Teoria da Pena

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Teoria da Pena
Parte 1
Introdução à Teoria da Pena
Do que tratam as teorias da pena? 1º: conceito de pena (quando algo é uma pena e quando é outra coisa); 2º: legitimidade da pena (se é legítimo aplicar a pena ou não; se há justificação ou não; se o Estado está formulando a pretensão de legitimidade para punir de forma justificada ou não; em suma, sobre a justificação/legitimidade do Estado para exercer o poder de punir)
Existe um grupo de autores que afirmam que o 2º ponto da Teoria da Pena será sempre negativo, ou seja, a pena é sempre ILEGÍTIMA/INJUSTIFICADA; dizem que a pena é ilegítima / que a pena deve desaparecer. o Prof. chamará de abolicionista tanto quem entende que a pena é ilegítima quanto quem acredita que a pena deve desaparecer; assim, para esta acepção, Zaffaroni também seria abolicionista.
Para os abolicionistas, refletir sobre a pena seria mais do que inútil, seria perigoso. “Por que refletir sobre algo que é ilegítimo? Seria inventar uma justificativa para algo que é patentemente imoral”.
Duas diferenciações do abolicionismo:
 A pena é ilegítima porque decorre de uma imposição do Estado, cujo poder é inteiramente ilegítimo. abolicionistas anarquistas
 Apenas o poder de punir do Estado é ilegítimo. abolicionistas estatalistas
Subdivisão: o que se nega na pena é algo intrínseco a ela ou algo que só aparece junto a ela (contingente). abolicionismo apriorístico/intrínseco ou abolicionismo empírico/extrínseco
Se se pensa, como Tolstoi, por exemplo, que toda a pena, por ser a imposição intencional de um mal a outra pessoa, é sempre ilegítima porque existe uma proibição moral de fazer mal a outra pessoa intencionalmente, de fato, não existe espaço para uma pena. Toda a atuação do Estado que não seja da pena será legítima, mas a pena será sempre ilegítima abolicionismo estatalista apriorístico/intrínseco
Esse abolicionismo estatalista apriorístico/intrínseco parece ser implausível, porque em diversos casos a imposição de um mal a outra pessoa parece ser justificado (demissão por justa causa, legítima defesa etc.)
O abolicionismo empírico/extrínseco corresponde ao defendido por Zaffaroni, por exemplo. Ele diz que o direito penal e pena são seletivos e, portanto, são desiguais. Essa desigualdade torna a pena ilegítima. Ocorre que, a ilegitimidade está associada a um elemento contingente da pena, notadamente, o desvirtuamento de sua aplicação. É dizer, caso faltasse a desigualdade da pena e ela respeitasse os princípios da igualdade, ela seria legítima. Essa dimensão do abolicionismo não é, em verdade, uma negação da pena, mas sim uma crítica à imposição da pena, exigindo que ela seja baseada na igualdade. Portanto, ele pressupõe uma teoria da pena.
Parte 2
O que é a PENA?
A PENA se distingue de outras medidas restritivas de direito (busca e apreensão, prisão preventiva, sequestro de bens etc.) porque para a sua imposição exige-se o respeito a uma série de princípios e garantias. O principal é a CULPABILIDADE, segundo o qual, em síntese, não se pode punir alguém por algo que ele não poderia evitar. Além disse, a PENA só pode ser imposta por um JUÍZO, diante da existência de uma LEI PRÉVIA E DETERMINADA, sem ultrapassar os LIMITES DA LEI etc.
A busca pelo que é PENA, é a busca pela identificação daquilo que torna a pena mais necessitada de legitimação. A busca pelo mal específico da pena.
 A tradição clássica da teoria da pena diria que a pena é um MAL, uma DOR imposta a alguém que cometeu algo errado (Kant e Feuerbach). Esse conceito não é suficiente, porque impostos, prisões preventivas, multas administrativas etc. também seriam MALES aplicados a alguém. Essa posição tende a desconsiderar que a pena é uma REAÇÃO e não consegue diferenciar pena de OUTROS MALES também impostos a sujeitos que tiveram comportamentos errôneos.
 Uma tradição mais moderna passa a olhar para a pena pelo plano da COMUNICAÇÃO (Tribunal Constitucional Alemão). Por exemplo, a multa enquanto pena contém uma censura sobre o fato e talvez sobre o autor, contém um juízo de reprovação da conduta do sujeito. Já a multa como sanção administrativa não teria esse efeito. Esse conceito é problemático porque se a pena fosse mera CENSURA, várias outras situações objeto de censura por decisões judiciais também seriam consideradas pena, em que pese não tenham um efeito tão grave quanto a pena propriamente dita. Esse conceito parece transformar em pena algo que usualmente não seria considerado pena. Por exemplo, instaurar investigação contra um morto, seria censurar um morto e, portanto, seria uma pena. Mas o conceito é relevante porque põe a perspectiva da REAÇÃO, da RESPOSTA, em primeiro plano (sempre que alguém é punido é em razão de alguma conduta errada anterior; é, assim, uma REAÇÃO a um erro).
 Como diferenciar os MALES impostos para fim de definir o que é PENA? A PENA seria a reação mais severa? Não necessariamente. Existem sanções extrapenais mais severas! Trata-se de uma distinção QUALITATIVA, acerca dos objetos atingidos pela pena. Esses objetos são os chamados “direitos inatos” (vida, corpo, liberdade etc.), que advêm ao ser humano apenas por ele ser humano (em contraposição a esses direitos, estão os direitos adquiridos – propriedade, patrimônio, cidadania, trabalho, voto etc.). A PENA é uma sanção que intervém em direitos inatos; este é, pois, o propósito da pena. Além disso, a PENA é imposta pelo Estado ou por uma instituição análoga ao Estado.
A diferenciação entre direitos inatos e adquiridos vem do direito público alemão, especificamente no que tocava às desapropriações. O Estado só poderia suprimir o adquirido por um súdito para promover o interesse público. Já para o inato, o Estado não poderia intervir somente por razões de interesse público. Esta é a ideia fundamental da pena. Os direitos inatos só podem ser suprimidos do indivíduo se ele, de alguma maneira, comete algo de errado que faça que se caduca o direito concreto sobre o qual o Estado quer intervir. O indivíduo está protegido em sua esfera inata diante do interesse público e ele só perde essa proteção diante de uma conduta errada que for por ele causada.
Esse conceito de pena parece explicar o porquê das garantias do direito penal, entre elas a da culpabilidade. Isso porque a ideia de PERDA de um direito inato em razão da prática de algo errado pelo qual o indivíduo é responsável conecta PENA e CULPABILIDADE.
Portanto, a PENA é uma CENSURA, no sentido que REAGE a algo errado e um MAL concreto que corresponde a supressão de um direito inato, imposto pelo Estado. → PENA = SUPRESSÃO DE DIREITO INATO + REAÇÃO + ESTADO. Em razão disso, a pena exige CULPABILIDADE.
Com base nesse conceito, notam-se distinções entre a imposição de impostos, multas administrativas, busca e apreensão, imposição de um processo, prisões preventivas e a PENA. Ou elas não intervêm em direitos inatos ou não o fazem como reação a algo que o sujeito fez. Se a prisão preventiva, aplicada a um direito inato (liberdade), é imposta como uma REAÇÃO, ela é ilegítima, porque lhe falta a ideia de culpabilidade.
Parte 3
Legitimidade/justificação da pena (Quando o Estado está justificado a aplicar a pena? → perguntas feitas pelo apenado e pela sociedade, principais interessados no exercício legítimo do poder punitivo estatal)
Teorias da retribuição
Kant: propõe a perspectiva retributivista da pena. O que justifica a pena é o DELITO. Não é imposta para alcançar nenhum fim, pois CASTIGAR o culpado é um IMPERATIVO CATEGÓRICO. A pena deve ser imposta porque é JUSTA, nunca por conveniência. A ideia é que a pena é necessária, obrigatória, até quando não se obtém vantagem nenhum de sua aplicação.
Hegel: o delito é a negação da relação de reconhecimento e respeito entre pessoas; ou seja, é a negação do direito; o delito representa que o direito é nulo! Assim, diante do delito, o representante do direito tem que intervir para nulificar a primeira negação do direito. A pena é legítima porque ela nega o delito, que, por sua vez, era ilegítimo. A pena nega a negaçãodo direito, logo AFIRMA o direito.
A pena, a retribuição, o sofrimento do culpado é algo intrinsecamente bom. O culpado tem que pagar, tem que sofrer. Todos nós sentimos isso dentro de nós. Mesmo não havendo nenhuma razão de utilidade para aplicar a pena, as pessoas achariam correto castigar o culpado, achamos que ele tem que pagar por uma razão de justiça e não de utilidade. Defende que, por dentro, todos nós somos retributivistas.
Para o Prof. Luís Greco, o retributivismo tem uma grande vantagem: ele consegue, como nenhuma outra teoria, deixar claro por que a pena tem que poupar o inocente. É injusto castigar o inocente, sem mais! A pena só pode suprimir direitos se o sujeito for responsável pela ofensa a outros direitos. A pena deve ser merecida, senão ela não está justificada. O retributivismo leva a sério a ideia de que a pena deve ser justificada diante do indivíduo (o indivíduo está sendo punido por causa do crime que cometeu. “Agora que você o cometeu, deve aceitar a pena como consequência”). Porém, o retributivismo deixa de lado a perspectiva da SOCIEDADE, a ideia de que a sociedade, que arca com os custos da pena, também tem que ganhar com a imposição da pena.
Parte 4
Legitimidade/justificação da pena
Teorias de prevenção geral
As teorias preventivas propõem que a pena deve alcançar algum bem futuro.
Ela é de prevenção geral, quando se procura algo bom para a sociedade como um todo. Busca-se que sejam cometidos menos crimes na sociedade como um todo.
Prevenção geral negativa: a pena deve ser imposta para intimidar a sociedade. O crime não pode ser cometido, porque o crime não compensa. Feuerbach: quando o legislador faz a lei e comina penas para determinados atos, ela gera uma razão para cada pessoa que pensar em cometer tais fatos para que elas não os cometam. A ideia dessa teoria é da intimidação, da coação psicológica. A pena seria um contra-impulso ao que estimula a prática criminosa. Além de Feuerbach, também Ferrajoli.
Prevenção geral positiva: ao contrário da ideia negativa de intimidação, a ideia é POSITIVA, de integração, pacificação, reafirmação da norma, restabelecimento da confiança da população no ordenamento jurídico. Jakobs originariamente defendia essa teoria: para ele, a sociedade é um conjunto de normas, ela se baseia na concepção do que deve e do que não deve ser feito. O delito é uma perturbação da organização da sociedade, é uma representação da indiferença quando às normas da sociedade. Assim, o delito coloca em risco tanto a norma quando a própria sociedade, porque faz os membros questionarem a vigência das normas, o que é ou não permitido fazer, levando a um certo caos, medo de se viver naquela sociedade. Diante disso, a pena busca demonstrar que a norma continua vigente, apesar do questionamento provocado pelo delito. Para Roxin: a pena deve deixar claro para a população que o delito não é tolerado, que a perturbação da paz social provocada pelo delito não vai vingar, assim as pessoas internalizariam a ideia das normas.
Diferenciação entre as duas teorias: Para a prevenção geral negativa, vale principalmente a ideia do Estado dizer aos indivíduos que o crime não compensa; “não cometa delito, senão você vai pagar”. Para a positiva: “não cometa delito porque isto é incorreto, é inaceitável, você deve respeitar os outros”. Para a primeira, a ideia aqui é de intimidar; para a segunda, a ideia é de ensinar o que é correto, aceitável pela sociedade.
Crítica: a teoria da prevenção geral tende ao terrorismo estatal, tende ao recrudescimento das penas como método para intimidar e prevenir a prática de crimes, como forma de fazer as pessoas internalizarem as normas proibitivas.
Outra crítica, mais empírica: “Quem garante que a pena realmente atua como contra-impulso, como razão prudencial, que faz as pessoas pensarem em algo como incorreto?” Mas essa crítica se fragiliza, à medida que há certa comprovação empírica de que a pena tem efeitos preventivos, ela inibe a prática de delitos; saber que certos delitos tendem a ficar impunes acaba gerando um estímulo à prática de delitos. E no nosso dia a dia, TODO MUNDO tem uma mínima sensibilidade para razões prudenciais e morais, no sentido de entender a força dessas razões e a capacidade de responder a essas razões. É muito factível que a pena tenha efeitos sobre a sociedade, que tenha eficácia preventiva.
Crítica do Prof. Luís Greco: a teoria da prevenção geral se volta principalmente para a sociedade; ela propõe: “castiga-se para que se cometam menos delitos”; em uma sociedade onde se castiga, a prática de delitos é menos frequente. Mas e o castigado? Dizer que a punição dele beneficia a sociedade implica utilizá-lo em benefício dos outros; instrumentaliza-se o homem em prol da conveniência dos outros; vê-se o homem castigado como um mero meio para um fim da sociedade, e não um fim em si mesmo.
Parte 5
Legitimidade/justificação da pena
Teorias de prevenção especial e teorias mais modernas
A teoria é de prevenção especial, quando se procura algo bom para o castigado em específico. Busca-se que ele, o real delinquente, o castigado, cometa menos crimes.
Von Liszt: a pena existe como pena-fim, como meio para combate, para diminuição dos delitos. Quem comete o delito é sempre um autor, então ele, o autor, deve ser colocado em primeiro lugar. Dependendo do autor, a pena vai contribuir para a prevenção de delitos de forma diferente. Liszt então diferencia três grupos de autores: ocasionais (a pena deve intimidá-los, ser uma lição, um lembrete); habituais, mas corrigíveis (a pena deve corrigi-los); habituais incorrigíveis (a pena deve neutralizá-los, inocuizá-los).
Crítica empírica: baseada na ideia de que “nada funciona na ressocialização”, de que a pena não ressocializa. Mas, pode ocorrer que em alguns lugares, algumas formas de sanção melhorem a prevenção de delitos. A ideia de que “nada funciona” não é absoluta.
Crítica normativa: a pena como “neutralização” não encontra limites, ignora que a pena deve ser merecida e se fundamenta especialmente sob a perspectiva da sociedade, é instrumentalizadora. Submeter um direito inato a um cálculo de utilidade, é como se ele fosse um direito adquirido, como a propriedade, a serviço do interesse público, o que exigiria indenização/compensação pela sua supressão. Portanto, essa prevenção especial de neutralização é claramente de instrumentalização. Também a prevenção especial de ressocialização é instrumentalização. A ideia de impor castigo ao outro, degradá-lo, maltratá-lo, é incompatível com a visão do outro como ser humano, como sujeito de direitos. Dizer que esse sujeito castigado não vai mais cometer delitos, que vai ser ressocializado, é um argumento desnecessário e até perigoso, porque o cálculo de degradar alguém, do que se ganha com isso, não é um cálculo permitido. Nesse aspecto, a teoria leva mais consideração o que ela ganha mais com a punição dos sujeitos, ignorando a perspectiva do próprio sujeito castigado, como um titular de direitos.
Teorias modernas: em geral, feitas por autores de língua inglesa. Insistem em não ser preventivistas, mas em serem posições de justiça, quase retribucionistas. 
Expressivista: o delito é, em essência, um ato imoral e pena busca corrigir, censurar esse ato. → ideia de pena como pena comunicativa. Em geral, a pena é um REPROCHE, uma CENSURA, que só é justificada quando MERECIDA (deve responder a um ato IMORAL). O problema é ver a IMORALIDADE como o conteúdo principal do crime. É preferível olhar-se para o cidadão sem a perspectiva da moral, apenas quando se olha ao Estado que se deve falar em moral.
Pena como direito da vítima: muitos autores também são expressivistas, só que buscam precisar melhor o conteúdo da censura expressada através da pena. O delito é uma afirmação no mundo MORAL; aquele que comete um crime, além de ofender a vítima, mostra que está acima dela, que ela não merece respeito. Daí a pena busca corrigir essa afirmação do criminoso, declarando que a vítima tem, sim, direitos, e que o ato que ela sofreué ilícito. Quando o Estado não castiga um delinquente, ele deixa de restabelecer a personalidade da vítima, como sujeito de um direito que foi lesado pelo autor. No entanto, crimes que não tem uma vítima concreta (falsidade documental, corrupção, contra o meio ambiente) não têm como ser suficientemente explicados por essa teoria. Além disso, parece problemática a ideia da vítima esperar o restabelecimento de seu direito através da PENA, e não por outro meio. A ideia de que impor uma pena ao autor corresponde à satisfação de um direito da vítima coloca no mesmo plano o sofrimento causado pelo delito e o sofrimento imposto pela pena. Só que as consequências do delito e as da pena estão em planos bastante diversos, na verdade. Segundo o Prof. Luís Greco, coloca-se a vítima num patamar que ela não deve mais ocupar, abrindo-se espaço para a ponderação dos interesses e direitos do autor com os interesses da vítima, colocando o autor numa posição bastante precária. Esse tipo de justificação pode permitir relativizações de princípios da prova, de direitos do acusado no processo. → Afinal, os interesses da vítima seriam muito mais legítimos, à medida que ela não praticou nada ilícito.
Parte 6
Legitimidade/justificação da pena
Teoria moderna:
Pena como contribuição do cidadão à manutenção de uma ordem de liberdade: a sociedade em que vige o direito é uma ordem de liberdade, todos ganham alguma coisa, podendo ser cidadãos. Cidadão é aquele que tem uma esfera de liberdade na qual os outros não podem penetrar. Essa manutenção de liberdade, porém, não é dada pela natureza, é algo que demanda esforço de TODOS. A principal contribuição é NÃO COMETER DELITOS. Quem comete delitos, está deixando de contribuir para a manutenção da ordem de liberdade, está sendo um mau cidadão; é como alguém que colhe os frutos da contribuição de outros, mas ele mesmo não presta a sua contribuição. Portanto, a ordem jurídica deve exigir dele a contribuição para a manutenção da ordem de liberdade. Assim, a PENA será essa contribuição, quase que como um imposto, devido por aquele que se beneficia de um Estado, de instituição que devem ser financiadas e pagas por cada um dos cidadãos.
Crítica: a comparação de pena com imposto é equivocada, porque equipara uma restrição a direitos inatos (pena) com uma restrição a direitos adquiridos (imposto). Ou seja, a contribuição de cada um para a ordem de liberdade pode se referir, de fato, àquilo que adquirimos em razão dessa ordem de liberdade; no entanto, os direitos inatos, especialmente a liberdade de locomoção, não decorrem de uma concessão do Estado, eles preexistem ao Estado. Quando se estabeleceu o Estado, a liberdade foi confiada ao Estado, mas não foi por ele concedida aos cidadãos, de forma que cada um deveria contribuir para a sua manutenção. → É dizer, o indivíduo não deve pagar com sua liberdade para a manutenção do Estado, porque esse seu direito inato preexista à construção da ordem de liberdade. Não é uma contribuição exigível do indivíduo, mas sim uma proteção a ser a ele garantida. Ele deve contribuir com o que ele RECEBEU do Estado, pela ordem de liberdade construída socialmente, e não com o que é INATO.
Ideias do Prof. Luís Greco para justificação da pena: o caminho para justificação da pena deve ser tanto diante do INDIVÍDUO, quanto diante da SOCIEDADE.
Pelo lado do indivíduo: a pena deve RETRIBUIR um comportamento provocado pelo indivíduo, não deve ultrapassar o que ele cometeu, não deve ultrapassar o MERECIDO; deve guardar uma certa proporção com a conduta do indivíduo. O Estado que castiga além do merecido, castiga por mera conveniência. Esse Estado retira a liberdade do indivíduo como se ela fosse algo dado por ele (Estado). Porém, pena não é desapropriação. → ideia de RETRIBUIÇÃO, CULPABILIDADE como limite da pena, e não como fundamento da pena (Roxin).
Pelo lado da sociedade: o que convence é a pena como prevenção geral negativa. A prevenção especial, em todas as formas, está olhando para o futuro, é independente da ideia da pena enquanto REAÇÃO. Essas teorias não conseguem explicar que a pena pressupõe um delito, que ela reage a um delito. As teorias da prevenção geral tendem a um direito penal excessivo, mas a prevenção geral negativa parece ser “domável”. A teoria da prevenção geral positiva, ao propor que o Estado deve punir para dizer que os delitos são intoleráveis, implica um Estado que extrapola aquilo que ele pode fazer por coação. O Estado pode educar (ele faz isso a todo momento, por meio de propagandas estatais, por exemplo), mas fazer isso privando alguém de sua liberdade é problemático, porque instrumentaliza o indivíduo apenado. A teoria da prevenção geral negativa, por sua vez, não pensa no Estado como um Estado educador através das penas. O Estado responde ao indivíduo dizendo que ele sabia que determinado comportamento era proibido e que fazendo isso ele seria castigado, por isso vai castigá-lo. É um Estado que mantém certa distância em relação à censura, ao reproche moral da conduta dos indivíduos. A sociedade que diz que vai castigar os indivíduos para mostrar a todos que cometer delitos não compensa é uma sociedade que não está sendo educada às custas do sofrimento dos outros. Ela está simplesmente esclarecendo as regras do jogo. → Cometer crime é errado e quem o comete é punido.
Em última análise, o Prof. Luís Greco afirma que a pena se justifica pela CULPABILIDADE, sob a perspectiva do indivíduo, e pela INTIMIDAÇÃO GERAL/PREVENÇÃO GERAL, sob a perspectiva da sociedade. Essa prevenção geral é uma comunicação de razão prudencial, de razões individuais, dirigida a cada delinquente potencial, para que ele não cometa delitos.
Essa justificação da pena perante a sociedade pela prevenção/intimidação geral ocorre no momento da COMINAÇÃO da pena, pelo legislador. Quando o juiz impõe a pena, a justificativa é de que aquela ameaça feita pelo legislador deve ser “pra valer”, deve ser efetiva, senão ela deixará de ser levada a sério com o passar dos anos, com a repetição de casos de impunidade. Mas aqui a imposição concreta da pena não significaria, de igual modo, uma instrumentalização do apenado, à medida que ele seria penado com forma demonstrar a eficácia e efetividade da ameaça prevista pelo legislador? 
A justificação da cominação da pena sob a perspectiva do indivíduo é a ideia fundamental de que a pena não pode ultrapassar comportamento que se encontram dentro da esfera de privacidade do indivíduo. → ideia que integra o conceito material de delito.