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Direito Administrativo Poderes Administrativo • Conceito: Prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. Trata-se, em verdade, de poder-dever ou dever-poder, uma vez que o seu exercício é irrenunciável e se preordena ao atendimento da finalidade pública. • Abuso de Poder: Divide-se em: A. Excesso de poder: a atuação do agente público extrapola a competência delimitada na lei. Ex: policial que utiliza da força desproporcional para impedir manifestação pública; B. Desvio de poder (ou de finalidade): quando a atuação do agente pretende alcançar finalidade diversa do interesse público. Ex.: edição de ato administrativo para beneficiar parentes. • Poder Normativo ou regulamentar: A. Conceito: Prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis. Poder normativo das entidades administrativas, exercido com fundamento em norma legal, não decorre da delegação propriamente dita operada pelo legislador, mas, ao contrário, é inerente à função administrativa e pode ser exercido dentro dos limites fixados em lei. B. Poder regulamentar x Poder regulatório: C. Classificações: Poder Regulamentar Poder Regulatório Competência do chefe do executivo Competência atribuída às entidades administrativas, com destaque para as agências reguladoras Normas gerais para fiel cumprimento da lei Exercício de atividades normativas, executivas e judicantes; Conteúdo Político Conteúdo técnico. Regulamento jurídico Regulamento administrativo São aqueles editados com fundamento em uma relação de supremacia estatal geral, afetando os cidadãos indistintamente. Estabelecem normas sobre a organização administrativa ou que afetam apenas os particulares que se encontram em relação de sujeição especial com a Administração, ou seja, não são terceiros estranhos à organização e atuação administrativa Regulamentos expedidos com fundamento no poder de polícia Regulamentos versam sobre a prestação de serviço público concedido ou a utilização de repartições públicas D. Decreto autônomo: Hipóteses de poderes normativos autônomos fora do Poder Legislativo. Cabível nas seguintes hipóteses: ‣ Dispensa a necessidade de lei para o tratamento da organização da Administração Pública Federal (regra aplicável, por simetria, aos Estados, Distrito Federal e Municípios), matéria agora disciplinada por decreto autônomo, com fundamento de validade no próprio texto constitucional, não havendo necessidade de promulgação de lei prévia; ‣ O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) possui poder normativo, consubstanciado na prerrogativa de “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” ‣ Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), no exercício de seus poderes normativos, assim como o CNJ, pode “expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências”. Regulamento Executivo São editados com fundamento na lei e necessários para sua fiel execução Regulamento Autônomo Possuem fundamento direto na Constituição e inovam na ordem jurídica, não havendo, portanto, a intermediação legislativa; Regulamento Autorizado São editados no exercício de função normativa delimitada em ato legislativo;1 Regulamento de Necessidade São aqueles produzidos em situações de urgência (estado de necessidade administrativo) E. Reserva da Administração: Constituição, em situações específicas, determinar que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito ao âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento. Divide-se em: ‣ Reserva Geral de administração: Fundamenta-se no princípio da separação de poderes e significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o “núcleo essencial” da competência dos outros órgãos, cabendo exclusivamente à Administração executar as leis, especialmente no exercício da discricionariedade administrativa; ‣ Reserva específica de administração: quando a Constituição destaca determinadas matérias, submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo. Atenção: • Supremo Tribunal Federal já reconheceu a existência de um verdadeiro princípio constitucional da reserva de administração, com fulcro no princípio da separação de poderes, cujo conteúdo impediria “a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo”. • Poder de Polícia: A. Conceito: Toda e qualquer atuação estatal restritiva à liberdade e à propriedade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas. De acordo com essa concepção, o poder de polícia envolve tanto a atividade legislativa, que inova na ordem jurídica com a criação de direitos e obrigações para as pessoas, quanto a atividade administrativa, que executa os termos da lei; B. Polícia Administrativa x Polícia Judiciária: C. Ciclos de Polícia: Polícia Administrativa Polícia Judiciária Se exaure em si mesma Preparatória para função jurisdicional penal; Incide sobre atividades, bens e direitos dos indivíduos Incide sobre os próprios indivíduos Caráter Preventivo Caráter Repressivo Ordem • Norma legal que estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o exercício das atividades privadas; Fiscalização • Verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia (ex.: fiscalização de trânsito, fiscalização sanitária etc.). A atividade fiscalizatória pode ser iniciada de ofício ou por provocação de qualquer interessado; D. Características: ‣ Coercibilidade: Impõem restrições ou condições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos particulares. Existem, no entanto, atos que são despidos de coercibilidade, por exemplo, os consentimentos de polícia. Ex.: licença e autorização editados a pedido dos particulares. Consentimento • Anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular. Nesse caso, o consentimento estatal pode ser dividido em, pelo menos, duas categorias: A. Licença: trata-se de ato vinculado por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular (ex.: licença para dirigir veículo automotor ou para o exercício de determinada profissão); B. Autorização: é o ato discricionário pelo qual a Administração, após a análise da conveniência e da oportunidade, faculta o exercício de determinada atividade privada ou a utilização de bens particulares, sem criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular (ex.: autorização para porte de arma); Sanção • Medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites impostos no consentimento de polícia (ex.: multa de trânsito, interdição do estabelecimento comercial irregular, apreensão de mercadorias estragadas etc.). ‣ Discricionariedade: Exercício do poder de polícia caracteriza-se pela liberdade conferida pelo legislador ao administrador para escolher, por exemplo, o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais adequada no caso concreto quando há previsão legal de duas ou mais sanções para determinada infração. Em determinados casos, o legislador não deixa qualquer margem de liberdade para o administrador e a atuação de polícia será vinculada. É o que ocorre, por exemplo, com a licença para construir, que deve ser necessariamente editada para o particular que preencher os requisitos legais.‣ Autoexecutoriedade: Implementar os seus atos, sem a necessidade de manifestação prévia do Poder Judiciário. O Poder Público pode, por exemplo, retirar os invasores e destruir construções irregulares em áreas de preservação ambiental, utilizando-se da força proporcional, quando o caso. Ressalte-se, por oportuno, que alguns atos de polícia não possuem o atributo da executoriedade. É o caso da multa que não pode ser satisfeita (adimplida) pela vontade unilateral da Administração e a respectiva cobrança é realizada, normalmente, por meio da propositura da execução fiscal. E. Delegação de Poder de Polícia: O exercício de potestades públicas (poder de autoridade) é monopólio do Estado. As pessoas jurídicas de direito público (Entes federados, autarquias e fundações estatais de direito público) e seus respectivos servidores, que possuem garantias especiais (estabilidade, por exemplo), podem exercer autoridade sobre os particulares. F. Poder de Polícia entre entes federados: Deve ser admitido, também, o denominado “poder de polícia interfederativo”, ou seja, aquele que é exercido entre os Entes federados. Em que pese a ausência de hierarquia entre as pessoas federativas, certo é que deve haver respeito em relação ao exercício das competências previstas na Constituição para cada uma delas. • Poder Hierárquico: A. Conceito: Relação de subordinação administrativa entre agentes públicos que pressupõe a distribuição e o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa. Hierarquia é uma característica encontrada exclusivamente no exercício da função administrativa, inexistindo, portanto, hierarquia nas funções típicas jurisdicionais e legislativas. Atenção: • O STF tem afirmado a impossibilidade genérica de exercício do poder de polícia por particulares. • Para o Professor Rafael Oliveira em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício do poder de polícia por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (ex.: o art. 139 do Código Eleitoral atribui o exercício da polícia dos trabalhos eleitorais aos presidentes das mesas receptoras; o art. 166 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelece que o comandante é o responsável pela operação e segurança da aeronave). B. Prerrogativas e deveres hierárquicos: ‣ Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais; ‣ Controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens administrativas e das normas vigentes; ‣ Alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade superior pode alterar competências, notadamente por meio da delegação e da avocação;71 ‣ Revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação; ‣ Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; e ‣ Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação. C. Subordinação x Vinculação: • Poder Disciplinar: A. Conceito: Prerrogativa reconhecida à Administração para investigar e punir, após o contraditório e a ampla defesa, os agentes públicos, na hipótese de infração funcional, e os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa. O poder disciplinar é exercido por meio do Processo Administrativo Disciplinar (PAD). B. Discricionariedade: Discricionariedade sofre sérias limitações na atualidade. A autoridade administrativa, ao tomar conhecimento de suposta infração funcional, tem o dever-poder de apurar o fato para eventual punição do agente, inexistindo liberdade na hipótese. Subordinação Vinculação Caráter Interno Caráter Externo Subordinado, insatisfeito com o teor de determinada decisão administrativa, tem o direito de interpor recurso hierárquico perante a autoridade superior. O cabimento do recurso hierárquico “impróprio” (não há tecnicamente hierarquia) depende necessariamente de previsão legal expressa (nulla tutela sine lege)
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