemente dos costumes. Muitos dos comportamentos do cotidiano derivam de regras extraídas dos hábitos, como o dever de usar determinadas roupas em certas ocasiões ou o dever de ser gentil com as pessoas. Mas, aqui, a autoridade desses hábitos não é forte o suficiente para gerar normas jurídicas. Nosso direito, assim, não pode ser chamado de consuetudinário, ou seja, derivado dos costumes. Apenas excepcionalmente, quando indicado pela legislação, um juiz brasileiro extrairá uma norma jurídica de um costume para resolver um conflito.
2. Descoberta ou revelação – as normas éticas são criadas por um deus que as dita (“revela”) a uma pessoa ou decorrem de uma racionalidade superior, sendo “descobertas” pelos estudiosos. As normas dos Dez Mandamentos, por exemplo, foram reveladas. Já normas extraídas de uma pretensa ordem cósmica seriam descobertas.
As normas morais religiosas, em última instância, derivam de uma revelação. Nesse caso, existem duas autoridades envolvidas: a autoridade divina, que transcende nosso mundo, e a autoridade terrena, com pretensos poderes de se comunicar com ela. Para o fenômeno da revelação se consumar, há a necessidade de os destinatários das normas acreditarem nessas duas autoridades.
No caso da descoberta de normas éticas, podemos pensar no direito natural de índole racionalista. Nesse caso, a autoridade transcendente consiste na mera ordem racional do universo, ou seja, no fato de que todas as coisas podem ser compreendidas, explicadas e justificadas pela razão. A autoridade terrestre, então, passa a ser aquela pessoa que, como um filósofo, é capaz de compreender essa ordem universal e explicá-las aos demais, indicando quais as regras que dela derivam. Os destinatários, então, devem acreditar que o universo é racional e na capacidade daquele que descobre suas regras.
3. Positivação – as normas éticas são, neste último caso, criadas por meio de decisões tomadas por uma pessoa que possui autoridade. Essa pessoa decide criar uma regra e a “positiva”, ou seja, comunica para os potenciais destinatários. É o caso de um pai que toma uma decisão e cria uma regra para os filhos, por exemplo.
Se voltarmos ao caso do direito brasileiro contemporâneo, suas normas são positivadas, ou seja, derivam de decisões tomadas por pessoas ou órgãos que possuem autoridade. As normas contidas em leis são criadas por meio de uma decisão coletiva tomada pelo Congresso Nacional brasileiro; as normas contidas em sentenças derivam de uma decisão tomada por um juiz; as normas contratuais, para ficarmos nas principais normas jurídicas, derivam de decisões juridicamente válidas tomadas pelas partes que celebram o contrato.
A positivação de uma norma ética está ligada ao poder de seu criador. Basta que, por alguma razão, os destinatários acreditem que ele possui poder para lhes dar ordens ou impor comportamentos. Aqui, surge um problema: qual a dimensão desse poder? Em outras palavras, qualquer norma positivada por uma autoridade será aceita? Pensemos no caso do direito: qualquer norma criada pelo Estado será considerada uma norma jurídica? Voltaremos ao tema noutra postagem.
15 - Normas éticas: características distintivas 
Todas as normas éticas (etiquetas sociais, jurídicas, morais e religiosas) possuem as já citadas características comuns da imperatividade, violabilidade e contrafaticidade. Representam, além disso, um ponto de equilíbrio entre fatos e valores, limitando os fatos para se atingir o máximo possível de um valor.
Existem, todavia, outras características que se fazem presentes em algumas das normas éticas e podem, inclusive, servir como critério para diferenciá-las. São elas:
1. Heteronomia: algumas normas éticas são heterônomas, ou seja, são elaboradas por outras pessoas que não os próprios destinatários, os quais devem obedecê-las independetemente de aceitá-las ou não internamente. Outras normas éticas são autônomas, no sentido de que somente podem ser verdadeiramente obedecidas se houver a convicção interna de quem se comporta ou são diretamente criadas por tal pessoa.
Uma norma jurídica, assim, é heterônoma se preencher dois requisitos: a) ser criada por outra pessoa que não seu destinatário; b) ter imperatividade mesmo que o destinatário não deseje aceitá-la.
Podemos citar um exemplo: não importa se a pessoa que paga um tributo criado pelo Estado concorda com ele, acatando interiormente a norma; apenas interessa ao direito que a pessoa manifeste externamente o comportamento de pagar.
2. Coercibilidade: algumas normas éticas são coercíveis, ou seja, podem invocar a força física para impor as limitações que trazem aos fatos. Outras, não.
Hoje, uma norma religiosa não pode resultar na prisão de um fiel que a descumpra, nem prever um castigo físico para puni-lo. Não há, assim, coercibilidade na religião em nosso país.
Devemos, ainda, distinguir “coerção” de “coação”. Dissemos que algumas normas éticas são coercívies, palavra derivada de coerção, assim como coercibilidade. Simplificadamente, podemos definir coerção como “ameaça”. Algumas normas éticas buscam concretizar seu dever ser por meio da ameaça da aplicação da sanção negativa.
Já a palavra “coação” (cujos derivados e sinônimos são coatividade, coativo e coercitivo) significa o uso concreto da força, a materialização da ameaça. Quando a norma ética recorre à sanção e impõe uma pena a seu destinatário, constatamos que houve a coação. Assim, a norma é coerciva enquanto ameaça e se torna coativa quando concretiza a ameaça.
3. Bilateralidade: toda norma ética é socialmente bilateral, pois refere-se a uma relação que envolve mais de um indivíduo; nem toda é, contudo, axiologicamente bilateral, pois nem sempre há uma proporção valorativa estabelecida entre as pessoas relacionadas de modo a buscar o bem comum.
Uma norma ética somente será axiologicamente bilateral se determinar os limites das condutas dos envolvidos em um fato sem ignorar a existência de ambos e a necessidade de se atingir um valor externo a eles, que não pode ser reduzido a qualquer um, qual seja, o bem comum.
Se a norma ética busca, em última instância, atingir o bem individual de uma das partes da relação, acima da busca do bem comum, então ela pode ser classificada como axiologicamente unilateral.
As normas religiosas não são axiologicamente bilaterais, pois consideram apenas os indivíduos em sua relação com Deus, estabelecendo valores que realizam o sagrado no indivíduo, sem considerá-lo independentemente disso. Já as normas jurídicas, por outro lado, sempre olham os dois envolvidos em uma relação, distribuindo direitos e deveres conforme os valores que devem ser realizados, levando a relação ao bem comum, não se identificando com qualquer deles.
4. Atributividade: há normas éticas que atribuem a uma pessoa o poder de exigir de outros comportamentos em determinada relação. Esse poder é garantido por alguma espécie de entidade social, que atuará para protegê-lo.
Podemos dizer que tais normas éticas conferem uma exigibilidade garantida a certas pessoas envolvidas em fatos por elas regulados. Uma norma de etiqueta social, por exemplo, não possui atributividade, pois não confere poderes de exigibilidadegarantida para as pessoas.
Em resumo, podemos distinguir as normas éticas conforme as características acima:
a. normas jurídicas: são heterônomas, coercivas, axiologicamente bilaterais e atributivas (possuem todas as características);
b. normas de moral social (etiqueta): são heterônomas e axiologicamente bilaterais.
c. normas de moral individual e religiosas: não possuem tais características.
16- Relações entre o Direito e a Moral 
Há relações necessárias entre o Direito e as normas morais de uma sociedade? Será que as normas jurídicas precisam ser consideradas boas pela população? Ou inexiste qualquer ponto de contato entre o direito e a moral?
Uma primeira resposta a tais indagações é trazida pela Teoria do Mínimo Ético, delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911). Tal teoria afirma que todas as normas jurídicas são normas morais. Especificamente, considera-se que as normas morais mais importantes da sociedade são transformadas, pelo Estado, em normas jurídicas.
Nesse sentido, a sociedade sempre considera corretas as normas jurídicas, não podendo existir tais normas que sejam vistas como imorais. Há normas morais que não se convertem em normas jurídicas, pois não são consideradas as mais importantes da sociedade.
Por exemplo, a proibição ao homicídio é uma norma moral que a sociedade, por meio do Estado, dada sua importância, transformou em jurídica. Por outro lado, existem regras de etiqueta social como, por exemplo, um cavalheiro abrir a porta para uma dama, que não são transformadas em jurídicas pelo Estado.
Mas nem todos concordam com a teoria do Mínimo Ético. Muitos afirmam que existem normas jurídicas imorais (contrárias à moral) e normas jurídica amorais (indiferentes à moral). A norma que define o valor do salário mínimo, por exemplo, é, inegavelmente, jurídica. Muitos, todavia, argumentam que seja imoral, tendo-se em vista o baixo valor especificado.
Há normas, ainda, amorais. São normas de caráter meramente técnico, cujo conteúdo não pode ser avaliado nem de modo positivo nem de modo negativo pela moral. Por exemplo, a norma jurídica que especifica que os carros devem parar na luz vermelha do semáforo. Por que a cor vermelha para parar? Por que não outra? Essa escolha não envolve questões morais, mas uma mera convenção técnica.
Uma última objeção ainda pode ser levantada: será que existe uma única moral na sociedade? Ou será que a sociedade possui várias morais que convivem simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser respondida afirmativamente, então não podemos dizer que o direito sempre seja visto como moral por todos os membros da sociedade, pois existem várias morais sociais.
Outra teoria busca explicar essas relações, mas de um modo diametralmente oposto: a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral.
Thomasius (1655-1728) afirma que não há ponto de contato entre as esferas analisadas. A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres humanos, sendo aplicável apenas no nível da consciência. O Direito, por sua vez, é um conjunto de regras que apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos, ou seja, a manifestação e a concretização desses comportamentos.
A teoria de Thomasius não explica satisfatoriamente, contudo, as regras da chamada moral social (costumes, etiqueta etc.), que se referem a comportamentos externos, sem grandes preocupações com a esfera íntima. Também não explica os casos em que o direito se preocupa com a esfera íntima das pessoas, como no caso da verificação de dolo ou culpa na prática de um crime (é necessário saber se o autor teve ou não a intenção de praticá-lo). Assim, não parece ser um critério adequado para justificar a separação entre os campos.
Ainda afirmando a separação entre Direito e Moral, podemos apontar o jurista Hans Kelsen (1881-1973). Sua visão, contudo, difere da de Thomasius.
Para Kelsen, não há qualquer diferença essencial entre as esferas. As regras morais são em tudo idênticas às normas jurídicas, salvo por um aspecto, por assim dizer, externo: as normas jurídicas são as normas morais com maior condição de se impor socialmente de modo eficaz. A diferença estaria no grau da força coercível por detrás da norma: o emissor da norma jurídica é mais “forte”, no sentido de poder concretizar socialmente sua ameaça, do que o emissor de uma norma moral.
Além disso, ele adota o princípio da relatividade da moral, admitindo que toda sociedade possui mais de um conjunto de regras morais, que podem julgar o direito de modos diversos. Um grupo social, que adota sua moral própria, pode considerar uma regra jurídica justa; outro grupo, da mesma sociedade, mas adotando outra moral, pode reputar tal regra jurídica injusta.
O fato de os grupos sociais poderem julgar o direito, todavia, não interfere no seu funcionamento. Em outras palavras, as normas jurídicas são criadas pelo próprio direito e somente deixam de existir se revogadas por ele. Enquanto existem, independentemente da opinião dos destinatários, podem impor seu comportamento. No momento em que uma nova norma jurídica é criada, basta que ela siga os procedimentos do próprio direito, sem precisar referir-se às outras normas morais, para passar a existir.
A visão de Kelsen afasta do direito a pretensão de estar preso, necessariamente, a um conteúdo superior ou distinto dele. Revela, com enorme precisão, que o direito moderno pode servir a diversas moralidades ao mesmo tempo, sem, contudo, ser reduzido a qualquer delas. Enquanto a força que impõe o direito (no caso, o Estado) for socialmente mais eficaz do que outras, suas regras deverão ser cumpridas independentemente das avaliações morais que possam receber.
Alguns autores, porém, perplexos ante a revelação kelseniana, refutam a possibilidade de relativismo moral e de o Direito não possuir qualquer ponto de contato com a Moral. Adotando a Teoria dos “círculos secantes”, elaborada por Claude du Pasquier, afirmam simplesmente que o conjunto das normas morais é parcialmente coincidente com o conjunto das normas jurídicas.
Assim, para tais autores, haveria regras morais não jurídicas e regras jurídicas amorais e imorais. Além disso, ambos os conjuntos possuiriam regras comuns, que são ao mesmo tempo morais e jurídicas. O exemplo outrora citado da proibição ao homicídio pode ser resgatado, estando, simultaneamente, em ambos os conjuntos.
Podemos filiar Miguel Reale à teoria dos círculos secantes. Para ele, embora possam existir normas jurídicas fora do universo da moral, seria desejável que o maior número possível delas estivesse de acordo com a moral.
Três teorias, em síntese, tentam explicar as relações entre as normas jurídicas e as normas morais. A Teoria do Mínimo Ético defende que as normas morais mais importantes são transformadas em normas jurídicas. A Teoria da Separação do Direito e da Moral afirma que não há ponto de relação necessário entre ambos os campos. Thomasius afirma que o objeto das normas morais é um (esfera íntima) e das normas jurídicas é outro (comportamento externo); Kelsen, por sua vez, afirma que existem diversos grupos de normas morais e o direito não se prende necessariamente a qualquer deles, sendo um campo próprio e autônomo. Por fim, a Teoria dos “círculos secantes” estabelece que há um núcleo comum entre a Moral e o Direito, composto por normas simultaneamente morais e jurídicas.
Referências:
Betioli, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Saraiva, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1984, pp. 48-55 e 93-107. (itens I.5 e II)
17 - Direito: etimologia 
O fenômeno jurídico, ao longo da história, vem sendo designado por duas palavras derivadas de radicais distintos: Direito e Jurídico. Podemos apresentar uma breve etimologia dessas palavras (ou seja, buscar as palavras originárias que se transformaram nelas).
A palavra direito não foi utilizada pelos romanos para designar o fenômeno que hoje recebe seu nome. Apenas no final da Idade Média os estudiosos passam a utilizá-la. Seu radicallatino é rectum e directum, que significam, basicamente, “reto” e “em linha reta”. Podemos dizer que uma coisa está directum se estiver conforme uma regra (“reta”).
Se pensarmos nas principais línguas ocidentais, todas possuem um termo derivado dessas palavras latinas: em alemão, Rechts e, em inglês, right, derivadas de rectum; em português, direito, em espanhol, derecho, em italiano, diritto e, em francês, droit, derivadas de directum.
A palavra Jurídico, por sua vez, deriva daquela palavra usada pelos romanos para designar o fenômeno do direito: jus. Uma série de palavras hoje utilizadas também derivam desse mesmo radical: jurisconsulto, judicial, judiciário, jurisprudência…
Conforme dito, jus significava, em latim, direito. Há, contudo, controvérsias quanto a sua origem remota. Alguns autores derivam-na de jussum, particípio passado de jubere, que significa “mandar”, “ordenar” (significando, assim, mandado, ordenado). A palavra jus, nessa visão, reforçaria o aspecto da garantia atribuída pelo direito aos envolvidos numa relação, destacando sua força ordenatória.
Outros autores, porém, defendem que a palavra derivaria de justum, que significa “justo”, “em conformidade com a justiça”. Nesse caso, o aspecto valorativo do direito é reforçado, considerando-se o fenômeno como um caminho para a realização do bem comum.
É interessante notar que a incerteza quanto à origem etimológica de jus revela a tensão própria da palavra em seu sentido contemporâneo: nosso direito é, ao mesmo tempo, uma força que ordena (“manda”) e busca realizar a justiça (o bem comum).
Referência:
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: RT. (cap. 1 – O conceito de direito
 18 - Direito: simbologia 
Comumente se representa o direito ou o Poder Judiciário por meio de uma balança, colocando-se ambos os pratos em um mesmo nível, indicando que há um equilíbrio ou uma igualdade de pesos.
Podemos nos perguntar: o que estaria em cada prato? O que deve estar em uma situação de equilíbrio?
Não seria equivocado supor que em cada lado da balança possa estar uma das partes envolvidas em uma relação social. A norma jurídica distribui, a partir dos valores que levam ao bem comum, uma medida de poderes e deveres às pessoas. Se elas se comportam conforme essa medida, a balança permanece em equilíbrio. Se uma das partes faz o que não pode (o que é proibido) ou deixa de fazer o que deve (o que é obrigatório), então haverá um desequilíbrio na balança, subindo-se um prato e descendo-se o outro.
Por exemplo, suponhamos que uma pessoa seja proprietária de um relógio de ouro. Enquanto proprietária, ela possui o direito de que outras pessoas não danifiquem seu objeto, ou seja, todas as outras pessoas, que não são proprietárias do relógio, estão proibidas de fazerem algo que o danifique.
Se uma pessoa, movida por desígnios misteriosos, resolve derreter a pulseira de ouro do dito relógio, terá violado a norma proibitiva e causado um dano ao proprietário. A balança ficará desequilibrada.
Caberá ao juiz encontrar uma medida judicial que possa reequilibrar a balança. No caso exemplar, ele poderá condenar a pessoa que derreteu a pulseira de ouro a pagar um valor indenizatório, reparando os prejuízos materiais. Se o relógio, além disso, tivesse algum valor sentimental, o juiz também precisaria condená-la a reparar esse dano moral.
Assim, em cada prato da balança está uma das pessoas envolvidas em uma relação social. Quando ocorre um comportamento que desrespeita uma norma jurídica, há um desequilíbrio. Cabe ao direito, por meio dos juízes, encontrar uma medida que reequilibre a relação.
Devemos destacar que a medida deve ser precisa, no sentido de que não pode haver um excesso nem uma falta. Se o juiz encontra uma medida que não repara todo o dano causado por uma pessoa a outra, essa medida será insuficiente para o equilíbrio; se a medida, por outro lado, for exagerada, então haverá outro desequilíbrio, dessa vez causado pelo juiz.
Desde a Antiguidade o símbolo da balança aparece nas mãos de uma deusa. No caso dos gregos, a deusa é Diké, filha de Zeus e Themis. Originariamente, ela possui os olhos abertos, carrega a balança na mão esquerda e uma espada na mão direito. Quando os pratos atingem o equilíbrio (íson), a deusa encontrou a medida a ser tomada e profere o direito (díkaion).
Os romanos criaram sua representação original para a deusa Iustitia, depois modificada ao longo da história. Essa deusa, ao contrário da grega, possui os olhos vendados e segura a balança com as duas mãos, sem ter uma espada. Há um fiel na balança que atinge a posição reta quando a deusa encontra a medida a ser adotada (de + rectum), levando a deusa a manifestar-se, declarando o direito (jus).
Comparando-se as deusas, notamos que os olhos abertos de Diké revelam uma preocupação com a busca especulativa e abstrata da justiça (os olhos simbolizam o pensamento). Ao mesmo tempo, a existência da espada revela a importância dada pelos gregos ao uso da força para concretização do direito.
Já a deusa romana revela outras concepções. Os olhos vendados mostram que a deusa não vê os fatos nem os conflitantes, exigindo, por outro lado, que ambos narrem para ela os acontecimentos. A deusa somente conhecerá aquilo o que lhe for trazido pelas partes, ignorando toda a profundidade do conflito. Isso exigirá dela “prudência”, a virtude romana dos juristas: deve equilibrar a necessidade de refletir sobre o que ouviu com a necessidade premente de uma decisão que solucione o problema. Deve refletir o suficiente para não cometer uma injustiça; esse tempo não pode ser tão longo a ponto de tornar a decisão inútil.
Além disso, a deusa Iustitia não possui espada. Isso revela que seu mero pronunciamento já é suficiente, na cultura romana, para revelar o direito. Executá-lo é outra questão, fora da alçada divina. Em concreto, o estado romano limitava-se, por meio de um processo, a declarar o direito, concedendo ao particular o poder de agir, por conta própria, para assegurá-lo.
Para finalizar estas reflexões sobre a simbologia que envolve o direito, não podemos deixar de apontar uma extraordinária alteração no modo como a deusa é representada. Consolidou-se uma imagem de deusa que possui os olhos vendados, a balança na mão esquerda e a espada na mão direita, fundindo as duas deusas anteriores.
Pois essa representação, no caso do direito brasileiro e de grande parte do direito ocidental, não é fortuita. Nossos juízes estão com os olhos “fechados” para os conflitos, exigindo que as partes os narrem e só reconhecendo os fatos que forem previamente trazidos nas petições. Possuem a balança para tentar encontrar a medida exata que permite o equilíbrio da situação desequilibrada, sem faltas ou excessos. E possuem a espada, revelando a primazia do Estado no uso da violência e das medidas para garantir o direito. Não há direito sem essa garantia.
Referência:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas. (item 1.1 e item 1.2)
19 - O Direito: a imprecisão da palavra 
Um problema sempre enfrentado pelos juristas consiste na imprecisão do vocábulo “direito”. Trata-se de uma palavra polissêmica, ou seja, com muitos significados.
Nesse sentido semântico (a semântica busca os significados dos signos, das palavras), portanto, é inútil buscar um único significado denotativo que defina “direito”. Em um sentido “próprio”, a palavra pode significar coisas diversas, como norma, faculdade, justiça, ciência ou fato social. A força desses significados é, muitas vezes, equivalente.
Sob a perspectiva sintática (a sintática analisa  as palavras combinadas entre si, quanto às funções que cumprem umas em relação às outras) verificamos a mesma imprecisão.
De um lado, podemos usar a palavra “direito” como substantivo (o direito brasileiro prevê…), como adjetivo (não é um homem direito) ou, até mesmo, como advérbio (Ele não agiu direito). De outro, notamos que o vocábulo pode ser conectado a palavras sintaticamente diferentes, como verbos (meusdireitos não valem), substantivos (o direito é uma ciência) ou adjetivos (o direito é injusto).
Como se não bastassem as imprecisões semântica e sintática do termo, ainda convém destacar que, pragmaticamente (a pragmática enfoca a relação estabelecida entre os comunicadores e a função da mensagem nessa relação), o “direito” é uma palavra de forte carga emotiva. Normalmente é usado em contextos de reivindicações, de lutas sociais, de desilusões.
Assim, pensando na teoria da comunicação, constatamos que sob todos os enfoques a palavra “direito” é imprecisa. Por isso afirmamos que defini-la torna-se um problema.
20 - O Direito: significados 
Por se tratar de um termo impreciso, definir o direito requer a apresentação de mais de um significado.
Muitas vezes utilizamos a palavra “direito” para designar uma norma ou um conjunto de normas. Ao afirmarmos, por exemplo, o direito brasileiro proíbe o furto, podemos considerar que o significado do termo, no caso, é “a legislação brasileira”, ou seja, o conjunto de normas legais do país. No mesmo sentido poderíamos dizer o direito obriga ao pagamento de impostos ou, ainda, o direito permite o uso da propriedade. Novamente, em ambos os casos, referimo-nos às normas jurídicas ou, especificamente, às leis.
Pelo fato de as normas situarem-se “fora” dos indivíduos envolvidos nas relações a que elas se referem, muitos, no sentido estudado, utilizam a expressão “direito objetivo”. O direito objetivo, portanto, é a norma jurídica ou o conjunto de normas jurídicas.
Ainda podemos destacar outras expressões em que a palavra direito surge no significado “conjunto de normas”: direito positivo (conjunto de normas criadas, ou postas, por decisão), direito natural (conjunto de normas que deriva da natureza), direito costumeiro (conjunto de normas que deriva dos hábitos), direito estatal (conjunto de normas positivado pelo Estado), direito não-estatal (conjunto de normas não positivado diretamente pelo Estado).
Outro significado da palavra é poder ou faculdade. No caso, a palavra é usada para indicar o poder que pertence a uma pessoa individual ou coletiva. Utilizamos o termo nesse sentido, por exemplo, nas seguintes frases: o comprador tem o direito de receber a coisa comprada, o credor tem o direito de cobrar a dívida, o réu tem o direito de apresentar a contestação.
Pelo fato de o poder sempre pertencer a uma pessoa, a um sujeito, utiliza-se a expressão “direito subjetivo”. Convém destacar que, no presente, tende a haver uma complementaridade entre o direito subjetivo e o direito objetivo: o Estado, por meio da norma jurídica (direito objetivo) estabelece limites a uma situação fática, atribuindo poderes aos sujeitos e garantindo o exercício desses poderes (direito subjetivo).
Conclui-se, assim, que a razão última da existência do direito objetivo (conjunto de normas jurídicas) é distribuir poderes garantidos aos membros de uma sociedade (direitos subjetivos). Por outro lado, a garantia máxima que um direito subjetivo pode possuir é aquela conferida pelo Estado, por meio das normas jurídicas (direito objetivo).
Em alguns momentos históricos que suscitaram revoluções como a Francesa (1789) ou a Russa (1917) houve um gritante descompasso entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Muitos poderes subjetivos que a maioria da sociedade gostaria de ver garantidos pelo Estado não o eram. Durante as revoluções citadas, novos direitos subjetivos foram reconhecidos pelo direito objetivo, graças à ação dos revoltosos.
Outro significado de extrema importância da palavra direito é conforme a justiça ou devido por justiça. Quando afirmamos que “não é direito viver na miséria” ou “não é direito roubar”, simplesmente expressamos o sentimento de que a situação está em desconformidade com a justiça, ou “não é justo”; já se dizemos que “pagamento é direito do credor” ou “educação é direito das crianças”, sem pensarmos em um caso concreto, trazemos a ideia de que os bens “pagamento” e “educação” são devidos, por justiça, às pessoas mencionadas.
Convém deixar claro, assim, que, no sentido de justiça, podemos usar a palavra direito para: 1. avaliar um fato conforme o critério do justo; 2. indicar que um bem é devido a uma pessoa como exigência da justiça.
Torna-se difícil estabelecer, dos três significados já apresentados, qual o mais importante. Se dissemos que o direito-norma e o direito-poder são dois pares que se complementam, não podemos omitir que essa complementaridade tem em vista o terceiro significado do direito, qual seja, a justiça.
Em termos ideais, uma sociedade deve reconhecer, por meio do direito objetivo, todos os poderes que permitirão aos indivíduos uma vida justa, transformando-os em direitos subjetivos. As normas jurídicas devem, assim, distribuir poderes para os sujeitos, de tal forma que conduzam as situações fáticas ao ideal valorativo do justo.
Durante os anos em que uma pessoa estuda direito, por outro lado, talvez não haja outro significado mais importante para a palavra do que o científico. É comum os alunos afirmarem que “fazem direito”. O direito feito pelos alunos não é a norma ou a justiça, mas a ciência.
Existe, assim, uma ciência que estuda o fenômeno jurídico. Essa ciência busca sistematizar o conhecimento sobre tal fenômeno, a fim de torná-lo compreensível e manipulável. O nome dessa ciência, como destacado, também é “direito”.
Por fim, há um significado sociológico da palavra “direito”. Entre os fatos sociais estudados pelo sociólogo, existem fatos religiosos, econômicos, políticos e, também, os jurídicos. Trata-se de um setor da vida social, com características próprias, também chamado de direito.
Os significados aqui apresentados não esgotam as possibilidades de definições do “direito”. Em outros campos do saber, a palavra indica reta (segmento direito), perfeição aritmética (cálculo direito), perfeição moral (homem direito) ou, simplesmente, um dos lados de qualquer coisa (lado direito, oposto ao esquerdo).
21 -  O Direito: definição de Miguel Reale 
Segundo Miguel Reale, o direito é a ordenação ética coercível, heterônoma e bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum. Sua definição, portanto, apresenta a soma das características gerais e distintivas das normas éticas.
Analisando-se os termos utilizados pelo autor na definição, verificamos, primeiro, que o direito é uma ordenação. A palavra ordenação pode ser entendida como o conjunto de normas que organizam alguma coisa. Por ser uma ordenação ética, essas normas organizam a esfera ética da cultura humana.
O direito, assim, é um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”). Todas as normas éticas compartilham de determinadas características gerais, como dito acima: são imperativas (impõem uma conduta; regem-se pelo princípio da imputação – “dever ser”), violáveis (a conduta pode ser respeitada ou não) e contrafáticas (ainda que sejam desrespeitadas, as normas éticas não perdem seu valor).
Além disso, o direito possui todas as características distintivas das normas éticas, conforme especificado por Miguel Reale:
É coercível, ou seja, busca minimizar o índice de violabilidade mediante ameaças de recurso à força;
É heterônomo, pois as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e devem ser cumpridas independentemente da aceitação íntima do destinatário;
É axiologicamente bilateral pois busca concretizar valores que não estão reduzidos a uma das partes da relação fática, e sim valores que levam ao bem comum;
É atributivo pois atribui poderes garantidos aos destinatários das normas jurídicas.
Convém destacar, por fim, que tal definição congrega os três elementos da tridimensionalidade ética: fato, valor e norma. O direito busca valores ligados ao bem comum (bilateralidade axiológica) por meio da criação de normas éticas heterônomas que limitam os fatos de modo coercível e atributivo.
22 – Historicidade do Direito 
O direito é um fenômeno histórico. Afirmar isso significa, primeiramente, que não existe “o” direito, enquanto conceito absoluto,eterno e imutável. 
Buscar-se uma definição universal para o direito, válida em todos os momentos e em todas as sociedades humanas, seria esforço inútil e pouco produtivo.
Na Grécia Antiga, o direito possuía caracteres muito peculiares, ligando-se ao exercício da cidadania e à delimitação do espaço político por meio das normas. Não era um campo autônomo, pois pressupunha a política e concretizava a ética. Durante o Império Romano, o direito torna-se um mecanismo de resolução de disputas, com rituais próprios e relativa autonomia dos outros campos.
Avançando para a Idade Média, o direito passa a confundir-se como os poderes dos nobres, ligados à propriedade privada da terra. No Absolutismo, o direito transforma-se em uma decorrência do poder divino dos reis, derivando da vontade real.
Apenas no capitalismo recente o direito é identificado com a norma jurídica, em especial a lei, o contrato e a sentença. O direito de um povo passa a ser entendido como o conjunto de normas jurídicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa. Mais precisamente, passamos a chamar direito ao processo contínuo de criação de normas jurídicas. Algo, portanto, bem diferente daquilo o que já foi o fenômeno jurídico.
23 - Positivação do Direito e Ciência Dogmática 
O direito Contemporâneo, típico das sociedades capitalistas, transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social. Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva, revestida da forma de lei, contrato e sentença.
A ideia de direito positivo significa que as normas jurídicas são criadas de um modo específico, em detrimento de outros. De modo genérico, podemos reconhecer três modos pelos quais uma norma é criada: revelação, costume ou positivação.
As normas reveladas são aquelas cuja autoria se atribui a um ser divino e, no mais das vezes, transcendente, que escolheria algumas pessoas a quem transmiti-las (“revelá-las”). As normas costumeiras são criadas por força de hábitos sociais reiterados, não se podendo identificar uma vontade que as estabelecem. Por fim, as normas positivas são aquelas criadas por força de uma decisão, individual ou coletiva.
O direito contemporâneo torna-se positivo recentemente. Um marco dessa passagem é a Revolução Francesa, que traz a noção de que o poder jurídico emana do povo, sendo exercido por representantes e pelo Estado. A manifestação máxima desse poder é a norma jurídica, especialmente na forma da lei, mas também na forma de contratos e sentenças.
O direito pós Revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto. Cumpre notar que cada nova decisão que cria uma nova norma jurídica (positiva), para ser aceita, deve derivar de outras decisões que criaram previamente outras normas jurídicas, as quais conferem autoridade para a nova criação.
Falar de direito positivo, pois, significa falar de uma teia de decisões que são pressupostas para a positivação de uma nova norma. Assim, para que o juiz possa criar uma sentença, antes já foram tomadas decisões que criaram as leis que lhe deram competência e fundamentos; tais leis, por outro lado, pressupõem outras decisões que criaram outras normas que possibilitaram sua existência.
O fenômeno jurídico transforma-se numa constante produção de decisões que criam normas. Podemos, inclusive, afirmar que esse direito transformou-se de uma praxis em uma poiesis.
Aristóteles classificou a ação humana com os termos acima, adotando o critério de analisar o resultado ou o fim dessa ação. A praxis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um “bem” (no sentido valorativo do termo). A poiesis é aquela modalidade de ação cujo resultado é um produto, elaborado durante a ação.
Se um conjunto de alunos se reúne para reivindicar, por meio de um abaixo-assinado, um direito da sala, essa ação não tem como resultado o documento em si, mas a busca de um “bem” por meio desse instrumento. Trata-se de praxis. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo, o resultado de sua ação é o alimento finalizado, tratando-se, portanto, de poiesis.
A classificação aristotélica da praxis também especifica o “bem” buscado pela ação. Quando se busca um bem individual, ele chama a ação de ética; quando se busca um bem coletivo, a ação é chamada de política. O direito corresponderia às normas derivadas da ação política que especificam, limitam, o espaço ético de cada indivíduo, dentro da cidade. Seria, portanto, uma modalidade de praxis.
Com a positivação do direito, ele transformar-se-ia, hoje, em uma poiesis. A ação jurídica realizada pelo profissional do direito deixa de preocupar-se, fundamentalmente, com o “bem”, e passa a centrar-se no processo de produção das decisões que criam as normas.
Pensando no exemplo do abaixo-assinado, imaginemos uma situação em que uma sala de aula se especializasse na elaboração desses documentos. Toda a turma passaria a fazer, imprimir e distribuir textos de abaixo-assinados para outras salas de aula. Para essa turma, o documento em si transformar-se-ia no objetivo de sua ação; essa ação, portanto, de praxis tornar-se-ia poiesis.
Pois é exatamente isso o que ocorreu com o direito. Os profissionais especializaram-se de tal modo na elaboração das chamadas “peças processuais” (note-se o termo “peça”, dando a entender que algo será montado ou produzido), que sua atividade cotidiana pode ser reduzida à mecânica produção desses documentos.
Se voltarmos à praxis da Antiguidade, notaremos que havia uma condição absoluta para que um ser humano a praticasse: ele deveria ser minimamente virtuoso. A ação fundamental da praxis é a política. Somente as pessoas mais virtuosas de uma cidade podem participar dessa ação e, por consequência, criar o direito. Conforme o regime de governo, modifica-se a abrangência de pessoas virtuosas: democracia (com abrangência máxima, pois considerava-se que todos os cidadãos, cerca de 10 a 20% das pessoas de uma cidade, eram virtuosos o suficiente para participarem da política), aristocracia (somente alguns cidadãos são virtuosos o suficiente) e monarquia (apenas uma pessoa possui virtudes suficientes para criar as normas).
Se, na Antiguidade grega, o cidadão que participava da criação do direito e das discussões públicas que condenavam ou absolviam os acusados era, necessariamente, uma pessoa virtuosa, hoje não há essa necessidade.
A poiesis é uma ação que não demanda qualquer requisito espiritual de seu praticante. Em linhas gerais, toda poiesis exige, apenas, que se domine sua tecnologia. A tecnologia é um conjunto de matérias-primas e procedimentos necessários para a feitura do produto. Voltando ao exemplo do bolo, sua receita é a tecnologia que traz os ingredientes e os procedimentos para sua elaboração.
O direito contemporâneo transforma-se na tecnologia que permite a produção das decisões que criam as normas jurídicas (leis, contratos e sentenças, para falar de modo geral). É incrível notar que os profissionais do direito preocupam-se apenas com o domínio dessa tecnologia, pretendendo manusear os “ingredientes” e os procedimentos que permitem a criação do direito, sem buscar os significados do “bem” jurídico.
A esmagadora maioria dos escritórios de advocacia converte-se em uma fábrica de peças processuais. Os advogados e seus estagiários passam os dias redigindo tais documentos e os conduzindo até o processo. Este, por sua vez, transforma-se em uma linha de montagem da qual participam outros profissionais e que termina na produção concreta de uma sentença (some-se ao termo os possíveis recursos e acórdãos).
Em última instância, os profissionais do direito (advogados, juízes e promotores) convertem-se em técnicos que adaptam os modelos (as matérias-primas) de petições, contestações, recursos e sentenças, aos casos concretos, numa atividade nem sempre realizada com a devida atenção, devido, muitas vezes, ao desinteresse decorrente de seu caráter repetitivo e ao volume excessivo de trabalho.O direito convertido em tecnologia é estudado e manipulado por uma ciência diferente daquela que lidava com o direito em outras sociedades. Enquanto o direito, na Antiguidade, podia ser considerado uma atividade que buscava a conversão do “bem” comum no espaço ético de ação, seu estudo era uma investigação filosófica dessa noção de “bem”.
Podemos, aproveitando-se de terminologia também aristotélica e consagrada hoje pela filosofia do direito brasileira, afirmar que a ciência desse direito era “zetética”. Uma ciência zetética caracteriza-se pelo rigor terminológico e investigativo, buscando encontrar a verdadeira representação de um objeto. Para tanto, não adota pressupostos ou pontos de partida fixos (dogmas), problematizando a si própria e a seus objetos iniciais.
Se o fenômeno jurídico contemporâneo ainda fosse uma praxis, seu estudo universitário seria muito diferente. Os cursos de direito não possuiriam tantas matérias técnicas como direito civil, penal, trabalhista e seus processos, mas quase exclusivamente apenas matérias filosóficas e sociológicas. Sua preocupação seria estudar a noção de Justiça e situá-la histórica e filosoficamente.
A partir do momento em que o direito converteu-se em uma poiesis, sua faceta tecnológica torna-se fundamental. Pois a ciência do direito torna-se dogmática, convertendo-se nessa tecnologia que permite a fácil e rápida compreensão e manipulação do direito no sentido da produção de novas normas jurídicas que decidam conflitos sem perturbar a ordem social.
As ciências dogmáticas preocupam-se com a resolução de problemas práticos e não, fundamentalmente, com a obtenção de um conhecimento verdadeiro sobre seu objeto. No caso do direito, seu raciocínio parte de um ponto não problematizável (um dogma, no caso, a Constituição) e busca encontrar os conteúdos materias e procedimentais para solucionar um conflito social. Seu objetivo, portanto, não é filosófico ou meramente científico, mas concreto: converter as normas existentes (decisões que já foram tomadas) em uma nova norma (decisão que será tomada), por meio de um processo que exige “peças” a serem também produzidas.
A Ciência Dogmática do Direito, assim, não se aprofunda no entendimento do conflito a que precisa tratar. Realiza um mero recorte na realidade, extraindo do conflito uma compreensão fácil e assimilável pelos técnicos do direito, a qual permite a produção de uma decisão que silencie os conflitantes. Há, portanto, uma escolha da fatia de realidade que será apreendida pelos juristas. Essa escolha não coincide com a visão do conflito apresentada por cientistas não dogmáticos, sendo reputada superficial e incapaz de penetrar nas verdadeiras raízes do problema.
Um exemplo nítido dessa postura pode ser verificado no tratamento dado pelo direito ao conflito trabalhista. Para a Ciência Dogmática do Direito, interessa apenas a análise da relação sob o ponto de vista de um contrato, e da perspectiva individual de um empregado e seu empregador. A decisão silencia ambos e não se aprofunda nas raízes sociais e econômicas da questão.
Notamos, portanto, que o direito contemporâneo é marcado pelo fenômeno da positivação, transformando-se, basicamente, em uma produção de peças processuais e decisões jurídicas. A Ciência Dogmática do Direito é a tecnologia que permite essa produção. Para ser um bom jurista, hoje, basta dominar essa tecnologia: saber “peticionar”, elaborar pareceres e redigir contratos.
Referências:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito –técnica, decisão e dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 75 e seguintes.
24 - Direito Público x Privado – histórico e critérios 
Uma grande dicotomia é uma classificação capaz de dividir o conjunto classificado em duas partes exaustivas e mutuamente excludentes. Nesse sentido, os elementos do conjunto nunca obterão as duas classificações ou nenhuma delas ao mesmo tempo.
Um exemplo é a classificação dos números naturais em pares e ímpares. Seguindo esse critério, dividiremos o conjunto em duas esferas independentes. Distribuiremos todos os números em uma ou outra dessas esferas. E não restará qualquer número sem classificação.
No caso do direito, podemos classificar as normas jurídicas em normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Trata-se de uma grande dicotomia, pois cria dois grupos exaustivos e excludentes. Como cada um desses grupos é regido por princípios diferentes, verificar a qual deles pertence uma norma jurídica é indispensável para a operacionalização do direito.
Já os juristas romanos, como Tubério e Pompônio, recorreriam a tal classificação para estudar o direito. Ulpiano, séculos mais tarde, nos seus estudos relativos ao Digesto, apresentaria um critério para a diferenciação dos grandes ramos: o critério do interesse.
Segundo o jurista, as normas de Direito Público seriam aquelas que protegeriam os “negócios romanos”, ou seja, do Estado de Roma; as normas de Direito Privado, por sua vez, protegeriam os interesses particulares.
Convém salientar que nos séculos posteriores à queda do Império Romano, durante o feudalismo, desaparece a esfera pública e, com ela, os interesses públicos que fundamentam o direito público. Durante o Absolutismo, o poder público identifica-se com a pessoa do rei, esvaziando, também, o significado desse ramo jurídico.
Tal panorama somente modifica-se, salvo no caso da Inglaterra, com a Revolução Francesa, a partir de 1789. O levante consagra a ideia de que o poder deriva do povo e deve ser exercido, pelo Estado, em seu nome. O direito público, assim, volta a ser aquele ramo cujas normas buscam concretizar os interesses coletivos, renascendo a dicotomia com o direito privado.
Com esse ressurgimento, constata-se que o critério do interesse exclusivo, historicamente utilizado para justificar a divisão, seria inadequado. Percebe-se que o ser humano é um ser social, não havendo divisão nítida entre ações que concretizam valores públicos e privados. Em última instância, toda relação jurídica satisfaz, ao mesmo tempo, interesses das duas naturezas.
Quanto ao direito, toda norma protegeria interesses públicos e privados, apenas variando a preponderância de uns e de outros. Assim, por exemplo, as normas que protegem a propriedade pensam, primeiramente, no bem individual do proprietário, mas, secundariamente, como mostra o conceito de função social, nos interesses coletivos.
A partir dessas críticas, o critério do interesse exclusivo transforma-se no interesse dominante. As normas de direito público seriam aquelas que protegem, de modo imediato, os interesses públicos e, de modo mediato, os interesses privados; as normas de direito privado, ao contrário, protegem os interesses privados de modo imediato e os interesses públicos, de modo mediato.
Todavia, não obstante a alteração no critério, ele ainda continua um tanto vago para delimitar as esferas com precisão. Sabendo-se que a classificação em análise deve ser útil para o profissional do direito, permitindo a ele manipular as normas de modo eficaz, seu critério deve possibilitar uma rápida distinção e não causar dúvidas. Não é o caso do interesse dominante.
Há situações jurídicas em que se torna impossível afirmar com segurança quais os interesses predominantes. Normas de direito de família, por exemplo, buscam de modo equilibrado a concretização de ambos. Normas que protegem a educação de uma criança, por exemplo, preocupam-se, ao mesmo tempo, com seus interesses e com os interesses coletivos de todos serem educados, levando a um mundo melhor.
Outro critério a tentar consumar a distinção enfoca a coercibilidade das normas. As normas de direito público seriam cogentes, ou seja, estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos nas relações que regulam; as normas de direito privado seriam dispositivas, ou seja, estabelecem comportamentos permitidos nas relações entre particulares.
Analisando-se as normas jurídicas, tal critério criaria uma indesejável divisão das tradicionais disciplinas jurídicas. O Direito Civil,dessa forma, seria fraturado, pois possui normas cogentes e normas dispositivas. Até mesmo as normas de Direito Penal precisariam ser distribuídas entre os grandes ramos público e privado, pois existem crimes, como o Estupro, cuja aplicação da pena depende de um ato de escolha da vítima, tendo, portanto, natureza dispositiva.
Convém lembrar que o direito privado, desde os tempos imemoriais, sempre foi marcado pela presença de normas cogentes, chamadas, no mais das vezes, de normas de “ordem pública”. São normas que traçam os limites objetivos dentro dos quais a autonomia privada pode ser exercida, não podendo, portanto, justificar a divisão.
Outro critério a enfrentar o problema é o critério da força das partes. Tendo-se em vista que as normas jurídicas trazem limitações a situações fáticas a fim de concretizar valores, as normas de direito público referem-se a relações em que há desigualdade entre as partes, havendo subordinação entre elas; as normas de direito privado tratam de relações em que há igualdade entre as partes, buscando coordená-las.
Tal critério levaria a problemas semelhantes ao anterior, dividindo as normas de disciplinas tradicionais, como o Direito Civil, entre as esferas. As relações de direito de família, por exemplo, ficariam fraturadas entre o direito público e o privado: no primeiro caso, estariam as normas que regulam as relações entre os pais e os filhos, nas quais há desigualdade; no segundo caso, estariam as normas que regulam as relações entre os cônjuges, em que há igualdade.
Há, ainda, o critério da renunciabilidade, que divide as esferas conforme a possibilidade de o titular de um direito renunciar a ele. O direito público não permitiria ao titular renunciar ao direito a ele atribuído; o direito privado permitiria ao titular a renúncia.
Não podemos admitir esse critério como dos mais úteis, pois também dificulta a diferenciação. Há normas renunciáveis e irrenunciáveis em muitas das disciplinas tradicionais do direito. Já trouxemos o exemplo do crime de Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renunciável. A grande maioria das outras normas de Direito Penal, porém, estaria no direito público.
O último critério a ser apresentado, por fim, é o critério subjetivo, segundo o qual devemos verificar quais os sujeitos da relação regida pela norma. Se a norma rege uma relação em que o Estado é uma das partes, então se trata de norma do direito público; se o Estado não é parte da relação, então a norma é do direito privado.
Podemos imaginar relações sociais de três espécies: particular-particular; Estado-particular; Estado-Estado. Conforme o critério subjetivo, apenas a primeira seria de direito privado e as outras duas seriam de direito público.
Há uma vantagem nessa abordagem: dificilmente uma disciplina tradicional do direito é dividida. O Direito Civil, o Direito Empresarial, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor são alocados no direito privado, pois regulam relações entre particulares. Praticamente todas as outras disciplinas (Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Processual…) são alocadas no direito público, pois regulam relações em que o Estado é parte.
Para o critério ficar mais preciso, devemos acrescentar que, no caso brasileiro, o Estado pratica uma atividade que não deve ser considerada como de direito público: a atividade econômica, prevista no artigo 173 da Constituição Federal. Em situações justificadas pelos imperativos de segurança nacional ou por relevante interesse público, o Estado pode “transformar-se” em empresas públicas ou sociedades de economia mista e agir regido por normas do direito privado.
Podemos retomar a divisão acima, acrescentando que as normas de direito público sempre possuem o Estado como sujeito. As normas de direito privado possuem particulares como sujeitos, salvo em um caso, quando o Estado é sujeito, mas presta atividade econômica.
A diversidade de critérios revela que a distinção entre o direito público e o direito privado não é precisa. Muitas críticas podem ser direcionadas a todos esses critérios. Ainda assim, lembrando que a ciência do direito é uma ciência dogmática, cuja preocupação fundamental consiste na decidibilidade de conflitos e não na precisão terminológica, a distinção é útil em um sentido operacional, pois permite a organização inicial das normas jurídicas e sua utilização pelo profissional respeitando os princípios básicos de cada esfera.
Referências:
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.2.3 e 4.2.4)
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.
25 - Direito Público x Privado – Princípios 
A divisão do conjunto de normas jurídicas a que chamamos Direito em dois grandes ramos, o público e o privado, é importante sob dois pontos de vista: possibilita uma organização sistemática dessas normas e facilita seu manejo pelo jurista.
Cada uma dessas grandes divisões é constituída por normas que limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes. As normas que compõem o ramo direito público, assim, são elaboradas e interpretadas conforme regras gerais (princípios) diversas daquelas utilizadas nesse processo pelas normas de direito privado.
Sem esgotarmos o assunto, escolhemos dois pares de princípios que regem cada um dos ramos e levam a questões que envolvem dois dos ideais mais elevados de nossa era: a igualdade e a liberdade.
Se adotarmos o critério subjetivo, podemos afirmar que o direito público rege relações em que o Estado é parte e o direito privado rege relações em que apenas particulares são partes (ressalvemos o caso do art. 173 da Constituição Federal, no qual o Estado age praticando atividade econômica e é regido pelo direito privado).
Pensando nas relações de direito público, as normas jurídicas que compõem esse ramo estão sujeitas ao princípio da autoridade pública; no caso das relações de direito privado, as normas jurídicas estão sujeitas ao princípio da igualdade das partes. Assim, se verificarmos as relações sociais regidas pelas normas, constatamos que o princípio da igualdade não é universal no direito.
Afirmamos que o princípio da autoridade pública sujeita as normas de direito público. Isso se deve ao fato de o Estado, parte necessária nessas relações sociais, ser dotado de autoridade perante os particulares. Essa autoridade pode ser considerada um dado cultural, pois os particulares devem pressupor sua existência.
A autoridade estatal se manifesta no poder de exigir, UNILATERALMENTE, dos particulares, comportamentos. O Estado pode impor normas jurídicas aos particulares, como as leis e os regulamentos; pode impor multas em caso de infrações de trânsito ou de outros gêneros; pode proibir determinados atos. Essa autoridade deriva da Constituição, que transfere poder público ao ente estatal e delimita seu exercício. Essa imposição é unilateral, pois independe da concordância do particular.
No caso das relações de direito privado, prevalece o princípio da igualdade entre os particulares. Usando a mesma linha de raciocínio, constatamos que um particular não pode, sob o prisma do direito, impor UNILATERALMENTE comportamentos a outro particular. Daí a constatação de que, juridicamente, são iguais.
Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um indivíduo, não pode obrigá-lo, juridicamente, a comprar seus produtos. Por mais que um empregador seja economicamente mais forte do que seu empregado, não pode obrigá-lo a trabalhar em seu estabelecimento para sempre.
No direito privado, uma parte só pode impor comportamentos a outra se houver um fundamento contratual (BILATERALMENTE, portanto). Nesse sentido, um consumidor e um fornecedor que celebram um contrato de prestação de serviços poderão exigir comportamentos recíprocos em virtude da execução desse contrato; um empregador pode exercer seu poder disciplinar em relação ao empregado em virtude desse mesmo fundamento contratual. Nesses casos, a autoridade deriva de um“construído cultural” (o contrato) e não de um “dado cultural” (a Constituição).
Cumpre ressaltar uma possível exceção: a autoridade familiar, exercida pelos pais em relação aos filhos. Nesse caso, embora a relação seja de direito privado pelo critério subjetivo, é inegável que, durante a menoridade dos filhos, os pais exercem autoridade sobre eles. Não se trata de um fundamento contratual, mas derivado da própria legislação. Porém, quando os filhos atingem a maioridade e adquirem independência econômica, cessa a autoridade.
Dissemos acima que, sob o ponto de vista da relação social, o princípio da igualdade não é universal do direito, não se aplicando, portanto, ao direito público. Precisamos fazer um reparo: existe, sim, o princípio da igualdade no direito público, mas se trata da igualdade de tratamento.
O Estado, portador de autoridade pública, deve tratar os particulares de modo a consagrar a ideia de igualdade. Isso ocorre sempre que os particulares iguais entre si são tratados de modo igual e aqueles desiguais entre si são tratados de modo desigual, nos limites dessa desigualdade. Em outras palavras, o Estado deve tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual (buscando equilibrar a relação).
Muitas vezes a igualdade é pensada como na impossibilidade de diferenciarmos as pessoas. Não é isso. A igualdade de tratamento consiste justamente na necessidade de diferenciarmos as pessoas que são diferentes e não diferenciarmos aquelas que já são iguais. A diferenciação exige um critério racional, ou seja, justificável perante o direito e a sociedade.
Podemos exemplificar citando uma norma jurídica que proíba idosos de participarem de um concurso público para a função de soldado do Exército de um país. Neste caso, a diferenciação entre idosos e não idosos é justificável.
Também podemos justificar a atuação estatal no sentido de proteger determinados particulares em suas relações com outros particulares, criando normas de ordem pública em ramos  do direito privado, como é o caso do consumidor, do empregado e da criança que são beneficiados por normas do CDC, da CLT e do ECA.
Não seria justificável um tratamento desigual dado a pessoas em situação de igualdade. Imaginemos um concurso público para contratação de docente a Universidade Federal que proíba as mulheres de participarem da seleção. Qual o fundamento para diferenciarmos, no caso, homens de mulheres? Não seria aceito pelo direito.
O segundo par de princípios de que trataremos liga-se ao princípio da legalidade. O direito público é regido pela legalidade estrita; o direito privado, pela legalidade ampla.
O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislação. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que é, de modo expresso, obrigatório ou permitido. Não podemos falar de liberdade, portanto, no direito público, pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que não estava previsto na legislação.
O princípio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que é, de modo expresso, obrigatório e não pode fazer tudo o que é, também de modo expresso, proibido por lei. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver, de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a noção de liberdade, derivada dessa permissão geral conferida aos particulares.
Em resumo, podemos dizer que a legalidade estrita, que rege as normas de direito público, afirma que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido, e a legalidade ampla, que rege o  direito privado, afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido.
A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado, que não apenas o conteúdo de seus atos deve estar previsto em lei, mas também a forma como eles devem ser praticados. Em virtude do princípio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige o respeito a procedimentos específicos.
Isso significa que o direito público sujeita os atos estatais a um devido processo, que especifica a forma como deve ser praticado. Uma nova lei somente pode ser criada pelos deputados se respeitarem os procedimentos previstos no processo legislativo; uma sentença judicial somente pode ser proferida se o juiz respeitar os procedimentos previstos nos códigos processuais; uma ato administrativo do Estado somente pode ser praticado se o agente respeitar o procedimento administrativo que o norteia.
No caso do direito privado, a liberdade aplica-se não apenas ao conteúdo dos atos particulares, mas também a sua forma. Como regra, as pessoas podem celebrar contratos verbais ou escritos. Podem praticar atos de diversas formas, livremente escolhidas pelo agente. Apenas excepcionalmente há a exigência de formalidades, como a escrituração pública de certos atos ou a prática de medidas solenes em outros.
Podemos resumir este tópico concluindo que a diferenciação entre direito público e privado é de vital importância, pois permite tratar casos concretos a partir dos princípios corretos que norteiam o funcionamento de cada um dos ramos. O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla.
Referência:
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.
26 - Direito Público x Privado – Interpenetração 
A partir do século XX, sobretudo, as fronteiras entre o direito público e o direito privado tornam-se cada vez menos nítidas. Embora ainda possamos admitir que os ramos existem e são regidos por princípios distintos, há um embaralhamento causado por dois fenômenos opostos que se somam nessa diluição: a publicização do direito privado e a privatização do direito público.
Alguns acontecimentos somam-se para caracterizar o processo de publicização do direito privado. As normas desse ramo são marcadas pelo respeito à autonomia da vontade dos indivíduos, procurando delimitar as fronteiras dentro das quais a liberdade pode ser exercida, adotando o pressuposto do princípio da legalidade ampla. Poucas normas cogentes (de “ordem pública”) e algumas normas dispositivas, aliadas à noção de liberdade (o não proibido é permitido), marcavam o direito privado.
A partir do século XX, todavia, acentua-se um processo de controle estatal da atividade privada em busca da concretização de valores sociais, aumentando-se o recurso a normas cogentes no direito privado, transformando-o de um modo a assemelhar-se ao direito público (marcado pela legalidade estrita). Em termos concretos, surgem normas derivadas da ideia de função social da propriedade privada e dos contratos.
Em nome da função social da propriedade, uma série de obrigações são impostas aos proprietários que pretendam ver reconhecida sua condição. Imóveis que não cumprem a função social são suscetíveis de serem desapropriados. Por exemplo, uma propriedade rural gera ao proprietário a obrigação de utilizá-la de um modo economicamente satisfatório, sob pena de ocorrer um processo de desapropriação.
Ainda nessa linha, de modo semelhante, mas sob o argumento da proteção ambiental, o Estado estabelece diversas condições ambientais para os proprietários de imóveis urbanos e rurais, as quais devem ser respeitadas e geram deveres que limitam a autonomia do proprietário.
Quanto aos contratos, todos devem cumprir suas funções sociais. Um acordo de vontades deixa de ser um negócio envolvendo apenas duas partes e passa a ser visto como um fenômeno jurídico que exerce determinada função na sociedade. A formação, execução e a interpretação dos negócios jurídicos deve levar em consideração esse papel ocupado pelos mesmos.
Dois novos ramos, que enfocados pelo critério da subjetividade são alocados no direito privado, surgem há cerca de um século: o direito dotrabalho e o direito do consumidor. Em ambos os casos, as limitações impostas pelo Estado à autonomia da vontade nas relações de emprego e de consumo são de tal dimensão que o número de normas de ordem pública talvez ultrapasse o número de normas dispositivas. Criam-se tantas proibições, que o princípio da legalidade ampla vê-se reduzido a um mínimo bastante limitado.
Nas relações de emprego, os contratos de trabalho não podem prever uma remuneração inferior ao salário mínimo, uma jornada superior aos limites legais, condições inadequadas de trabalho etc. Já nas relações de consumo, os contratos não podem prever cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações desproporcionais entre as partes, colocando o consumidor em desvantagem.
Essa situação leva alguns estudiosos a identificarem tais disciplinas como situadas no direito público ou fazendo parte de um novo ramo, o direito social. Argumenta-se que o Estado situa-se onipresente nessas relações, supervisionando-as e buscando proteger o particular mais fraco.
No sentido oposto, outros fenômenos levam à privatização do direito público. Com a inflação estatal no século XX, novas atribuições são assumidas pelo poder público, exigindo a adoção de novas formas de organização, muitas delas importadas do direito privado.
O Estado assume a forma de sociedades, fundações, “PPPs” (parcerias público-privado) e outras, rompendo a estrutura hierárquica que o caracterizava. Alguns funcionários do estado passam a ser contratados de forma terceirizada, para prestar serviços de manutenção dos órgãos públicos. Outros, por outro lado, a fim de atender às novas demandas sociais, são contratados pelo regime da CLT, típico dos trabalhadores do setor privado.
Além disso, criam-se empresas estatais e sociedades de economia mista, sujeitos estatais cujo objetivo é desenvolver atividades econômicas, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal. Tais entes são regidos pelo direito privado, criando uma situação única no ramo.
Podemos, ainda, destacar a atuação menos impositiva e mais negociada do Estado em suas funções legislativa e judiciária. A criação de Agências Reguladoras consiste em um mecanismo de criar normas mais adequadas ao funcionamento de determinados setores da economia e da sociedade. A convocação da sociedade civil a participar do processo de criação das normas é outro exemplo. Quanto ao Judiciário, podemos citar mecanismos de conciliação, mediação e arbitragem, que levam a uma “privatização”, em graus variados, da Justiça.
Para finalizar, ressaltamos que ainda consiste em medida fundamental a diferenciação do direito público e do direito privado. Diversas situações, contudo, que levam à interpenetração entre os ramos, diluem as fronteiras e pedem cautela no momento de se proceder à catalogação.
27 - Direito Objetivo x Subjetivo – definições e fundamentos 
Se a dicotomia direito público x privado é capaz de dividir o direito em dois universos de normas reciprocamente excludentes, a dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois pontos de vista distintos.
Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a qualquer sujeito individual, possuindo existência autônoma. De um modo geral, o direito objetivo corresponde às normas jurídicas de uma sociedade.
Por outro lado, podemos vislumbrar o direito enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui existência externa ao sujeito que é seu titular.
Estudaremos o direito objetivo, enquanto norma jurídica, nas próximas postagens. Por ora, embora enfrentemos a dicotomia, nossa missão será aprofundar o conhecimento do direito subjetivo, refletindo sobre seu fundamento, suas definições e sua estrutura.
Para enfrentarmos a questão dos fundamentos do direito subjetivo, precisamos constatar que, de um modo metafórico, podemos qualificar o direito objetivo de um dado cultural. Essa qualificação exige uma explicação.
Ao diferenciarmos a natureza da cultura, afirmamos que a primeira é um DADO, ou seja, um conjunto de coisas e fenômenos que existem independentemente da ação humana. Em outras palavras, são dados ao ser humano.
A cultura, por sua vez, consiste nas modificações que o ser humano realiza na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando aperfeiçoar, com isso, sua existência. Trata-se, assim, de um CONSTRUÍDO.
Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, trata-se de uma metáfora. O dado cultural seria aquele fenômeno que aparenta existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da maioria.
Nesse sentido, podemos afirmar que o direito objetivo seja um dado cultural. As normas jurídicas, sobretudo as leis, pré-existem à maioria dos membros de uma sociedade. Para essas pessoas, assemelham-se às coisas naturais, pois desde o nascimento deparam-se com elas.
Todavia, essa semelhança não exclui o fato de que tais normas foram criadas, um dia, pelos membros da sociedade. E isso as diferencia dos dados naturais.
Visto que o direito objetivo é um dado, como qualificar o direito subjetivo: seria um dado ou apenas derivaria do direito objetivo? Essa questão suscita o problema do fundamento do direito subjetivo.
Uma resposta contemporânea à questão diria que o direito subjetivo somente existe se congregar dois elementos: um poderque o sujeito pode exercer sobre outro e uma garantia, dada pelo Estado, a esse poder. Nesses termos, seria indispensável que a norma jurídica estabelecesse a garantia para que se formasse o direito subjetivo, inexistindo este sem ela. O fundamento do direito subjetivo, assim, seria a norma jurídica que garante um poder social.
Nessa perspectiva, a falta da garantia estatal eliminaria a existência do direito subjetivo, embora persistisse o eventual poder social, ainda que enfraquecido conforme as circunstâncias. A norma jurídica criaria o direito subjetivo, estabelecendo sua garantia.
Mas, será que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente não teria tal status? Em outras palavras, será que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo não seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes aos indivíduos?
Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele próprio, um dado cultural e não apenas uma derivação das normas jurídicas. Mesmo que, por exemplo, não houvesse normas jurídicas protegendo a liberdade religiosa de uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivíduos o poder de escolher sua própria religião. E esse poder, respaldado pela cultura de nossa civilização, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive, contra o próprio Estado e suas normas jurídicas.
Os defensores da tese da derivação do direito subjetivo do direito objetivo objetam que a multiplicidade cultural das sociedades ocidentais inviabilizam tal identificação, causando incertezas e insegurança. Pensando na sociedade brasileira, os vários grupos sociais, com visões culturais diferentes, defenderiam poderes conflitantes, inviabilizando a própria vida em comum. Para evitar a dissolução social, o Estado somente reconheceria aqueles poderes alinhados aos valores indispensáveis à manutenção da sociedade, permitindo sua continuidade.
Há, ainda, uma terceira possibilidade de fundamentação do direito subjetivo: não seria nem derivado das normas jurídicas nem um dado cultural, mas um dado natural. Voltaremos a esse assunto na dicotomia direito natural x positivo, deixando apenas poucas palavras sobre o tema.
O ser humano, antes de pertencer a qualquer cultura e antes de sujeitar-se a qualquer Estado, já existiria enquanto ser natural, possuindo alguns direitos que decorreriam dessa condição. Um exemplo é o direito à vida:enquanto ser natural, os humanos vivem, possuindo poderes para defender sua própria vida.
Nesse caso, o direito subjetivo encarado enquanto um dado natural independeria do reconhecimento cultural de um povo e de sua positivação pelo Estado. As leis que protegem a vida não criariam o direito à vida, mas apenas o reconheceriam. Apresentaremos os argumentos dos críticos dessa teoria noutra postagem.
Devemos constatar que, independentemente da perspectiva adotada, é inegável que o direito subjetivo derivado de uma norma jurídica é muito mais forte do que um eventual direito subjetivo que não tenha respaldo no direito objetivo. A grande diferença consiste na garantia estabelecida pelo Estado, que protege, subsidiariamente, o poder social do sujeito.
Também é importante destacar que uma primeira ordem de problemas surge nos casos em que há um descompasso entre o direito objetivo e os pretensos direitos subjetivos. Em outras palavras, quando o Estado cria normas que garantem os poderes sociais vistos como mais importantes pela coletividade, não há atritos e o sistema funciona perfeitamente; contudo, os problemas surgem quando a sociedade pretende possuir direitos subjetivos que não são reconhecidos pelo Estado.
Suponhamos que uma sociedade nacional entenda que cada um de seus membros deva trabalhar oito horas por dia, a fim de atender às necessidades materiais de todos. Se o Estado criar uma norma jurídica dizendo que é direito dos trabalhadores ter uma jornada diária de oito horas, a situação estará temporariamente resolvida. Não haverá conflitos, pois haveria uma convergência entre o direito objetivo e o direito subjetivo.
Por outro lado, suponhamos que os membros da sociedade, dada a evolução tecnológica, passem a entender que a jornada de trabalho deva ser reduzida a seis horas diárias, mas o Estado mantenha a mesma norma jurídica que estabelece oito horas diárias. Agora, há um descompasso. Manifestações grevistas reivindicarão o reconhecimento estatal do novo direito subjetivo.
Um exemplo histórico dos riscos desse descompasso foi a Revolução Francesa. Entre seus motivos podemos elencar o não reconhecimento, pelo Estado, de inúmeros direitos subjetivos, como a igualdade perante a lei e a liberdade, para ficarmos nos dois mais ilustrativos. Após o rompante revolucionário, o novo Estado francês cria normas jurídicas que reconhecem tais direitos.
Por fim, também devemos destacar uma segunda ordem de problemas, causada pelo fato de as normas jurídicas que compõem o direito objetivo reconhecerem direitos subjetivos que conflitam entre si. Um exemplo é o conflito entre o direito à vida de uma pessoa e a liberdade religiosa, em casos de tranfusão de sangue.
Algumas religiões consideram o sangue sagrado e não admitem que uma pessoa receba sangue de outra. Todavia, em nome da preservação da vida, por vezes se torna indispensável a transfusão de sangue para um doente. Como resolver esse impasse?
Imaginemos que uma criança precise receber transfusão de sangue para evitar riscos de morte: há seu direito subjetivo à vida, protegido pelo Estado. Por outro lado, enquanto membro de um grupo religioso, a criança possui sua liberdade de culto, exercido pelos seus pais: o direito à liberdade religiosa. Sabendo que a violação ao preceito pode ser encarada, pela família da criança, como algo pior do que a morte, como resolver o caso?
Uma possibilidade seria argumentando que o direito subjetivo à vida, reconhecido pelo Estado, tem seu fundamento na natureza, antecedendo à existência cultural do ser humano. Já o direito à liberdade religiosa, também reconhecido pelo Estado, tem fundamento na cultura, sendo construído pelos seres humanos. Conforme se afirme que a natureza é mais perfeita do que a cultura ou que a cultura aperfeiçoa a natureza, a resposta ao problema penderia para um ou outro dos lados.
Em geral, considera-se que a derivação natural de um direito subjetivo seja mais relevante do que sua mera derivação cultural. No caso, a tendência seria de proteção estatal ao direito à vida, em detrimento do direito à liberdade religiosa.
Enfim, a discussão é acalorada e explicita uma segunda ordem de problemas derivada da dicotomia. Esperamos ter trazido, nesta postagem, definições para os polos da dicotomia e a discussão envolvendo os fundamentos do direito subjetivo.
28 - Direito Objetivo x Subjetivo – estrutura do direito subjetivo 
Afirmamos que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob dois ângulos diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. Tais ângulos, somados, permitem visualizar o fenômeno enquanto relação jurídica: sobre os sujeitos está o direito objetivo, materializado na norma; de um lado da relação está o titular do direito subjetivo; de outro, está o sujeito passivo. Analisemos, brevemente, a estrutura do direito subjetivo.
Falar em direito subjetivo significa focar alguns elementos da relação jurídica. Há um sujeito, titular de um poder garantido por uma norma jurídica.
Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra a primeira figura), conferindo ao titular a faculdade de constranger alguém, que se sujeita a ele. Neste caso, o direito subjetivo é chamado de pessoal.
Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas indiretamente sobre outras pessoas, que devem respeitá-lo. O titular, agora, pode usar, fruir, dispor e gozar a/da coisa, sem interferências de terceiros. Trata-se, então, de um direito real(em Latim, res significa coisa).
O direito subjetivo, assim, recai sobre o interesse do titular de constranger o outro ao cumprimento de seu dever ou diretamente sobre a coisa, cujo uso/fruição/disposição/gozo não pode ser perturbado.
Por fim, o último elemento da estrutura do direito subjetivo consiste na garantia estabelecida pelas normas jurídicas. Caso o poder do titular não seja respeitado, o Estado intervém, normalmente por meio de um processo judicial, garantindo esse poder (recorrendo, se necessário, à força) e responsabilizando aquele que descumpriu seu dever de respeitá-lo.
Podemos afirmar, sinteticamente, que o direito subjetivo é composto por alguns elementos: 1. um titular (sujeito ativo) 2. um poder que gera, ao menos, um dever ao(s) sujeito(s) passivo(s) 3. uma coisa ou um interesse de sujeitar alguém 4. uma garantia ao titular e uma responsabilidade ao sujeito passivo.
Podemos ilustrá-lo com exemplos. Imaginemos que Fulano seja credor de Beltrano. Isso significa que existe um direito subjetivo para Fulano de cobrar sua dívida. Pensando nos elementos: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e Beltrano deve respeitá-lo 3. O poder de Fulano consiste em exigir de Beltrano o pagamento da dívida 4. Caso Beltrano não pague a dívida, o Estado garantirá o poder de Fulano, por meio de um processo judicial, e responsabilizará Beltrano.
Suponhamos, agora, que Fulano seja proprietário de uma caneta. Novamente existe um direito subjetivo: 1. Fulano é o titular 2. Fulano possui um poder e todas as demais pessoas devem respeitá-lo 3. Esse poder consiste em usar, fruir, gozar ou dispor a/da coisa 4. Caso alguém impeça Fulano de exercer seu poder, o Estado irá garanti-lo por meio de um processo judicial e responsabilizará essa pessoa.
Descrita a estrutura do direito subjetivo, convém passearmos um pouco pelos elementos da relação jurídica, começando pelo sujeito ativo. Este é o titular do direito subjetivo, a pessoa que possui poderes garantidos pelas normas jurídicas.
Essa pessoa pode ser física ou jurídica. A pessoa física é o ser humano sobre o qual convergem normas jurídicas distintas, criando a possibilidade de assumir vários papeis sociais diversos simultaneamente. Uma pessoa física pode ser, ao mesmo tempo, pai de família, empregado e consumidor.
A pessoa jurídica é um conjunto de pessoas físicas ou de bens sobre o qual recaem algumas normas jurídicas, criando a possibilidade de assumir papeis sociais isolados. As pessoas jurídicas definem previamente os papeis sociais que representam por meio de normas como estatutosou contratos sociais.
Para que uma pessoa possa exercer seus direitos subjetivos há a necessidade de que estejam aptas para isso. Tal aptidão pode ser chamada de capacidade ou de competência.
A capacidade, ligada sobretudo à autonomia da vontade e à liberdade, permite ao sujeito moldar suas relações sociais e jurídicas conforme seus interesses. Trata-se de uma aptidão: a) não qualificada: não há requisitos específicos para se possuir capacidade, sendo uma aptidão comum a qualquer pessoa; b) autônoma: a pessoa capaz age em nome próprio, exercendo seus poderes ou criando obrigações para si; c) discricionária: trata-se de uma aptidão que pode ser exercida livremente, seja na forma de exigir ou não comportamentos de outrem, ou na forma de assumir ou não obrigações; d) transferível: o titular de capacidade pode transferir parte de seus poderes a outra pessoa.
A competência, por outro lado, é uma aptidão que permite ao sujeito moldar relações sociais de terceiros, exercendo poderes alheios ou assumindo obrigações em nome de outros. Trata-se de uma aptidão: a) qualificada: há requisitos específicos para se possuir competência e somente quem preencher tais requisitos está apto a possuir os poderes que dela decorrem; b) heterônoma: a competência é exercida em nome de outra pessoa, nunca em nome próprio; c) vinculada: a competência deve ser exercida dentro de limites e conforme certas condições que, se verificadas, demandam seu exercício; d) intransferível: como regra, o titular de competência recebeu-a de outra pessoa e não pode transferi-la inteira ou parcialmente.
Se uma pessoa física é capaz, isso significa que ela possui poderes garantidos pelas normas jurídicas (direitos subjetivos) e que pode contrair obrigações, celebrando contratos, por exemplo. Tudo isso em nome próprio. Uma pessoa competente, por seu lado, possui alguns poderes e pode contrair algumas obrigações, nos limites da competência. Um juiz de direito, por exemplo, possui competência para julgar determinados conflitos sociais. Esse poder é exercido em nome do Estado.
Quando falamos de direito subjetivo, focamos um dos polos da relação jurídica, conforme demonstram as ilustrações. Se pensarmos nos direitos pessoais, do outro lado da relação surge uma obrigação. Sob o ponto de vista do sujeito passivo do direito subjetivo, existe um dever de se sujeitar ao poder do titular, por um lado, e a responsabilidade, imposta pelo Estado, no caso de não sujeição. A obrigação é o nome dado à soma desses dois elementos: dever + responsabilidade.
As relações jurídicas, assim, possuem três polos: o direito objetivo, materializado na norma, que traz a garantia e a responsabilidade; o direito subjetivo, congregando poder e garantia; a obrigação, congregando dever e responsabilidade. Por ora, nosso foco foi apresentar o direito subjetivo e sua estrutura, embora, para tanto, tenhamos percorrido a relação como um todo.
29 - Direito Positivo x Natural – Introdução 
Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questão se ele deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmação de que o direito subjetivo é um dado leva à tese do direito natural, e cria a dicotomia direito natural x positivo.
Durante o final do período Absolutista, os adeptos da tese do direito natural, chamados de jusnaturalistas, ganharam força politicamente, reivindicando reformas no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decisões do Estado. A dicotomia chegou a um ponto de tensão dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e questionamentos filosóficos.
Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque são seres naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade perante o Estado.
O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crença de que a existência desses direitos naturais não depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestação de normas jurídicas estatais que contrariem tais direitos.
Assim, se um Estado criar uma norma jurídica que, arbitrariamente, sem justificativa racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidadão, essa norma deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos fundamentais que derivariam do direito natural.
Notamos, assim, o potencial crítico e, em certos momentos, revolucionário do jusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do rei e as normas jurídicas sujeitavam-se, de modo integral, à vontade real. Consagravam diferenças entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um com privilégios e obrigações próprios), permitiam atos arbitrários pelo Estado e desrespeitavam valores fundamentais.
Com a Revolução Francesa (1789), a dicotomia enfraquece.  Gradativamente a oposição entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos governantes franceses começam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do direito natural, conferindo proteção estatal a eles.
O novo Estado francês constroi-se sob influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai além e preconiza que a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão.
A partir de então, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais. Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a buscar soluções processuais para os conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado.
Todavia, no final da primeira metade do século XX ocorrem episódios que fazem ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos além do direito positivo. Episódios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de extermínio, páginas das mais vergonhosas da história, demonstram fragilidades do direito positivo.
A comunidade internacional busca, então, novos fundamentos para os direitos subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento do direito natural é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
A partir de então a ONU apresenta novas declarações e a tendência se repete: os direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas normas os preceitos derivados dessas declarações e ofuscando, novamente, o fundamento jusnaturalista.
Podemos constatar, portanto, que a tensão entre o direito positivo e o direito natural manifesta-se com maior veemência nos momentos em que surgem poderes sociais não reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por meio da positivação de novas normas jurídicas que consagram tais poderes.
Sugestão de leitura:
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988.
30 - Direito Positivo x Natural – definições, fontes, relações, críticas
Nesta postagem, complementaremos as considerações introdutórias sobre a dicotomia direito positivo x direito natural trazendo definições para cada uma das categorias, buscando as fontes do direito natural, abordando a questão das relações e dos conflitos entre ambos e apresentando críticas positivistas ao direito natural.
Primeiramente, devemos considerar que as normas éticas podem surgir de três modos distintos: 1. espontaneamente, derivandode costumes sociais; 2. por meio de revelações a grupos religiosos, derivando da vontade divina; 3. voluntariamente, por meio de decisões que as criam. No terceiro caso, a norma ética será chamada de positiva. Uma norma positiva, portanto, é uma norma criada por decisão de alguém.
O direito positivo pode ser considerado aquele conjunto de normas jurídicas criado por meio de decisões voluntárias. O agente que, hoje, toma tais decisões é o Estado.
Se as normas jurídicas estatais são criadas por decisões voluntárias, basta que a vontade do Estado se modifique para que novas normas jurídicas surjam e outras deixem de existir. O Estado brasileiro, por exemplo, diariamente cria novas leis, modificando seu direito positivo. Este, pois, torna-se mutável.
Como cada nação tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se regional, pois varia de território a território. O direito positivo brasileiro não é idêntico sequer ao da Argentina, país vizinho.
Dadas essa mutabilidade e essa variabilidade, o direito positivo torna-se relativo, pois não podemos afirmar que qualquer norma jurídica de um Estado nacional tenha valor absoluto. No máximo, seu valor está limitado às fronteiras do território do país. Para que consideremos uma norma jurídica positiva válida, devemos sempre ter em foco a autoridade que a positivou.
O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de normas jurídicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos acrescentar que as normas jurídicas naturais são vistas como dados, anteriores, portanto, ao Estado.
A crença na existência de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfação filosófica do ser humano ante as características apontadas no direito positivo: mutabilidade, regionalidade, relatividade. Haveria a ânsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais limitações.
O direito natural, assim, seria permanente, pois derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, não podendo ser modificado por força de atos voluntários. As normas jurídicas naturais colocar-se-iam em um patamar acima da capacidade decisória humana. Ninguém poderia modificar, por exemplo, o direito à liberdade, condição essencial de nossa espécie.
O direito natural seria também universal, pois seus preceitos são idênticos a todos os seres humanos, independentemente de suas condições culturais específicas. Uma norma jurídica natural é a mesma para um brasileiro, um argentino ou um chinês. Nunca poderia sofrer variações regionais.
Ainda, o direito natural seria absoluto, pois independe de qualquer autoridade local que o positive e que lhe dê valor. Não precisamos, assim, relacioná-lo a nada além de si mesmo para reconhecê-lo como obrigatório. Uma norma jurídica natural vale simplesmente porque existe, pois é condição indispensável para nossa humanidade.
Normalmente o conjunto de normas jurídicas chamado de direito natural é visto como perfeito, colocando-se em um patamar superior ao direito positivo, eivado pela imperfeição humana. Transforma-se, assim, em um guia valorativo para o Estado, que deveria criar normas o mais próximo possível dele.
Uma questão sempre problemática e cuja resposta varia ao longo dos séculos é encontrar a fonte do direito natural. A palavra fonte indica a nascente de água. Por derivação, indica qualquer local de onde brota alguma coisa. Perguntar qual a fonte do direito natural significa buscar o fundamento para suas normas.
Uma resposta à questão seria indicar que as normas de direito natural derivam da própria natureza, pois todas as coisas naturais seguem determinadas regras. Caberia aos seres humanos descobrirem as regras que norteiam sua existência natural e segui-las.
Uma possibilidade seria constatar que, na natureza, os mamíferos caracterizam-se pelo fato de a fêmea amamentar seus filhotes. Em sendo o ser humano mamífero, as mulheres, mães, devem cuidar de seus filhos. Esta seria uma norma jurídica natural.
Outra resposta à questão ganha contornos religiosos. Em sendo a natureza obra de Deus, as normas de direito natural correspondem às regras criadas por Ele para reger o funcionamento da natureza. Descobrir o direito natural, dessa forma, corresponde à descoberta da vontade divina, materializada em normas jurídicas reveladas ao ser humano.
Ainda podemos citar uma última resposta, dada sobretudo pelos filósofos Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural corresponde à descoberta da Razão que está por detrás da natureza. Portanto, a fonte última do direito natural torna-se a Razão.
Uma vez descobertas as normas do direito natural, o ideal seria que o Estado as transformasse, sem exceções, em direito positivo. Todavia, isso, na prática, nem sempre ocorre. Em algumas situações, surgem conflitos entre ambos. Qual deve prevalecer?
Os jusnaturalistas não têm dúvidas ao afirmar que existe uma hierarquia: o direito natural, por ser perfeito e dado aos seres humanos, é superior ao direito positivo. Caso uma norma positiva contrarie um preceito do direito natural, ela pode ser desobedecida pela população, pois não seria, verdadeiramente, uma norma jurídica. Assim, o direito positivo só se transforma em direito se e enquanto estiver de acordo com o direito natural.
Essa postura, extremada, justifica atos de resistência à lei vista, pelo direito natural, como injusta, causando insegurança jurídica, sob o ponto de vista do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados, afirmam que o direito natural é apenas um conjunto valorativo que deve nortear a atividade legislativa do Estado, não tendo o poder de transformar uma norma em jurídica ou não.
Nessa última perspectiva, ainda que o direito positivo viole um preceito do direito natural, deve ser obedecido, pois nunca as normas jurídicas criadas pelo Estado corresponderão integralmente às normas jurídicas naturais, sempre havendo alguns pequenos conflitos.
Mas a questão ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que cause uma injustiça insuportável aos cidadãos? Suponhamos que se determine o extermínio de um grupo étnico em determinado território. A população não poderia e, até, deveria resistir a essa lei, que viola o direito natural à vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim.
Nem todos os juristas, contudo, possuem uma visão dualista do direito, acreditando na existência da dicotomia positivo x natural. Muitos juristas adotam uma perspectiva monista, afirmando que o direito corresponde às normas criadas por decisão da vontade política dominante, que controla o Estado. Só existiria o direito positivo.
Tal corrente, chamada de positivista, prega que as normas jurídicas são aquelas positivadas pelo Estado e não dependem de critérios externos a elas, como a moral, o costume, a religião ou o direito natural. Sempre que uma norma jurídica for criada de acordo com os procedimentos previstos pelo Estado (normalmente na Constituição), é considerada válida e deve ser obedecida.
Os positivistas apresentam sérias críticas ao direito natural, que, segundo eles, inviabilizariam sua utilização prática. Se a busca por normas jurídicas naturais se justifica pela necessidade de encontrarmos um direito permanente, universal e absoluto, o resultado dessa busca seria frustrante. O direito natural encontrado padeceria de muitos problemas:
1. Vagueza: as normas de direito natural seriam abstratas demais para resolver problemas concretos de determinadas sociedade, não se prestando para o funcionamento cotidiano do aparato judicial. Qual o significado concreto de direitos como a liberdade ou a igualdade?
2. Subjetivismo: cada jurista que se aventura na busca das normas do direito natural termina por encontrar um conjunto diferente, muitas vezes contraditórios entre si. Juristas já encontraram normas naturais que afirmariam a diferença fundamental entre os humanos, pretendendo a superioridade de alguns e a inferioridade de outros, justificando estados como a escravidão (dos inferiores) ou a restrição de direitosàs mulheres (vistas como inferiores).
3. Conservadorismo: tendo-se em vista que as normas de direito natural são consideradas permanentes, ou seja, eternas e imutáveis, uma vez “descobertas”, não podem sofrer modificações. Como a sociedade é um conjunto de forças contraditórias e está sempre se transformando, há a tendência a essas normas jurídicas naturais tornarem-se ultrapassadas e preconizarem a defesa de situações sob um ponto de vista conservador.
4. Impotência: talvez o mais grave de todos os argumentos seja aquele que aponta nas normas derivadas do direito natural uma impotência decorrente da falta de garantia estatal. As normas jurídicas positivas são coercivas e atributivas, especificando uma sanção penal para o caso de descumprimento. Não há qualquer consequência organizada pela sociedade para o caso de descumprimento de uma norma jurídica natural. Menos ainda se o descumprimento for praticado pelo próprio Estado. Essa impotência levaria o direito natural ao descrédito e a um enfraquecimento ainda maior.
Não obstante o peso das críticas positivistas, já relatamos que, durante o século XX, o direito natural renasceu quando parecia definitivamente condenado ao esquecimento histórico. Por mais que a dicotomia direito positivo x natural esteja enfraquecida, dada a aparente vitória do primeiro, não ousamos proclamar que esse estado seja eterno.
Referências:
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.
30.1 - Direito, natureza e justiça 
Enquanto se acreditava que as normas jurídicas eram criadas pelos deuses e reveladas para os seres humanos, não havia a discussão se elas seriam justas ou não. Aos mortais restaria a submissão à vontade divina, sem questioná-la.
Quando, porém, se acredita que as normas jurídicas são criadas pelos seres humanos, sendo positivadas por um Estado, surgem dúvidas: será que os criadores da norma fizeram a melhor escolha? Será que foram justos?
Se pensarmos no presente, podemos colocar a questão nos seguintes termos: quando uma norma jurídica é criada ou reconhecida pelo Estado, ela deve estar de acordo com valores superiores para ser válida ou basta ter sido criada conforme os procedimentos estabelecidos pelo próprio Estado?
Em concreto, há três tipos muito importantes de normas jurídicas: as normas legais, as normas sentenciais e as normas contratuais. Quando duas pessoas celebram um contrato, esse contrato deve necessariamente seguir as leis. Assim, as normas contratuais somente serão juridicamente válidas se não contrariarem as normas legais.
Quando um juiz julga um conflito, ele profere uma sentença. Essa sentença contém normas jurídicas. As normas sentenciais, para serem válidas, também devem estar de acordo com as normas legais.
Constatamos que os criadores de normas contratuais e de normas sentenciais não podem criar normas com quaisquer conteúdos, sob o risco de elas não serem jurídicas. O conteúdo delas deve respeitar os direcionamentos valorativos trazidos pelas normas legais.
Mas, e as leis? O Parlamento de um país, ao criar suas leis, deve seguir valores superiores ou basta seguir os passos formais de tramitação?
Se o país possui uma constituição, transferimos o problema para um nível superior. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. Desse modo, uma nova lei só será juridicamente válida de estiver de acordo com os valores consagrados constitucionalmente. Uma lei em desacordo com a constituição será declarada inválida, sendo chamada de “inconstitucional”.
Por enquanto, podemos dizer que as normas contratuais e as normas sentenciais devem seguir as normas legais e as normas constitucionais. As normas legais devem seguir as normas constitucionais. No ponto final de nosso raciocínio, ressurge a pergunta: as normas constitucionais, devem respeitar valores superiores à constituição para serem consideradas juridicamente válidas, ou qualquer norma que estiver em uma constituição será válida para o direito?
Se uma constituição determina o respeito ao direito à vida, uma norma legal que não reconheça esse direito não será jurídica. Mas, e se a própria constituição contiver uma norma determinando que o Estado pode decidir, sem fundamento, sobre a vida e a morte de seus cidadãos? Essa norma será jurídica?
Tudo gira em torno de constatarmos se há valores superiores ao Estado ou não. Em termos genéricos, ao longo da história, três grupos de respostas diferentes surgiram: 1. haveria valores derivados da natureza que embasariam um direito natural superior; 2. haveria valores culturais superiores ao direito estatal; 3. os valores são construídos coletivamente por meio das próprias leis estatais.
A primeira possibilidade consiste em se afirmar que a natureza é perfeita, harmônica, equilibrada e justa. O ser humano, ainda que vivendo em sociedade, nunca deixa de pertencer à natureza. Logo, para que sua vida social possa ser harmônica, equilibrada e justa, deve criar regras jurídicas que copiem as regras da natureza, chamadas, então, de direito natural.
O ser humano, naturalmente livre, deve exercer essa liberdade de modo a respeitar os direitos naturais dos outros. Tais limites seriam trazidos pelas normas de direito positivo, criadas em respeito às normas da natureza. Podemos, então, dizer que o direito natural, nessa situação, determina o conteúdo do direito positivo.
Pensando em nosso problema, uma norma constitucional deveria seguir as normas do direito natural para ser verdadeiramente jurídica. O valor justiça, assim, é situado na natureza, devendo inspirar a construção de uma sociedade que o ambicione.
Uma consequência dessa perspectiva é considerar que o valor Justiça, por ser natural, não sofra transformações culturais ou históricas. Em outras palavras, haveria regras fundamentais, derivadas da natureza, que seriam as mesmas para todos os povos em todas as épocas. O direito de qualquer país deveria segui-las.
Ainda dentro dessa primeira possibilidade, outra perspectiva seria considerar que a sociedade humana deixa, em algum momento, de ser natural para tornar-se cultural. Em outras palavras, o ser humano, ao agir transformando a natureza, deixaria de pertencer diretamente a ela, passando a viver em outro ambiente, cultural.
Essa passagem, contudo, é vista como equivocada ou indesejada. Na natureza, a humanidade viveria uma “era de ouro”. Seria plenamente feliz, reconhecendo e respeitando o próximo. Pensando nas perspectivas mitológicas ou religiosas, haveria um ato que poria tudo a perder, como o pecado original do cristianismo. O paraíso natural se desfaria, ficando apenas sua memória de um momento superior no passado. No presente, restaria tentar copiar, sempre de modo imperfeito, esse tempo perdido.
Também podemos mencionar Rousseau, para o qual a vida natural da humanidade seria melhor que a vida social. Conforme o filósofo, o ser humano cometeria um erro ao inventar a propriedade privada, levando ao surgimento das desigualdades sociais, criando uma civilização decadente em relação à natureza.
Seja para as mitologias ou religiões, seja para Rousseau, a justiça natural permaneceria superior à justiça social. O direito positivo, criado pelo Estado, deveria inspirar-se na natureza, consagrando os direitos naturais. Um direito positivo limitado a valores culturais seria muito deficiente e padeceria de injustiças.
As outras duas possibilidades citadas acima admitem que a natureza não é suficiente para proporcionar uma existência digna ou plena à humanidade. A vida natural não resolveria problemas graves como a falta de alimentos e a insegurança selvagem. A construção de uma sociedade cultural significaria a possibilidade de aperfeiçoamento para nossa espécie.
Alguns autores, como Locke, até admitem que a sociedade natural humana nos propicie certos avanços. Chegamos a reconhecer direitos naturais e a respeitar o próximo, durante a maior parte dotempo. Porém, não conseguimos construir um ambiente de paz duradoura e de efetivação constante desses direitos.
Dada a possibilidade da guerra e da ineficácia dos direitos naturais, a humanidade fundaria a sociedade cultural e o Estado. Nessa perspectiva, há direitos e um justo naturais, mas eles se corrompem na própria natureza. O Estado deve criar normas positivas que reconheçam todos os direitos naturais, mas não pode se limitar a isso, buscando aperfeiçoá-los. Porém, uma norma jurídica estatal que viole um desses direitos não deveria ser criada e, se o fosse, não precisaria ser respeitada.
Se pensarmos noutro grupo de autores, como Hobbes, desaparece a ideia de que haja direitos naturais. A noção de justiça torna-se uma construção cultural humana, nunca aparecendo na natureza. Nesta, as deficiências da espécie humanas são agravadas, inexistindo um ambiente de convívio social contínuo. Os direitos são, assim, única e exclusivamente positivos, criados pelo Estado.
 
Sobretudo nessa última corrente, torna-se mais acentuada a questão se haveria valores sociais superiores ao direito. Admitindo-se que esses valores situam-se na sociedade, corresponderiam a alguma moralidade religiosa ou social? Ou seriam definidos pelas próprias normas constitucionais?
Pensamos, aqui, nas relações entre o direito e a moral. Para os defensores da Teoria do Mínimo Ético ou da Teoria dos Círculos Secantes, a moral social hegemônica conteria valores superiores aos do direito positivo, devendo ser seguida por ele.
Já para Kelsen, por outro lado, as morais sociais seriam relativas, não havendo nelas valores superiores entre si ou em relação ao direito. Caberia exatamente a ele definir quais os valores sociais mais relevantes, por meio de sua Constituição, que deveria ser democraticamente elaborada. Assim, a sociedade como um todo discutiria o justo e o transformaria em normas jurídicas, independentemente de outros valores.
Todas as visões são interessantes e contribuem, de alguma forma, para o desenvolvimento da ciência jurídica. Apenas não podemos admitir uma resposta que indique onde está a Justiça e silencie qualquer discussão.
31- Norma jurídica: análise zetética
O direito contemporâneo possui como elemento essencial a norma jurídica. Trata-se de uma tecnologia que parte de normas jurídicas legais e resulta, principalmente, na produção de normas jurídicas contratuais e judiciais.
O jurista, pessoa que trabalha profissionalmente com o direito, olha para o conjunto de normas jurídicas positivado pelo Estado de um modo dogmático. Ele espera encontrar, nesse conjunto, normas a partir das quais possa elaborar peças processuais que levem à decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social.
A ciência dogmática do direito ensina o jurista a encontrar essas normas jurídicas no direito objetivo, organizando o conjunto e permitindo sua manipulação. Na sequência, ensina a interpretar tais normas, dando a elas um significado aproveitável no processo de resolução dos conflitos. Por fim, também ensina o jurista a aplicar as normas jurídicas ao caso concreto, ou seja, a transformar as normas jurídicas gerais e abstratas em normas jurídicas individuais e concretas.
Nossas postagens, até o presente momento, enfrentam, sobretudo, a questão da identificação do direito. Vimos que o direito corresponde a um fenômeno normativo, entre outros fenômenos normativos culturais; vimos que se trata de uma palavra polissêmica e de um fenômeno histórico; por fim, vimos que é marcado por três grandes dicotomias.
As normas jurídicas do direito objetivo permitem aos juristas identificar os direitos subjetivos de cada uma das partes envolvidas em um conflito. A norma traz uma medida de valor que incorpora significados ao fato social. Ou seja, podemos olhar para um fato e interpretá-lo de diversas maneiras. O jurista buscará significados para esse fato que decorram das normas jurídicas.
Assim, um aluno, em uma sala de aula pode levantar o braço. Isso é um fato. Seu significado depende do universo normativo no qual venhamos a inseri-lo. Podemos pensar nas normas costumeiras. Duas interpretações, então, tornam-se possíveis: primeira, o aluno simplesmente está com preguiça, pois conforme o costume, pessoas com preguiça “espreguiçam”, levantando os braços; segunda, o aluno deseja se manifestar oralmente, pois conforme o costume, alunos que desejam fazer uso da palavra em uma aula, levantam o braço para pedir autorização ao professor para falar. Podemos, ainda, pensar que o professor tenha solicitado um voluntário para realizar determinado trabalho; agora, o braço levantado passa a indicar que o aluno se candidata ao afazer.
Pois bem, as normas jurídicas trazem critérios para os juristas interpretarem os fatos sociais, identificando, entre as pessoas envolvidas, aquelas que possuem direitos subjetivos e aquelas que estão sujeitas a obrigações. Aliás, convém destacar que quando um cliente procura um advogado, ele espera que seu advogado lhe diga quais são seus direitos e suas obrigações, ou seja, que dê um significado jurídico a suas relações sociais, partindo do universo do direito objetivo. O cliente não espera que o advogado dê um significado costumeiro, filosófico ou religioso para suas relações sociais.
Constatamos, assim, que a norma jurídica é um elemento essencial nesse processo, pois é a partir dela que o jurista pode afirmar quais são os direitos subjetivos e as obrigações das pessoas envolvidas em uma relação social. Mas, efetivamente, o que faz de uma norma ética uma norma jurídica? Há alguma condição comunicacional que possa dar à norma esse caráter de jurídico?
Analisando as características distintivas das normas éticas, verificamos que todas elas estão presentes nas normas jurídicas: além de serem, como quaisquer normas éticas, imperativas, violáveis e contrafáticas, são também heterônomas, coercíveis, bilaterais e atributivas. Mas podemos abordar a questão sob o ponto de vista da teoria da comunicação.
Analisamos as normas éticas, de um modo geral, sob o ponto de vista comunicativo. Constatamos que dois requisitos são necessários: a mensagem revela um comando, um texto reduzível a um dever ser; o emissor da mensagem deve possuir um grau mínimo de autoridade, reconhecida pelo receptor.
A autoridade do emissor, assim, é condição essencial para diferenciarmos uma mensagem qualquer de uma mensagem normativa. A questão agora é mais específica, como suscitada atrás: difereciar a norma ética religiosa, costumeira ou moral da norma ética jurídica.
Tércio S. Ferraz Júnior afirma que a comunicação sempre transcorre em dois níveis: o relato e o cometimento. O relato corresponde ao nível da mensagem, aquele no qual se manifesta o comando, o dever ser; o cometimento, por seu turno, corresponde ao nível da relação social entre os comunicadores, no qual se manifesta a autoridade do emissor.
Devemos localizar a diferença entre a norma jurídica e outras normas éticas no cometimento. Os comunicadores normativos sempre são marcados pela diferença, pois um possui autoridade e o outro não, e pela complementaridade, um cria o comando e o outro se sujeita a ele (ou o desobedece e assume os riscos da desobediência). A autoridade corresponde à soma da diferença e da complementaridade.
Toda relação de autoridade exige uma confirmação social. Um emissor passa a ter autoridade se a coletividade na qual está o reconhece como tal. Para que uma pessoa crie uma norma, é necessário que seu comando (dever ser) pressuponha a aceitação social de sua autoridade. O receptor do comando pode desconsiderar a mensagem como norma se a autoridade do emissor for desconfirmada por terceiros.
Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma coisa. O destinatário dessa mensagem irá encará-la como norma ou não, caso deseje fazer aquilo de que está proibido, na medida em que verificar o reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. Se outras pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibição, então irá aceitara mensagem como uma norma e pensar se vale à pena desobedecê-la ou não. Todavia, se outras pessoas não reconhecerem o emissor como autoridade, sua mensagem será desconsiderada enquanto norma, não sendo levada a sério.
Em alguns casos, há de se notar, a autoridade já está pré-confirmada pela sociedade. Existe um consenso, uma pressuposição social, de que determinados emissores possuem autoridade para a criação de normas em certos assuntos. Esses emissores estão institucionalizados. É o caso dos pais em relação aos filhos: a sociedade pressupõe que os pais tenham autoridade em relação aos filhos para criarem normas que dirijam suas condutas. Também podemos citar os educadores em relação aos alunos, ou os líderes religiosos em relação a seus seguidores.
Aqui chegamos ao ponto diferenciador, segundo Tércio S. Ferraz Júnior. As normas jurídicas são aquelas normas éticas criadas por emissores cuja autoridade está institucionalizada em um grau máximo. Em outras palavras, a diferença entre uma norma ética qualquer e uma norma ética jurídica está no grau de autoridade pressuposta pela sociedade: se esse grau for o maior reconhecido socialmente, então as normas criadas por esse emissor serão encaradas como jurídicas.
A maior autoridade reconhecida socialmente, hoje, em nosso país, é o Estado. As mensagens criadas pelo Estado que possam ser reduzidas a um dever ser são vistas não apenas como normas éticas quaisquer, mas, especificamente, como normas jurídicas. Enquanto o Estado for reconhecido como a maior autoridade no território brasileiro, suas normas continuarão a ser aceitas como jurídicas; caso surja outra autoridade superior ao Estado em nosso território, então as normas estatais deixarão de ser vistas como jurídicas e as normas dessa nova autoridade ganharão tal contorno.
O Estado, assim, cuja autoridade está institucionalizada em grau máximo, cria normas jurídicas que formam o direito objetivo. A partir dessas normas, as pessoas, em suas relações sociais, passam a ter seus direitos subjetivos garantidos pelo Estado. Isso cria, em toda relação jurídica, uma situação de metacomplementaridade.
Se afirmamos que a relação de autoridade entre o emissor de uma norma ética e seu receptor é complementar porque um cria um comando e o outro deve obedecer a tal comando (complementando-o, pois), devemos então considerar a relação jurídica como duplamente complementar, ou metacomplementar, como dito acima.
A norma jurídica, criada pelo Estado, atribui a uma pessoa autoridade para exigir um comportamento de outra pessoa, havendo uma complementaridade entre eles. Por exemplo, se Fulano é credor de uma quantia em dinheiro de Beltrano, ele possui autoridade, derivada das normas jurídicas, para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve realizar esse pagamento; há, portanto, uma complementaridade. Por detrás dessa relação, há outra complementaridade, derivada do Estado, que garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. Assim, caso Beltrano não respeite a autoridade de Fulano, estará sujeito à autoridade do Estado, que irá obrigá-lo a pagar a dívida.
A metacomplementaridade corresponde à atributividade, analisada nas características distintivas das normas éticas: a normas jurídicas conferem uma exigibilidade garantida a determinadas pessoas.
É importante ainda mencionar que não existe relação de autoridade institucionalizada em um grau infinito. Isso significa que a sociedade sempre pressupõe autoridade a um emissor dentro de certos limites, que se manifestam no conteúdo das normas. Em outros termos, nenhum emissor pode criar normas sobre tudo, mas apenas sobre determinados temas.
A sociedade pressupõe a autoridade de um professor para criar normas disciplinares em sala de aula, por exemplo. O professor pode exigir que os alunos, durante sua exposição, permaneçam em silêncio ou não se levantem sem motivos. Todavia, a autoridade do professor não é pressuposta para fora dos limites do estabelecimento de ensino. O professor não pode exigir que os alunos permaneçam em silêncio em suas residências ou fora das dependências do estabelecimento.
Nem mesmo o Estado, cuja autoridade é pressuposta em grau máximo, pode criar normas sobre todos os assuntos. Há limites. Tais limitações decorrem dos valores que a sociedade reputa mais importantes e de suas interpretações ideológicas. A sociedade espera que o Estado crie normas que estabeleçam diretrizes para a conduta humana no sentido de concretizarem tais valores, nunca de os violarem. Se o Estado elabora normas que violam esses valores, então sua autoridade será questionada, deixando de ser pressuposta.
A sociedade, por exemplo, espera que o Estado crie normas para concretizar um valor como o respeito à integridade física dos indivíduos. Se uma lei for aprovada que determine a amputação de um dedo de cada pé das pessoas, essa lei será considerada absurda e a autoridade do Estado para criá-la será questionada.
A Constituição Federal estabelece grande parte dos limites da autoridade estatal, transformando a pressuposição social em normas jurídicas fundamentais. Mas, ainda assim, podem ocorrer situações não previstas pela Constituição, ou situações que revelem conflitos de valores, nas quais a autoridade deixe de ser pressuposta e seja colocada em questão.
Nesta postagem, de um modo zetético, refletimos sobre a norma jurídica, mostrando sua importância para a ciência dogmática do direito, analisando-a sob o ponto de vista da teoria da comunicação e mostrando que há limitações valorativas para seus conteúdos.
Referências:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.1)
32 - Norma jurídica: estrutura
A norma jurídica é um fenômeno comunicativo complexo. Em seu cometimento, há uma relação de autoridade institucionalizada em seu grau máximo, protagonizada pelo Estado. Essa relação de autoridade manifesta-se, no relato, por meio de funtores, quais sejam: é permitido, é proibido ou é obrigatório. Além disso, o relato descreve ações, eventualmente apresenta suas condições e descreve suas consequências.
A dogmática jurídica simplifica essa realidade complexa e foca sua análise no texto normativo, tomando, por exemplo, a lei e seus artigos como objeto de estudo e como ponto de partida para a produção de decisões. Esse texto apresenta três elementos essenciais: 1. O caráter vinculante; 2. A hipótese normativa; 3. A consequência jurídica.
O caráter vinculante da norma jurídica, em verdade, encontra-se no seu cometimento: deriva da relação de autoridade entre os comunicadores, que vincula o comportamento do receptor à consequência estabelecida pelo emissor. Essa relação de autoridade penetra no texto, conforme dito inicialmente, transformando-se em um dever ser (dada uma situação hipotética, algo deve ser permitido, proibido ou obrigatório). A norma, assim, vincula uma consequência a uma hipótese, estabelecendo que, se ocorrer a hipótese, a consequência deve ser concretizada.
A hipótese normativa recebe inúmeras designações na ciência do direito: tipo legal, hipótese de incidência, fato tipo, facti species. Basicamente, todas descrevem fatos ou atos jurídicos hipotéticos, ou seja, que podem ocorrer. Podemos, sinteticamente, dizer que os fatos jurídicos são fenômenos que ocorrem sem a manifestação da vontade humana e que levam a consequências previstas nas normas jurídicas (por exemplo, a queda de um raio que cause um dano à rede elétrica e a consumidores de eletricidade). Já os atos jurídicos são acontecimentos provocados pela vontade humana e que, se ocorrerem, devem levar a consequências jurídicas (por exemplo, a celebração de um contrato válido tem por consequência que suas cláusulas devem ser cumpridas pelas partes).
A consequência jurídica é o resultado previsto pela norma jurídica para o ato ou fato descrito em sua hipótese. Como a norma traz uma medida socialmente desejável de valor que deve ser realizado nos comportamentos humanos, ela limita as possibilidades de determinadosacontecimentos, para concretizar tal valor. Assim, por exemplo, dado o valor propriedade privada, se uma pessoa adquirir a propriedade de um bem, a consequência dessa aquisição será a obrigação imposta a todas as demais pessoas de respeitarem essa propriedade.
Caso a consequência de uma norma jurídica não seja respeitada, surge uma nova norma, chamada sanção. Será que a sanção é parte integrante da norma jurídica, ou será que existem normas jurídicas sem sanção?
Tal debate revela posicionamentos quanto à natureza do próprio direito. Um jurista como Kelsen, por exemplo, não admite que existam normas jurídicas desprovidas de sanção. Ao contrário, afirma que a sanção é o elemento fundamental da norma jurídica, que estabelece punições a comportamentos que não ocorrem. Algumas normas, porém, são interpretativas, apenas determinando o sentido de outras. Elas, por não apresentarem sanções, deixam de ser jurídicas?
Kelsen afirma que continuam a ser jurídicas, mas são consideradas normas dependentes, pois referem-se a outras, que possuem sanção. Daí surge novo problema: e as normas de competência, que delimitam a competência de funcionários públicos, por exemplo, são jurídicas? Tais normas não possuem sanção e não se referem a outras.
Também aqui cabe uma objeção: haveria uma sanção implícita nas normas de competência. Trata-se da pena de nulidade. Se um funcionário público age sem ter competência para fazer algo, seu comportamento será considerado nulo. Outros pensadores, todavia, alegam que a nulidade não é uma sanção, pois não pune o autor do ato, mas apenas desfaz o ato.
Daí surgir outra reflexão: será que todas as normas jurídicas pretendem desencorajar comportamentos, punindo aqueles que os pratiquem? As normas jurídicas não podem, ao contrário, estimular determinadas condutas, que podem ou não ser realizadas, mas, caso realizadas, geram benefícios a seus agentes?
Aqui entra a perspectiva, muito difundida no presente, de que a sanção não é, necessariamente, uma punição. Pode haver a sanção punitiva, mas também há bastantes normas que estipulam sanções premiais, atribuindo um benefício caso a consequência da norma jurídica se concretize. Tal perspectiva alarga o conceito de sanção e não considera o direito apenas um instrumento de ameaças, mas também um agente que promove a transformação social.
Ora, isso leva a mais uma reflexão: considerar a sanção, sobretudo em seu sentido penal, elemento essencial da norma jurídica revela uma concepção do direito enquanto fenômeno coativo. Não haveria direito se a violência estatal não fosse exercida. Cada norma jurídica, assim, preveria uma violência específica. Porém, o direito pode ser visto não como violência concreta (coação), mas como sua ameaça (coerção). O essencial do direito não seria a punição aplicada, mas a possibilidade de, eventualmente, fazê-lo. Mais importante do que existir uma sanção para cada norma jurídica seria a existência de autoridade no cometimento da relação comunicativa que cria tais normas.
Independentemente da posição, o debate é acalorado. Podemos considerar todos os argumentos válidos, mas parece mais plausível considerar o direito um fenômeno coercível, cuja ameaça de sanção aparece em muitas normas, mas não necessariamente em todas.
Outra discussão que envolve a norma jurídica diz respeito a algumas de suas características: será que toda norma jurídica deve ser bilateral, geral e abstrata?
Enquanto norma ética, não resta dúvidas de que a norma jurídica é socialmente bilateral. Só podemos falar de normas éticas em situações sociais, que envolvem mais de uma pessoa, nunca em situações unilaterais. Mesmo normas jurídicas que qualificam uma pessoa, por exemplo, dizendo que se trata de alguém capaz, somente faz sentido se colocada em um contexto no qual essa pessoa irá se relacionar com outras.
Por outro lado, a norma jurídica também é axiologicamente bilateral. Os valores impostos pelas normas jurídicas às relações sociais não trazem o bem para apenas um dos sujeitos, mas perseguem, sempre, o bemde ambos e, acima disso, o bem comum. Ainda que uma norma imponha deveres a uma das partes e dê poderes à outra, fará isso porque é o melhor não para a pessoa que recebeu os poderes, mas para a sociedade toda.
Já a generalidade da norma jurídica é questionável. Uma norma jurídica será geral caso refira-se a uma quantidade indeterminada de destinatários. As leis são exemplos de normas jurídicas rotineiramente gerais, pois costumam referir-se a todas as pessoas. Porém, há outras normas jurídicas que se referem, em regra, a pessoas determinadas, sendo, portanto, individuais. É o caso das sentenças, normas jurídicas que se referem às partes do processo, ou dos contratos, normas jurídicas que se referem aos contratantes.
Quanto à abstração, também não parece ser um requisito da norma jurídica. As normas jurídicas abstratas, novamente como costumam ser as leis, referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. As normas de direito do consumidor, por exemplo, referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. Outras normas jurídicas, como as sentenças e os contratos, referem-se, usualmente, a fenômenos sociais concretos, como uma relação social específica ou um conflito específico.
Se devemos considerar, portanto, que as normas jurídicas são bilaterais, quer social, quer axiologicamente, não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. Vimos que podem ser individuais e concretas.
Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas, cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta.
A norma de organização é aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competências; 3. O direito, disciplinando a identificação, a modificação e a aplicação das normas jurídicas.
Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B. Note que o fato A não é hipotético, mas concreto.
Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. Constatada a existência de Poderes da União, afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si.
Quanto à abstração, também não parece ser um requisito da norma jurídica. As normas jurídicas abstratas, novamente como costumam ser as leis, referem-se a fenômenos sociais em sua universalidade. As normas de direito do consumidor, por exemplo, referem-se a todas as relações entre consumidores e fornecedores. Outras normas jurídicas, como as sentenças e os contratos, referem-se, usualmente, a fenômenos sociais concretos, como uma relação social específica ou um conflito específico.
Se devemos considerar, portanto, que as normas jurídicas são bilaterais, quer social, quer axiologicamente, não podemos afirmar que sejam apenas gerais e apenas abstratas. Vimos que podem ser individuais e concretas.
Miguel Reale afirma que existem dois tipos básicos de normas jurídicas, cada uma estruturada de modo próprio: normas de organização e normas de conduta.
A norma de organização é aquela que, como o nome indica, organiza: 1. O Estado, estruturando e regulando o funcionamento de seus órgãos; 2. Os poderes sociais, fixando e distribuindo capacidades e competências; 3. O direito, disciplinando a identificação, a modificação e a aplicação das normas jurídicas.
Sua estrutura lógica revela a existência de um juízo categórico, ou seja, a norma constata que algo existe e estabelece uma consequência que deve ser respeitada. Pode ser representada pela fórmula: A dever ser B. Note que o fato A não é hipotético, mas concreto.
Um exemplo de norma de organização é o artigo 2º da Constituição Federal. Constatada a existência de Poderes da União, afirma-se que devem ser independentes e harmônicos entre si.
33 - Norma jurídica: classificação
Diversos são oscritérios utilizados para classificarem-se as normas jurídicas. Adotaremos a perspectiva de Tércio S. Ferraz Júnior, a partir de critérios gerais sintáticos, semânticos e pragmáticos.
Sob o ponto de vista sintático, as normas são analisadas comparativamente umas às outras. Nessa perspectiva, a primeira classificação foca a relevância de uma norma em relação a outras, denominando-as primárias ou secundárias.
Para a doutrina tradicional, as normas primárias seriam aquelas correspondentes à endonorma, ou seja, que estabelecem uma hipótese normativa e uma consequência. As normas secundárias, vistas como menos relevantes, trariam a perinorma, estabelecendo sanções em caso de violação à endonorma.
Kelsen, porém, inverte a avaliação das normas e passa a designar a perinorma como primária e a endonorma como secundária. Isso se deve ao fato de o jurista austríaco considerar a sanção elemento fundamental do direito, sem o qual uma norma jurídica está incompleta.
Hoje talvez o significado de norma primária mais aceito seja aquele que corresponde às normas de conduta de Miguel Reale, ou seja, norma cujo objeto é um ato hipotético. Já a norma secundária seria aquela cujo objeto é outra norma, cumprindo papel semelhante a uma norma de organização.
Tal consideração deriva da obra de Hart, famoso jurista que trata da classificação acima. Segundo ele, se o direito possuísse apenas normas primárias (de conduta), enfrentaria três sérios problemas: a estática, a ineficiência e a incerteza.
Como as normas são criadas em um momento histórico específico e a sociedade evolui, o direito tornar-se-ia desatualizado caso permanecesse estático, não prevendo mecanismos de atualização. Pois as normas secundárias de câmbio tratam da criação de novas normas jurídicas, da modificação das existentes e, eventualmente, da revogação das mesmas. São normas que dizem como as leis são criadas, por exemplo.
Tendo-se em vista que a norma jurídica é uma espécie de norma ética, é caracterizada pela violabilidade. Se o direito possuísse apenas normas primárias, esse índice de violação aumentaria significativamente, pois as pessoas poderiam deixar de cumprir as normas por não haver mecanismos de punição. Para evitar isso, surgem as normas secundárias de adjudicação, trazendo mecanismos para se apurarem as violações às normas jurídicas e criarem-se normas jurídicas individuais e concretas, como as sentenças, que punem os infratores. As regras processuais são exemplos de normas desse tipo.
Por fim, se o direito fosse apenas um conjunto de normas primárias, seria difícil a identificação das normas jurídicas e, eventualmente, a adoção de critérios seguros que permitissem sua interpretação. Surgem, assim, as normas secundárias de reconhecimento, trazendo critérios para identificarmos uma norma como jurídica ou não, ou ainda para interpretarmos o significado das normas existentes. Muitas normas constitucionais funcionam como normas dessa espécie, pois permitem a delimitação do sistema jurídico, determinando quais são seus elementos e afastando a incerteza.
Comparando-se as normas, podemos classificá-las quanto à subordinação em normas-origem e normas-derivadas. Em tese, trata-se de um critério simples: a norma-origem é aquela da qual surgem normas-derivadas e a norma-derivada é aquela que se origina de uma norma-origem.
É preciso, contudo, ficar atento para a relatividade do critério. Uma norma pode ser origem se comparada a outra e pode ser derivada se comparada a uma terceira. Por exemplo, a lei ordinária é norma-origem de sentenças e contratos; mas é norma-derivada da Constituição Federal.
Duas questões podem ser suscitadas. Primeiro, há hierarquia entre as normas-origem e derivadas? No direito, devemos admitir que sim. A norma-origem é superior hierarquicamente em relação a suas normas-derivadas. Na prática, isso significa que uma norma-derivada jamais pode violar os preceitos previstos na norma-origem, sob pena de ser considerada inválida. Assim, no exemplo acima, a lei ordinária não pode violar a Constituição Federal; a sentença e o contrato, por sua vez, não podem violar a lei ordinária e, menos ainda, a Constituição Federal. O direito, pois, organiza-se de modo hierárquico.
Outra questão concerne ao topo da hierarquia. Há uma norma-origem das normas-origem? Essa última norma é a Constituição Federal? Embora a questão possa ser enfrentada em termos teóricos na análise do ordenamento jurídico, podemos constatar, na prática jurídica, que a Constituição é tomada como a norma superior do direito, não se questionando quanto a sua subordinação a outras normas.
Quanto à estrutura das normas jurídicas, podemos classificá-las em autônomas e dependentes. As normas autônomas são aquelas que possuem um significado completo; as normas dependentes exigem outras normas para completarem seu significado.
Podemos especificar o critério afirmando que as normas autônomas apresentam, de modo implícito ou explícito, em seu texto, a endonorma e a perinorma, tornando-se autossuficientes. As normas dependentes, porém, apresentam ou somente a endonorma ou somente a perinorma, exigindo a leitura de outro texto, em outro artigo ou em outra lei, para completar o sentido da norma.
Os romanos classificavam as normas analisando a consequência estabelecida pela perinorma (ou, simplesmente, a sanção) em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. O critério é a modalidade de sanção estabelecida: punição e/ou nulidade.
As normas mais que perfeitas estabelecem, na perinorma, uma punição e uma nulidade para o ato praticado. Um exemplo é a proibição de uma pessoa casada casar-se novamente. Essa pessoa será punida por bigamia e seu novo casamento será considerado nulo.
As normas perfeitas são aquelas que apenas restabelecem a situação anterior, abalada pelo agente que praticou um ato ilícito. Portanto, estabelecem apenas uma nulidade como consequência, na perinorma. Um exemplo é a anulação de um contrato assinado por menor que venha a trazer prejuízos a seu patrimônio, inexistindo punição a tal menor.
Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punição para a pessoa que pratica o ato, mas não o anulam. Podemos exemplificar citando uma pessoa que se case após tornar-se viúvo, sem completar o processo de inventário e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela será punida ao ser obrigada a adotar o regime da separação total de bens no segundo casamento, o qual será válido.
As normas imperfeitas, curiosamente, não apresentam nem punição nem nulidade, não possuindo uma perinorma. Um exemplo é a norma jurídica que obriga a pagar dívidas de jogo ou dívidas prescritas. Não há qualquer sanção para a pessoa que não as pague. Porém, uma vez que forem pagas, não poderão ser restituídas, pois somente deve ser restituído aquilo que se paga indevidamente.
Semanticamente, analisam-se as normas quanto ao objeto normado. Pensando nos destinatários das normas jurídicas, podem ser gerais, particulares ou individuais.
As normas gerais são aquelas que se destinam à universalidade dos membros da sociedade, regendo comportamentos de uma quantidade indeterminada de pessoas. Normas que regem a conduta de todos os brasileiros, por exemplo, são gerais.
As normas jurídicas podem ser individuais. Neste caso, destinam-se a uma quantidade determinada de pessoas, regendo seus comportamentos específicos. É o caso, comumente, de uma sentença ou de um contrato.
Em um patamar intermediário surgem as normas particulares. São aquelas que regem o comportamento de um quantidade indeterminada de pessoas, mas pertencentes a uma categoria especial. Podemos pensar nas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou do Estatuto do Idoso. Todavia, uma diferenciação neste sentido é bastante problemática, devendo objetar-se que, em última instância, ainda se trata de normas gerais.
Pensando na matéria regida pelas normas jurídicas, podem ser abstratas ou concretas. As normas abstratascriam hipóteses normativas que se referem a situações não contabilizáveis, prevendo-as hipoteticamenteem sua universalidade. As normas concretas são aquelas cuja hipótese normativa se refere a um caso ou a uma quantidade delimitada de casos, que se tornam, assim, concretos.
Ainda dentro desse critério, podemos dividir as normas conforme consagrem uma regra geral, uma regra especial ou uma regra excepcional. As normas que consagram uma regra geral estabelecem, universalmente, uma consequência para todas as hipóteses previstas em seu texto.
As normas especiais, por seu turno, não violam a regra geral, mas manifestam-se sobre determinados casos ou grupos de um modo adaptado às circunstâncias ou às exigências específicas. Podemos imaginar um exemplo em uma sala de aula: a regra geral proíbe os alunos de se levantarem durante a aula; a regra especial traz consequências mais graves para os alunos da primeira fileira que se levantarem durante a aula, tendo-se em vista sua condição específica (prejudicariam todos os demais). Note-se que ela não contraria a regra geral, mas, no caso, termina por reforçá-la.
Já a norma excepcional, ao contrário, contraria a regra geral, criando um tratamento diferente daquele previsto para as situações abstratas. O comportamento da pessoa em situação excepcional, não fosse por tal regra, seria considerado ilícito. Voltemos ao exemplo: a regra excepcional, na sala de aula, poderia autorizar os alunos da última fileira a se levantarem para copiarem o conteúdo do quadro. A regra geral continua proibindo todos os alunos de se levantarem; porém, um tratamento excepcional, em virtude das circunstâncias, é dado aos alunos da última fileira.
Analisando-se o espaço de incidência da norma jurídica, podemos classificá-las em internas, se incidirem dentro das fronteiras de um determinado Estado, ou externas, se incidirem fora das fronteiras do Estado. Como regra, os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territórios. Excepcionalmente, surgem regras que regem comportamentos fora desses territórios. É o caso, por exemplo, da Espanha, que pune crimes contra os direitos humanos praticados em qualquer local do mundo.
As normas internas podem incidir em todo o território nacional, sendo chamadas de federais ou nacionais. Caso a incidência se dê somente nos limites de um Estado-membro (como o Estado de São Paulo, por exemplo), tratar-se-á de uma norma estadual. Já as normas que somente regem comportamentos nos limites de um município, são municipais.
Ainda podemos analisar, semanticamente, as normas quanto ao tempo de vigência (de produção de efeitos). Podemos focar o término ou o início da produção de efeitos das normas.
Quanto ao término, as normas jurídicas podem ser permanentes, caso não prevejam um prazo para o término de seus efeitos, ou temporárias, caso esse prazo exista. Como regra, as normas jurídicas são permanentes. Podem ser temporárias simplesmente porque afirmam por quanto tempo irão produzir efeitos, estabelecendo uma data ou um período determinado após os quais deixarão de reger os comportamentos humanos. Mas também podem ser temporárias porque destinam-se a reger relações sociais durante determinado evento ou durante algum fenômeno, havendo apenas uma estimativa quanto ao final de sua vigência. É o caso de uma eventual norma jurídica destinada a reger determinada situação durante a Copa do Mundo, ou outra norma que proíba o consumo de determinado alimento durante uma epidemia bacteriológica.
Quanto ao início da produção de efeitos, as normas podem ser imediatas, quando podem começar a reger os comportamentos humanos logo após publicadas, ou mediatas, quando requerem um lapso temporal entre sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Esse lapso temporal chama-se vacatio legis e deve ser expressamente previsto na norma. Sua finalidade é permitir que a sociedade e o Estado se preparem para a nova norma.
Há ainda a possibilidade de classificarmos as normas pragmaticamente, analisando-se a função que cumprem. O primeiro critério foca a força de incidência das normas.
Aqui, as normas podem ser classificadas como imperativas ou cogentes, quando estabelecem comportamentos obrigatórios ou proibidos, não podendo ser afastadas pela vontade das partes, ou como dispositivas, quando estabelecem comportamentos permitidos, podendo ser afastas pela vontade das partes. O pagamento de um tributo é uma norma cogente; a adoção de um regime de separação de bens no casamento, salvo exceções, é uma norma dispositiva.
Pensando no direito privado, é comum encontrarmos normas classificadas como de ordem pública ou de ordem privada. As normas de ordem pública são cogentes e trazem disposições que devem prevalecer ante a vontade das partes; as normas de ordem privada são aquelas dispositivas, podendo deixar de ser cumpridas pelas partes.
Um segundo critério pragmático é a finalidade da norma. Algumas normas têm por finalidade reger comportamentos, sendo classificadas, como já apresentado, como normas de conduta ou de comportamento; outras normas apenas apresentam diretrizes, intenções, objetivos gerais a serem alcançados pelo Estado, sendo chamadas de normas programáticas (pois exigem um programa para serem executadas pelo Estado).
Devemos fazer um destaque especial à classificação das normas constitucionais, proposta por José Afonso da Silva, conforme a eficácia. Haveria normas de eficácia plena, aplicáveis direta, imediata e integralmente, podendo fundamentar petições iniciais e delimitar comportamentos sociais. Outras normas, porém, seriam de eficácia contida, sendo regras de eficácia plena até o surgimento de outras normas que as limitam (é o caso dos incisos VIII e XIII do art. 5º da Constituição Federal). Ainda haveria normas constitucionais de eficácia limitada, que não seriam diretamente aplicáveis, exigindo uma ação estatal ou a criação de novas regras para serem executadas. Tais normas poderiam ser de princípio institutivo, prevendo a criação de órgãos estatais, ou de princípio programático, traçando diretrizes de atuação para o Estado (como o inciso XX do art. 7º da Constituição Federal).
O último critério pragmático foca o funtor da norma jurídica. O funtor é aquela palavra que expressa a relação de autoridade do cometimento da norma jurídica. No relato, essa relação de autoridade transforma-se em um dever ser, ou seja, em um comando que estabelece uma hipótese e liga a ela uma consequência.
Entre a hipótese normativa e a consequência jurídica surge o funtor, expressando a autoridade do emissor. O funtor pode ser: permitido, proibido ou obrigatório. Daí podermos classificar as normas em permissivas, proibitivas ou obrigatórias (ou preceptivas).
Convém destacar que os funtores podem estar implícitos nas normas, devendo ser identificados pelos juristas. Além disso, uma norma obrigatória pode ser considerada proibitiva em sentido diverso. Por exemplo, uma norma que proíbe as pessoas de fumarem em locais públicos obriga as mesmas a não fumarem.
Com isso, esperamos ter apresentado, nesta postagem, os principais critérios de classificação das normas jurídicas. Outros critérios existem e outras abordagens são possíveis, pois a ciência dogmática do direito busca, prioritariamente, resolver conflitos e não estruturar-se de modo perfeito e irrefutável.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições X e XI)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (p. 93-132) (4.1 a 4.2.2)
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: saraiva, 2009. (cap. IX e cap. XI)
34 - Chegando ao ordenamento
Os profissionais do direito como advogados, juízes e promotores dedicam-se a uma atividade cotidiana que, em última instância, leva à produção de normas jurídicas. Seja de modo direto ou indireto, tais profissionais, geralmente, produzem contratos, sentenças e leis.
Um advogado, por exemplo, pode passar toda sua vida profissional elaborando “peças processuais”, ou seja, elementos que são agregados, no curso de um processo, à sentença,espécie de norma jurídica de efeitos concretos e individuais. Já a sentença, embora elaborada diretamente pelo juiz, é fruto desse processo, incorporando em si os elementos contidos no mesmo.
É importante salientar, pois, que há uma característica inerente a todas as normas jurídicas produzidas pelo direito: elas adotam uma matéria-prima comum, constituída de outra ou outras normas também jurídicas. Em outras palavras, toda nova norma jurídica (contrato, lei ou sentença) é produzida a partir do conteúdo de outra norma jurídica superior.
Assim, quando um advogado elabora um contrato de compra e venda, adota, como matéria-prima, o conteúdo de normas jurídicas contidas em algumas leis, como o Código Civil. O advogado adapta as normas jurídicas gerais e abstratas do Código Civil para a relação negocial concreta, elaborando normas jurídicas específicas para as partes do contrato e seus interesses reais. O contrato é produzido, portanto, a partir do conteúdo do Código Civil.
O mesmo raciocínio podemos aplicar para a produção de uma sentença. Nesse caso, após um processo produtivo, o juiz, em seu momento final, adapta as normas jurídicas legais, de cunho geral e abstrato, às partes envolvidas na discussão judicial, criando normas jurídicas individuais e concretas que se materializarão na sentença. Desse modo, a sentença é produzida a partir das leis e da Constituição Federal, fontes de normas jurídicas.
Pois bem, se os profissionais do direito, de modo geral, produzem novas normas jurídicas a partir de outras já existentes, podemos notar que é fundamental, para eles, saber identificar uma norma como jurídica. A atividade do jurista depende disso.
Podemos criar uma metáfora. Suponhamos que um empresário more sozinho num bosque e tenha uma empresa de sucos de maçã, sendo também seu único funcionário. Qual o produto de sua empresa? O suco de maçã. Qual a matéria-prima? As maçãs. Ora, suco de maçã somente pode ser feito a partir de maçãs. Para tal empresário, é indispensável saber identificar, entre as árvores do bosque, quais são as macieiras, para poder colher as maçãs. Para ele, de nada servem as laranjas, as peras, os abacaxis e quaisquer outras frutas. Colher frutas erradas inviabiliza a sua produção, colocando sua empresa em risco.
Ora, o jurista equivale ao produtor de sucos de maçã. Seu produto, todavia, como notado, é a norma jurídica. Assim como o produtor de sucos de maçã precisa saber diferenciar as frutas, o jurista precisa saber diferenciar as normas. Para o jurista, não interessam as normas éticas morais individuais, morais sociais ou religiosas; apenas interessam as jurídicas.
O primeiro grande desafio com o qual o profissional do direito se depara, portanto, é a identificação do direito, mais precisamente, a identificação de uma norma como jurídica, diferenciando-a das demais normas. A importância dessa identificação é dupla, pois, conforme visto, o jurista deve adotar a norma jurídica como matéria-prima e deve ser capaz de produzir outra norma que também seja jurídica. Deve, assim, identificá-la no início e no final do procedimento, para ter a certeza de, efetivamente, elaborar um contrato ou uma peça processual (ou sentença).
Podemos sintetizar o raciocínio: o profissional do direito trabalha, usualmente, elaborando normas jurídicas (contratos e sentenças). Essas normas são elaboradas a partir de outras normas jurídicas (leis). Identificar as normas como jurídicas é importante para começar o trabalho com segurança e para, no final, ter a certeza de tê-lo feito de modo satisfatório.
Já vimos que as normas jurídicas possuem características próprias e podem ser analisadas sob o prisma comunicativo. Mas existe uma forma ainda mais usual para a identificação de uma norma jurídica: a análise de sua validade. Uma norma é jurídica se puder ser considerada válida; não é jurídica, por outro lado, se não puder ser considerada válida. O conceito de validade, que será melhor analisado em postagens futuras, indica, simplesmente, que a norma em análise pertence a um conjunto próprio, ao qual chamamos de ordenamento jurídico.
Seguindo o raciocínio acima, podemos afirmar que a norma será identificada como jurídica se pertencer ao ordenamento jurídico. Nesse caso, será classificada como válida.
Vejamos um exemplo, adaptando outro similar de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Imaginemos que um motorista pretende estacionar seu automóvel. No instante em que se prepara para realizar as manobras, um jornaleiro, que trabalha em uma banca de jornal situada na calçada ao lado, afirma que é proibido estacionar ali.
Será que seu comando é uma norma jurídica? Para responder a essa questão, precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado ordenamento jurídico. Se a norma pertence a esse conjunto, será, sob o ponto de vista do direito, válida (e, portanto, jurídica).
Uma mensagem emanada de um jornaleiro determinando que é proibido estacionar ao lado de sua banca pertence ao ordenamento jurídico? Para que isso ocorra, é indispensável que o jornaleiro possua autoridade para criar normas jurídicas sobre o trânsito municipal. E que tenha criado uma norma que parta de outras normas jurídicas.
A resposta, pois, é negativa quanto ao primeiro aspecto. Mesmo que o jornaleiro mostrasse ao motorista uma placa de trânsito com o sinal de proibido estacionar, ele, em si, não teria propriamente criado uma norma jurídica. E a razão disso é que ele não possui autoridade, dada por qualquer norma jurídica, para regulamentar o trânsito urbano.
Podemos nos valer de uma distinção feita por Kelsen, para constatar que o jornaleiro, na verdade, não criou uma norma jurídica, mas apenas uma proposição. A proposição é uma afirmativa que descreve uma norma jurídica, esclarecendo qual o significado de seu comando. Em outras palavras, o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o motorista, esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento naquele local.
As proposições jurídicas são largamente utilizadas pelos professores e cientistas do direito, no momento em que apresentam as normas jurídicas para seus alunos e leitores. Elas podem ser classificadas como verdadeiras ou falsas, na medida em que descrevam de modo correto ou incorreto o comando contido na norma jurídica.
Uma norma jurídica, por sua vez, não pode ser classificada como verdadeira ou falsa. Ela contém um comando que permite, obriga ou proíbe um comportamento. Será, por seu turno, classificada como válida ou inválida, na medida em que, conforme visto, pertença ou não ao ordenamento jurídico.
Devemos, portanto, estudar o ordenamento jurídico, pois nele encontram-se as normas que serão utilizadas pelos juristas em seu cotidiano.
35 - O ordenamento jurídico
O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento. Uma norma que pertence ao ordenamento é considerada válida e, portanto, pode ser qualificada de jurídica; uma norma que não pertence ao ordenamento, por outro lado, é considerada inválida e não-jurídica. Perguntar, sob o ponto de vista do direito, se uma norma é válida, corresponde, portanto, a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurídico.
Como todo conjunto, o ordenamento é composto por elementos. Por exemplo, o conjunto dos algarismos pares é composto pelos elementos 0, 2, 4, 6, 8, combinados em qualquer ordem. Conforme o parágrafo inicial, deduzimos que o principal elemento do ordenamento é a norma jurídica, que pode assumir a forma de lei, sentença ou contrato (entre outras formas).
Mas, por mais simples que seja um conjunto, ele não possui apenas elementos. Há também uma estrutura, que delimita e organiza esses elementos. No caso do exemplo anterior, o conjunto dos algarismos pares possui uma estrutura bastante simples, delimitada pela suas regras de pertencimento: “ser algarismo” e “ser par”. Tais regras dão estrutura ao conjunto, delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem pertencer a ele e quais não podem pertencer. O algarismo 1, por ser ímpar, é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “serpar”; já o número 10 é excluído do conjunto pela regra de pertencimento “ser algarismo”.
Alguns conjuntos tornam-se mais complexos à medida em que aumentam suas regras estruturais. Podemos aumentar a complexidade do conjunto dos algarismo pares acrescentando a regra estrutural “ordenados decrescentemente”. Agora, o conjunto dos “algarismos”, “pares”, em “ordem decrescente” teria uma forma específica: 8, 6, 4, 2, 0. Essa regra estabeleceu uma relação necessária entre os elementos. O algarismo 8 deve iniciar a série; há um único lugar possível para os demais algarismos, sendo o último deles ocupado pelo zero.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior cita como exemplo uma sala de aula. Para que uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar “sala de aula”, é necessário que haja uma estrutura que ordene os elementos presentes no espaço. Se, por exemplo, em uma sala houver carteiras, lousa, alunos e professor, isso não significa, necessariamente, que se trata de uma sala de aula. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto, os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro, não podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. Para tanto, há a necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa, o professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados nas carteiras. Portanto, deve haver relações necessárias entre os elementos.
O ordenamento jurídico é um conjunto de alta complexidade. Isso significa, assim, que além das regras de pertencimento, indicando quais são seus elementos, há outras regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre eles. De um modo genérico, podemos afirmar que existem três grandes grupos de regras estruturais: as regras de coesão, de coerência e de completude.
As regras estruturais de coesão estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica. Entre tais regras, encontra-se a validade, que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. Dela decorre outra regra de grande importância, a hierarquia, estabelecendo que existem normas jurídicas (e, portanto, válidas) superiores e mais fortes, e regras jurídicas inferiores e mais fracas. A produção de novas normas jurídicas é organizada pela regra estrutural das fontes do direito, estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma válida. A produção de efeitos das normas do ordenamento é delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade, especificando as situações em que uma norma pode regular situações no passado ou não. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinâmica do ordenamento, que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto, tornando-se inválida e, logo, deixando de ser jurídica.
A consistência do ordenamento jurídico é obtida pela regra geral da coerência. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resolução de controvérsias com o mínimo de perturbação social, não podem existir duas normas que ofereçam, ao mesmo tempo, uma solução contraditória. Tal situação criaria uma antinomia (conflito de normas) e deixaria o operador do direito e a população em geral sem critérios para seus comportamentos. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminação de uma das normas contraditórias, possibilitando ao direito oferecer uma solução única ao conflito. De um modo geral, a coerência é obtida a partir de outra regra estrutural citada acima, a hierarquia. Embora haja exceções, podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurídicas superiores, ou seja, uma norma inferior não pode, em tese, contradizer outra superior.
Por fim, o ordenamento estrutura-se de modo completo, ou seja, há uma regra estrutural que pressupõe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais, ainda que seja necessária a criação de uma norma jurídica sentencial pelo juiz para suprir a ausência de uma norma jurídica legal. A regra estrutural da completude, assim, estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausência de leis pré-existentes que prevejam uma solução para um conflito social) serão preenchidas pelo juiz, caso a caso. Por outro lado, sob o ponto de vista dos destinatários sociais do direito, a completude manifesta-se na impossibilidade de alegação do desconhecimento da lei.
O ordenamento jurídico, portanto, é um conjunto complexo, cujo principal elemento é a norma válida e cuja estrutura é coesa, coerente e completa.
36 - Validade – reflexões
Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem valor. Ora, valor é uma qualidade que exige comparação: uma coisa somente pode ter valor em relação a outra ou a um critério.
Quando afirmamos que um computador é valioso (tem valor), precisamos especificar em relação a que nos referimos. Um computador pode ter valor em um sentido econômico, comparativamente a outras mercadorias, especialmente a moeda, possuindo, assim, um preço elevado. Mas pode ser valioso em outros sentidos, como sua utilidade ou sua ludicidade.
Afirmar que uma norma é válida, do mesmo modo, corresponde a dizer que ela tem validade ou, simplesmente, valor. Devemos, então, nos perguntar: valor em relação a que?
Se o nosso objeto de estudo é o Direito, nossa resposta à questão acima só pode ser direcionada a ele: uma norma tem validade em relação ao Direito. Pois bem, se o Direito contemporâneo estrutura-se como um ordenamento, ou conjunto de normas jurídicas, podemos concluir que uma norma será válida, juridicamente, caso pertença a esse conjunto. Será, por outro lado, inválida, caso não pertença a ele.
A questão, assim, modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor perante o Direito, deve pertencer ao conjunto de normas jurídicas chamado ordenamento. Pois bem, devemos perguntar: quando uma norma pertence ao ordenamento e se torna válida perante o Direito? Qual requisito deve ser preenchido para dar validade jurídica a uma norma?
Tércio Sampaio Ferraz Júnior apresenta alguns doutrinadores que buscaram uma resposta à indagação. Sob o ponto de vista da semântica, ou seja, analisando-se um signo e seu significado, podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado. A norma, para tais doutrinadores, será válida caso o comportamento nela previsto se concretize na sociedade.
Uma norma que estabeleça ser proibido estacionar em um local será válida, conforme tal ponto de vista, caso seja obedecida e as pessoas não estacionem seus automóveis no ponto indicado. Por outro lado, essa norma será inválida caso as pessoas não a respeitem.
Tal critério de validade é mais frequente em direitos costumeiros. Uma norma costumeira somente pode ser válida perante o direito caso seja, efetivamente, seguida durante um lapso de tempo considerável. Se as pessoas não se comportarem do modo esperado, tal comportamento deixou de ser um costume e a respectiva norma perdeu a validade jurídica.
Imaginemos uma norma jurídica que punisse as pessoas que saíssem nas ruas sem chapéu, fundamentada no costume de usá-lo em ambientes públicos. A partir do momento em que se constata que o comportamento previsto pelo signo normativo não mais ocorre, deixando de ser um costume, podemos concluir: a norma perdeu sua validade. Assim, se as pessoas não saem mais de chapéu nas ruas, concluímos que a norma que obriga seu uso perdeu seu valor jurídico (sob o ponto de vista costumeiro).
O jurista Alf Ross adota uma postura, segundo Tércio, semântica, ao afirmar que a validade de uma norma jurídica depende de sua aplicação pelos tribunais. Seu critério é, em certa medida, costumeiro: a norma será válida se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma, ela perdeu sua validade.
Tal perspectiva semântica é criticada por Hans Kelsen. Se a validade de uma norma dependesse da correspondência entre o comportamento previsto em seu texto e o verificado na realidade, nunca poderíamos saber se uma norma recém-publicadaé válida ou não. Isso prejudicaria a ciência do direito.
Por exemplo, suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de conversar durante as aulas e estabelecendo punições para os mesmos. De acordo com a perspectiva semântica, precisaríamos de algumas semanas após a publicação da norma para avaliar se ela é válida ou não, conforme os alunos façam silêncio ou sejam punidos pela violação. Nunca saberíamos, de imediato, se a lei é válida.
A crítica e o exemplo mostram que o critério semântico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro, porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo. Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados, precisamos de um critério que afirme, com certeza e segurança, quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez.
Kelsen apresentaria um critério, segundo Tércio, sintático, ou seja, comparando signos entre si (e considerando que a norma jurídica é um signo). Para saber se a norma é válida ou não, ele realizaria uma comparação entre normas jurídicas, verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas.
Uma norma será válida, assim, se puder ser inserida no ordenamento jurídico. Isso significa, por seu turno, que a norma estabelece relações de coerência com outras normas superiores. Caso a norma analisada esteja subordinada àquelas superiores a ela, então será válida; do contrário, não será válida (e não será jurídica).
Em momento algum Kelsen analisa a produção de efeitos da norma jurídica. Sob sua perspectiva, tão logo uma lei, por exemplo, seja criada, poderemos afirmar cientificamente se ela é válida ou inválida. Para tanto, basta focarmos seus artigos e constatarmos se eles respeitam os limites traçados pela Constituição. Caso os artigos da nova lei respeitem as diretrizes constitucionais, constataremos que são válidos. Essa constatação será a mesma independentemente de a lei ser respeitada ou aplicada pelos tribunais.
Tércio concorda com a análise de Kelsen. Para ele, a produção de efeitos da norma jurídica consiste em sua eficácia e não em sua validade. Dizer que uma norma é válida corresponde a uma comparação realizada entre normas jurídicas e não entre a norma e a realidade social. Mas ele vai além, instaurando outro critério para averiguação da validade, o critério pragmático.
Considerando a norma enquanto fenômeno comunicativo, ela é criada por um emissor dotado de um grau qualquer de autoridade. Somente emissores dotados de autoridade podem criar normas (possuem o poder para criá-las). No caso da norma jurídica, esse poder deve estar respaldado pelo Estado, transformando-se no grau máximo de autoridade institucionalizada.
Dizer que uma norma é juridicamente válida significa, assim, constatar que a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo Poder Constituinte Originário. Uma norma jurídica contratual será válida, pois, caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade reconhecida pelo Estado para fazê-lo (simplesmente dizemos que o contrato foi celebrado por pessoas capazes). Já uma lei, por sua vez, será válida caso seja elaborada pelo órgão com autoridade reconhecida pelo Poder Constituinte Originário para fazer leis (diremos, no caso, que o órgão é competente).
A validade de uma norma, assim, depende, em primeira instância, da transferência de autoridade. Essa transferência, contudo, costuma ser condicional e limitada. Tais aspectos materializam-se na validade formal e material, como veremos.
Uma autoridade superior, em geral, estabelece condições para constituir uma autoridade inferior, dela derivada. Assim, por exemplo, o Estado estabelece os requisitos para que uma pessoa receba a autoridade (o poder) para criar normas jurídicas sentenciais. Tais requisitos conferem competência à pessoa e a transformam em um juiz de direito. Noutro exemplo, podemos afirmar que o Estado estabelece condições para que as pessoas possam exercer a autoridade (o poder) que recebem, a nascer, para celebrar contratos. Em outras palavras, é necessário que a pessoa seja absolutamente capaz.
Além dessas condições ligadas à pessoa, a autoridade pode estabelecer requisitos quanto ao modo como o ato deve ser praticado pela autoridade inferior. Quando uma lei é elaborada pelo Congresso Nacional, há a necessidade de se seguir estritamente os passos de um processo, sem o qual a norma tornar-se-á inválida. Quando um contrato é celebrado, por sua vez, há a necessidade de as manifestações de vontade serem livres e conscientes, sob pena de invalidade do mesmo.
Verificar se houve o respeito às condições para a transferência de autoridade leva à análise da validade formal das normas jurídicas. Se todos os requisitos estabelecidos pela autoridade superior foram observados, então podemos afirmar que, formalmente, houve a transferência de autoridade (poder) para a criação de uma norma válida.
Nenhuma autoridade, como já vimos, é ilimitada. E toda transferência de autoridade se faz mediante condições e limitações. Se as condições estabelecem requisitos para a criação da norma, as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo. A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores.
Neste momento, falamos em validade material. A norma, para ser válida, além de ser criada por uma autoridade capaz/competente, deve permitir a concretização de determinados valores sociais. Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa análise de seu conteúdo, verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores.
Nesse momento, relacionamos o texto da norma com o texto de todas as outras normas jurídicas preexistentes, sobretudo com aquelas de hierarquia superior. Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada nesse conjunto (o ordenamento) sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores, ou seja, sem gerar antinomias.
Sob o ponto de vista pragmático, portanto, uma norma será juridicamente válida caso a autoridade que a criou tenha preenchido todos os requisitos pessoais e procedimentais para receber, da autoridade jurídica superior (Poder Constituinte Originário/Estado), o poder de criar normas (capacidade/competência)  e tenha exercido esse poder dentro dos limites previamente determinados por tal autoridade superior, conforme estabelecido em seu ordenamento jurídico. Então, observadas as condições e limitações, a norma criada fará parte do Direito.
Referências:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.3)
37 - Formato do ordenamento jurídico
O ordenamento jurídico é um conjunto. Seus elementos principais são as normas jurídicas. Tais elementos encontram-se estruturados conforme determinadas regras. A primeira dessas regras consiste na regra de pertencimento, ou validade: ela especifica quais elementos pertencem ao conjunto.
As reflexões sobre a validade anteriormente formuladas levaram-nos à análise comunicativa da norma jurídica. Uma norma será válida se submetida à verificação formal e material. Formalmente, a validade depende de a pessoa ou o órgão que criou a norma preencher os requisitos para possuir capacidade ou competência reconhecida por outra autoridade superior. Materialmente, a validade depende de o texto da norma não contrariar os textos de outras normas criadas por autoridades superiores.
Uma sentença, por exemplo, será válida caso criada por uma autoridade competente (juiz de direito), conforme um processo, e se seu conteúdo não contrariar o conteúdo de nenhuma norma jurídica superior, criadas por autoridades superiores ao juiz, como as leis (criadas pelo legislador) e a Constituição Federal (criada pela Assembleia Constituinte).
Tal análise revela-nos um primeiro aspecto relativoao formato do ordenamento: as autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes. Existem autoridades superiores e autoridades inferiores. A Assembleia Constituinte é a autoridade mais elevada do nosso ordenamento; as pessoas capazes, que celebram contratos, são as autoridades inferiores, que devem respeito e obediência a todas as demais.
Se as autoridades são de níveis diferentes, suas normas jurídicas também o serão. Assim, as normas criadas pela Assembleia Constituinte serão aquelas mais elevadas, possuindo maior força sobre as outras, que devem seguir suas determinações; as normas criadas pelas pessoas capazes serão as inferiores, devendo observar o conteúdo de todas as demais.
Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico: há patamares superiores, com as normas mais fortes, e patamares inferiores, com as normas mais fracas. Em linhas gerais, no patamar superior estão as normas constitucionais; abaixo, as normas legais; em seguida, as normas sentenciais; por fim, as normas contratuais.
A validade é um processo contínuo e sucessivo: as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade máxima, “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, “validam” as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais.
Resta, todavia, uma questão: qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Em outras palavras, por que a Constituição Federal é válida?
Segundo Kelsen, haveria uma norma fundamental que daria validade a todas as normas jurídicas e conferiria ao ordenamento um caráter unitário, ou seja, o conjunto seria unificado por essa norma, que eliminaria as contradições entre as demais. Tal norma afirmaria que a Constituição é válida e deve, portanto, ser obedecida.
A norma fundamental, por sua vez, seria a primeira da hierarquia, não precisando de outra norma ou autoridade para validá-la. Kelsen a qualifica como uma pressuposição lógica do direito, sem a qual o mesmo perderia seu sentido. Ir além da norma fundamental significa enfrentar questões filosóficas ou sociológicas que extrapolam seus limites técnicos.
O pensamento jurídico, por assim dizer, começa na Constituição e não “sobe”, buscando os fundamentos da mesma, pois contenta-se com a pressuposição da norma fundamental e seu comando.
Podemos entender a pressuposição lógica da norma fundamental com uma metáfora: se considerarmos que cada norma precisa de outra superior para lhe dar validade e chamarmos essa norma superior de “mãe” da norma inferior, podemos dizer que a norma fundamental é a “mãe de todas as outras mães”. Não faz sentido lógico perguntar se a “mãe de todas as outras mães” tem mãe; caso imaginemos isso, ela jamais poderia ser a “mãe de todas as outras”, pois não seria a mãe de sua própria mãe, que, em relação a ela, é outra mãe.
Saindo da metáfora, a norma fundamental é aquela que valida todas as demais normas; se outra norma a validasse, ela não seria a fundamental. Portanto, ela não precisa, em um sentido lógico, ser validada; basta ser pressuposta pelo pensamento.
Hart, por seu lado, embora concorde com todas as considerações de Kelsen quanto à unificação do ordenamento promovida pela norma fundamental e quanto ao fato de ela não precisar ser validada por nenhuma outra, apenas discorda quanto ao seu caráter. Para ele, a norma fundamental não é um pressuposto lógico, mas existe.
Acima da Constituição haveria uma norma secundária de conhecimento que afirma a sua validade. Essa norma existiria enquanto um dado objetivo: ela é resultado do comportamento dos operadores do direito, que admitem sua existência e não questionam a validade das normas constitucionais.
Partindo do raciocínio de Hart, podemos considerar que a norma fundamental assemelhar-se-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas. Se os operadores do direito continuarem a admitir que a Constituição é válida, isso significará que a norma fundamental permanece em vigor; se deixarem de fundamentar seus pedidos na Constituição, então a norma fundamental se modificou.
Bobbio é outro pensador que também adota a mesma visão de Kelsen quanto ao formato do ordenamento, unificado pela norma fundamental que não precisa ser validada. Essa norma, porém, para o pensador italiano, deriva de um ato de poder: o grupo social que funda a ordem jurídica a impõe com um ato que determina sua obediência. Assim, a norma fundamental significa que o direito criado pelo grupo dominante na sociedade deve ser obedecido.
Para que essa norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder desse grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento. Caso não seja obedecida, não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo.
Para os três pensadores acima citados, poderíamos afirmar que o ordenamento possui o formato de uma pirâmide: acima, a norma fundamental, determinando a obediência à Constituição; esta estaria no topo, seguida pelas normas legislativas, numa estrutura que se alarga na base. Lá, encontraríamos as normas jurídicas individuais, derivadas da legislação, como os contratos e as sentenças. Caso um contrato suscite um conflito, poderá ser modificado por uma sentença. Tais normas seriam unificadas pela norma fundamental, que eliminaria os conflitos internos, dando um sentido ao ordenamento.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior caracteriza o ordenamento de um modo diferente. Para o autor, o direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social. A decisão desses conflitos de modo uniforme, sem revelar incoerências entre as normas, é apenas uma das possibilidades.
O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso, havendo uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso, sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão. Assim, o direito trabalharia em muitos padrões, cada um deles partindo de uma norma fundamental (ou norma-origem) diferente. Cada padrão tende a ser coerente internamente, eliminando os conflitos entre normas. Todavia, um desses padrões pode conflitar com o outro, sem qualquer obstáculo para o funcionamento do direito como um todo.
A vantagem dessa perspectiva está em poder admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais, havendo incompatibilidades insanáveis entre elas. Sob o ponto de vista derivado de Kelsen, essas incompatibilidades precisariam ser eliminadas, pois haveria apenas uma norma fundamental a unificar o sistema.
Concebendo-se o ordenamento como um todo coeso mas não unificado, podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais. Por exemplo: podemos extrair da Constituição um ordenamento com normas de proteção ao consumidor de saúde; também podemos extrair outro ordenamento com normas de proteção às operadoras de planos de saúde, passando pelas agências reguladoras. São subsistemas conflitantes entre si, mas que serão utilizados como parâmetro para a produção de decisões judiciais conforme as conveniências jurídicas e seu índice de perturbação social.
Conforme Tércio, o direito possuiria regras de calibração, ou seja, regras cuja função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais. Caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida.
Os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal. Todas as normas adotadas são consideradas válidas dentro de suas “pirâmides”. A normade uma “pirâmide”, todavia, poderia ser considerada inválida caso estivesse noutra. Uma norma de proteção à operadora de planos de saúde é válida no seu ordenamento, mas poderia ser considerada inválida sob o ponto de  vista do ordenamento de proteção ao consumidor de saúde.
Quando falamos em formato do ordenamento jurídico, concluindo, costumamos pensar numa única “pirâmide”, adotando a perspectiva unitária de Kelsen. Se ampliarmos nosso enfoque, contudo, veremos que tal perspectiva não se sustenta perante a complexidade do direito contemporâneo. Contradições entre normas constitucionais inviabilizam a ideia de “pirâmide” única. Precisamos admitir que existem vários padrões de funcionamento convivendo no seio do mesmo direito.
Referências: 
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.1.4)
38 - Validade, vigência, eficácia, vigor
Após refletirmos filosoficamente sobre o significado teórico de validade e sobre o formato do ordenamento jurídico, devemos desenvolver questões relacionadas ao significado técnico da validade e suas repercussões, como a vigência, a eficácia e o vigor.
A atividade cotidiana do jurista consiste na produção de petições, de sentenças e de contratos. Para concretizá-la, precisa deparar-se com o problema da validade em seu início e em seu final. O ponto de partida do jurista é uma norma juridicamente válida: a Constituição Federal e a legislação. O ponto final, em si, também é uma norma juridicamente válida: os produtos acima enumerados devem pertencer ao direito, do contrário, a atividade terá sido inútil.
A primeira questão, portanto, consiste em saber se a norma jurídica que dará início ao processo produtivo pode ser utilizada com esse fim ou não. Para tanto, ela deve estar inserida no ordenamento, tornando-se válida. Mas, em que momento, precisamente, uma norma passa a ser válida (e a fazer parte do ordenamento)? E quando ela não é mais válida (e não pode ser utilizada como fundamento para peças processuais)? Por outro lado, será que toda norma válida já pode ser utilizada pelo jurista (será que ela já pode produzir efeitos)? Será que uma norma que perdeu a validade nunca mais poderá ser utilizada pelo jurista?
Sob o ponto de vista dogmático, a validade de uma norma significa, apenas, que ela está integrada ao ordenamento jurídico, ou seja, pertence ao conjunto das normas jurídicas. Essa integração deve ser formal (ou condicional) e material (ou finalística).
Para descobrirmos se uma norma é formalmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir a norma criada ao destinatário. Essa investigação se inicia na pessoa ou no órgão que criou a norma e “sobe” até a autoridade máxima que criou a norma fundamental do ordenamento.
Uma pessoa terá poder para criar normas contratuais se preencher os requisitos estabelecidos pela autoridade estatal, por meio das leis; saberemos, por seu turno, se o estado poderia ter criado as leis verificando se a autoridade constituinte transmitiu a ele tal poder por meio dos artigos da Constituição. Uma autoridade superior, assim, transfere poderes normativos a autoridades inferiores por meio de normas jurídicas.
Em concreto, o poder de criar normas jurídicas será chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas físicas que agem em nome próprio, ou de competência, quando se tratar de pessoas ou órgãos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja válida, é preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja válida, é preciso que o órgão estatal possua competência legislativa. O Congresso Nacional, por exemplo, é competente para criar leis ordinárias e leis complementares; o Presidente da República não é competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisórias.
Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos específicos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser válida. O mesmo juiz não pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um órgão competente (Poder Legislativo) e seguir um processo próprio para tornar-se uma lei válida: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção, promulgação, publicação.
Caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas superiores, preencherá os requisitos formais de validade. Devemos, então, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurídicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas após a norma jurídica cuja validade se investiga. A razão dessa nova análise é simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogação). Caso a revogação expressa tenha ocorrido, a norma não será válida.
Porém, podemos constatar que a norma não tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Então, precisaremos analisar sua validade material. Trata-se de uma investigação mais meticulosa e, quiçá, trabalhosa: será analisado o conteúdo textual da norma para saber se não é contraditório com o conteúdo de outras normas jurídicas superiores e/ou mais recentes. Caso o conteúdo da norma analisada seja contraditório com o de outra, poderá haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurídico e ser, pois, válida.
A análise da validade material exige o conhecimento do conteúdo de todas as normas jurídicas de hierarquia igual ou superior à da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, é conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa análise costuma ser feita pelos seus autores.
Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica).
Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.
Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência.
Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”).
O período de vacância, ou vacatio legis, é o lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Casoseja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência.
Suponhamos que essa lei estabeleça que “entra em vigor decorridos dez dias de sua publicação oficial”. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou começar a contar do dia 11? O parágrafo 1º do art. 8º da LC 95/98 determina que o dia da publicação e o último dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigência no dia seguinte. Assim, o próprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o último, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas já poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposições e já deveriam comportar-se do modo como ela estabelece.
Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Ela dá a entender que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias.
Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), são claros: “a vigência da lei será indicada de forma expressa”. Isso torna inútil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1º. De qualquer modo, como estamos em um país juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o período de vacância; então, recorreremos à regra dos 45 dias.
Dizer que uma lei é vigente significa afirmar que ela já pode começar a produzir efeitos. Durante o período de vacância, a lei é válida, mas não pode produzir efeitos. Surge uma questão: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogação dar-se-á durante o período de vacância ou após o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o período de vacância: a nova lei revogadora ou a lei que será revogada?
Revogar uma lei é um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o período de vacância, a lei ainda não possui vigência. Se não é vigente, não pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Então, durante o período de vacância, a lei antiga ainda é válida e vigente; a lei nova, já é válida, mas não é vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos.
No primeiro instante de vigência, a nova lei produzirá o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigência. A nova lei, então, que já era válida, tornar-se-á também vigente. Agora, poderá produzir efeitos nos casos concretos.
Será que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda não é vigente, pode ser incorporada por um contrato?
Mesmo que a lei ainda não seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mútua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato não viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porém, como essa lei não será revogada durante o período de vacância, as partes não poderão incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele será nulo.
Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato não é sua força obrigatória, que ainda não existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, não pode antecipar a revogação de uma lei.
O legislador pode criar uma lei que terá períodos de vacância diferentes para distintas localidades do território brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1º da LID, concluiremos que essa hipótese é possível: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país…”. Se houver uma manifestação diferente no texto da lei, ela pode começar a vigorar primeiro em parte do país, depois no restante.
Tal interpretação pode ser reforçada pelo fundamento do período de vacância: “prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento”. Por alguma razão, o legislador pode entender ser necessário um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis.
Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância.
Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a eficácia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.
Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico, fático e social. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos. Pensemos em uma lei: muitas vezes, a lei já é válida e vigente, mas, para produzir efeitos, depende da criação, por parte do Estado, de outras normas que a regulamentem, ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. Em tese, a lei já pode produzir efeitos; em concreto, ainda não, pois depende da prática de atos pelo Estado, o quais ainda não foram praticados.
Imaginemos uma lei que seja válida e vigente, proibindo o comércio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. Ora, até que o Ministro divulgue tal lista, a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais, pois falta um requisito técnico para sua eficácia. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. Enquanto o órgão não for criado, faltará outro requisito técnico para sua eficácia, e os infratores não poderão ser multados.
A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. Nesse caso, podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade, por algum motivo, ainda não está preparada para ela. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada, ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade.
Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida, a lei poderá ser considerada válida e vigente, mas não terá eficácia social, ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia.
O significado social de eficácia é o mais usual. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia, porém, ainda assim, pode não produzir qualquer efeito na sociedade. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos.
Ao falarmos de eficácia social, quatro situações podem ocorrer:
A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas, seja porque o comportamento é um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir), seja porque as pessoas conhecem a norma, concordam com ela e a respeitam conscientemente. Um exemplo do primeiro caso é o costume de as pessoas andarem vestidas, que corresponde ao teor das leis; um exemplo do segundo caso é a norma que determina que um veículo pare no sinal vermelho, respeitada pela maioria da sociedade.
A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que nãoconcordam com ela, mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Um exemplo é o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos, mas cumprem a lei por medo da coação.
A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que não concordam com ela e, mesmo sendo punidas, escolhem violá-la. Nesse caso, podemos citar a situação de empresas que sabem que serão multadas em virtude de determinada prática, mas, ainda assim, não alteram seu comportamento, pois o valor das multas é compensado pelos lucros.
A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existência ou porque não concordam com seu teor e, mesmo com a violação, as autoridades não punem. Temos, aqui, as normas que se transformaram em “letra morta” ou que caíram em “desuso”. Tais normas são consideradas socialmente ineficazes. Um exemplo, é a norma que proíbe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades não as punem. Também os apostadores não costumam ser multados.
Uma norma pode ser válida e vigente mas não ter eficácia técnica, fática e/ou social, por razões diversas conforme a modalidade de ineficácia. Por outro lado, uma norma pode ser tecnicamente ineficaz, porém pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma não foi regulamentada pelo Estado, mas, mesmo assim, as pessoas cumprem suas determinações espontaneamente.
Talvez a questão mais controvertida, que será retomada quando enfrentarmos a dinâmica do ordenamento jurídico, seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua válida. Analisando friamente a questão, uma norma que pertença ao ordenamento é válida. Ela somente perde a validade se for retirada, por outra norma jurídica, do conjunto. Logo, dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida, pois nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento.
Mesmo que não seja cumprida, a norma legal que proíbe o jogo do bicho continua válida. Saindo da frieza técnica, contudo, faz sentido defender que uma norma não utilizada pelos tribunais e não respeitada pela população continua a ser jurídica? A tese de que uma norma não utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluída do ordenamento jurídico é defensável e suscita intermináveis discussões. Seu êxito judicial dependeria de algumas circunstâncias, mas, excepcionalmente, poderia verificar-se.
Um quarto conceito, que não se confunde com os anteriores, é vigor ou força vinculante. Uma norma jurídica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades, impondo comportamentos. Quando a norma válida se torna vigente, ela ganha vigor ou força para obrigar. Todavia, em algumas situações, mesmo que a norma perca sua vigência e sua validade, ela ainda pode continuar a ter vigor.
Quando uma norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigência. Se uma norma produz efeitos para o passado, atingindo situações que ocorreram antes de ela se tornar vigente, tais efeitos são considerados retroativos; se produz efeitos apenas durante sua vigência, atingindo fatos presentes e futuros, então tais efeitos são considerados irretroativos. Como regra, as normas jurídicas são do segundo gênero (desenvolveremos a questão numa postagem própria).
Um exemplo de situação na qual a norma perdeu a validade e a vigência, mas conservou o vigor, é o de uma relação contratual celebrada sob a égide de uma lei revogada. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinações da lei que valia ao tempo de sua celebração, ainda que no presente esteja revogada. Entre as partes do contrato, portanto, a lei inválida e sem vigência continua a ter vigor.
Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz deverá julgar um ato jurídico conforme a lei que era válida e vigente no momento de sua prática, ainda que essa lei, no presente, tenha sido revogada. Novamente, a lei conserva seu vigor, pois é obrigatória sua adoção pelo juiz.
Não podemos confundir os conceitos, portanto: validade significa que a norma é jurídica, pertence ao ordenamento; vigência é a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela, em tese, produzir efeitos; eficácia é a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem; vigor, por fim, é a qualidade da norma indicativa de sua força vinculante, sendo suscetível de obrigar as pessoas e/ou as autoridades.
Antes de finalizarmos, devemos apresentar uma última adjetivação: em alguns momentos, questiona-se quanto à validade ética ou ao fundamento valorativo ou à justiça de uma norma jurídica. A questão não é propriamente se a norma pertence ou não ao ordenamento, mas se ela permite a concretização de valores consagrados pelo mesmo, que levam a sociedade ao bem comum. Uma norma jurídica pode ser tecnicamente válida, vigente, eficaz e ter vigor, mas sua utilização prática pode causar situações que a sociedade reputa injustas.
Contemporaneamente, os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade técnica de uma norma alegando que seja injusta. Afirma-se que a justiça ou injustiça de uma norma é questão de ponto de vista, podendo variar conforme o ângulo observado. Algumas vezes, por outro lado, a busca do fundamento valorativo pode modificar as práticas judiciais, transformando o direito existente.
Um exemplo é o caso de uma pessoa miserável que pratique o furto de um alimento, apenas para saciar a fome. Independentemente da discussão cível do caso, o direito penal caminha para a adoção de uma argumentação que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prática do ato e puni-la na esfera criminal.
Apesar da prática acima, contudo, a norma penal que proíbe o furto continua válida sob o ponto de vista formal, pois não foi revogada por qualquer outra norma jurídica.
Ao falarmos em fundamento valorativo, devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. Uma norma jurídica é legítima quando possui validade ética, ou seja, corresponde aos anseios valorativos da sociedade, que concorda com ela. A legalidade, por seu lado, refere-se à validade formal da norma, ao seu pertencimento ao ordenamento. Uma norma é válida, independentemente dos valores que consagra, se pertence ao conjunto de normas jurídicas.
Quando reputamos um ato ou uma norma legal, estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade é competente, a forma está correta, não há contradições com as demais normas jurídicas. Quando, porém, reputamos ilegítimo, consideramos que, mesmo sendo legal, o ato é injusto.
Os conceitos acima analisados (validade, vigência, eficácia e vigor) cumprem a função estrutural de estabelecer os limites do ordenamento, indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situações elas podem produzir efeitos. Como os juristas utilizam normas jurídicas em suas atividades, o domínio desses termos é imprescindível para um bom desempenho desses afazeres.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XVI)
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 1º)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2)
39 - Fontes do direito – materiais, formais e reflexões
A palavra fonte remete à ideia de origem, do lugar de onde brota algo. A expressão fonte do direito, assim, significa o lugar de onde brota o direito, de onde podemos extraí-lo. Afirmar que existe um direito, significa afirmar que existe um poder garantido por uma norma jurídica. A fonte do direito transforma-se, por fim, no local de onde podemos extrair as normas jurídicas que reconhecem os poderes aos quais denominamos direito.
A fonte do direito torna-se um problema nas sociedades contemporâneas, marcadas pela complexidade e pelo dinamismo das relações sociais. Outras sociedades não enfrentam essa questão, pois identificamcom clareza de onde surgem as normas jurídicas. Uma sociedade religiosa, assim, identifica em seu Deus (ou deuses) a fonte do direito, pois somente reconhece nessa figura divina o poder de criar normas jurídicas; além disso, algumas pessoas são reconhecidas como intermediárias, com a incumbência de revelar o direito divino para os demais. Uma sociedade estável, que não é marcada pelo dinamismo, encontra na tradição e na repetição dos comportamentos a origem do direito, extraindo dos costumes as normas jurídicas.
A partir do momento em que nossa sociedade constata que seu direito é apenas fruto da vontade de seus membros, que pode mudar a qualquer instante, o problema das fontes desse direito se manifesta. Qual a origem das normas jurídicas?
Tal questão pode ser abordada de duas maneiras. Um primeiro enfoque busca a resposta de modo bastante aprofundado, levando às fontes materiais do direito. Se as normas jurídicas são criadas pelas pessoas, por meio de seus representantes no Estado, quais os fatores históricos, sociológicos, econômicos e políticos, dentre outros, que explicam a escolha feita? Em outras palavras, a investigação busca encontrar a origem cultural de uma norma jurídica, revelando sua causa.
Essa análise explicita quais as autoridades, os grupos e as situações que influenciaram no ato de positivação que criou a norma. Assim, por exemplo, qual a fonte de uma norma jurídica legal que eleva a alíquota do Imposto de Importação? Se entendermos a pergunta no sentido material de fonte, precisaremos encontrar dados econômicos que justificam a elevação da alíquota, grupos empresariais que pressionam o Estado para a adoção da medida, além de razões históricas para a proteção ao mercado interno.
A investigação das fontes materiais do direito é das mais interessantes sob o ponto de vista científico. Rotineiramente, é empreendida pela sociologia do direito, pela filosofia jurídica e pela ciência política. Sua utilidade jurídica, no mais das vezes, verifica-se no processo de criação das normas legislativas, transcorrido nas casas parlamentares. Os deputados e senadores, ao apresentarem e discutirem projetos de leis, são influenciados pelas fontes materiais. Muitas vezes, criam-se comissões para estudar aspectos sociais cujos resultados determinam os termos de uma nova lei.
Se pensarmos na atividade cotidiana dos juristas (advogados, juízes, promotores…), porém, a importância das fontes materiais cai significativamente. Quando um cliente procura um advogado e relata um conflito, o advogado não consulta estudos sociológicos ou econômicos para elaborar uma petição a fim de defender seus direitos. Quando um juiz elabora uma sentença, distribuindo os direitos entre as partes conflitantes, não utiliza como critério para a distribuição estudos históricos ou filosóficos. Em ambos os casos, os juristas precisam de uma fonte que revele a norma jurídica de um modo mais imediato e com maior certeza e segurança.
Assim, uma segunda possibilidade de resposta à questão “qual a origem das normas jurídicas?”, leva-nos às fontes formais. Um jurista, ao desenvolver suas atividades, não deseja encontrar as causas culturais das normas jurídicas, mas tão somente extraí-las de dispositivos existentes e aceitos pelo ordenamento jurídico. As fontes formais do direito, assim, são, de modo imediato, aqueles meios ou instrumentos pelos quais as normas jurídicas são comunicadas à sociedade, permitindo aos cidadãos conhecerem-nas e aos juristas, utilizarem-nas.
Nesse sentido, podemos constatar que as leis são fontes formais do direito. Uma lei é um instrumento que carrega normas jurídicas, comunicando-as à sociedade. Se um advogado precisa elaborar uma petição, extrairá a norma jurídica que defenderá seu cliente de uma fonte bastante acessível e segura: a lei. Para um cidadão conhecer seus direitos em uma relação qualquer, bastará encontrar a lei que traz normas sobre o fato e delas extrai-los.
Mas não podemos esquecer que toda norma jurídica é criada por um ato de vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a comunica aos destinatários, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei, no caso acima, é o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para comunicar a norma à sociedade. Podemos extrair as normas da lei, considerando-a fonte formal imediata do direito; também podemos considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei é sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.
A análise das fontes formais do direito, pois, resulta em duas descobertas: toda norma jurídica está inserida em um instrumento que a torna comunicável, por um lado; a norma foi criada por uma autoridade, que a inseriu no instrumento, por outro. O instrumento somente será fonte de normas jurídicas se, antes, uma autoridade tiver criado tais normas e escolhido utilizá-lo para comunicá-las aos destinatários. A norma só será jurídica se estiver no instrumento próprio que deve veiculá-la.
Tal perspectiva nos conduz à validade. O direito contemporâneo é criado por um ato de vontade de uma primeira autoridade, a Assembleia Constituinte, dotada de Poder Constituinte Originário. Trata-se da maior fonte formal do direito, da qual derivam todas as outras normas jurídicas. Essa fonte cria as normas jurídicas essenciais e as veicula para a sociedade por um instrumento, chamado Constituição Federal. Podemos, portanto, afirmar que a Constituição é a fonte formal imediata de normas jurídicas constitucionais e a Assembleia Constituinte é a fonte formal mediata.
A Assembleia Constituinte distribui poderes para criação de outras normas jurídicas, conferindo autoridade a determinados órgãos ou a determinadas pessoas (trata-se da validação condicional ou formal). Assim, alguns órgãos estatais recebem o poder legislativo; outros órgãos recebem o poder jurisdicional; qualquer pessoa capaz, por seu lado, recebe o poder negocial. Cada um dos órgãos ou das pessoas que preenche as condições para receber um poder transforma-se em uma nova fonte do direito, pois pode criar novas normas jurídicas.
O Poder Constituinte Originário é transformado em poderes derivados por meio das normas constitucionais. A transferência de poderes normativos não se limita a indicar as condições para que uma pessoa ou um órgão receba tal poder, mas também indica o meio ou o instrumento para seu exercício. O órgão estatal que recebe o poder legislativo deve exercê-lo, por exemplo, por meio de um instrumento próprio, que é a lei; o órgão estatal que recebe o poder jurisdicional deve exercê-lo por meio de seu instrumento, que é a sentença; já as pessoas capazes que recebem o poder negocial devem exercê-lo por meio, basicamente, de contratos.
As fontes formais mediatas do direito são as autoridades legislativas, jurisdicionais e negociais, que possuem poder para criar normas jurídicas. Esse poder possui caracteres próprios, exige instrumentos específicos e gera consequências diferentes em cada caso. Além disso, para que as normas criadas sejam jurídicas (ou válidas), há a necessidade de tais poderes serem exercidos em respeito a outros poderes superiores, a começar pelo próprio poder constituinte originário. Assim, por exemplo, uma lei será fonte imediata do direito se criada por uma fonte mediata (no caso, a autoridade legislativa) e se respeitar as diretrizes conteudísticas estabelecidas pela Constituição: suas normas não podem contrariar as normas constitucionais. Nesse caso, poderemos dela extrair normas jurídicas válidas.
Em tese, podemos pensar que há uma hierarquia entre os poderes: o poder legislativo é mais forte, estando o poder jurisdicional logo abaixo e sendo o poder negocial mais fraco. Enquanto fontes do direito, as autoridades que possuem esses poderes criam normas jurídicas de hierarquias distintas. As normas jurídicas constitucionais, como já visto, são as superiores, sendo seguidas pelas legislativas, sentenciais e negociais. As normas inferiores não podem contrariar as superiores.
As reflexões a respeito das fontesdo direito nos remetem à questão da validade: uma fonte formal imediata é um instrumento de onde posso extrair normas juridicamente válidas, ou seja, normas que pertencem ao ordenamento jurídico. Como dito em postagens anteriores, o ordenamento é um conjunto cujo elemento principal é a norma jurídica (ou válida).
No momento em que uma fonte formal mediata do direito (uma autoridade) deseja utilizar seu poder para produzir uma norma jurídica, deve extrair o conteúdo dessa norma de outras normas jurídicas superiores. Uma autoridade legislativa deve criar uma lei a partir do conteúdo das normas constitucionais, sob pena de extrapolar os limites de seu poder.
Ora, podemos perceber que qualquer norma juridicamente válida não se limita a ser um elemento do direito; ela também cumpre um segundo papel, qual seja, o de estabelecer os limites do próprio direito, dando validade ou não a outras normas inferiores. Assim, uma norma válida é, ao mesmo tempo, elemento e regra estrutural do ordenamento jurídico. A análise das fontes formais tem o condão de revelar essa característica peculiar do direito.
Em outras palavras, qualquer norma jurídica pode ser, ao mesmo tempo, fonte de regras de comportamento (dizendo o que é permitido, proibido ou obrigatório) ou de organização (organizando o Estado), e fonte de regras para a criação de outras normas jurídicas inferiores (regra estrutural de validação).
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição IX)
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª edição. Brasília: UNB, 1995. (Cap. 2 – itens 1 a 3)
40 - Fontes formais imediatas do direito – legislação
O profissional do direito precisa obter as normas jurídicas com as quais trabalha de um modo rápido e confiável. Para tanto, recorre às fontes formais imediatas do direito. Caso encontre uma norma em uma dessas fontes, há grande probabilidade de que seja jurídica e possa ser utilizada na produção de petições, sentenças e contratos.
Ao tratarmos genericamente das fontes, constatamos que podem ser materiais ou formais. A fonte formal, por seu turno, pode ser, ao mesmo tempo, a autoridade com poder normativo e o instrumento que deve utilizar para comunicar a norma jurídica à sociedade. O operador do direito depara-se com esse instrumento e dele extrai a norma.
A norma jurídica, assim, é criada por uma pessoa ou um órgão estatal que possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte Originário. Essa pessoa ou esse órgão depara-se com um fato social concreto ou concretizável e reputa desejável que o mesmo realize determinados valores que levam ao bem comum. Para a realização desses valores, surgem algumas possibilidades e algumas situações tornam-se indesejáveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria normas, estabelecendo quais comportamentos são permitidos, proibidos e obrigatórios, limitando as consequências do fato por meio das chamadas normas jurídicas.
Essas normas devem ser comunicadas à sociedade em instrumentos específicos, conforme o tipo de autoridade normativa, sob pena de não serem jurídicas. Tais instrumentos são as fontes formais imediatas do direito e serão especificadas na sequência.
Antes, porém, exemplifiquemos esse processo de gênese da norma jurídica. Parlamentares deparam-se com um fato: alunos em sala de aula. Qual o principal valor a ser concretizado por esse fato? A educação, capaz de levar a sociedade ao bem comum. O fato de alunos assistirem a uma aula torna-se, assim, uma hipótese normativa. Muitas consequências podem derivar desse fato, mas nem todas concretizam a educação. Os Parlamentares, por possuírem o poder legislativo, escolherão aquelas consequências que reputam mais desejáveis e as transformarão em permitidas ou obrigatórias. Uma norma que pode ser criada é: se alunos assistirem a uma aula, deve ser mantido o silêncio (é proibido conversar). O poder legislativo deve comunicar suas normas à sociedade por meio de um instrumento próprio: a lei. Será, assim, criada uma lei que conterá um artigo determinando ser proibido conversar durante a aula.
No caso acima, a lei é a fonte formal imediata do direito. Um juiz, se precisar julgar o caso de um aluno que conversou em sala de aula, extrairá a regra para seu julgamento da lei; um professor que precise saber como se comportar ante uma situação de conversa, extrairá sua conduta da lei.
Podemos aproveitar o exemplo para trazer a primeira espécie de fonte formal imediata do direito: a legislação. Na verdade, a palavra indica um conjunto de fontes do direito: as fontes legislativas.
É interessante destacar que a palavra lei possui muitos sentidos, sendo sinônima de norma ou simplesmente uma espécie de fonte do direito derivada de processo legislativo próprio (lei ordinária ou lei complementar). Etimologicamente, a origem da palavra é controvertida. Ela pode derivar de lex, variação do verbo latino “ler” (legere), que significa aquilo que foi lido em voz alta; pode, também, derivar de ligare, cujo significado é “ligar”; ou, ainda, de eligere, significando “eleger”.
Curiosamente, a imprecisão etimológica da palavra revela seu conteúdo. A lei é uma norma pública, “lida em voz alta” (lex); ela liga uma consequência a uma hipótese (ligare), tornando-a permitida, proibida ou obrigatória; por fim, essa consequência é fruto de uma escolha de uma autoridade, que a impõe à sociedade (eligere).
Ao usarmos o coletivo de lei, “legislação”, usualmente, referimo-nos não apenas ao conjunto de leis ordinárias de um país, mas também a sua Constituição e, algumas vezes, a outros tipos legislativos. Poucas vezes usamos o verbete apenas no sentido estrito “conjunto de leis”. A legislação, enquanto fonte do direito, indica um conjunto de instrumentos dos quais podemos extrair normas jurídicas legislativas; a lei ordinária é apenas mais um desses instrumentos.
Para que um instrumento possa ser considerado uma fonte legislativa, precisa preencher alguns requisitos genéricos:
1. Criado por um órgão estatal (ou uma autoridade) que possui o poder constituinte derivado ou o poder legislativo;
2. Escrito;
3. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurídicas superiores;
4. Positivado, ou seja, criado por meio de uma decisão;
5.Voltado para a organização do Estado ou da sociedade.
Todas as normas jurídicas veiculadas por instrumentos que preencham os requisitos acima podem, genericamente, ser classificadas no coletivo legislação. A Constituição Federal elenca o conjunto de instrumentos criados a partir de um processo legislativo, no art. 59:
emendas à Constituição (art. 60 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas constitucionais, reformando a Constituição;
leis complementares (arts. 61 e 69 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas legais complementares aos conteúdos tratados de modo genérico na Constituição;
leis ordinárias (art. 61 CF) – instrumentos que veiculam normas legais comuns oriundas do Congresso Nacional no exercício regular de seu poder legislativo;
leis delegadas (art. 68 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo mediante delegação do Pode Legislativo;
medidas provisórias (art. 62 CF) – instrumentos que veiculam normas legais criadas pelo Poder Executivo em caso de urgência e relevância, devendo ser aprovadas pelo Poder Legislativo em 60 dias, prorrogável o prazo por igual período, sob pena de perda de eficácia;
decretos legislativos (art. 49 CF) – instrumentos que veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional;
resoluções – instrumentos que também veiculam normas jurídicas de estrita competência do Congresso Nacional (arts. 68, §2º; art. 52,  X; art. 155, §§1º, IV e 2º, V CF).
De modo geral, todos esses instrumentos são fontes de normas legislativas. O Poder Executivo, para colocar em prática algumas dessas normas (ou executá-las), especificamente aquelas contidas nas leis, possui um poder normativo próprio, que é o poder regulamentar. Essepoder permite, assim, a criação de normas regulamentares, que são veiculadas por um instrumento específico, o decreto. Portanto, o decreto é o instrumento utilizado pelos chefes do Poder Executivo para criação de regulamentos, os quais especificam o modo como as leis serão executadas. Em sentido amplo, o decreto regulamentar assume a forma de uma fonte legislativa.
Apresentadas as fontes legislativas, devemos refletir sobre a existência de hierarquia entre elas, questão já suscitada no formato do ordenamento. Parece inegável que algumas fontes formais imediatas derivam de autoridades superiores, como é o caso da Constituição e da emenda constitucional (derivadas do Poder Constituinte). As normas constitucionais, assim, são superiores às demais. Também é inegável que no próximo patamar estão as normas legislativas em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar, lei delegada e medida provisória). Discute-se, todavia, se há hierarquia entre essas quatro citadas. Não há uma posição definitiva na doutrina. Por fim, também é inegável que o decreto está no patamar inferior, devendo obediência a todas as demais fontes legislativas.
Outra questão a ser suscitada é a inflação legislativa. Tal expressão refere-se ao aumento incontrolável de normas legislativas (em sentido estrito e em sentido amplo): o Estado contemporâneo criou uma quantidade extraordinária de leis e decretos, tornando impossível o conhecimento de todas as normas existentes. Isso causa problemas, trazendo incerteza e insegurança para a vida social.
A palavra legislação, assim, inclui em seu significado um conjunto de fontes, todas derivadas de autoridades com o poder de criar normas legislativas. Para finalizar, devemos dizer que esse poder só é inferior ao Poder Constitucional Originário no sentido de estabelecer limites às relações sociais independentemente da vontade dos cidadãos. A norma legislativa é geral e abstrata. Todos devem acatá-la, comportando-se de modo obrigatório ou permitido e não fazendo o proibido.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XII)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.1)
41 - Fontes formais imediatas do direito – costume
A principal fonte formal imediata do direito é a legislação, derivada do poder legislativo. Quando um cidadão precisa encontrar uma norma jurídica para nortear sua conduta, ou um julgador, para elaborar uma sentença, suas buscas iniciam-se pela legislação. Em alguns casos, todavia, as próprias leis determinam que seja utilizada outra fonte formal imediata: o costume.
Costume, a rigor, é o comportamento que se repete no tempo. Há o costume quando as pessoas adquirem um hábito comportamental duradouro, praticando espontaneamente a conduta. Torna-se uma fonte do direito quando podemos extrair, do comportamento, uma norma que seja considerada válida pelo ordenamento jurídico.
Um exemplo: embora as pessoas, no geral, antes de saírem de suas residências, escolham o tipo de roupa a usar, ninguém cogita de sair às ruas sem roupa. Ora, andar vestido em espaços públicos é um comportamento costumeiro. Podemos, desse comportamento, extrair a norma: é obrigatório estar vestido em público (ou: é proibido ficar nu em público). Tal norma costumeira pode ser considerada jurídica, pois corresponde aos dizeres das normas legislativas.
É importante reforçar, novamente, que o costume é um comportamento; dele podemos extrair normas, jurídicas ou não. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento, será jurídica; do contrário, será antijurídica. O costume, assim, não é uma fonte positiva do direito. Não há uma autoridade pessoal que o cria por meio de decisão: ninguém decide criar uma norma costumeira; ela simplesmente deriva dos comportamentos repetidos. Esses comportamentos ocorrem de modo espontâneo na sociedade.
É interessante notar que, quando as pessoas começam a pensar se devem ou não se comportar de uma determinada maneira, então o costume começou a enfraquecer. Durante muito tempo as pessoas somente andavam nas ruas vestindo chapéu; depois, começaram a pensar: “devo ir às ruas de chapéu ou sem?”. O costume começou a perder sua força, não sendo mais sentido como obrigatório. E as pessoas deixaram de usar chapéu. Hoje, o comportamento costumeiro é oposto: as pessoas andam nas ruas sem chapéu. A norma costumeira inicial era: é obrigatório usar chapéu nas ruas; agora, é: é permitido andar sem chapéu nas ruas.
Devemos ressaltar que, em nenhum momento, alguma pessoa ou órgão estatal, revestido de autoridade, tomou a decisão de transformar o costume. Ninguém positivou a nova regra, permitindo o não uso do chapéu. Apenas as pessoas adquiriram novos hábitos, modificando os iniciais. O novo costume formou-se espontaneamente.
A doutrina aponta dois requisitos para considerarmos um comportamento costumeiro: um, objetivo, a duração do hábito; outro, subjetivo, a consciência da obrigatoriedade.
Não basta que se trate de um comportamento social; esse comportamento deve repetir-se no tempo. Durante quanto tempo? Essa é uma questão difícil. As Ordenações Filipinas estabeleciam que o comportamento fosse “longamente usado e tal que se devesse guardar”. Mas, quão longamente? A Lei da Boa Razão (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito se a regra extraída do mesmo fosse conforme a “boa razão” e não contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se há cem anos.
Essa exigência, contudo, causou dificuldades práticas: como provar, no século XVIII, que um comportamento se repetia há cem anos? Não havia documentação em filmes, fotografias e gravações sonoras. Alterou-se o prazo fixo para outro, flexível: o comportamento deveria ter “longo uso”.
Hoje, quando se fala em costume, não se estabelece, em regra, o prazo fixo. Fica a critério dos juristas e dos doutrinadores delimitar se um comportamento se repete por prazo suficiente ou não para ser costumeiro. Na sociedade contemporânea, além disso, o dinamismo das transformações sociais inviabiliza a imutabilidade de comportamentos por um prazo tão amplo. É quase impensável um comportamento que permaneça inalterável por mais de um século.
O segundo requisito para o comportamento ser considerado costumeiro é subjetivo: as pessoas devem percebê-lo como permitido, proibido ou obrigatório para a concretização de determinados valores. Em outras palavras, as pessoas devem reputar errado desobedecer ao costume.
Suponhamos que os motoristas de uma cidade não obedeçam ao sinal vermelho de um cruzamento durante a noite. Haverá o costume se tais motoristas, além de repetirem o comportamento, também reputarem, psicologicamente, que podem desrespeitar o semáforo daquele cruzamento, considerando-o sem força para coibir suas condutas. Temos um caso grave, pois tal costume violaria a legislação.
Se as normas legislativas derivam de uma autoridade que possui poder legislativo, de onde deriva o caráter obrigatório das normas costumeiras? A obrigatoriedade das normas costumeiras deriva de uma autoridade social, que pode ser denominada tradição. Algumas sociedades valorizam a imutabilidade de suas estruturas básicas e das relações entre seus membros. Muitas vezes são divididas por estamentos ou até castas. Tais sociedades atribuem autoridade à tradição e derivam as regras jurídicas diretamente dos costumes, estabelecendo severas punições àqueles que os desrespeitam.
Nossa sociedade contemporânea, marcada pelo dinamismo e pela existência de classes, não atribui tanta autoridade à tradição, pois a mudança na aparência das relações sociais é condição essencial para sua reprodução. O mecanismo de controle social mais importante é o Estado e sua autoridade ofusca as demais. O Estado estabelece padrões mutáveis de controle por meio do exercício de seu poder normativo, que pode modificar as normas criadas conforme as conveniências. Esse poder normativo do Estado se materializa emautoridades reconhecidas como fontes do direito, sendo elas a autoridade legislativa, jurisdicional e negocial.
Sob essa perspectiva, a força da autoridade tradicional praticamente desaparece enquanto fonte de normas jurídicas. Somente em situações excepcionais o Estado ainda reconhece aos costumes a condição de fontes do direito. Precisamos, assim, relacionar o costume à legislação, pois somente quando as leis autorizarem poderá ser utilizado como critério para a solução de uma controvérsia.
Existem situações, assim, em que a lei reconhece expressamente autoridade ao comportamento costumeiro, determinando que dele seja extraído o critério para delimitar um fato social. Trata-se do costume secundum legem: aquele costume expressamente indicado pela lei, “segundo a lei”. A lei prevê determinada situação, mas não apresenta uma norma jurídica para sua avaliação; ela determina a utilização de uma norma jurídica que será extraída dos costumes do local em que o fato ocorre para nortear o comportamento ou o julgamento.
Vejamos alguns exemplos, extraídos do Código Civil:
O inciso II do art. 569 indica que caso o locador e o locatário não ajustem um prazo para pagamento do aluguel, esse prazo será determinado pelos costumes do local;
Os arts. 596, 597 estabelecem critérios para o pagamento de uma prestação de serviço, determinando que, salvo ajuste das partes, respeitem-se os costumes do lugar;
O art. 615 afirma que, concluída uma obra, conforme ajuste ou os costumes do lugar, o dono deve recebê-la.
Alguns autores classificam o costume que coincide com o dispositivo de uma lei também como secundum legem, ainda que a lei não faça referência a ele. Assim seria o costume social de respeitar-se a vida, que coincidiria com as leis que o determinam. Outros autores, porém, limitam o conceito secundum legem àqueles costumes expressamente referidos pela lei. Os costumes que correspondem às determinações das leis seriam costumes “confirmativos” ou “legais”.
Doutro modo é o costume praeter legem. Trata-se daquele comportamento costumeiro que não é previsto pela lei. A situação não é proibida. Quando se trata de uma relação de direito privado, por não ser proibida, é genericamente permitida. Assim, esse costume não viola a lei, embora ela não faça referência direta a ele.
Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por força do art. 4º da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, não trouxer um critério para a resolução de um conflito, pois não o previra, o juiz pode recorrer aos costumes e extrair deles a norma jurídica que utilizará para criar a sentença. Ressaltamos que o recurso ao costume é, novamente, autorizado pela própria lei, embora admitindo sua “falha” ao não prever a hipótese.
A última espécie de costume é contra legem. Trata-se daquele comportamento continuado que contraria a lei. Por contrariar a lei, não pode ser considerado, em tese, fonte do direito, pois a autoridade tradicional é muito inferior, em nossa sociedade, à autoridade legislativa. Caso exista uma comportamento costumeiro que desrespeita a lei, o juiz deve ignorá-lo e aplicar a norma jurídica legal, buscando, inclusive, modificar o costume.
Todavia, a simplicidade do raciocínio nem sempre se consuma nas situações concretas. Por vezes, a lei pode ser socialmente ineficaz, sendo desrespeitada não apenas pela população, mas também pelas autoridades estatais. Nesse caso, o comportamento costumeiro não pode ser considerado fonte do direito?
Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruída que entra numa casa em tudo semelhante a uma lotérica e, seguindo o comportamento de seus conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Será que deve ser multada por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou será que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que contrária à lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permissão de fazê-lo?
Quando um costume prevalece ante o texto de uma lei, podemos afirmar que esta está em “desuso” ou tornou-se “letra morta”. Tal situação revela a incapacidade da autoridade estatal de se impor ante todas as situações. Também revela que a sociedade é complexa e existem outros poderes que podem se opor, em determinadas situações, ao grande poder do Estado.
O costume pode ser fonte do direito, sem dúvidas, quando for secundum legem ou praeter legem. Será muito trabalhoso, em termos argumentativos, convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma norma legal para decidir um caso concreto, mas não impossível, sobretudo nos casos de leis ineficazes.
Em ambos os casos, aquela pessoa que alega um costume e espera dele extrair uma norma jurídica deve demonstrá-lo por meio de provas, a menos que o costume seja conhecido pelo juiz. Tal é o teor do art. 337 do Código de Processo Civil: quem alegar direito consuetudiário (costumeiro) deve prová-lo, se assim determinar o juiz.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIII)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)
42 - Fontes formais imediatas do direito - jurisprudência
A jurisprudência, na verdade, é um costume muito particular: trata-se do hábito de os juízes julgarem casos semelhantes de um modo também semelhante, quando não idêntico. Assim, a palavra nada mais indica do que esse costume. Todavia, veremos que possui outros significados na ciência do direito.
Enquanto um costume dos julgadores, a jurisprudência não se transforma em uma norma jurídica obrigatória no direito brasileiro, ou seja, ainda que afirmemos que se formou uma jurisprudência relativamente a determinado tema, isso não significa que os juízes brasileiros devam segui-la. Um juiz (ou desembargador) pode julgar, em regra, livremente os casos, contrariando o costume (juriprudência) de seus pares de acatarem a decisão habitual. Se muitos juízes seguirem esse comportamento, poderemos afirmar que se formou um novo hábito, chamado de jurisprudência minoritária.
Quando um jurista, por exemplo, investiga determinado tema, como a responsabilidade civil do profissional liberal no direito do consumidor, pode perguntar-se: qual a jurisprudência sobre o assunto? Sua questão consiste em saber como os julgadores costumam decidir os conflitos envolvendo citada responsabilidade.
Se usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do direito, não nos referimos propriamente ao hábito dos julgadores, mas sim ao poder jurisdicional e ao seu instrumento principal, a sentença. Assim, ao dizermos que a jurisprudência é fonte do direito, pretendemos afirmar que o poder jurisdicional e a sentença são fontes de normas jurídicas.
O poder jurisdicional é exercido pelos membros do Poder Judiciário, como juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. Tais autoridades podem criar normas jurisdicionais que decidem conflitos ou esclarecem o significado e a validade de outras normas jurídicas. Constituem fontes formais mediatas do direito. Para veicularem tais normas de modo válido, devem utilizar instrumentos próprios, como sentenças e acórdãos, os quais compõem, por seu turno, as fontes formais imediatas.
Cumpre esclarecer que o poder jurisdicional, em certo sentido, é inferior ao poder legislativo, pois não tem o condão de criar normas jurídicas gerais e abstratas. Suas normas são individuais e concretas, dependentes de provocação de uma parte interessada (art. 2º do CPC). Isso significa que somente podem produzir efeitos para pessoas determinadas ou determináveis, em situações específicas. De modo geral, afirma-se que a norma jurisdicional, veiculada em uma sentença, por exemplo, somente produz efeitos para o caso concreto que foi julgado por meio de um processo judicial e para as pessoas que participaram desse processo (arts. 468 e 472 do CPC).
Relativamente a essa última afirmativa, devemos ser cautelosos: é cada vez mais frequente o processoque envolve coletividades. Nesses casos, a participação dos cidadãos pode dar-se de modo indireto, por meio de entidades como o Ministério Público, Sindicatos e Associações. Uma sentença que traga normas jurisdicionais para tais situações poderá obrigar todos os representados ou substituídos pelas entidades.
Alguns doutrinadores discutem o papel da fonte jurisdicional no ordenamento jurídico. Seria propriamente uma fonte de normas jurídicas? Ou apenas aplicaria as normas jurídicas legislativas, gerais e abstratas, a casos concretos?
O ideal do liberalismo do século XIX, de um Estado regido exclusivamente pelas normas derivadas de fontes legislativas, com autoridades executivas e judiciais sujeitas aos seus estritos limites, sem qualquer papel de inovação normativa, mostrou-se inviável no contexto do século XX, com o surgimento do Estado social.
Afirmar que o juiz simplesmente aplica a norma jurídica previamente criada pelo Legislativo, sem criar uma nova norma, é um exagero. O ato de extração da norma de uma lei (a fonte formal imediata) requer, antes do mais, uma postura ativa de interpretação, buscando-se um significado que possa fazer dela um texto válido. Além disso, a norma jurisdicional que resolve um conflito concreto é propriamente criada pela autoridade julgadora, muitas vezes a partir de uma atualização do significado da norma legislativa. Portanto, existe uma autoridade (o julgador) que toma uma decisão, positivando uma nova norma jurídica (individual e concreta), por meio de um instrumento próprio (sentença ou acórdão), que passa a compor o ordenamento. Trata-se de uma fonte formal do direito.
A própria autoridade legislativa reconhece o papel ativo do juiz ao admitir sua atuação para preencher as lacunas da lei, ou seja, situações fáticas não previstas pelas normas legais. O art. 4º da LINDB autoriza o juiz a utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para solucionar tais situações. O art. 126 do CPC é mais enfático, obrigando o juiz a sentenciar mesmo quando não encontre uma norma legal (ou essa norma seja confusa) para resolver um conflito: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.
O poder jurisdicional cumpre um papel de grande relevo ao criar normas jurídicas que trazem um significado concreto para as normas constitucionais e as normas legislativas. Relativamente às primeiras, a interpretação oficial das normas constitucionais é realizada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal. Ao cumprir essa tarefa, o órgão cria normas jurídicas que delimitam o teor da Constituição e podem servir para declarar uma norma legislativa válida ou inválida. Portanto, esse poder é equiparável ou superior ao próprio poder legislativo, fazendo da autoridade jurisdicional uma autoridade das mais relevantes, que não se limita a meramente aplicar as normas legais.
Além disso, no momento em que aplica uma norma legal, produzindo a norma jurisdicional, o julgador precisa interpretá-la. A interpretação das leis é fundamental para conferir a elas um significado concreto e útil à sociedade. Nesse processo, os juízes corrigem seus exageros, adaptam seus dizeres ao tempo contemporâneo e atualizam seu conteúdo. Sem a liberdade interpretativa do poder jurisdicional as normas legais cairiam em desuso muito mais rapidamente, tornando-se “letra morta” ou obsoletas.
Se, então, por um lado, a fonte jurisdicional cumpre o importante papel de interpretar as leis, por outro, a liberdade inerente a esse papel pode gerar distorções ao ordenamento, pois vários juízes podem interpretar uma mesma lei de modos completamente diversos. Para evitar a insegurança e a incerteza decorrentes desse exagero, surgem técnicas para a uniformização da jurisprudência, ou seja, para forçar as autoridades jurisdicionais a produzirem normas jurídicas semelhantes (ou idênticas) em determinadas situações também semelhantes.
Uma dessas técnicas decorre de um recurso especial, dirigido ao STJ, com fundamento no art. 105, III, c da CF, solicitando que uniformize a interpretação de uma lei federal, declarando qual seu ponto de vista sobre o tema. O resultado desse recurso é uma norma jurisdicional criada pelo tribunal superior, indicando uma única interpretação para a lei questionada.
Outra dessas técnicas é a súmula. O CPC prevê, em seus artigos 476 a 479, o procedimento para a uniformização jurisprudencial por meio dela. Em linhas gerais, uma súmula é um texto breve, com uma ou poucas linhas, que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema, derivado de casos similares. Em outras palavras, a súmula veicula a jurisprudência dominante do tribunal.
Podemos citar alguns exemplos de súmulas do STF:
n. 736: “compete à justiça do trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”;
n. 735: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.
Embora a súmula apenas resuma o posicionamento habitual do órgão, não se constituindo uma norma jurídica que obriga os juízes e desembargadores a seu respeito, sua existência gera uma grande pressão sobre os mesmos, que, rotineiramente, terminam por acatá-las, padronizando suas decisões. Afirma-se que seu efeito, assim, é persuasivo, atuando com força relevante no convencimento do juiz.
Em 2004, por meio de uma Emeda Constitucional, acrescentou-se à Constituição o art. 103-A, que criou a súmula vinculante. Tal modalidade de súmula, restrita ao STF,  é uma norma jurídica, que obriga as autoridades judiciárias e administrativas do Estado, sob pena de nulidade de seus atos. Há mais de trinta súmulas vinculantes que uniformizam a jurisprudência.
Por fim, um último mecanismo que atua como força de padronização jurisprudencial é a ementa. Trata-se de um breve resumo da decisão tomada pela autoridade jurisdicional, obrigatória no caso de acórdãos (art. 563 do CPC). Na prática, o que deveria ser apenas um resumo, transforma-se numa diretriz para os profissionais do direito, indicando um padrão de julgamento que termina por se repetir.
Como desfecho, reiteramos que o instrumento utilizado pela autoridade jurisdicional para veicular suas normas é uma fonte formal imediata do direito. O principal desses instrumentos chama-se sentença. O conjunto de sentenças semelhantes forma a jurisprudência, ou o costume de julgamento. Quando afirmamos que a jurisprudência é fonte do direito, devemos entendê-la como o exercício do poder jurisdicional.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XIV)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.2)
43 - Fontes formais imediatas do direito – negociais e racionais
Já discorremos sobre a fonte formal imediata legislativa, mostrando que deriva do poder legislativo; tratamos do papel dos costumes, destacando que são fontes indiretas, pois dependem de autorização expressa da lei; apresentamos, ainda, a fonte formal imediata jurisprudencial, decorrente do poder jurisdicional. Agora, devemos abordar duas espécies de fontes restantes: as negociais e as racionais.
As fontes formais negociais consistem no poder negocial (mediatas) e no instrumento utilizado por ele para a veiculação de normas jurídicas (imediatas). Em regra, todas as pessoas capazes possuem poder negocial, sendo válidas as normas negociais que criam (art. 104 do CC). Isso significa que todo ser humano maior de idade e consciente pode criar tais normas, desde que respeite a função social dos contratos e a boa fé (arts. 421 e 422 do CC).
Trata-se de um poder amplamente disseminado pela sociedade. Comparativamente com o poder das autoridades que criam normas legislativas e jurisdicionais, pode ser considerado o mais fraco deles, quanto ao critério de impor obrigações às pessoas. Como visto, as normas legais podem limitar comportamentosde modo geral e abstrato, ou seja, para todas as pessoas em quaisquer situações tipificadas; as normas jurisdicionais podem limitar comportamentos às pessoas envolvidas, direta ou indiretamente, na lide processual. Uma norma negocial, por seu turno, não pode limitar comportamentos de alguém se essa pessoa não aceitar, voluntariamente, submeter-se a ela.
Mas essa aparente “fraqueza” não pode iludir: uma vez que duas pessoas exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as normas dele resultantes adquirem força obrigatória entre as partes tão intensa quanto as normas extraídas de um lei.
Imaginemos um exemplo: um rapaz escreve numa folha de papel algumas regras, estabelecendo que seus amigos devem doar-lhe uma quantia pequena em dinheiro. Essa folha de papel, por si só, não tem qualquer valor jurídico. As regras nela contidas são apenas um texto, sem força obrigatória. Todavia, se seus colegas, livre e conscientemente, assinarem a proposta de contrato de doação, preferencialmente na presença de testemunhas, então a mísera folha de papel transforma-se em um contrato. As regras nela estabelecidas transformam-se em normas jurídicas e podem obrigar as partes envolvidas, limitando seus comportamentos.
A  “magia” do poder negocial materializa-se na celebração do negócio jurídico: de um poder cujo significado inicial é fazer uma proposta que obriga apenas o proponente (art. 427 do CC), transforma-se em um poder que, entre os envolvidos, tem a mesma força de uma lei.
O poder negocial deve ser exercido dentro de limites gerais estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Esses limites são dados pelas normas legislativas, que vedam a celebração de negócios jurídicos cujos elementos não preencham certos requisitos. Por outro lado, quando se tratar de um contrato de direito privado, devemos lembrar que predomina a autonomia da vontade e a liberdade dela decorrente: se um ato negocial não estiver expressamente proibido, pode ser considerado permitido (o não-proibido é permitido).
O poder negocial pode criar normas negociais secundum legem e praeter legem. Essa classificação foi apresentada na postagem sobre os costumes. Podemos pensar no instrumento mais usual do poder negocial, o contrato. Existem muitos tipos de contratos expressamente previstos pelas leis: são os contratos secundum legem. Além dos contratos tipificados pelas leis, as pessoas podem criar qualquer novo tipo contratual, desde que não violem as proibições gerais ao poder negocial: são os contratos praeter legem, que, por não serem proibidos, são permitidos. Os negócios contra legem, por violarem as leis, não são válidos.
As partes que celebram um negócio jurídico extrairão, para reger seus comportamentos, regras do instrumento que o materializa. O principal desses instrumentos, como insinuado acima, é o contrato. Caso haja um conflito entre duas pessoas que celebraram um negócio jurídico contratual, ele será resolvido analisando-se o teor das normas jurídicas extraídas da fonte negocial: o contrato. Trata-se, assim, de uma fonte formal imediata do direito.
Restam, ainda, quatro possíveis fontes a serem analisadas, catalogadas como fontes formais racionais: analogia, doutrina, equidade e princípios gerais do direito.
Quando um juiz decide uma controvérsia, a primeira fonte formal imediata a que recorre é a legislação. Ele procura extrair das leis normas jurídicas legislativas que permitam a elaboração de normas jurídicas jurisdicionais, veiculadas por meio da sentença, para resolver o conflito. Todavia, pode deparar-se com um problema, chamado lacuna: o caso conflituoso não foi previsto pela legislação, ou seja, não há qualquer norma legislativa que se pronuncie sobre ele.
Trataremos do problema das lacunas noutra postagem. Por ora, basta afirmar que o juiz não pode deixar de decidir um conflito mesmo no caso de uma lacuna (art. 5º, XXXV da CF; art. 126 do CPC). O artigo 4º da LINDB determina que o juiz deve decidir o caso para o qual inexista previsão legal por meio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.
Já tratamos dos costumes; resta saber se a analogia e os princípios gerais do direito podem ser considerados fontes formais do direito. Analogia é comparação: o juiz compara o caso sem previsão legal com outro parecido, mas para o qual existe uma norma jurídica; então, cria uma norma jurisdicional adaptando a norma existente para o caso lacunoso. Os princípios gerais do direito são aquelas regras mais amplas do ordenamento, que estabelecem limites gerais para a criação de normas jurídicas e permitem a correta interpretação do direito; assim, o juiz pode criar sua norma jurisdicional, em caso de lacuna, diretamente a partir dos princípios, resolvendo o conflito.
Inegavelmente a lei de introdução ao direito autoriza a utilização da analogia e dos princípios gerais do direito para a produção de normas jurisdicionais. Mas, será que são propriamente fontes do direito? Existe um poder normativo próprio por detrás da analogia e dos princípios gerais do direito, tal qual ocorre com a legislação, a jurisprudência e os negócios jurídicos?
Na verdade, os poderes envolvidos são os poderes legislativo e jurisdicional. O poder legislativo, em caso de omissão, autoriza o poder jurisdicional a utilizar outro critério que não as leis para a elaboração de normas jurisdicionais (as sentenças, por exemplo). Não há um poder normativo próprio que positiva regras analógicas ou principiológicas.
Se afirmarmos que a analogia e os princípios gerais do direito são fontes do direito, essa afirmação deve ser compreendida em um sentido indireto (do mesmo modo operamos no caso dos costumes). O juiz elaborará sua sentença por meio de um raciocínio lógico pelo qual recorre a essas fontes formais indiretas, seguindo orientação da própria legislação, quando esta se mostra lacunosa.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado à equidade. Um juiz decide por equidade quando utiliza como critério exclusivo de sua decisão o seu conceito particular de justiça, tomando a providência que repute mais justa para o caso. Novamente a fonte formal mediata é o poder jurisdicional, que criará a norma. Por autorização expressa do poder legislativo, em algumas situações a norma jurisdicional poderá ser criada não a partir das leis, mas a partir da equidade, por meio de um raciocínio lógico.
Nesse sentido, a equidade também é uma fonte formal indireta do direito. O art. 127 do CPC é taxativo: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Um exemplo de previsão legal da equidade, embora sem utilizar essa palavra, é o art. 1740, II, do CC, autorizando ao juiz a providenciar, “quando houver por bem” (ou seja, com equidade), a correção do menor sob tutela que se comporte mal.
Finalmente, resta o caso da doutrina. A palavra indica o conjunto de textos científicos sobre temas do direito, como livros e artigos publicados em periódicos. Trata-se de uma fonte formal do direito?
Tecnicamente, não há autoridade normativa na doutrina. Inexiste, portanto, um poder inerente aos estudiosos do direito para, diretamente, criarem normas jurídicas. Por outro lado, é inegável que a opinião dos cientistas do direito interfere no momento em que outras autoridades, como as autoridades legislativas e jurisdicionais, criam suas normas jurídicas, por meio das leis e sentenças.
Os doutrinadores possuem, assim, poder científico, que pode determinar o conteúdo de uma lei ou o modo como a mesma é interpretada. Porém, como dito, esse poder não obriga as autoridades à criação de normas jurídicas a partir da doutrina. Um juiz pode utilizar racionalmente os argumentos de um doutrinador porque ele, juiz, possui autoridade para fazer essa escolha.
Podemos concluir afirmando que a existência de uma fonte formal do direito indica que há uma autoridade com poder de criar normas jurídicas. Três são as fontes formais: a legislativa, a jurisdicional e a negocial. Além disso, por disposição das leis, a fonte jurisdicional pode recorrer a fontes formais indiretas, quais sejam,normas extraídas dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e, atém mesmo, da equidade, no momento de elaborar uma sentença.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XV)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.3.3)
44 - Irretroatividade das leis
Quatro conceitos distintos, ainda que ligados, podem aplicar-se às normas jurídicas: validade, vigência, vigor e eficácia. A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurídico, pois foi criada por autoridade competente, veiculada por instrumento adequado e relaciona-se de modo coerente com as demais normas jurídicas superiores. A vigência indica que a norma pode, em tese, produzir efeitos. O vigor, por sua vez, é a força obrigatória de uma norma. Uma norma com força obrigatória pode ser socialmente respeitada, possuindo, então, eficácia.
Em tese, uma norma pode tornar-se válida mas não possuir vigência e vigor. Isso ocorre se houver um “período de vacância” entre a data de sua publicação e o início de sua produção de efeitos. Quando a norma torna-se vigente, adquire vigor, pois ganha força obrigatória ante as pessoas e os agentes públicos. Se a norma for seguida, produzirá seus efeitos (terá eficácia).
Podemos admitir que, como regra geral, o vigor de uma norma coincide com o período de sua vigência. A essa coincidência chamamos atividade da norma. Se uma norma deixa de ser vigente, mas continua a possuir vigor, afirmamos que houve ultratividade. Isso ocorre porque a norma que perdeu a vigência pode continuar a ser obrigatória para aquelas situações consolidadas sob seu império, as quais sempre serão regidas por ela.
Será que uma nova norma jurídica pode projetar seu vigor para o passado? Em outras palavras, será que uma norma jurídica pode modificar situações que ocorreram antes de ela existir?
Essa projeção do vigor de uma norma jurídica para o passado chama-se retroatividade. Abstratamente falando, nada impediria que a autoridade criadora de uma norma jurídica escolhesse dar a ela vigor retroativo (diríamos que a norma possui efeitos retroativos). Com isso, fatos ocorridos antes da positivação da norma também deveriam adaptar-se a seu teor. Situações consolidadas precisariam ser desfeitas ou refeitas.
O grande problema de uma norma retroagir está na insegurança jurídica a ser instaurada. As pessoas não mais praticariam atos jurídicos com a certeza de que o resultado de suas ações estaria protegido pelo ordenamento, pois poderia sofrer as consequências de uma nova norma a qualquer momento. Isso desestimularia a vida social num contexto de economia capitalista, na qual o cotidiano é permeado pela celebração e execução de contratos de consumo e de trabalho. Para evitar esse risco, alguns ordenamentos proíbem ou limitam a retroatividade das normas jurídicas.
Se pensarmos numa fonte específica de normas jurídicas, a lei, constataremos que o tempo de seu vigor é regido por algumas regras em nosso ordenamento jurídico. A Constituição Federal, no artigo 5º, XXXVI, protege três situações afirmando que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isso significa que essas três situações, uma vez consolidadas sob o império de uma lei, não serão mais modificadas por outras leis posteriores.
Tal preceito é repetido pelo art. 6º da LINDB, que acrescenta mais uma determinação: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral”. Cria-se uma regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o início de sua vigência, projetando-se do presente para o futuro. Ou seja, as leis brasileiras são irretroativas, pois não projetam seu vigor para o passado, sendo esse vigor imediato.
Nada impede, contudo, que uma lei mais recente do que a LINDB modifique o critério da irretroatividade, determinando que seus efeitos projetem-se para o passado. Se o fizer, a nova lei terá, contudo, que respeitar o limite das três situações imposto pela Constituição. Como essa limitação está no art. 5º, podemos sustentar que se trata de uma escolha do Poder Constituinte Originário. Assim, não pode ser abolida nem pelo Poder Constituinte Derivado e suas Emendas, nem pelo poder legislativo e suas leis.
Os parágrafos do art. 6º da LINDB contêm normas secundárias de reconhecimento: definem ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido. O ato jurídico perfeito é aquele praticado por uma pessoa durante a vigência de uma lei, consumando-se. Por exemplo, uma pessoa celebra um contrato. Esse contrato é um ato jurídico perfeito e sempre será regido pela lei vigente no tempo de sua celebração.
Uma pessoa adquire um direito quando preenche todas as condições exigidas pela lei para exercê-lo, mas, por algum motivo, ainda não o exerceu, ainda não praticou um ato jurídico. Considera-se que o direito já se incorporou ao patrimônio da pessoa ou a sua personalidade. Por exemplo, uma pessoa aprovada em todas as fases de um concurso público e nomeada para um cargo, adquiriu o direito de tomar posse durante certo lapso de tempo. Mesmo que uma nova lei modifique os requisitos para a ocupação de seu cargo, a pessoa continuará a ter o direito de tomar posse.
A coisa julgada é a decisão judicial de que não caiba recurso, ou, nos termos do art. 467 do CPC, é “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Assim, a sentença que decide um processo que não é objeto de recurso durante o prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e não poderá ser modificada por lei posterior. Também a decisão tomada em última instância torna-se coisa julgada.
O direito brasileiro escolheu estabelecer três situações consolidadas na Constituição Federal. A retroatividade não foi proibida, embora a regra legal seja da irretroatividade. Uma lei pode retroagir, desde que respeite os três limites. Todavia, há uma grande exceção constitucional à regra, como veremos.
O art. 5º, XL, estabelece que “lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Em outras palavras, podemos dizer que a lei penal deve retroagir para beneficiar o réu. Por se tratar de uma previsão realizada pelo mesmo Poder Constituinte Originário que estabeleceu a regra de respeito às três situações consolidadas, admite-se que a lei penal benéfica não se sujeita a tais limites, devendo retroagir sempre e modificar até mesmo tais situações.
O art. 2º do Código Penal e seu parágrafo único reafirmam a regra de que a lei penal benéfica deve retroagir, podendo modificar, inclusive, “sentença condenatória transitada em julgado”. Desse modo, se uma pessoa é condenada à prisão por praticar um crime, mas nova lei deixa de considerar sua conduta criminosa, essa pessoa deve ser imediatamente posta em liberdade, modificando-se a decisão que era coisa julgada. Da mesma forma, se a pessoa está presa, condenada a cumprir uma pena de quinze anos, mas a duração máxima da pena de seu crime, por determinação de lei nova, torna-se dez anos, então a sentença que a condenou deve ser reformulada, adequando-se às novas determinações legais.
É importante destacar a existência de uma previsão, no art. 3º do Código Penal, que não se confunde com a retroatividade em benefício do réu. Tal artigo afirma que uma lei penal temporária ou excepcional continuará a reger fatos praticados durante sua vigência mesmo depois de esta terminar.
As leis penais temporárias possuem uma data determinada para perder a vigência; as leis penais excepcionais somente serão vigentes durante um determinado acontecimento (como uma epidemia, por exemplo). Terminado o prazo ou o acontecimento, a lei perde automaticamente sua vigência. Não há uma nova lei revogadora que seja mais benéfica para o réu e possa retroagir. Assim, a conduta criminosa deve, pelos termos do art. 3º, ser punida, mesmo que tenha deixado de ser crime pela caducidade da lei.
É importante deixar consolidado que, embora o direito brasileiro tenhaestabelecido que a regra é a irretroatividade das leis, a retroatividade não está proibida, ainda que limitada.
Referências:
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 6º)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.4)
45 - Dinâmica do ordenamento: revogação e caducidade
Se a sociedade contemporânea fosse marcada pela estabilidade das relações sociais e pela imutabilidade, talvez pudesse ser regulada exclusivamente pelos costumes, não havendo a necessidade da criação de normas jurídicas legislativas. Mas isso não ocorre.
A marca de nossa sociedade é a constante busca pela novidade e pela transformação. As relações sociais não se mantêm estáveis ao longo dos anos. Se pensarmos nas últimas décadas, muitas foram as mudanças. Tal situação inviabiliza o recurso a normas jurídicas costumeiras. E também exige que as normas jurídicas legislativas estejam em constante atualização.
Os ordenamentos precisam, portanto, prever mecanismos para sua atualização, como a possibilidade de criação de novas normas válidas e de desaparecimento de normas que se tornam defasadas. Já abordamos, indiretamente, a criação de normas jurídicas ao tratarmos das fontes e do início da vigência. Vejamos como as normas jurídicas desaparecem, permitindo uma dinâmica ao direito positivo.
Uma norma deixa de ser jurídica quando perde sua validade, ou seja, não mais pertence ao ordenamento. Em tese, a perda de validade pode ocorrer de duas formas: 1. revogação, ou seja, uma nova norma retira a validade de norma anterior; 2. ineficácia, ou seja, uma norma que durante certo período de tempo não é aplicada pelo Estado e respeitada pela população deixa de ser considerada válida.
A maioria dos sistemas jurídicos de origem romana opta pela primeira das possibilidades, reservando a segunda a situações excepcionais. No Brasil, o art. 2º da LINDB estabelece a regra da revogação, afirmando que uma lei terá vigência (e será válida) até que outra a modifique ou revogue.
Para não haver dúvidas, o parágrafo 1º especifica que a lei posterior revoga a lei anterior “quando expressamente o declare”, por incompatibilidade ou “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
A primeira revogação é chamada de expressa, pois depende de determinação literal da nova lei. Podemos apresentar o exemplo do novo Código Civil, que traz uma cláusula de revogação em seu penúltimo artigo: “Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850″.
A revogação por incompatibilidade ocorre quando duas normas são contraditórias, existindo uma antinomia. Se uma das normas conflitantes for superior (a Constituição, por exemplo) e outra for inferior (uma lei ordinária), prevalece a superior, revogando-se a inferior. Por outro lado, se ambas forem de mesma hierarquia, então a norma mais recente prevalece ante a mais antiga e a norma especial prevalece, nas situações especiais, ante a geral (trataremos de antinomia noutra postagem).
A terceira revogação é chamada de global. Suponhamos que seja criado um Código dos Contratos Civis. Por descuido do legislador, ele silencia sobre o tópico de mesmo tema no Código Civil. Por ser lei mais recente, podemos considerar que revogue, globalmente, tal tópico.
Embora as três hipóteses de revogação continuem previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, publicada em 1942, precisamos apontar um problema: o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal determinou que fosse criada uma lei complementar para tratar da elaboração de leis em nosso país. Essa lei complementar é a n. 95, de 1998, que determina, em seu art. 9º, a obrigatoriedade da revogação expressa: “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.
Assim, após 1998, toda nova lei criada em nosso país, quando for incompatível com normas contidas em outras leis, deve indicar expressamente quais revoga, sob pena de descumprir determinação da Lei Complementar n. 95/98. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso, checando todas as normas jurídicas existentes em nosso Estado, antes de propor um novo projeto de lei. Em tempos de internet e pesquisa digital de conteúdos, essa exigência é perfeitamente concebível. Também não se admite mais a revogação expressa feita de modo genérico: “revogam-se as disposições em contrário”.
Todavia, em virtude da inflação legislativa, levando à existência de mais de doze mil leis brasileiras posteriores a 1945, e do tradicional descuido de nosso legislador, pode haver incompatibilidades entre normas jurídicas legais que passem despercebidas no momento de criação de nova lei, a qual não as revoga expressamente. Nesse caso, surgirão antinomias e aplicar-se-á o parágrafo primeiro do art. 2º da LINDB.
Uma lei criada em 2010 pode determinar, em um artigo, que o comportamento X é permitido. Antes dela, podemos imaginar que houvesse outra lei, de 2000, com artigo determinando que o mesmo comportamento X é proibido. Por descuido, em 2010, o legislador não revogou expressamente o artigo da lei de 2000. Haverá, por incompatibilidade, uma revogação tácita.
Destacamos que a revogação tácita precisa ser demonstrada por quem a alega. Essa demonstração exige que se especifique quais as normas jurídicas incompatíveis, provando que são contraditórias. Para tanto, aconselha-se o recurso ao argumento de autoridade, citando-se a opinião de doutrinadores e da jurisprudência.
Não podemos esquecer que a norma jurídica revogada perde a validade e a vigência, deixando de fazer parte do ordenamento. Porém, isso não significa que ela perca o vigor, pois pode conservar força obrigatória em situações consolidadas durante sua vigência, como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.
Quanto à abrangência da revogação, ela pode ser total ou parcial. Ocorre revogação total, também chamada ab-rogação, quando uma lei, por exemplo, revoga integralmente outra, não preservando a validade de qualquer artigo da mesma. A revogação parcial, ou derrogação, ocorre quando nova lei revoga apenas alguns artigos da lei antiga, preservando-se a validade dos demais.
Uma lei A, pois, possui dez artigos. Haverá ab-rogação se uma lei B revogar todos esses artigos; se um ou alguns deles não for revogado, terá ocorrido a derrogação.
Embora a regra no direito brasileiro seja da perda de validade de uma norma jurídica por revogação, podemos constatar que há, ao menos, uma hipótese de perda de validade por ineficácia. O citado art. 2º da LINDB apresenta essa exceção: trata-se do caso da lei temporária.
Lei temporária é aquela que, quando publicada, apresenta um prazo ou uma condição para o término de sua validade. Sua existência, diferentemente das demais leis, que são permanentes, é efêmera. Ela somente será vigente durante um período certo de dias ou durante um acontecimento cujo final pode ser certo ou incerto.
Podemos citar como exemplo uma lei que estabeleça a duração de sua vigência por um número de dias ou até uma data precisa. Também será temporária a lei que vigorar durante um evento, como a Copa do Mundo, ou uma situação qualquer, como uma epidemia ou uma guerra.
A lei temporária não perde a validade por ser revogada por outra, mas por disposição própria, determinando que sua eficácia cessará automaticamente após a situação prevista. Ocorrida a situação, dizemos que houve a caducidade da lei. Caducidade, assim, significa a perda da validade de uma lei por superveniência da situação fática ou temporal prevista.
Dois outros casos envolvendo a perda de eficácia de uma norma podem ocorrer: o desuso e o costume negativo. Nosso ordenamento não prevê a hipótese de perda de validade em virtude desses casos.
O desuso envolve a percepção, por parte dos cidadãos, de que a norma não possui mais eficácia fática, pois,dadas as transformações sociais, os fatos considerados por ela permitidos, proibidos ou obrigatórios não mais ocorrem. Uma norma jurídica que proíbe a alimentação de cavalos em áreas gramadas urbanas faria sentido no século XIX, mas é vista como em desuso no século XXI, pois as pessoas não mais utilizam tal animal como meio de transporte.
O costume negativo, por seu turno, ocorre com normas que possuem eficácia técnica e fática, mas não são respeitadas pelos cidadãos nem aplicadas pelas autoridades estatais. Um exemplo é o “jogo do bicho”, modalidade de loteria proibida pela lei porém existente em muitas cidades brasileiras.
Em termos técnicos, nem o desuso nem o costume negativo revogam a norma jurídica. Mas, em um caso concreto, a aplicação dessa norma poderia causar uma sensação de injustiça. Caberia ao advogado da pessoa injustiçada defender a tese de que, ainda que seja considerada válida, a norma em questão não deveria ser aplicada.
Finalizamos constatando que o direito brasileiro é dinâmico, havendo a previsão de que uma nova norma jurídica pode revogar normas anteriormente válidas, modificando o conteúdo do nosso ordenamento. Além disso, normas temporárias perdem a validade automaticamente após um prazo ou um acontecimento, caducando.
46 - Repristinação
O tema da revogação suscita uma discussão interessante: se uma norma que revogou outra perder a validade, a norma revogada volta a ser válida? Por exemplo: a Lei n. 20 revoga a Lei n. 10; seja por revogação, seja por caducidade, a Lei n. 20 deixa de ser válida; a Lei n. 10 voltará a ser válida?
O fenômeno pelo qual uma norma jurídica revogada volta, automaticamente, a ser válida pela perda de validade ou de vigência da norma revogadora chama-se repristinação. Ela é expressamente proibida pelo parágrafo 3º do artigo 2º da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Em termos meramente didáticos, podemos diferenciar a repristinação em tácita ou expressa. A repristinação tácita, ou propriamente dita, é um fenômeno automático, ou seja, o restauro da validade da norma jurídica revogada ocorre no exato instante em que a norma revogadora perde a validade, sem qualquer previsão expressa. No exemplo acima, no instante em que a Lei n. 20 perder a validade, a Lei n. 10 voltaria a ser válida, mesmo sem a Lei n. 20 ter previsto essa hipótese.
A repristinação expressa, ou imprópria, não está proibida pela legislação brasileira. Consiste no restauro da validade de lei revogada por expressa determinação de outra lei, seja a revogadora ou seja a revogadora da revogadora. Vamos ilustrar: no exemplo acima, a Lei n. 20 revoga a Lei n. 10, mas é uma lei temporária; ela prevê que, tão logo sua vigência termine, a Lei n. 10 voltará a ser válida. Outro caso: a Lei n. 30 revoga a Lei n. 20, que revogou a Lei n. 10; além disso, determina expressamente que a Lei n. 10 volte a ter validade.
Para finalizar, cumpre destacar que o fundamento para o restauro da validade da norma revogada, no caso da repristinação expressa, é a última norma criada. Por isso, dissemos tratar-se de uma repristinação imprópria. No primeiro dos últimos exemplos acima, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. 20; no segundo deles, a Lei n. 10 voltou a ter validade por determinação da Lei n. 30. Em nenhum dos casos houve, propriamente, uma repristinação, pois o restauro da validade não decorreu automaticamente da perda de validade da norma revogadora.
Referências:
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2º, §3º – item 11)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.1)
47 - Consistência do ordenamento: antinomias
Embora se possa discutir filosoficamente quanto ao formato do ordenamento, questionando se a imagem da pirâmide é ou não a mais adequada para representá-lo, na prática profissional ela ainda parece predominar. O direito, assim, torna-se um conjunto hierárquico e coerente de normas jurídicas, compondo um todo consistente, que não admite as antinomias.
Antinomia significa conflito de normas. Para que ocorra uma antinomia jurídica, três condições devem ser observadas:
As normas conflitantes devem emanar de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo, ou, em outras palavras, as normas devem reger, de modo oposto, comportamentos em um espaço comum. Não haveria antinomia se uma lei estadual do Rio de Janeiro determinasse uma coisa e outra lei estadual de Pernambuco determinasse o oposto. Mas haveria antinomia se uma norma jurídica do Estado do Paraná determinasse um comportamento e uma norma municipal de Curitiba estabelecesse outro. Ambas conflitam no espaço da cidade de Curitiba.
As normas, preenchida a primeira condição, devem conter comandos que se opõem e, por isso, tornam-se incompatíveis. Podemos, assim, pensar em três situações: a. uma norma jurídica obriga algo e outra proíbe; b. uma norma jurídica permite algo e outra proíbe; c. uma norma jurídica permite algo e outra obriga. No caso “a”, temos a antinomia em seu sentido mais forte, pois algo é obrigatório quando deve ser feito e algo é proibido quando não deve ser feito. No caso “b”, a antinomia ocorre porque uma norma permissiva estabelece que algo pode ser feito ou não, a critério de seu destinatário. A oposição se concretizará se esse destinatário, aproveitando a permissão, pretender fazer algo que é proibido por outra norma. No caso “c”, de modo semelhante à situação anterior, porém em sentido oposto, a oposição se concretizará se o destinatário pretender não fazer algo que é obrigatório por outra norma.
O conflito entre as normas deve deixar o destinatário em uma posição insustentável, ou seja, ele não saberá como se comportar: uma pessoa não saberá como agir ou um juiz não saberá como julgar.
Como o art. 2º, §1º da LINDB estabelece o critério da revogação tácita por incompatibilidade e a antinomia é indício de incompatibilidade entre duas normas, isso significa que uma delas deve ser revogada. Assim, o conflito entre normas é visto pelos profissionais como um problema do ordenamento, que precisa ser resolvido, determinando-se qual das normas conflitantes é válida e qual é inválida.
Existem alguns critérios para ajudar a resolver esse problema: hierárquico, especialidade, cronológico e lei mais benéfica. Vejamos cada um deles.
Pelo primeiro critério, se houver conflito entre duas normas jurídicas, primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridade de hierarquia inferior. A norma constitucional, que deriva da autoridade detentora do poder constituinte, prevalece ante qualquer outra norma. A seguir estão as normas legislativas, que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. Devemos, pois, ter em vista a estrutura do ordenamento para adoção deste critério.
Muitas vezes, porém, o critério da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia, pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. Podemos, então, recorrer a um segundo critério, a especialidade. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional, esta prevalecerá somente nesses casos especiais ou excepcionais, conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificação das normas jurídicas). Em outras palavras, se a situação for genérica, a ela será aplicada a norma geral; se a situação for especial ou excepcional, será regida pela lei especial ou excepcional. Tal entendimento decorre do art. 2º, §2º da LINDB.
Pelo primeiro critério, se houver conflito entre duas normas jurídicas, primeiramente devemos verificar qual a hierarquia da autoridade que criou as mesmas. A norma derivada de uma autoridade de hierarquia superior prevalece ante a norma derivada de uma autoridadede hierarquia inferior. A norma constitucional, que deriva da autoridade detentora do poder constituinte, prevalece ante qualquer outra norma. A seguir estão as normas legislativas, que derivam de autoridades dotadas do poder legislativo. Devemos, pois, ter em vista a estrutura do ordenamento para adoção deste critério.
Muitas vezes, porém, o critério da hierarquia se mostra insuficiente para resolver a antinomia, pois as normas conflitantes derivam de um mesmo poder normativo. Podemos, então, recorrer a um segundo critério, a especialidade. Se uma das normas for geral e a outra for especial ou excepcional, esta prevalecerá somente nesses casos especiais ou excepcionais, conservando a outra sua validade para os demais casos (lembremos da classificação das normas jurídicas). Em outras palavras, se a situação for genérica, a ela será aplicada a norma geral; se a situação for especial ou excepcional, será regida pela lei especial ou excepcional. Tal entendimento decorre do art. 2º, §2º da LINDB.
Esses quatro critérios auxiliam o destinatário das normas jurídicas a tomar uma decisão, escolhendo a qual norma conflitante obedecer, eliminando a antinomia. Em vista disso, podemos dizer que as antinomias admitidas pelo ordenamento jurídico são aparentes, possuindo as condições 1 e 2 elencadas acima: normas emanadas de autoridades com poder normativo em um espaço comum e com conteúdo incompatível. O destinatário, com base em um desses critérios, poderá resolver o conflito.
Pode ocorrer, por outro lado, um conflito entre critérios, levando a uma antinomia de segundo grau. Há alguns metacritérios doutrinários, determinando um desnível entre os critérios, havendo alguns mais fortes e outros mais fracos. Não há unanimidade sobre tais metacritérios, mas majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem:
Caso exista um conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico, predomina o primeiro. Por exemplo: uma norma constitucional mais antiga revoga uma norma legal mais recente.
Caso exista conflito entre o critério hierárquico e o critério da especialidade, grande parte dos doutrinadores admite que o primeiro prevalece. Por exemplo: uma norma constitucional geral prevalece ante uma norma legal especial.
Caso exista conflito entre o critério cronológico e o critério da especialidade, deve prevalecer este último. Por exemplo: uma lei geral sobre contratos, mais recente, não revoga uma lei especial sobre contratos trabalhistas, mais antiga.
Em sendo assim, podemos dizer que o critério mais forte é o hierárquico, seguido pelo da especialidade e pelo cronológico. Salientamos que o art. 9º da Lei Complementar n. 95 determina que a lei mais recente deve, expressamente, enumerar os dispositivos que revoga. Tal exigência enfraquece o critério cronológico pois, se uma lei não indicar expressamente a revogação de uma norma especial, ela deve permanecer válida.
Poucos doutrinadores enfrentam o critério da lei mais benéfica em conflito com outros. Podemos admitir que seja mais fraco do que o critério hierárquico e, talvez, do que o critério da especialidade, sobrepujando apenas o critério cronológico.
Se a antinomia não puder ser resolvida porque os critérios são insuficientes ou inexistentes, então teremos um caso de antinomia real. Salientamos que o juiz de direito nunca admitirá sua existência, devendo resolver o problema durante o julgamento da lide, criando uma norma jurisdicional que adote um critério qualquer, de modo fundamentado. Podemos pensar em uma situação pouco provável: duas normas jurídicas legais conflitantes, de mesma generalidade, são publicadas no mesmo dia. Tratar-se-ia de possível antinomia real.
As antinomias podem ser classificadas como próprias e impróprias. As primeiras envolvem conflitos entre normas obrigatórias, permissivas e proibitivas. As antinomias impróprias envolvem princípios (duas normas jurídicas consagram princípios opostos, como igualdade e liberdade), valorações (duas normas jurídicas atribuem uma valoração diferente a uma mesma conduta, como penas distintas para o mesmo crime) e de finalidades (uma norma propõe um determinado fim e outra consagra meios que não levam a esse fim). Há antinomias impróprias na Constituição Federal brasileira, sendo quase inevitável sua existência nos ordenamentos jurídicos, sobretudo as principiológicas.
As antinomias podem ser internas ou externas. As antinomias internas ocorrem no âmbito territorial de um país; as externas envolvem legislações de países diferentes ou legislações de um país e normas internacionais. O estudo destas últimas fica a cargo do Direito Internacional e, eventualmente, do Direito Constitucional.
Podemos também classificar as antinomias quanto à abrangência do conflito entre as normas jurídicas. A antinomia total-total ocorre quando toda a abrangência de duas normas é conflitante, somente podendo ser resolvida com a revogação integral de uma das normas. A antinomia total-parcial envolve a integralidade de uma norma e apenas parte de outra, podendo ser resolvida com a revogação integral da primeira ou com a revogação parcial da segunda. A antinomia parcial-parcial consiste no conflito entre parte de uma norma e parte de outra norma, devendo ser resolvida com a revogação parcial de qualquer delas.
Podemos citar exemplos:
a. Total-total: a norma 1 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula; a norma 2 estabelece que é permitido conversar nas salas de aula. Há um conflito total entre ambas e uma delas deve ser considerada inválida.
b. Total-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio; a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas, nos corredores e no pátio. A segunda é mais abrangente do que a primeira. A solução é revogar-se toda a norma 1 ou parte da norma 2 (a palavra “pátio”).
c. Parcial-parcial: a norma 1 estabelece que é permitido conversar no pátio e nos corredores; a norma 2 estabelece que é proibido conversar nas salas de aula e nos corredores. Há um conflito entre parte da norma 1 e parte da norma 2 (a palavra “corredores”). A revogação dessa parte de uma das normas não inviabiliza o restante da regra. Assim, sempre será permitido conversar no pátio e proibido conversar nas salas de aula.
Reiteramos, assim, que, no cotidiano profissional, o ordenamento jurídico é considerado um conjunto consistente, não admitindo a existência das antinomias. Caso duas normas conflitem, por descuido do legislador, uma delas deverá ser revogada, perdendo a validade.
Referências:
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 2º)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (4.3.2.2.1)
48 - Completude do ordenamento
A última regra estrutural do ordenamento jurídico sobre a qual devemos refletir é a completude. Seu significado é simples: pressupomos que o ordenamento sempre pode pronunciar-se sobre um fato por meio de uma norma jurídica. Em outras palavras: o direito brasileiro sempre poderá afirmar se uma conduta é jurídica ou antijurídica (contrária ao direito).
Dizer que o direito brasileiro é um conjunto completo leva a duas questões: 1. não existe nenhuma “falha”, ou seja, nenhum comportamento não previsto pelas normas  jurídicas? (essa “falha” é chamada lacuna) 2. As pessoas são obrigadas a conhecer todas as normas jurídicas?
Haverá uma lacuna se um fato não for limitado por qualquer norma jurídica. Usualmente, como as normas jurídicas legais tornam-se a fonte principal do direito, referimo-nos a lacunas das leis. Assim, quando não houver uma lei que estabeleça consequências permitidas, proibidas ou obrigatórias a um fato, dizemos que há uma lacuna (legal).
Nesta postagem, somente discutiremos a lacuna das leis. Noutro momento, abordaremos a questão se há ou não uma lacuna do direito ou do ordenamento.
Existem classificações para as lacunas legais:
lacuna autêntica ocorre quando, em virtude da falta de uma leique trate do caso, não existe uma decisão possível; lacuna não autêntica ocorre quando, mesmo havendo uma lei que trate do fato, a decisão que dela deriva é indesejável (pode ser injusta ou muito rigorosa);
lacuna intencional (ou voluntária) ocorre quando o legislador sabe da existência de um fato, mas escolhe não criar uma lei sobre ele, deixando, muitas vezes, ao julgador a possibilidade de estabelecer um critério concreto para criar uma norma sentencial; lacuna não intencional (ou involuntária) ocorre quando um fato não é objeto de uma lei por descuido do legislador, que deveria tê-la feito, ou porque o fato é novo e ainda não houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as situações, a lacuna ocorreu “sem querer”, ou seja, ela não foi desejada;
lacuna patente ocorre quando não há uma lei que preveja hipoteticamente o fato; lacuna latente ocorre quando a norma legal que poderia tratar do caso é ampla demais e não parece adequada a ele;
lacuna originária é aquela que já está presente desde o momento em que a lei é elaborada, podendo ser intencional ou não. O fato já existe e deveria ter sido objeto de uma lei, ou o legislador, conhecendo sua existência, resolveu deixar sua apreciação para o juiz; lacuna posterior ocorre porque o fato surge depois da existência da norma, ou sua apreciação valorativa se modifica com o passar do tempo. Neste último caso, um fato reputado desejável pode passar a ser visto como indesejável, mas, como falta uma lei proibindo sua prática, surge a lacuna.
Tal qual a antinomia, a lacuna das leis é um problema para o jurista, que deve ser resolvido tão logo seja constatada. Para evitar sua existência, há uma regra geral derivada do conceito de legalidade ampla, no direito privado, prevista no art. 5°, II da CF: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Noutras palavras: se uma coisa não é obrigatória ou proibida pela lei, é permitida.
Assim, em tese, no direito privado, não haveria lacunas. Todo fato novo, por não proibido em lei, seria permitido. Se o legislador não se pronuncia sobre alguma situação, conclui-se que os particulares podem praticá-la. Mas, será que esse mecanismo de segurança garante a completude da legislação?
Infelizmente, o direito não é um mero conjunto lógico de regras. Há valores envolvidos na avaliação de fatos. Um fato novo pode, imediatamente, ser considerado indesejável pela sociedade. Ainda que o mecanismo de segurança acima estabeleça que o fato é permitido, a sociedade pode desejar que ele seja proibido.
Suponhamos que alguém invente o teletransporte e passe a oferecê-lo mediante pagamento. Imaginemos que esse meio de transporte possa, em algumas situações, causar perturbações na estrutura celular dos usuários, mas, em virtude do colapso dos demais meios de transportes, as pessoas passem a utilizá-lo. Pelo princípio da legalidade ampla, ele é permitido. Mas, pelos riscos que oferece, não deveria ser regulamentado? Não haveria, então, uma lacuna? E se duas pessoas pretenderem explorar esse serviço e entrarem em conflito, como resolvê-lo?
Haverá, então, lacuna da lei. Como dito acima, trata-se de um problema que deve ser resolvido. Essa resolução dar-se-á pela produção de uma norma sentencial, pelo juiz. Tal norma adotará outras fontes, conforme determinado pelo art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito (LID) e o art. 126 do CPC: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Estudaremos tal ponto em postagem futura, sob o título “preenchimento das lacunas”.
Resta-nos, ainda, enfrentar a segunda questão suscitada pela completude: o ordenamento se pressupõe, como dito, completo. Há, em tese, uma lei para reger cada comportamento humano, estabelecendo sua permissão, sua obrigatoriedade ou sua proibição. Será que os cidadãos devem conhecer todas as leis?
O art. 3° da LID é claro: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Em sendo assim, nem o magistrado pode deixar de julgar um processo alegando desconhecer a lei, nem o cidadão pode justificar um comportamento sob a mesma alegação.
A partir do momento que as normas legais devem obrigatoriamente ser publicadas, podemos presumir que as pessoas efetivamente as conhecem? Alguns autores afirmam que sim e se trataria de uma presunção juris et de jure (absoluta). A presunção é um fato reputado pela lei verdadeiro; se é absoluta, o fato continua sendo visto como verdadeiro ainda que se prove o contrário. Noutros termos, a presunção absoluta não admite prova em contrário. Assim, todos conhecem a lei e não se discutiria judicialmente isso.
Outros autores, porém, afirmam que existe uma presunção juris tantun (relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Neste caso, haveria a possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque não a conhecia nem tinha condições de conhecê-la. Se a pessoa não conseguir provar isso, presume-se  seu conhecimento da lei.
Mas parece-nos não haver a necessidade de adotarmos uma presunção de conhecimento da lei. O art. 3° da LID criaria a todos uma obrigação: existe o dever de os cidadãos conhecerem a lei e, caso não o façam, podem ser responsabilizados pela omissão. As leis são públicas e estão disponíveis na internet. Todo aquele que tiver dúvidas quanto a seu comportamento, deve buscar informações na lei e consultar um advogado. Caso não o faça e seu comportamento seja ilegal, arcará com as consequências.
Referências:
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (art. 4º)
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (4.3.2.3)
49 - Interpretação do direito (I)
Hermes era o deus grego responsável por levar as mensagens dos demais deuses, que habitavam o Olimpo, aos mortais. Dado o caráter divino dessas mensagens, havia a necessidade de interpretá-las para serem corretamente compreendidas. Assim, a palavra hermenêutica significa interpretação de um texto.
Em termos científicos, Hermenêutica indica diversos ramos que cuidam da interpretação, desde filosóficos a literários. No caso do direito, é a ciência da interpretação das normas jurídicas. Seu objeto principal é o estudo da interpretação das leis, para delas extrair o significado das normas legais.
O momento de interpretação de uma norma legal surge posteriormente a sua identificação como pertencente ao ordenamento jurídico e antecede a sua transformação em uma norma jurisdicional, que corresponde à aplicação do direito. Seu ponto de partida, portanto, é a validade e seu objetivo é permitir a decisão de um conflito.
A interpretação da norma jurídica revela:
Seu significado, explicitando a conduta que é permitida, proibida ou obrigatória ou o setor público a ser organizado. Neste momento, devem ser evitadas as antinomias;
Seu alcance social, apontando os fatos e as circunstâncias a que se refere. Neste momento, a busca do significado projeta-se sobre a realidade. Podem ser constatadas lacunas, verificando-se que não existe uma norma legal adequada para o caso concreto;
A decisão que pode ser tomada e será considerada uma nova norma jurídica. Neste momento, verifica-se se a possível decisão cumprirá os fins sociais do direito e se concretizará valores que levam a relação ao bem comum.
Três grandes questões precisam ser enfrentadas quando se estuda a Interpretação:
Todas as normas jurídicas precisam ser interpretadas ou só algumas?
Para resolver um conflito, devemos interpretar as fontes legais ou outras fontes, buscando os valores de justiça?
Existe uma interpretação correta ou verdadeira?
Quanto à primeira questão, devemos apresentar um brocardo latino: in claris cessat interpretatio. Seu sentido é que só devemos interpretar as normas jurídicas que não forem claras; além disso, o trabalho interpretativo deve terminar no momento em que o significado tornar-se claro. Desse modo, só as normas ambíguas ou obscuras devem ser interpretadas e essainterpretação deve persistir enquanto a ambiguidade e a obscuridade não forem resolvidas.
Será verdade que as leis claras não precisam ser interpretadas? A dificuldade de se admitir tal tese liga-se ao fato de o conceito de clareza ser relativo, dependendo de fatores subjetivos. Como a norma jurídica é composta por signos linguísticos (palavras), mesmo para afirmarmos que ela é clara precisaremos, antes, interpretá-la. Não podemos, portanto, ver clareza em uma norma sem prévia interpretação.
Outro argumento contrário à tese de que normas claras não precisam ser interpretadas é o fato de as normas serem escritas na linguagem jurídica. Palavras que possuem um significado no uso cotidiano da língua podem ter outro significado no uso jurídico. Isso exige cuidado na leitura das normas, que devem, pois, sempre ser interpretadas a fim de delimitar o sentido da palavra, se comum ou jurídico.
Também não podemos esquecer que as normas jurídicas não existem isoladamente. Uma norma só é jurídica se estiver inserida no conjunto chamado ordenamento. Assim, seu significado deve ser sempre construído em harmonia com as normas jurídicas superiores e os princípios gerais do direito. Não é qualquer significado de uma norma que será considerado válido. Encontrar esse significado válido exige, assim, interpretação.
Por fim, convém lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar seus fins sociais e as exigências do bem comum, conforme determina o art.5° da LINDB. Uma boa interpretação deve levar essas exigências em consideração, mostrando que o significado encontrado na norma permite sua aplicação cumprindo seus fins sociais e concretizando valores que levam ao bem comum.
A segunda grande questão levantada acima consiste em estabelecer os limites iniciais da interpretação: deve-se interpretar somente a fonte legislativa para resolver um conflito ou pode-se ir mais longe, interpretando-se outras fontes e produzindo-se decisões justas que contrariam as leis?
Após a Revolução Francesa, no início do século XIX, ocorre o movimento codificador na França. Buscando cumprir o ideal de racionalizar o Estado, Napoleão promove uma organização do direito, separando os ramos em códigos. Assim, o Código Civil começa a vigorar em 1804, contendo normas jurídicas sobre todas as situações da vida privada francesa e instaurando a perspectiva de monopólio da fonte legal.
Nesse contexto, forma-se a Escola da Exegese. Partindo do pressuposto da completude do direito, qualquer problema jurídico deveria ser resolvido por meio de uma norma contida nos códigos. A interpretação, assim, necessariamente partiria da legislação, não se admitindo outra possibilidade.
Quando a norma jurídica legal fosse interpretada, caberia ao intérprete buscar a vontade do legislador contida no texto. Dever-se-ia encontrar, pela interpretação, o modo como os autores da lei desejariam que o conflito fosse resolvido. Qualquer outra interpretação da lei que não chegasse a essa vontade, corresponderia a um abuso por parte do intérprete, violando o princípio da Separação de Poderes: somente o Legislativo pode fazer uma lei e definir seu significado.
Essa interpretação projeta o significado da norma jurídica para o passado (ex tunc), para o momento histórico em que a lei foi elaborada. Considerando-se que a sociedade está em constante movimento para o futuro, novos fatos surgem a todo instante, não previstos ou conhecidos pelo legislador. Isso causou problemas na sociedade francesa: a chamada inadequação da letra dos códigos à realidade.
Forma-se, então, a Escola Histórico-Evolutiva. Gabriel Saleilles defende que o direito deveria acompanhar as transformações sociais, não se limitando a colher no passado a vontade do legislador. Concebendo a lei como um texto autônomo, que se torna independente da vontade de seu autor, ela pode ser adaptada ao momento presente, atualizando-se seu significado.
Assim, Saleilles preconiza a teoria da interpretação atualizadora, defendendo que o intérprete deve buscar a vontade da lei no momento da interpretação (ex nunc), e não do legislador, no passado. Com isso, os fatos novos poderiam ser englobados pela lei, permitindo aos juízes julgar dentro de seus limites. Em outras palavras, a lei ainda é o ponto de partida inicial para a interpretação.
Alguns fenômenos surgidos no curso do século XIX, hoje chamados de contratação em massa, podem ser acobertados pelos artigos do Código Civil Francês relativos aos contratos tradicionais. Nesse momento, surgem os primeiros contratos de adesão, estabelecendo cláusulas fixas e delimitando condições gerais da produção: contratos de seguro, contratos de hospedagem hoteleira e contratos de transporte ilustram o fenômeno.
Mas nem sempre a interpretação atualizadora consegue trazer um critério satisfatório para o julgamento de um fato novo. François Geny (1861-1959) funda a Escola da Livre Pesquisa Científica do Direito, admitindo que a completude do ordenamento é uma ficção.
Segundo Geny, primeiro o intérprete deve buscar a vontade do legislador, regredindo ao passado. Se encontrar o critério para o julgamento nesse procedimento, melhor: interpreta-se a lei. Mas, se constatar que o fato não foi previsto pelo legislador, o intérprete deve admitir, simplesmente, que há uma lacuna. A solução será buscada em outras fontes do direito, como a analogia e os costumes.
Pode ocorrer que, tendo-se em vista a absoluta novidade do fato, não seja possível a analogia, pois não há outro caso parecido, nem é possível o recurso aos costumes, que ainda não se formaram. Nesse caso, o intérprete deve realizar a livre investigação científica do direito, buscando nele próprio os critérios de justiça que permitem seu julgamento.
François Geny defende que a decisão judicial deve ser secundum legem, ou seja, de acordo com o estipulado pelas leis, se houver previsão do fato, e praeter legem, ou seja, complementar ao direito (sem contrariá-lo) quando não houver sua previsão. Neste caso, a norma jurídica a ser interpretada será extraída de fontes costumeiras, analógicas ou científicas.
Hermann Kantorowicz (1877-1940) dará um passo ainda mais largo, fundando a Escola do Direito Livre. Para ele, a principal fonte a ser interpretada é o valor justiça. O juiz sempre deve proferir uma decisão justa, seja derivada da lei ou contra a lei.
Seu paradigma é o bom juiz Magnaud (1848-1926), que atuou na França durante a virada do século e tornou-se célebre por proferir sentenças contrárias à lei porém justas com as mulheres, as minorias e os miseráveis. Num de seus casos mais célebres, em 1898, absolveu Luisa Ménard da acusação de furto de pães, alegando que praticara o ato para matar a fome de suas filhas.
Sua perspectiva autorizaria ao juiz, assim, a criação de decisões judiciais contra legem, desde que justas. O problema que pode ser apontado é: como definir o que é justo e injusto sem o auxílio das leis? Tal situação poderia causar insegurança jurídica, perturbando a vida social.
Podemos ainda destacar o movimento do Direito Alternativo, iniciado na década de 1960 na Itália e repercutindo nos anos 1980 no Brasil. Encarando o direito como um nível da luta de classes, seus adeptos pregaram, entre outras coisas:
Uma atuação alternativa secundum legem, buscando dar eficácia aos direitos sociais às classes populares e buscando resolver as antinomias também favorecendo tal camada;
Uma atuação alternativa praeter legem, buscando o preenchimento das lacunas por meio de normas criadas pela sociedade;
Uma atuação contra legem, ao aplicarem-se os direitos humanos de modo irrestrito.
No primeiro momento, assim, a interpretação parte da legislação e busca sua eficácia social. No segundo, em caso de lacuna, outras fontes são interpretadas, também com engajamento social. Por fim, no terceiro momento, as normas devem ser  extraídas prioritariamente de uma esfera composta pelos direitos humanos e a interpretação deve consagrá-los, ainda que violando a lei.
Embora o Direito Alternativo tenha ingressado no Brasil, sobretudono Sul, hoje perdeu sua força, tendo pequena repercussão em nível nacional.
Por força do art. 126 do CPC, o juiz deve, primeiro, aplicar a lei no julgamento dos conflitos, só podendo recorrer a outras fontes em caso de lacuna. Com isso, a interpretação deve partir da lei, necessariamente encontrando um significado secundum legem. Em caso de lacuna, partirá de outras fontes especificadas na própria lei, tornando-se praeter legem.
Reservamos para a próxima postagem o enfrentamento à terceira questão, qual seja, encontrar uma interpretação correta ou verdadeira.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXIX)
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 8 )
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)
50 - Interpretação do Direito (II)
Após enfrentarmos a questão se até as normas “claras” devem ser interpretadas e de indagarmos se a interpretação deve partir da fonte legislativa ou de outras fontes, resta saber se há uma interpretação verdadeira.
A interpretação de um texto é um ato de escolha: um significado é escolhido e outros são preteridos. Essa escolha deve-se, em geral, a razões comunicacionais: escolhe-se o significado mais adequado ao processo de comunicação.
Kelsen, ao analisar a interpretação do direito, adota um critério para classificá-la que deriva da pessoa do intérprete. Podemos adaptar sua classificação:
Se a interpretação é feita por uma pessoa dotada de poder normativo (administrativo, jurisdicional ou legislativo), chama-se autêntica;
Se a interpretação é feita por quem não possui poder normativo, mas apenas poder científico, chama-se doutrinária.
A interpretação realizada por um juiz é autêntica, pois ele possui poder normativo jurisdicional. Sua interpretação converte-se numa nova norma jurídica. Já a interpretação feita por um professor, em sala de aula, é doutrinária pois não se converte em uma norma jurídica.
Quando instado a descobrir um critério para a interpretação, Kelsen afirma que ela depende exclusivamente da vontade do intérprete, que escolhe arbitrariamente um significado para a norma jurídica, inexistindo critérios científicos que possam explicá-la ou dizer se foram boas ou más. Essa escolha é autêntica porque feita por uma autoridade jurisdicional.
Essa postura é problemática para a ciência do direito. Conforme o jurista austríaco, mesmo que a interpretação feita pelo juiz venha acompanhada de argumentos e raciocínios lógicos, em última instância seria apenas um ato de escolha, voluntário, que apenas recorre aos fundamentos para justificar-se e não como critério que norteia a escolha. Se assim for, não há uma interpretação verdadeira, nem como avaliá-la se é boa ou ruim.
Conforme Tércio Sampaio Ferraz Jr, superar essa visão seria enfrentar o “desafio kelseniano”. Caso não se supere tal perspectiva, pode-se afirmar que todo o estudo do direito é desnecessário, pois não serviria para fundamentar petições que convencessem racionalmente o juiz a interpretar a norma de uma forma ou de outra. Em última instância, bastaria que o juiz escolhesse, arbitrariamente, dar ganho de causa a uma das partes e ele encontraria um fundamento para isso. Talvez a ciência do direito se transformasse em “psicologia do juiz”.
Para enfrentarmos o “desafio”, devemos localizar o momento da interpretação: está entre dois outros momentos, a identificação da norma jurídica, que leva à legislação, e sua aplicação, que leva à sentença. Assim, a interpretação jurídica está entre a validade e a eficácia.
Tendo-se em vista que o direito é um mecanismo de controle social, cumpre um papel específico na sociedade: promove a resolução dos conflitos com o mínimo de perturbação social possível. Não é qualquer decisão que pode ser considerada jurídica, mas, como dito, somente aquelas que resolvem o conflito minimizando suas repercussões sociais.
Nesse sentido, não é qualquer interpretação que pode ser considerada jurídica, mas somente aquela interpretação que crie um sentido válido para a norma e permita sua transformação em uma decisão útil para o direito cumprir suas finalidades. Já limitamos, com isso, o arbítrio da escolha do juiz e começamos a encontrar uma boa interpretação.
Vimos que, durante o século XIX, surgem duas escolas de interpretação que desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurídicas:
na vontade do legislador (voluntas legislatoris – mens legislatoris): também chamado de critério subjetivo, tal perspectiva, derivada da Escola Exegética, reputa que o sentido verdadeiro está no passado, na vontade do criador da norma (ex tunc);
na vontade da lei ou da norma (voluntas legis – mens legis): também chamado de critério objetivo, trata a norma como um texto autônomo, que se tornou independente da vontade do seu criador e cujo significado deve ser construído no presente (ex nunc).
Todavia, cada uma das correntes apresenta críticas indefensáveis à outra. Os adeptos da teoria da vontade do legislador (subjetivistas) são criticados porque:
Essa vontade nunca passaria de uma ficção, ou seja, jamais se saberia exatamente o que os autores da lei pensavam no momento em que a positivaram.
Não é qualquer vontade do legislador que obriga, mas somente aquela revestida da forma da lei. Se a vontade não estiver dentro do texto legal, não é lei e não obriga. O desejo de interpretar a lei está fora do texto legal e, por isso, não tem caráter obrigatório.
Todo texto deve ser entendido por si e não pelas explicações dadas pessoalmente por seu autor. Se o legislador deseja transmitir sua vontade e um significado, este deve estar claro no texto da lei. Do contrário, foi mal escrita.
Caso o intérprete busque a vontade do legislador, não levará em conta as transformações sociais e as mudanças valorativas pelas quais um fato passa. Isso geraria uma inadequação da lei, que não resolveria satisfatoriamente o caso.
Os adeptos da teoria da vontade da lei (objetivistas) são criticados porque:
Por mais que a lei seja um texto autônomo, é inegável que alguém a criou e há uma vontade nela contida. Ignorar isso seria ignorar o óbvio e dar um sentido para a lei que não goza da legitimidade de ser desejado pelos representantes do povo que a criaram.
Se há alguma controvérsia quanto ao significado de uma norma legal, deve-se recorrer ao seu criador para esclarecer a dúvida. Deixar que o intérprete escolha um significado seria atribuir a ele um poder maior do que o poder legislativo dos criadores da lei. A vontade do intérprete não pode ser maior do que a vontade do legislador.
A lei é fruto de um processo deliberativo e transforma-se em uma única vontade, que corresponde ao Poder Legislativo. Deixar ao intérprete o arbítrio de escolher um significado pode causar incerteza e insegurança, pois cada intérprete pode encontrar um sentido diferente.
As críticas acima revelam a inadequação de ambos os critérios. Tércio Sampaio Ferraz Jr compara a interpretação a uma tradução. Lembrando que seu momento está localizado entre a validade da norma interpretada e sua aplicação, podemos considerar que deve permitir a tradução do texto que está no plano normativo, para a decisão que será executada no plano da realidade fática.
As normas jurídicas são escritas numa Língua Normativa, que é marcada pela presença do conectivo dever ser. As normas descrevem comportamentos que devem ser obrigatórios, proibidos ou permitidos.
A realidade fática, porém, manifesta-se numa Língua da Realidade, marcada pela presença do conectivo ser. Na realidade, as coisas foram, são ou serão.
Imaginemos que um cliente liga para o advogado. Após descrever um conflito, ele pergunta: eu tenho direito a uma indenização? O advogado responde: as normas dizem que pessoas em casos como o seu devem ser indenizadas. O cliente insiste: Eu serei indenizado? O advogado repete: Vítimas de um dano devem ser indenizadas.
As duaslínguas, ainda conforme a análise de Tércio, são incompatíveis. Essa compatibilização é feita pela interpretação e sua língua, a Língua Hermenêutica. Sua função é fazer a transição da norma geral e abstrata para uma norma individual e concreta, aplicável ao caso.
A Língua Hermenêutica é marcada por um conectivo virtual: deveria ser. A partir do texto original da norma, o intérprete levanta hipóteses que aproximam o significado da norma da realidade, extraindo um significado específico para o texto abstrato.
Nesse processo, o conteúdo da norma torna-se um comando que deveria permitir, proibir ou obrigar pessoas em concreto, mas de um modo: 1. válido, 2. que englobe o conflito e 3. que permita a materialização dos fins sociais da lei e de valores que levam ao bem comum.
Chegamos ao critério da boa interpretação. Uma norma será bem interpretada se seu significado cumprir as três exigências anteriores, permitindo ao direito resolver o conflito com o mínimo de perturbação social. Caso as exigências não sejam observadas, a interpretação será ruim.
Existem métodos hermenêuticos que, se respeitados, respondem às exigências de modo satisfatório.
Referências:
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)
51 - Métodos e tipos de interpretação
A boa interpretação da norma legal deve: 1. esclarecer seu significado, mostrando sua validade; 2. demonstrar o alcance social da norma; 3. demonstrar que o conflito pode ser resolvido conforme os fins sociais da norma e concretizando valores que levam ao bem comum. Existem, para cada um desses pontos, um conjunto de métodos de interpretação.
Para resolver o problema do significado e da validade da norma, existem os métodos de interpretação gramatical, lógica e sistemática.
A interpretação gramatical permite desvendar o significado da norma, enfrentando dificuldades léxicas e de relações entre as palavras. Podem surgir questões quanto ao sentido dicionarizado de uma palavra ou quanto a relações entre substantivos e adjetivos ou, ainda, no uso de pronomes relativos.
Um exemplo clássico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecoração estrangeira. Seus adversários alegaram que ele deveria perder seus direitos políticos, conforme disposição da Constituição de 1891: “os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros perderão todos os direitos políticos”.
A defesa do jurista recorreu ao método gramatical, demonstrando que o adjetivo nobiliárquicos refere-se não apenas a títulos, mas também a condecorações. Ele estaria, assim, proibido de aceitar condecoração nobiliárquica estrangeira e não uma condecoração simples, como a que aceitara.
A interpretação lógica permite resolver contradições entre termos numa norma jurídica, chegando-se a um significado coerente. Adotando-se o princípio da identidade, por exemplo, não se admite o uso de um termo com significados diferentes.
A interpretação sistemática, por sua vez, analisa normas jurídicas entre si. Pressupondo que o ordenamento é um todo unitário, sem incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as contradições com normas superiores e com os princípios gerais do direito.
O método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. Assim, não podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um código. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas.
Para demonstrar o alcance da norma legal, devemos precisar a quais fatos ela se refere. Para isso, por vezes, precisaremos identificar os fenômenos contidos nos significados de algumas palavras ou expressões. Os principais problemas podem ser de ambiguidade ou vagueza.
Um signo é ambíguo quando possui mais de um significado possível; é vago quando não conseguimos determinar seu significado. No caso das normas, um termo ambíguo deixa dúvidas quanto ao fato a que se refere e o termo vago não permite identificá-lo.
As palavras de uma lei podem ser:
indeterminadas – não identificamos os fenômenos (ex. repouso noturno: o que é repouso? quando é noturno?);
valorativas – não sabemos quais os atributos que preenchem significado (ex. honestidade: quando uma pessoa é considerada honesta?);
discricionárias – há uma gradação que deve ser preenchida no momento de análise do caso (ex. grave/leve; preponderante/secundário).
O preenchimento do significado dessas palavras varia conforme o momento histórico ou as condições sociais. A interpretação histórica assemelha-se à busca da vontade do legislador. Recorrendo aos precedentes normativos e aos trabalhos preparatórios, que antecedem a aprovação da lei, tenta encontrar o significado das palavras no contexto de criação da norma (occasio legis).
A interpretação sociológica, por seu turno, assemelha-se à busca da vontade da lei. Focando o presente, tenta verificar o sentido das palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais da sociedade.
Após determinar-se um significado válido para a norma e encontrarem-se os fatos a que se refere, resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum, como determina o art.5° da LINDB. A interpretação teleológica busca os fins da norma legal e a interpretação axiológica busca explicitar os valores que serão concretizados pela norma.
A boa interpretação, assim, chega a um significado jurídico (métodos gramatical, lógico e sistemático) para a norma legal, demonstra seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico). Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença).
O resultado do processo é um dos tipos de interpretação: literal, restritiva ou extensiva. Para entendê-los, devemos classificar as palavras como códigos fraco ou códigos forte. Uma palavra é um código forte se seu significado corresponder a um fenômeno determinado (ex. agravo de instrumento é um tipo único de recurso); será código fraco se seu significado referir-se a mais de um fenômeno (ex. tributo é u conceito que pode referir-se a várias coisas, como contribuição, imposto e taxa).
A interpretação literal mantém a força do código: se forte, é interpretado como forte; se fraco, é interpretado como fraco. A interpretação mantém o mesmo número de fatos sociais sob alcance da lei.
A interpretação restritiva fortalece o código. Um código fraco, por exemplo, pode ser interpretado como código forte. Uma lei pode usar a palavra recurso, que se refere a vários objetos. Sua interpretação pode reduzir o alcance da palavra, traduzindo-a como apenas apelação, um tipo de recurso.
A interpretação extensiva enfraquece o código. O significado da norma é ampliado, passando a englobar mais objetos do que seu sentido literal. Por exemplo, uma lei que proíbe o estacionamento de carros pode ser enfraquecida e ser interpretada como proibindo também o estacionamento de motos.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXX-XXXII)
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 8 )
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)
52 - Integração do Direito
Ao estudarmos o ordenamento, constatamos que uma de suas regras estruturais é a completude. Isso significa que o direito, enquanto conjunto estruturado de normas jurídicas, está preparado para produzir uma decisão que resolva qualquer conflito social. Em termos judiciais, os juízes devem produzir sentenças a partir das leis. Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso, depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendoa integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação da lacuna).
Tendo-se em vista a pressuposição de que existem leis prevendo consequências para todos os fatos sociais, a existência de uma lacuna é uma exceção à regra e deve, sempre, ser demonstrada por quem a alega. Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já tiverem pronunciado-se sobre o fato.
Uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz irá produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas não a elimina do ordenamento jurídico. Podemos explicar essa situação ressaltando que ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora, essa carência somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela publicação de uma lei. Como o juiz não pode publicar leis, mas apenas sentenças, ainda que ele estabeleça um critério para resolver o caso concreto, não supre a falta da lei, que persistirá para outras situações conflituosas.
Também devemos acrescentar que, em um sentido técnico, seria um equívoco afirmar que exista uma lacunado direito. Devemos sempre precisar que a lacuna é da legislação, pois há a falta de uma norma jurídica legal prevendo o caso, mas não de uma norma jurídica em sentido amplo. Em outras palavras, não ocorre lacuna do direito porque este funciona respeitando sua regra estrutural da completude. Ainda que falte uma norma jurídica legal, o juiz produzirá a norma jurídica sentencial do mesmo modo, porém partindo de outras fontes. Nunca um caso deixará de ser resolvido, pois, por meio de uma norma jurídica. Assim, nunca haverá propriamente uma lacuna do direito.
O art. 5º, XXXV, da CF, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conferindo a todo cidadão o direito de demandar judicialmente. Se existe o direito do lado do cidadão, surge um dever, por parte do Estado, de “apreciar” todo pedido que lhe for formulado. Assim, há a necessidade de os juízes julgarem qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos, mesmo que não exista uma lei prevendo o caso. O art. 4º da LINDB determina que o juiz, quando a lei não se pronunciar sobre um fato, recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. O art. 126 do CPC é ainda mais específico, afirmando que o juiz:
Deve julgar os conflitos conforme a legislação;
Caso falte uma lei ou ela seja obscura, deve sentenciar do mesmo modo;
Não havendo uma lei que trate do caso (e constatada a lacuna), deve recorrer a mecanismos de preenchimento da lacuna e julgar conforme a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Podemos diferenciar os mecanismos de integração do direito em mecanismos de autointegração e de heterointegração. Haverá uma autointegração (auto=o mesmo) se o juiz recorrer a um procedimento que preserva a fonte dominante, ou seja, que adota a mesma fonte usual (a legislação). Dentre os mecanismos elencados acima, a analogia é um meio de autointegração, pois fornece um critério para a solução do conflito recorrendo-se à análise das leis.
Os demais mecanismos (costumes e princípios gerais do direito) podem ser apontados como de heterointegração (hetero=o outro), pois constituem outras fontes de normas jurídicas em relação à dominante. Também podemos acrescentar outro mecanismo, não mencionado nos artigos acima, a equidade.
Ao citarmos os artigos 4º da LID e 126 do CPC, verificamos que ambos elencam os mecanismos de preenchimento das lacunas na mesma ordem: analogia, costumes e princípios gerais do direito. Será que, caso o juiz constate uma lacuna legal, deve tentar preenchê-la na ordem acima? Ou a enumeração teria ocorrido apenas em ordem alfabética, não vinculando o juiz?
A doutrina se divide quando analisa a questão da ordem legal dos mecanismos. A maioria defende que tal ordem existe e deve vincular o juiz. O argumento se ampara no grau de segurança desses mecanismos: por ser a analogia um meio de autointegração, recorrendo à legislação, deve ser priorizada; na sequência, os costumes já produzem um critério específico para o caso, estando a regra pronta para ser utilizada na sentença; por fim, os princípios gerais que, pela sua natureza, são muito abrangentes e devem ser deixados como último recurso.
O contra-argumento é forte: o artigo 5º da mesma LINDB determina que o juiz aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum. Ora, na falta de uma lei, o juiz deve preocupar-se com os fins do direito e com o bem comum da sociedade. Assim, ao preencher uma lacuna, deve produzir uma norma sentencial a mais adequada possível. Nada o obrigaria a seguir uma ordem nos mecanismos acima, nem a utilizar todos simultaneamente. O importante seria, como dito, encontrar a melhor solução para o caso.
De qualquer modo, a doutrina se divide e ambas as posições mostram-se sustentáveis. Analisemos, então, os três mecanismos previstos na lei para preencher a lacuna e falemos ainda da interpretação extensiva e da equidade.
Analogia significa comparar. Haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde que sejam semelhantes.
Existe analogia legis quando se comparam dois fenômenos. Primeiro, demonstra-se a semelhança entre ambos. Essa semelhança deve ser fundamental e não circunstancial, ou seja, a essência de ambos deve ser parecida. Por exemplo, compara-se um contrato celebrado presencialmente entre duas pessoas e um contrato celebrado via internet. Há um acordo de vontades em ambos. Além de fundamental, a semelhança deve ser axiológica, ou seja, ambos os fenômenos devem propiciar condições para a concretização de valores semelhantes. No exemplo citado, nos dois casos concretiza-se o valor da autonomia da vontade.
Depois de demonstrada a semelhança entre os fenômenos, deve-se demonstrar que um deles está previsto na legislação e o outro não. Para tanto, conforme citado acima, deve-se recorrer à interpretação da lei e à doutrina e jurisprudência, fundamentando a existência da lacuna.
Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critério estabelecido pela norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante, resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos parecidos e uma lei prevendo uma consequência para apenas um deles.
Suponhamos um país que possuísse uma lei regulando o transporte de passageiros por estrada de ferro e nenhuma lei regulando o transporte de passageiros por estradas de rodagem. Se houvesse um dano causado a um passageiro transportado por empresa de ônibus, o juiz poderia aplicar analogicamente a lei que regula o outro tipo de transporte.
Há ainda a analogia juris. Ao invés de compararmos um caso não tipificado por lei e outro tipificado, analisando-se uma única lei, comparamos um caso não previsto com outros casos semelhantes, regidos por leis diversas. Então, há um caso parecido com vários outros e muitas leis regendo apenas estes. Aplicar-se-á ao caso lacunoso o mesmo critério utilizado na resolução dos demais casos.
Nem sempre a analogia pode ocorrer no direito. Regras estruturais impedem a analogia para tipificação de condutas, penalização e agravamento de condenação no direito penal, sendo ela admitida apenas em situações de lacuna nas quais pode beneficiar o réu. Também há restrições à analogia no direito tributário e em casos de restrição de direitos fundamentais.
Alguns autores defendem que a interpretação extensiva também pode ser consideradaum meio de preenchimento da lacuna legal. Trata-se de um resultado do processo de interpretação de uma norma legal que pode resultar em uma ampliação na quantidade de fatos por ela previstos. Assim, podemos interpretar uma norma que proíba a circulação de carros como proibindo também a circulação de motos e ônibus. Inicialmente, esses dois veículos não eram objeto da norma citada, sendo lacunosos; mas, após a interpretação extensiva, passaram a ser englobados por ela, resolvendo-se a lacuna.
É preciso ter bem clara a diferença entre a interpretação extensiva e a analogia: a primeira ocorre em situações nas quais se constata uma insuficiência ou uma impropriedade verbal na lei; a segunda ocorre quando não existe uma lei. Em outros termos, a interpretação extensiva parte de uma lei mal redigida que deveria ter englobado o fato, enquanto a analogia parte de uma lei bem redigida que tratou de um caso parecido.
Podemos relembrar o tradicional exemplo da norma que proíbe o porte de cães durante a viagem de trens. Ela pode ser interpretada extensivamente para proibir também o porte de animais selvagens nos trens: ela usou o substantivo “cães” impropriamente, reduzindo seu alcance de modo equivocado. Para proibir o porte de cães em viagens de ônibus, devemos fazer uma analogia, pois a norma não se refere propriamente à situação.
Já estudamos os costumes enquanto fontes do direito. Trata-se de comportamentos reiterados dos quais podemos extrair normas. Essas normas podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. No segundo caso, quando o costume não é previsto pela lei nem por ela proibido, pode ser utilizado enquanto mecanismo de preenchimento da lacuna, permitindo ao juiz redigir uma sentença em conformidade com ele.
Na ausência de lei, assim, o juiz pode constatar que a própria sociedade estabeleceu um critério para regular o fato, repetindo-o ao longo do tempo e tomando consciência de sua obrigatoriedade. Utilizará tal critério para julgar o caso.
Os princípios gerais do direito são as regras mais gerais que delimitam o ordenamento jurídico. Podem ser considerados regras das regras, pois permitem:
A determinação da validade das demais normas jurídicas;
A determinação do sentido das demais normas jurídicas (interpretação);
A integração do direito;
A produção adequada de novas normas jurídicas, gerais ou concretas.
Um princípio jurídico nem sempre está positivado por uma norma legislativa. Há vários princípios que norteiam os itens acima sem estarem necessariamente escritos em qualquer texto legal. Um exemplo é o princípio de que os pactos devem ser cumpridos, fundamental para a existência do direito contratual, mas que não está expressamente escrito em qualquer norma positivada.
Outros princípios, por seu turno, estão transformados em textos escritos em normas positivadas, como é o caso de muitos artigos da Constituição Federal. Assim, o inciso III do art. 1º da CF estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamental do Estado brasileiro. O princípio da igualdade está consagrado no art. 5º do mesmo documento.
Para preencher uma lacuna, o princípio fundamentará a criação de uma norma concreta pela autoridade jurisdicional.  Esta, constatando a lacuna, pode recorrer aos princípios gerais e produzir uma norma que permita ao direito concretizar seus fins sociais e propiciar condições para a realização de valores que levam ao bem comum.
Por fim, devemos tratar da equidade. Em termos simplificados, trata-se de um julgamento feito conforme o senso pessoal de justiça do julgador. Analisando o caso em suas peculiaridades reais, o juiz estabelece uma noção própria do que é certo e do que é errado. Essa noção, assim, é a equidade.
No direito, ela é utilizada em dois momentos: 1. Na interpretação das leis, ao buscar seus fins sociais e o bem comum, o juiz deve escolher um significado, conforme seu senso de equidade, que permita a concretização dessas duas missões; 2. Nos casos de lacunas voluntárias ou involuntárias, o juiz pode decidir exclusivamente conforme a equidade.
Ao classificarmos as lacunas, vimos que elas podem ser intencionais ou não. Muitas vezes o legislador escolhe deixar o critério de solução de um conflito para o próprio juiz, criando uma lacuna voluntária. É o caso do artigo 156 do Código Civil, cujo parágrafo único determina que o juiz “decidirá conforme as circunstâncias” para considerar se há estado de perigo envolvendo um não familiar. Também é a situação do artigo 413 do mesmo Código, determinando que o juiz reduza “equitativamente” o valor da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação contratual.
Se é inegável que o ordenamento determina que o juiz decida por equidade em muitos casos de lacuna voluntária, será que o mesmo critério pode ser utilizado nos casos de lacuna involuntária? O artigo 127 do Código de Processo Civil é claro: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.
Ora, a lei autoriza o preenchimento da lacuna mediante analogia, costumes e princípios gerais, mas não menciona a equidade. Por isso, o juiz estaria proibido de utilizá-la? A Consolidação das Leis Trabalhistas, por seu lado, autoriza o recurso à equidade para o juiz do trabalho preencher lacunas em casos de sua competência, no artigo 8º, resolvendo o problema na Justiça do Trabalho. Mas, e nos demais casos?
Duas considerações devem ser feitas. Primeiro, por força do citado inciso XXXV, art. 5º, da Constituição Federal, o Poder Judiciário deve sempre apreciar os conflitos. Assim, caso não encontre uma lei para julgar um caso, nem consiga determinar um critério a partir da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, não restará outra alternativa ao juiz senão recorrer à equidade. O artigo constitucional é superior ao artigo 127 do CPC.
Mas também devemos fazer uma segunda consideração: é muito difícil imaginar que um juiz não consiga decidir um caso pelos três mecanismos de preenchimento da lacuna, tendo de recorrer à equidade. Talvez, a equidade deva ser utilizada apenas para determinar qual dos mecanismos a ser utilizado e como utilizá-lo, mas não necessariamente em detrimento deles.
Para finalizar, destaquemos que o juiz deve julgar, obrigatoriamente, a partir das leis. Todavia, por mais que se pressuponha a completude do ordenamento jurídico, nem sempre haverá uma lei prevendo um caso concreto. Então, diante da lacuna, o juiz deverá preenchê-la, recorrendo à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. Eventualmente, a própria legislação pode deixar uma situação lacunosa, para ser resolvida equitativamente pelo juiz.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lições XXXII a XXXV)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5.3)
53 - Aplicação do Direito
Ao buscar uma norma legal para atuar no sentido de resolver um conflito, o profissional do direito pode encontrá-la ou não. Caso não a encontre, constata que existe uma lacuna legal e adota mecanismos para preenchê-la. Caso encontre a norma legal, passa a interpretá-la em busca de um significado que permita sua transformação em uma norma que traga a solução para o caso concreto.
Esse processo de transformação da norma legal, na maioria da vezes geral e abstrata, em uma norma individual e concreta, que serve sob medida para o conflito real, chama-se aplicação do direito. No caminho inverso do mesmo processo, o jurista realiza a submissão do fato à norma legal, extraindo daí um resultado que é a norma que resolverá o conflito, realizando, portanto, a subsunção.
A norma individual e concreta que resolve o conflito é uma sentença ou uma decisão administrativa. Também podemos dizer que ocorre a aplicação do direito quando duas pessoas, voluntariamente, transformam as regras gerais e abstratas da legislação em um contrato.
No universo profissional do direito, devemos constatar que o processo de aplicação mais importanteainda é aquele que transforma a lei, por meio da interpretação, na sentença. Essa transformação ocorre no curso de um processo judicial. Façamos, então, algumas reflexões sobre ela.
Podemos considerar que a maioria dos conflitos sociais ocorre por problemas comunicacionais. Duas pessoas não se comunicam o suficiente, havendo a recusa na comunicação por parte de uma delas ou das duas. Essa falta de comunicabilidade causa expectativas desiludidas, gerando frustrações e criando, propriamente, um conflito.
Suponhamos que ocorra uma colisão entre dois automóveis. Os respectivos motoristas dizem que a culpa foi do outro. Desejam obter o pagamento de um valor que permita o conserto dos carros. Como não querem aceitar as razões alheias, param de se comunicar, frustrados.
Um dos motoristas, dias depois, busca um terceiro comunicador que possa ouvi-lo e ao outro, para decidir quem tem razão. Esse terceiro é o juiz de direito, procurado por meio de um processo judicial. A partir de então, a comunicação torna-se exigível e deixa de ser meramente subjetiva. Os motoristas não podem mais comunicar quando, como e o quê quiserem. Agora, devem comunicar aquilo o que é solicitado no processo, no momento em que for solicitado.
O processo judicial, assim, é uma forma de se restabelecer a comunicação interrompida que causa o conflito. Ele se inicia por meio da interposição de uma petição inicial (regulada no art. 282 do CPC). Nessa petição, o autor deve apresentar, entre outras coisas:
Os fatos, demonstrando que existe um conflito e descrevendo todas as circunstâncias que o envolvem. Sobretudo, deve apresentar um responsável pelo conflito e destacar que se trata de uma situação que viola o direito;
Os fundamentos jurídicos, a fim de especificar a violação do direito, destacando quais as normas legais que serão utilizadas para resolver o caso (se houver lacuna, quais os procedimentos para preenchê-la que devem ser adotados). Uma vez destacadas as normas legais, elas devem ser interpretadas, demonstrando-se que possuem significados válidos e vigentes (sem serem incompatíveis com outras normas superiores), que se referem ao fato que engloba o conflito (alcançam o fato, sociológica e historicamente) e que podem resolver o conflito com eficácia (cumprindo seus fins sociais) e com legitimidade (permitindo a concretização do bem comum);
O pedido, que consiste na aplicação das normas legais interpretadas aos fatos narrados.
A petição inicial, assim, descreve o conflito, sugere normas legais que podem resolvê-lo e pede a aplicação das mesmas. Ela reinstaura a comunicação, exigindo do réu uma resposta, que se torna obrigatória. O meio mais comum de responder é a contestação (art. 300 do CPC). De modo geral, o réu contesta os três itens acima, negando a versão apresentada dos fatos, questionando as normas jurídicas e suas interpretações e pedindo uma aplicação diversa das leis.
Lembremos: a causa do conflito é a falta de comunicação. Ao ser institucionalizado no Poder Judiciário, a comunicação torna-se obrigatória e o conflito será resolvido pelo juiz. Mas, para que o conflito possa ser resolvido, há a necessidade de que ele seja determinado: qual sua abrangência? Serão considerados pontos conflituosos aquelas questões que surgirem durante a comunicação: as controvérsias entre o autor e o réu, ou seja, as divergências comunicacionais.
Voltando ao exemplo da colisão de automóveis, se o autor afirmar que o acidente ocorreu no dia 10, às 10h e o réu concordar com isso, não teremos um ponto controvertido, pois ambos se entenderam no processo comunicacional. O juiz nada precisará fazer quanto ao momento do acidente. Porém se o réu afirmar que cruzou o sinal verde e o autor disser que o sinal estava vermelho para o autor, teremos uma controvérsia. O conflito limitar-se-á a esta questão.
O juiz resolverá os pontos controvertidos por meio da sentença (art. 485 do CPC). Ele tomará decisões para resolver os conflitos fáticos e jurídicos. Em termos fáticos, os envolvidos no conflito deverão apresentar provas que permitam convencer o juiz da veracidade do que alegam. Em termos jurídicos, os conflitantes deverão convencer o juiz a utilizar determinadas normas legais, interpretá-las da forma que reputam melhor e aplicá-las por meio da apresentação de argumentos doutrinários e jurisprudenciais.
O direito, assim, enquanto processo de resolução de conflitos, é um procedimento que delimita problemas e os resolve. Os problemas são delimitados enquanto pontos controvertidos surgidos no processo judicial; são resolvidos por meio de decisões tomadas pelo juiz.
De modo simplificado, a decisão é um ato no qual uma possibilidade é escolhida e outras são descartadas. O juiz escolherá uma versão para os fatos narrados (pode ser a versão de uma das partes, uma mescla de ambas ou uma versão própria do juiz, obtida por meio das provas apresentadas), escolherá as leis que utilizará, delimitará seus significados por meio de uma interpretação e, enfim, transformará o texto legal em um texto sentencial.
A resolução final do conflito dar-se-á, assim, pela aplicação do direito. Podemos enxergá-la como um procedimento silogístico. O silogismo é um mecanismo lógico pelo qual se deduz uma conclusão a partir de premissas. Há uma premissa maior, na qual se afirma que todo Termo Médio é um Termo Maior. Há uma premissa menor, na qual se afirma que o Termo Menor é um Termo Médio. Em conclusão, se o Termo Menor é um Termo Médio e se todo Termo Médio é um Termo Maior, pode-se dizer que o Termo Menor é um Termo Maior.
Um exemplo clássico de silogismo:
Premissa maior – Todo homem é mortal;
Premissa menor – Sócrates é homem;
Conclusão – Sócrates é mortal.
O silogismo jurídico, que corresponde à aplicação da lei, constroi-se do seguinte modo:
A norma legal é a premissa maior;
A descrição dos fatos corresponde à premissa menor;
A aplicação da norma legal corresponde à conclusão.
Vejamos um exemplo:
Premissa maior (norma): Os alunos (Termo Médio) devem permanecer em silêncio (Termo Maior);
Premissa menor (fato): Neto (Termo Menor) é aluno (Termo Médio);
Conclusão (aplicação): Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior).
Vejamos um exemplo de norma jurídica dotada de sanção: O aluno que conversar em sala de aula deve ser advertido. Devemos fazer dois silogismos. Primeiro silogismo:
Premissa maior: O aluno que assistir à aula (Termo Médio) deve permanecer em silêncio (Termo Maior);
Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e assiste a uma aula (Termo Médio);
Conclusão: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silêncio (Termo Maior).
Vejamos o segundo silogismo, decorrente da violação da norma acima:
Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Médio) deve ser advertido (Termo Maior);
Premissa menor: Neto (Termo Menor) é aluno e conversou em aula (Termo Médio);
Conclusão: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior).
Durante um processo judicial, conforme dito, são delimitados os pontos controvertidos,  que decorrem de falhas comunicacionais. O juiz deve resolver todos esses pontos.
Primeiro, deve decidir quais foram os fatos, delimitando a premissa menor do silogismo e identificando seu Termo Menor (a pessoa) e seu Termo Médio (o fato). Depois, precisa encontrar uma norma legal que possua o Termo Médio (o fato) previsto hipoteticamente, para descobrir o Termo Maior (a consequência, aquilo que deve ser permitido, proibido ou obrigatório). Então, basta concluir e decidir, estabelecendo que o Termo Menor (a pessoa) deve seguir o Termo Maior (a consequência).
Voltando ao exemplo inicial, suponhamos que o juiz identifique que um dos motoristas desrespeitou o sinal vermelho e causou o acidente. O motorista é o Termo Menor e a conduta de desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente é o Termo Médio. Bastará encontrar uma norma legal que contenha o Termo Médio enquanto hipótese e concluir.
O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sanção estabeleça: Quem desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Médio)deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos (Termo Maior). Para aplicá-la, basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e pagar por todos os prejuízos.
Uma última questão deve ser enfrentada: será que, uma vez identificada a premissa menor, ou seja, uma vez estabelecidos os fatos, o restante do silogismo é automático, decorrendo de um procedimento exclusivamente lógico? Alguns teóricos afirmam que a premissa maior está pronta na legislação. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Médio, o restante do procedimento poderia ser feito até mesmo por um programa de computador, que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato) e decidiria (aplicando o direito).
Outros teóricos questionam, afirmando que o processo é antes axiológico (valorativo). O problema do raciocínio acima estaria na pressuposição de que apenas a premissa menor é construída, de que apenas os fatos precisam ser esclarecidos, enquanto a premissa maior seria um dado, ou seja, já estaria pronta, não exigindo qualquer atuação do juiz.
Segundo tais teóricos, a premissa maior também é construída, pois a delimitação do significado da norma legal sempre exige interpretação, ou seja, um ato de escolha do magistrado. Assim, um programa de computador não seria capaz de interpretar uma lei, pois alguns dos métodos necessários para uma boa interpretação dependem da equidade do juiz.
Independentemente das posições acima, devemos constatar que existe uma padronização crescente na delimitação dos significados das normas legais, eliminando o momento axiológico do estabelecimento da premissa maior. A atuação judicial é mais e mais automática, tornando inexplicável a demora excessiva no julgamento da maioria dos processos.
Referências:
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. (Lição XXXII)
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Direito. 2a. edição. São Paulo: RT, 2007. (lição 3.5)
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão e Dominação. 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. (cap. 6.1 e 6.2)