DIREITOS REAIS

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[DIREITOS REAIS] QUESTÕES DISCURSIVAS IMPORTANTES: 
1) Defina posse ad interdicta e posse ad usucapionem;
Posse “ad interdicta” é a posse que admite, em sua defesa, a utilização dos Interditos Possessórios, e um dos requisitos para a concessão será a existência da melhor posse (causa possessionis), porém não admite a aquisição da propriedade por usucapião; inexiste a intenção de ser dono, o elemento animus. Ex: posse do locatário, do depositário, do comodatário. Ao passo que a posse “ad usucapionem” caracteriza-se por ser a posse com objetivo de se adquirir a propriedade pelo usucapião. Nesta posse, encontramos os dois elementos da Teoria Subjetiva de Savigny: corpus e animus. Antes de mais nada, importante mencionar que Nosso Código Civil inclinou-se pela teoria objetiva, embora em alguns artigos pontuais faça concessões à teoria subjetiva, como ocorre na posse usucapionem.
2) Qual a diferença entre constituto possessório e traditio brevi manu?
No Constituto Possessório, o possuidor de uma coisa em nome próprio passa a possuí-la em nome alheio. Exemplo clássico é o que se verifica quando o alienante conserva a coisa em seu poder mediante cláusula contratual denominada cláusula constituti. O alienante apenas deixa de possuir para si mesmo e passa a possuir em nome do adquirente, ou seja, sem nenhum ato exterior que ateste essa mudança. Operação inversa ocorre na traditio brevi manu, pela qual o possuidor de uma coisa em nome alheio (detentor – fâmulo, ato de permissão ou tolerância), ou com mera posse direta (locatário, comodatário, usufrutuário etc.), passa a possuir ou em nome próprio ou com posse plena, sem necessidade de se promover ato físico de entrega da coisa.
3) O que vem a ser “jus possidendi” e “jus possessiones”
O jus possidendi é compreendido como o direito de possuir. Isso, naturalmente, em razão de uma relação jurídica preexistente. Assim, nestes casos, a posse é efeito de um direito anterior. Normalmente o direito preexistente é a propriedade. Quando a pretensão de retomada do bem se prende ao direito de propriedade, a ação correta é a reivindicatória que é uma ação petitória (juízo petitório). De outro lado encontra-se o jus possessiones, que é a disputa da posse com base em uma mera relação fática. Não há discussão a respeito da propriedade, mas quem tinha posse e como foi perdida, independentemente do direito de propriedade. Portanto, nas ações possessórias só se discute quem tinha a posse e em que circunstâncias essa posse foi perdida (juízo possessório). Assim, pelo teor do art. 1210, parágrafo 2º, do Código Civil / 2002, verifica-se que a exceção de domínio está eliminada do direito possessório, pois, de acordo com esse dispositivo “§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”.  A súmula 487, do STF, diz que será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base nele a posse for discutida. Porém, esses posicionamento sumular perdeu completamente o sentido, pois o CC/2002 deve prevalecer. Só fazia sentido essa discussão e aplicação da súmula 487 na vigência do CC/1916, que em seu artigo 505 previa o seguinte: "Não obsta a manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio". Essa confusa disposição não foi reiterada pelo Código de 2002. Portanto, há nítida distinção entre juízo possessório e juízo petitório.
4) Como exercer o direito de retenção?
Quando se tratar de demanda executiva, não há dúvidas, pois o CPC, por meio da norma inscrita no artigo 745, IV, determina que ocorra a invocação do direito de retenção via embargos de retenção. Quando se tratar de ação de conhecimento, o STJ já pacificou o entendimento de que deve ser feito na oportunidade da contestação, sob pena de preclusão. Neste sentido: DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. EXERCÍCIO MEDIANTE AÇÃO DIRETA. DIREITO QUE NÃO FORA EXERCIDO QUANDO DA CONTESTAÇÃO, NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. SENTENÇAS COM ACENTUADA CARGA EXECUTIVA. NECESSIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de retenção por benfeitorias tem de ser exercida no momento da contestação de ação de cunho possessório, sob pena de preclusão. 2. Na hipótese de ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda, com pedido de imediata restituição do imóvel, o direito de retenção deve ser exercido na contestação por força da elevada carga executiva contida nessa ação. O pedido de restituição somente pode ser objeto de cumprimento forçado pela forma estabelecida no art. 461-A do CPC, que não mais prevê a possibilidade de discussão, na fase executiva, do direito de retenção. 3. Esse entendimento, válido para o fim de impedir a apresentação de embargos de retenção, deve ser invocado também para impedir a propositura de uma ação autônoma de retenção, com pedido de antecipação de tutela. O mesmo resultado não pode ser vedado quando perseguido por uma via processual, e aceito por outra via. 4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1278094/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)
5) O que se entende por desapropriação judicial indireta?
É, segundo a doutrina, a situação prevista no § 4.º do artigo 1.228 que determina o seguinte: § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.” Essa possibilidade é chamada de desapropriação judicial em razão de que não é, ao contrário das demais formas de desapropriação, instrumentalizada pelo Executivo, mas sim, pelo judiciário.
6) No tocante à desapropriação judicial indireta, quem deverá pagar a indenização mencionada no artigo 1.228, § 5.º?
De acordo com a doutrina, poderá ocorrer duas situações. Quando se tratar de possuidores de baixa renda, quem deverá pagar a indenização é o poder público. Neste caso, o poder público deverá participar da relação processual. Por outro lado, se os possuidores tiverem condições econômicas, eles próprios devem efetuar o pagamento. Aliás, esse é o entendimento do Enunciado 308, do CJF: Art. 1.228: “A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.”
7) Como exercitar o direito assegurado aos possuidores no § 4º, do artigo 5º?
O direito a promover a chamada desapropriação judicial indireta poderá ser exercitada tanto via ação própria, como via defesa em ação reivindicatória promovida pelo proprietário que perdeu a posse de seu imóvel. Neste sentido, o Enunciado do CJF “O conteúdo do artigo 1.228, parágrafos 4.º e 5.º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias”
8) Caso uma pessoa, falsifique uma procuração do proprietário e, por meio desse documento, efetue a venda de seu imóvel, o ato é nulo ou anulável?
A distinção entre nulo e anulável é extremamente importante, pois o ato anulável está sujeito ao prazo decadencial de 4 anos para ser reconhecido (Art. 178, CC). Após esse prazo a situação será consolidada. Do contrário, o ato nulo não se convalesce (art. 169, CC). O TJ-MT decidiu exatamente neste sentido, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE - DECADÊNCIA - INAPLICABILIDADE DO ART. 178, § 9º,INC. V, “B”, DO CC/1916 - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO-OCORRÊNCIA - VENDA POR QUEM NÃO DETINHA A PROPRIEDADE (VENDA A NON DOMINO) -UTILIZAÇÃO DE PROCURAÇÃO FALSA - ATO JURÍDICO NULO - EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DIMINUIÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1. É inaplicável o prazo quadrienal do artigo 178, § 9º, inciso V, alínea “b”, do Código Civil de 1916, quando se tratar de venda por quem não tinha o título de propriedade (venda a non domino), isto é, venda nula de pleno direito. 2. (...) 3. “Sendo falsa a procuração através da qual os vendedores estão representados na escritura de venda, não houve, na verdade, manifestação de vontade dos vendedores, pelo que, indubitavelmente, a transação é nula. E, sendo nula a primeira transação, obviamente nulas serão aquelas decorrentes da primeira” (RT 563/109).  Ap, 96710/2008, DJE 23/06/2009
9) Qual o traço característico da teoria de Ihering?
Para a teoria de Ihering, a posse é caracterizada apenas e tão somente com a ingerência econômica sobre o bem, ou seja, o exercício do poder de fato e propriedade (visibilidade ao domínio), não sendo necessário o elemento animus. A teoria objetiva de Ihering repele o elemento volitivo (animus), justamente porque esse elemento está “implícito no poder de fato exercido sobre a coisa” (ROSENVALD, CURSO, pág. 62).
10) Qual a natureza jurídica da posse?
Para a doutrina mais moderna é irrelevante a rigorosa classificação da posse como sendo direito real ou obrigacional. Aliás, para essa doutrina moderna, a posse assume múltiplas facetas. Assim, a posse poderá ser configurada como direito real, como, por exemplo, a posse exercida pelo proprietário do bem. Por outro lado, a posse poderá ser direito obrigacional quando advier de uma relação jurídica, a exemplo da locação, arrendamento, etc. Por derradeiro, deve ser citada a posse emanada exclusivamente de uma situação fática (apossamento e ocupação). Enfim, a posse é um direito autônomo que pode ser exercitado não apenas pelo proprietário, daí sua autonomia. A posse representa, portanto, o efetivo aproveitamento econômico dos bens para alcance de interesses sociais.
11)   O que significa desdobramento da posse?
O desdobramento da posse é um fenômeno jurídico. Ocorre, basicamente, quando o proprietário, por meio de uma relação jurídica negocial, transfere a outrem o poder de fato sobre a coisa, por exemplo, um contrato de arrendamento ou locação. A partir dessa relação contratual a posse do proprietário será repartida. Teremos, assim, posse direta (daquele que exerce ingerência sócio-economica); e, posse indireta, daquele que transferiu a posse direta. O artigo 1.197, do CC/2002 disciplina que: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”. 
12) O que se entende por fâmulo da posse?
O fâmulo da posse ou detentor da posse é aquele que, até prova em contrário, em razão da situação de dependência econômica ou de um vínculo se subordinação em relação a outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução (MHD, CÓDIGO COMENTADO, pág. 821).
13) A relação jurídica que dá suporte ao desdobramento da posse deve ser formal por meio de contrato escrito?
Não. Tanto doutrina como jurisprudência não evidenciam essa necessidade. Aliás, esse desdobramento pode ocorrer por meio de contratos verbais. Veja interessante ementa da jurisprudência do TJ-MT “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - POSSE DECORRENTE DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO - NOTIFICAÇÃO DO RÉU PARA DESOCUPAR O IMÓVEL - RECUSA - CONFIGURAÇÃO DA POSSE PRECÁRIA E ESBULHO -  RECURSO IMPROVIDO.Aquele que possui imóvel em virtude apenas de contrato de comodato tem somente a posse direta sobre o bem, por ato de mera liberalidade dos proprietários de modo que com o falecimento do comodatário encerra-se o comodatoA permanência do  Recorrente  na posse após a sua notificação para desocupar o imóvel configura o esbulho e a posse precária sobre o bem”. AI, 106379/2012, DJE 29/11/2012
14) O que vem a ser composse?
É a situação prevista no artigo 1.199, do CC/2002: Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”. Sobre composse é importante salientar que eventual ação de reintegração de posse deve ser movida contra todos os co-proprietários. Neste sentido, vejamos a ementa do STJ: “PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMPOSSE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA COMPANHEIRA. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 10, § 2º DO CPC. 1. A falta de prequestionamento dos artigos 46, 243 e 245 do CPC impede o conhecimento do recurso especial nos termos da Súmula 282/STF. 2. Em ação de reintegração de posse, existindo a composse, é imprescindível a participação do cônjuge para o processamento válido (art. 10, § 2º, do CPC). Precedente: REsp 76.721/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 30.03.98 3. Impõe-se a anulação do processo ab initio ante a ausência de citação do cônjuge listisconsorte passivo necessário. 4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido para acatar a alegação de inexistência de cônjuge, ou o fato de o réu ser o causador da falta  de citação, seria necessária a incursão no campo fático-probatório. Óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (REsp 553.914/PE, DJe 01/04/2008)
15) A ocupação irregular de áreas públicas pode gerar direitos possessórios?
Não, pois nesses casos, de acordo com a jurisprudência do STJ, o que estará caracterizado é apenas uma espécie de detenção. Neste sentido, vejamos a decisão do STJ: “ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA POR PARTICULARES. JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO. MERA DETENÇÃO. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A ocupação de área pública, sem autorização expressa e legítima do titular do domínio, é mera detenção, que não gera os direitos, entre eles o de retenção, garantidos ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil. Precedentes do STJ. 2."Posse é o direito reconhecido a quem se comporta como proprietário. Posse e propriedade, portanto, são institutos que caminham juntos, não havendo de se reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa gozar de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A ocupação de área pública, quando irregular, não pode ser reconhecida como posse, mas como mera detenção. Se o direito de retenção ou de indenização pelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento daqueles direitos, do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias" (...) 6. Recurso Especial provido”. REsp 900.159/RJ, DJe 27/02/2012
16) O detentor poderá valer-se das ações possessórias para defender a sua posse? 
O detentor exerce sobre o bem uma posse que não é própria, mas uma posse em nome de outrem. Logo, como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar, em nome próprio, as ações possessórias. 
3) Diferencie permissão e tolerância: 
Atos de Mera Permissão (art. 1208). Permissão é a declaração de vontade do possuidor pela qual este, sem renunciar à posse nem fazer nascer para si qualquer obrigação que anteriormente não existia, confere a terceiro – o detentor – a faculdade de realizar, com relação à coisa, atos que, sem isso, seriam ilícitos. Exemplos clássicos são os empréstimos momentâneos de coisas, sem que o possuidor perca o controle sobre elas. Ex: Alguém que recebe um hóspede em sua residência, cedendo-lhe o uso de um cômodo por curto período.
Atos de Tolerância (art. 1208). Tolerância é o comportamento de inação, omissivo, consciente ou nãodo possuidor que, mais uma vez, sem renunciar a sua posse, admite a atividade de terceiro em relação à coisa ou não intervém quando ela acontece. Caracteriza-se por uma mera indulgência, uma simples condescendência, não implica transferência de direitos. Ex: Alguém utiliza, diariamente, terreno de possuidor para pastagem de seu semovente.
17)  A posse injusta pode levar à usucapião? 
Alguns autores dizem que a posse deve convalescer (passar de injusta para justa), ou ter purgados os vícios (devem cessar os vícios), para gerar usucapião. Porém, isso não é bem assim. As posses violenta e clandestina (injustas em decorrência dos vícios e que se mantêm como injustas por sua causa original), na verdade, somente nascem quando cessam os ilícitos. Enquanto perdurarem esses vícios teremos simples detenção. O que se exige é que durante o prazo necessário à usucapião não haja atos violentos ou clandestinos, embora a posse seja injusta, porque a sua causa original é ilícita. Prova intuitiva e maior disso é que, se alguém invadir com violência uma gleba de terras e, cessada a reação do esbulhado (deixar de resistir), permanecer por mais quinze anos sem ser molestado (posse mansa, pacífica, pública, contínua e com animus domini), terá usucapião, apesar da injustiça original de sua posse. Nessa linha, a posse injusta, que possui seu vício na origem, com a consumação dos requisitos da usucapião, passa a ser posse justa (e não quando cessados os vícios), pois a prescrição aquisitiva é modo originário de adquirir a propriedade, sanando qualquer vício que a acompanhe.
[DIREITOS REAIS] Introdução: Direitos Reais X Direitos Obrigacionais 
RESENHA 01 
INTRODUÇÃO
1. Direitos reais X direitos obrigacionais 
1.      Conceito de direitos reais: “Complexo de normas que regulamentam as relações dominiais entre a pessoa humana e as coisas apropriáveis” (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Direito das Coisas, 2010, Saraiva, São Paulo, p. 19). 
Pergunta: Existe relação jurídica entre pessoas e coisas? Alguns autores afirmam que sim (TARTUCE, MANUAL, pág. 748). No entanto, para responder a esse questionamento, é interessante observar as chamadas teorias justificadoras a respeito do tema. Para a teoria personalista, os direitos reais são relações jurídicas entre pessoas intermediadas por coisas. Portanto, haveria de um lado dessa relação jurídica um sujeito determinado e, do outro lado, a coletividade (também chamado de sujeito passivo universal). Dessa forma, a partir do momento em que há violação ao direito real, surge uma pretensão que, como sabemos, deve ser exercitada em um determinado lapso temporal, sob pena de essa desídia (omissão) gerar uma situação jurídica que irá merecer – por parte do sistema jurídico – uma proteção especial (como ocorre nas ações de usucapião). No outro vértice está a teoria realista ou clássica, que advoga a tese de que os direitos reais constituem, na verdade, um poder que a pessoa exerce sobre a coisa e com eficácia “erga omnes”. 
Mas o que vem a ser esse “dever geral de abstenção”? basicamente consiste no dever que todos nós temos de respeitar o direito real alheio. Evoluindo no estudo do tema surgiu a chamada teoria personalista moderna. Para essa corrente doutrinária não há relação jurídica entre pessoas e coisas e, também não há essa relação jurídica entre o titular do direito real (por exemplo, a propriedade), e de outro lado, o sujeito passivo universal (todas as outras pessoas menos o proprietário). Isto porque como eu vou participar de uma suposta relação jurídica, assumindo, portanto, obrigações, se não tenho conhecimento da existência dessa relação jurídica (?). Portanto, para a teoria personalista moderna, há, entre o titular de um direito real e a coisa (objeto), apenas uma situação jurídica e não relação jurídica. A relação jurídica somente surge a partir da violação do direito real quando será, em tese, possível identificar o sujeito passivo. Essa, sem dúvida, é a teoria mais acertada. 
   
2.      Diferença entre direitos pessoais e direitos reais; Os direitos reais têm como conteúdo a regulação das relações entre pessoas e coisas. Já o direito obrigacional tem por objetivo a regulação de relações jurídicas entre pessoas, apenas; Os sujeitos, nas relações obrigacionais, são definidos (dois ou mais), ao passo que nos direitos reais trabalha-se, como visto pela teoria personalista (acima), com a noção do sujeito passivo universal (toda a coletividade é atingida pelos direitos reais, pois há o dever geral de respeito imposto a todos).  Nos direitos obrigacionais, o princípio básico regulamentador é o contrato. Nos direitos reais é a publicidade.  
3.      Principais características dos direitos reais:
a)      Oponibilidade “erga omnes” (Absolutismo); 
Como ensina ROSENVALD o absolutismo “é o traço básico no qual a dogmática sempre se apegou para apartar os direitos reais dos direitos obrigacionais, tradicionalmente marcados pela relatividade” (CURSO, pág. 34). Por conta desse princípio o direito real torna-se oponível erga omnes, no qual o seu titular tem a faculdade de persegui-lo contra qualquer pessoa. No entanto o absolutismo tem sido temperado. Não se concebe, por exemplo, os chamados atos emulativos (que visam, a partir do exercício normal do direito de propriedade, causar deliberadamente danos a terceiros). De igual modo, está em voga o chamado princípio da função social da propriedade (CT/88, art. 5 XXIII), basta lembrar, para isso, a tensão entre o direito de exploração da propriedade e a necessidade de cumprimento da legislação ambiental.  
b)     Direito de seqüela; 
O direito de seqüela decorre exatamente da característica anteriormente apontada (erga omnes). Significa dizer que os direito reais aderem à coisa. Para ROSENVALD o “atributo da seqüela é a mais eloqüente manifestação da evidente situação de submissão do bem ao titular do direito real. Pelo fato de não existir relação jurídica entre a pessoa e coisa, porém entre pessoas, todos os bens se encontram em estado de pertinência ao exercício dos poderes pelos seus titulares. A seqüela decorre do absolutismo dos direitos reais, pois se posso exigir de todos um direito de abstenção, nada impede de retirar o bem do poder daquele que viola tal comando” (CURSO, pág. 38).  
c)      Rol taxativo;
Os direitos reais devem estar previstos em lei. O principal rol dos direitos reais está presente no art. 1.225, do CC/2002. Na esteira da lição de MHD, “[o]s direitos reais não podem ser objeto de livre convenção das partes, que não podem, por si mesmas, criá-los, por estarem vinculados aos tipos jurídicos que a norma jurídica colocou à sua disposição” (Código Comentado, pág. 841). Essa limitação não é visualizada nos direitos obrigacionais onde impera a autonomia privada, inclusive quanto a elaboração de “novos tipos” obrigacionais. Veja-se, por exemplo, o conteúdo do artigo 425 do CC/2002: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste código”. Interessante observar, contudo, que essa liberdade de criação contratual não é absoluta. Eis que o mesmo CC/2002, determina, no bojo parágrafo único do artigo 2.035, que “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.  
d)     Possibilidade de abandono (renúncia); 
Os direitos reais podem ser abandonados pelos seus titulares. A possibilidade de perda da propriedade (principal direito real), representa uma exceção à perpetuidade dos direitos reais. Assim, a omissão do titular do domínio em exercer ativamente os direitos inerentes à propriedade poderá ser a causa de sua extinção. Nosso Código Civil presume que a ausência de pagamento de impostos incidentes sobre o imóvel pode configurar hipótese de abandono, vejamos: 
“Art. 1.276. (....) 
§ 2.º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atosde posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.” 
e)      Incorporação da coisa por meio da posse; 
A propriedade, direito real por excelência, pode ser adquirida via usucapião em alguma de suas várias modalidades.  
f)       Regência pelo princípio da publicidade; 
Por força desse verdadeiro princípio, os direitos reais devem ser constituídos e/ou transmitidos com a mais ampla e notória publicidade, o que se alcança, no caso dos imóveis, por meio da transcrição do título no CRI (Cartório de Registro de Imóveis), nos termos da lei 6.015/1973. No caso de bens móveis, conquanto em alguns casos a lei possa exigir a transferência em algum determinando órgão como por exemplo, o DETRAN, a transferência pode se dar também, via posse pública e tradição.   
g)      Direito de preferência; 
Essa característica assegura ao titular de um direito real de garantia, o privilégio de obter o pagamento do débito com o valor obtido com bem constrito. Dessa forma, há maior segurança para o credor titular de um direito real de garantia (ex. hipoteca), pois no caso de concurso de credores o bem objeto da garantia será excluído da execução coletiva para servir – primeiramente – à satisfação do credor. Assim, caso o valor do bem supere o débito em garantia, o restante poderá ser aplicado para pagamento dos demais credores, observadas as suas respectivas preferências. O direito real de garantia, portanto, prevalece sobre os créditos não preferenciais, sendo uma de decorrência do direito de seqüela, que, por sua vez, é uma decorrência do direito do absolutismo. Mas é importante dizer que essa preferência não é absoluta, vez que a própria lei poderá, a depender da importância social do crédito e a partir de uma opção política, afastá-la. É o que ocorre nos casos das preferências legais. O próprio artigo 1.422, do CC/2002, excepciona a regra geral da preferência, permitindo que “outras leis” afastem a prevalência dos direitos reais de garantia.
[DIREITOS REAIS] Posse: Conceitos introdutórios 
RESENHA 02
POSSE - Conceitos introdutórios
1. Conceito: “A posse é uma situação de fato, em que uma pessoa, que pode ou não ser proprietária, exerce sobre uma coisa atos e poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a, exercitando sobre ela ingerência socioeconômica”.
Conceito legal de posse: 1.196, CC/2002 cumulado com 1.228, CC/2002.
De acordo com o Enunciado 236 do CJF  “Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.
2. Teorias que tentam explicar a posse.
·         SAVIGNY: (1803), a posse está retratada quando reunidos os seguintes pressupostos: Poder sobre o bem + Animus Domini (teoria subjetiva), exatamente porque requer a presença do elemento subjetivo, ou seja, a vontade.
·      IHERING: Para esse Autor, a posse estará configurada se comprovado – tão somente – o poder exercido sobre o bem, sem qualquer investigação a respeito do elemento subjetivo (teoria objetiva).
A teoria de IHERING influenciou nosso ordenamento, tanto o CC/1916, como o CC/2002. Para IHERING é possuidor o sujeito que exerce sobre o corpus alguma das faculdades dominiais, ou seja, poderes do proprietário. Assim, para chegar-se ao conceito de possuidor, é necessário uma conjugação do artigo 1.196 com o artigo 1.228, ambos do CC/2002.
PERGUNTA: Qual a Natureza Jurídica da Posse? Trata-se de um direito de natureza real ou obrigacional?
Primeiramente é preciso ressaltar que a posse é um direito subjetivo.
Para IHERING a posse seria um direito subjetivo real, pois contém seus três elementos estruturais: a) a coisa como objeto; b) sujeição do objeto ao seu titular; c) eficácia erga omnes;
Para outros a posse é um direito subjetivo obrigacional, pois não teria sido arrolada no art. 1.225, do CC. Está arrolada antes do art. 1.225 (topologia do CC/2002), rol taxativo dos direitos reais.  A posse não é registrável como os direitos reais.  Assim, não possui a mesma publicidade, o que faria com que a posse não tivesse o caráter erga omnes típico dos direitos reais.
Para ROSENVALD, no entanto, não é necessário reconhecer e individualizar a natureza jurídica da posse, a qual pode se manifestar de maneira plural, da seguinte forma:
a)     Como direito real, quando exercida pelo próprio proprietário;
b)     Pode ser vista como direito real ou obrigacional, dependendo da relação jurídica que vincula o possuidor (Ex. se usufruto, posse como direito real; se locação, arrendamento, posse como direito obrigacional), portanto, a NJ da posse vai depender da NJ do negócio subjacente.  
c)      Posse como direito autônomo à propriedade: ocorre quando o sujeito se apodera e ocupa determinada coisa. Esse fenômeno emana exclusivamente de uma situação fática e existencial, escapando, portanto, das suas situações anteriores. Posse Natural
3. Vantagem da teoria de IHERING. A grande vantagem da teoria de IHERING é não se exigir a prova do animus; e, ainda, permitir o desdobramento da posse (posses paralelas).
3.1. Desdobramento da posse (posses paralelas). O desdobramento da posse é possível a partir de um direito real ou obrigacional (Ex.: locação, usufruto, arrendamento). O locatário, usufrutuário ou arrendatário tem direito aos efeitos possessórios.
a) posse direta (locatário, usufrutuário, arrendatário, etc):
b) posse indireta (locador, nu-proprietário, arrendante, etc):
OBS.: cabe proteção possessória entre o possuidor direto e indireto!
4. Detentor. O detentor ocupa o bem sob uma subordinação. Assim, não lhe são assegurados os direitos e vantagens relativos à posse, como por exemplo, as ações possessórias. O detentor da posse também é chamado de fâmulo da posse (servidor ou serviçal da posse).
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
OBS.: Não é necessária relação formal de emprego para configurar a dependência;
PERGUNTA: O fâmulo da posse pode exercer a autotutela do bem? Sim, é da essência do instituto, mas pela literalidade do art. 1.210, §º, não, pois a lei menciona que apenas o “possuidor” poderá “manter-se ou restituir-se por sua própria força”, sendo que o detentor não é considerado possuidor;
Para a teoria de IHERING será detentor aquele que a lei determinar. A detenção é a posse juridicamente desqualificada.
BENS PÚBLICOS: No caso de ocupação de bens públicos haverá, em regra, mera detenção. Bens públicos são insuscetíveis de aquisição via ação possessória (Art. 102, CC/2002). Todavia, a doutrina entende que os bens dominicais (apenas estes) podem ser possuídos, embora sejam insuscetíveis de usucapião.
Se alguém ocupa, por exemplo, uma praça pública o Poder Público poderá retomá-la, pois se trata de bem de uso comum do povo. Aliás, o Poder Público poderá fazê-lo, independentemente de acionar o judiciário, pois os atos administrativos são dotados do atributo da auto-executoriedade[1].
Portanto, em relação aos bens dominicais, de acordo com a doutrina, há possibilidade de gerar direitos possessórios. Trata-se de posse “ad interdicta” (pode ser defendida pelos interditos possessórios, porém não gera direito à usucapião). Assim, o proprietário (Poder Público) deverá valer-se de uma ação petitória para reaver o bem e não uma possessória. Não se trata de “posse usucapionem”, que gera a possibilidade de usucapião, mas apenas “ad interdicta”.  
Atos de permissão ou tolerância (1.208, CC)
Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
·         Permissão: ato unilateral expresso.
·         Tolerância: Autorização tácita.
Nestes casos não há contrato, no máximo há uma autorização unilateral.
ATENÇÃO: Teoria da suppressio: (deriva de supressão = extinção) Assim,a supressio significa a “supressão” de um direito em virtude de uma longa omissão[2]-[3].
Jurisprudência sobre o tema: 
CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio). Recurso conhecido e provido. (REsp 214.680/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/1999, DJ 16/11/1999, p. 214)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO.  CONDOMÍNIO.  ÁREA  COMUM. UTILIZAÇÃO.  EXCLUSIVIDADE.  CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS.  USO  PROLONGADO.  AUTORIZAÇÃO  DOS CONDÔMINOS.  CONDIÇÕES  FÍSICAS  DE  ACESSO. EXPECTATIVA DOS PROPRIETÁRIOS. PRINCÍPIO DA BOAFÉ  OBJETIVA. -  O  recurso  especial  carece  de prequestionamento quando a questão federal suscitada não foi debatida  no  acórdão  recorrido.  -  Diante  das  circunstâncias concretas  dos  autos,  nos  quais  os  proprietários  de  duas unidades  condominiais  fazem  uso  exclusivo  de  área  de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram utilizadas pelos moradores de referidas unidades, pois eram os únicos com acesso  ao  local,  estavam  autorizados  por  Assembléia Condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio  da  boa-fé  objetiva”.  (Resp  356821/RJ  –  Recurso Especial 2001/ 013211-04 – DJ 05.08.2002, p. 334 – Ministra Nancy Andrighi)
5. Composse. A posse exercida simultaneamente por duas ou mais pessoas em um bem indiviso. Composse é diferente de condomínio (conjunto de proprietários). Exemplo: doação conjuntiva de um imóvel que será utilizado por dois donatários.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
Efeito processual interessante da composse:
PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMPOSSE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA COMPANHEIRA. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 10, § 2º DO CPC. 1. A falta de prequestionamento dos artigos 46, 243 e 245 do CPC impede o conhecimento do recurso especial nos termos da Súmula 282/STF. 2. Em ação de reintegração de posse, existindo a composse, é imprescindível a participação do cônjuge para o processamento válido (art. 10, § 2º, do CPC). Precedente: REsp 76.721/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 30.03.98 3. Impõe-se a anulação do processo ab initio ante a ausência de citação do cônjuge listisconsorte passivo necessário. 4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido para acatar a alegação de inexistência de cônjuge, ou o fato de o réu ser o causador da falta  de citação, seria necessária a incursão no campo fático-probatório. Óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 553.914/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 01/04/2008)
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[1] Auto-executoriedade: Consiste no fato do ato administrativo poder ser posto em execução independentemente de intervenção do Poder Judiciário.
[2] A suppressio pode ser vista também no artigo 330, do CC/2002: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.
[3] ROSENVALD, ao mencionar a respeito da teoria da suppressio afirma que “[i]nequivocamente, há uma tendência no direito contemporâneo em não admitir o êxito de pretensões decorrentes de faculdades continuadamente negligenciadas por seus titulares. Isso lesaria o princípio da segurança jurídica e da estabilização das relações sociais” (CURSO, pág. 89).
 [DIREITOS REAIS] Posse: Função Social 
RESENHA 03 
A IMPORTÂNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
1. Direito civil constitucional
O direito civil atualmente deve ser interpretado e aplicado tendo em vista a nova ordem constitucional. Embora possa parecer, a princípio, um paradoxo; o direito civil – complexo normas que regulam o direito privado – não pode ser estudado de maneira dissociada da Constituição (direito público). Fala-se, então em Direito Civil Constitucional como fruto de uma visão unitária do ordenamento jurídico. 
Portanto, há uma latente unidade na ordem jurídica, ou seja, uma completa interação entre o Direito Privado e a Constituição. Esse novo marco teórico deve, necessariamente, perpassar por três princípios básicos, a saber:
a) Proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CT/88), núcleo axiológico da CT/88; passa-se para a visão de Kant “personalização do direito civil” em contraposição à patrimonialização do código civil de 1916;
b) Solidariedade social; outro objetivo fundamental da República, conforme art. 3.º, I, da CT/88. E, ainda, art. 170 “ditames da justiça social”;
c) Igualdade (art. 5.º) “A lei deve tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais” (igualdade substancial de RUY BARBOSA) em contraposição à igualdade meramente formal.
Assim, o direito civil constitucional revela-se na tríade: diginidade-personalidade-iguladade.
Essa nova percepção do direito civil refletiu no instituto da posse, razão pela qual a posse deve ser vista atualmente como instrumento de dignidade. A posse é uma forma de concretizar o direito social de moradia (art. 6º, CT/1988).
A CT/1988 proclama a função social da propriedade. A propriedade sem função social é entendida como abusiva (abuso de direito, art. 187, CC/2002).
Influências históricas dos códigos de 1916 e 2002:
	Código Civil de 1916
	Código Civil de 2002
	Liberalismo;
Individualismo econômico;
A propriedade é o “grande” direito
	Socialidade
Boa-fé
Operabilidade
 2. Função social da posse.
Não se discute a função social da propriedade, até mesmo porque está instrumentalizada direitamente na CT/88 (Art. 5º XXIII e 182). A função social da posse, não obstante a ausência de lei específica[1], ou mesmo de uma reforma no CC/2002, deve ser implicitamente reconhecida pelo sistema. Para comprovar sua presença, mesmo que implícita, vejamos os artigos do CC/2002[2]:
1.238 (...) Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
1.242 (...) Parágrafo único: Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
1.228 §§ 4º e 5º consagra a desapropriação judicial privada por posse trabalho.
Assim, pode-se concluir que o conceito de posse do art. 1.196, do CC/2002, é incompleto, ao passo que nada menciona a respeito da função social da posse, razão pela qual deve ser feita uma re-leitura do instituto à luz dos princípios acima mencionados e dessa nova visão do direito civil constitucional.
Função social é um conceito jurídico indeterminado. Quem irá dizer que a propriedade está ou não está cumprindo a função social é o aplicador do direito.
2.1. Não cumprimento da função social pelo proprietário. Conseqüências jurídicas.
Análise do art. 1.228 § 4.º e 5.º, do Código Civil (2002):
"§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante."
Esse dispositivo reflete bem o novo perfil do instituto da posse. MIGUEL REALE, pai no NCC, enfatizou que a natureza jurídica desse dispositivo é a seguinte: “desapropriaçãojudicial no interesse privado”. Logo após a publicação do NCC/2002, onde consta a referida modalidade de desapropriação, algumas vozes o argüiram de inconstitucional, pois somente a Constituição poderia, em tese, prever hipóteses expropriatórias[3].
Essa nova hipótese de desapropriação é conduzida diretamente pelo judiciário[4], sem interferência, portanto, do Executivo, como ocorre no Direito Administrativo[5]. Dessa forma, competirá ao juiz o preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados[6] que a norma enuncia. A doutrina entende que o dispositivo não é inconstitucional. 
Neste sentido, o ENUNCIADO 82, CJF, determina: “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.”
Questões processuais importantes:
(i) Esses parágrafos (4.º e 5º) do artigo 1.228 tornam a ação reivindicatória de natureza dúplice, pois permite que os possuidores formulem, na própria contestação, uma espécie de pedido contraposto (equivalente à reconvenção do processo civil).
(ii) A alegação de posse coletiva poderá ser efetivada tanto em sede de ação reivindicatória, como também em sede de reintegração de posse perpetrada pelo proprietário. Neste sentido, o Enunciado 310 do CJF “[i]nterpreta-se extensivamente a expressão ‘imóvel reivindicado’ abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório”.
(iii) A própria coletividade será considerada possuidora e não apenas os sujeitos (pessoas físicas) individualmente. Aliás, o CJF aprovou o seguinte Enunciado “236. Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.
(iv) O juiz não pode conhecer de ofício dessa matéria, pois as partes podem optar pela usucapião coletiva do Estatuto da Cidade[7];
A hipótese poderá ser utilizada em casos de imóveis dominicais? A doutrina entende que sim. Aliás, há enunciado do CJF neste sentido: “304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.”
Perguntas sobre o tema:
1) Quem deve pagar a indenização mencionada no § 5.º, do art. 1.228 do CC/2002? Pela literalidade do CC, os possuidores! Nos casos de possuidores de baixa renda a doutrina entende que o Poder Público[8] deve efetivar o pagamento, sendo que a indenização deve ser fixada em moeda corrente e não em títulos da dívida pública. Neste sentido, o enunciado 308 do CJF: “A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil”.[9]
Com efeito, sendo o caso de pagamento pelo Poder Público, nada mais razoável que a Municipalidade ou a União, a depender do caso, sejam citadas para integrar a lide. A convocação do Poder Público poderá partir do Autor da ação possessória ou reivindicatória, via denunciação da lide.
2) E se os possuidores forem pessoas com razoável poder aquisitivo? Nestes casos, a doutrina propõe uma conversão do instituto da desapropriação judicial para aaquisição compulsória onerosa.
ROSENVALD ensina que “[n]estas hipóteses, não incidiria propriamente uma desapropriação indireta promovida pelo juiz, e sim a criação de uma obrigação alternativa de dar quantia certa – aquisição compulsória onerosa –, a  cargo dos devedores” (CURSO, pág. 86).
3) Como será paga a indenização? A indenização – seja ela decorrente de uma desapropriação judicial ou aquisição compulsória onerosa – deve ser procedida em dinheiro e não através de títulos da dívida pública. Mas atenção: a indenização não será aferida tendo por base as obras (ascensões físicas) realizadas pelos possuidores, mas tão somente uma estimativa justa pelo valor do imóvel. 
4) E se os possuidores não pagarem a indenização? Seria esse fato capaz de prejudicar a pretensão possessória da coletividade? Não! O não pagamento da indenização não pode prejudicar o resultado da demanda. Assim, caso configurados os requisitos do artigo em comento, o proprietário terá sua reivindicatória ou possessória julgada improcedente, mesmo que os possuidores não tenham pago o valor da indenização. Pode parecer ilógico, mas o raciocínio inverso iria contra a própria função social que é reconhecida no instituto. A pretensão reivindicatória do proprietário será julgada improcedente em razão de que ele descumpriu um mandamento constitucional (Art. 5.º, XXIII). Assim, a eficácia da norma contida no § 4.º do art. 1.228, do CC/2002, independe do pagamento. Porém o registro da propriedade em nome da coletividade será obstado. Neste sentido, o Enunciado 241, do CJF: “Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5o), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz.”.
Isso nos leva à conclusão de que o proprietário que teve sua reivindicatória julgada improcedente deve se esforçar para receber o montante fixado a título de indenização, sob pena de prescrição. Essa é a conclusão do CJF, no Enunciado 311 “Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.”
5) A pretensão contida no § 4.º do art. 1.228, do CC/2002 poderá ser exercida via ação, ou somente via pedido contraposto na reivindicatória? De acordo com o CJF “O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias.” (Enunciado 495, CJF)
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[1] ROSENVALD adverte que “a ausência de regramento no direito privado em nada perturba a filtragem constitucional sobre este importante modelo jurídico, pois o acesso à posse é um instrumento de redução de desigualdades sociais e justiça distributiva” (CURSO, pág. 78).
[2] De igual modo, pode ser percebida a importância que o CC/2002 confere à função social da posse nos artigos 1.255, 1.258 e 1.259 ao instituir a aquisição compulsória da propriedade em razão do cumprimento da função social da propriedade.
[3] ROSENVALD traz a seguinte lição “[d]e fato a desapropriação-sanção (referindo-se àquelas previstas na CT) é modalidade especialíssima de expropriação, e não poderia ser aplicada fora dos estreitos limites concedidos pela Constituição Federal. Contudo, é mister acreditar que o legislador instituiu uma nova modalidade de desapropriação por interesse social, pois a norma concede ao juiz o poder de concretizar conceitos jurídicos indeterminados e verificar se o interesse social e econômico relevante de uma coletividade de possuidores apresenta merecimento suficiente para justificar a privação de um direito de propriedade” (CURSO, pág. 80)
[4] Embora possa parecer novidade, a verdade é que o CC/2002, e também o revogado já dispunha de medida semelhante no artigo 1.285: “O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.”
[5] Da exposição de motivos do CC/2002 colhe-se a seguinte justificativa “abre-se, nos domínios do Direito, uma via nova  de desapropriação que se não deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário  o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como oque se contém na espécie analisada”.
[6] Conceitos jurídicos indeterminados são “Conceitos vagos ou indeterminados são expressões contidas no texto legal cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos, permitindo certa largueza na tarefa de ‘subsunção’ do fato à norma. São, assim, ‘solução intencionalmente desejada, pelo Legislador, ao estabelecer que o destinatário-aplicador da norma realize juízo  jurídico de valor” (ARRUDA ALVIM, RT 1988, pág. 31)
[7] Estatuto das Cidades: “Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”
[8] Município quanto às áreas urbanas e União quanto às áreas rurais (ROSENVALD, Curso, pág. 83)
[9] Enunciado 84 CJF – “Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”.
RESENHA 04
AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
1. Formas de aquisição da posse.
Pelo CC/2002, temos a seguinte disposição:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Assim, pela redação legal, a posse poderá ser adquirida por qualquer um dos modos de aquisição em geral, tais como a apreensão, o constituto possessório ou qualquer negócio jurídico a título gratuito ou oneroso.
Posse é a ingerência socioeconômica sobre um determinado bem.
Para adquirir a propriedade de um imóvel, por exemplo, é necessária realização de uma série de atos de registro junto ao CRI. No entanto, a posse, embora possa ser oriunda de um negócio jurídico subjacente [anterior], tem seu início exclusivamente na relação fática do possuidor para com o bem, não dependendo de atos cartorários.   
A doutrina, basicamente, costuma classificar os modos de aquisição da posse em:
a)     Originário;  
b)     Derivado; 
Pela aquisição originária, também chamada de posse natural, o fenômeno da posse surge como algo novo em razão do apossamento, ou seja, da ocupação do bem (tomada de controle material sobre o bem). Assim, o possuidor ostenta, de forma pública e reiterada a prática de atos materiais sobre a coisa.
A outra vertente de aquisição da posse (derivada), também reconhecida como pose civil ou jurídica, é caracterizada pela transferência, ou seja, há uma transmissão de alguém que anteriormente exercia a posse sobre o mesmo bem. É adquirida por força de uma relação jurídica (compra e venda, doação, locação etc.).
É intuitivo, portanto, que só quem exerce a posse anteriormente é que poderá figurar nessa relação jurídica como transmitente. Afinal, não se pode transmitir o que não se tem.
O professor ROSENVALD, ao mencionar a respeito da posse originária, explica-nos a importância dessa classificação justificando que não se cogita de “vícios anteriores que maculem essa posse, ao contrário do que se verifica no modo derivado de aquisição – relacionado à posse civil – passível de contaminação de vícios genéticos, como invalidade do negócio jurídico ou venda a non domino” (CURSO, pág. 161).  
Quando se tratar de posse derivada (posse civil), a tradição é de suma importância, pois não é simplesmente o título de comodatário ou locatário que irá conferir a qualidade de possuidor, ou seja, o contrato, mas o exercício de fato sobre a coisa, independentemente do fato-jurídico anterior. O que vale, portanto, é o exercício dos poderes inerentes à propriedade sobre o bem objeto do negócio jurídico.
O mesmo não se verifica no que respeita à posse originária. Aqui não há negócio jurídico, mas sim, ato-fato, sendo suficiente a conduta humana no sentido de exercer atos possessórios (ingerência socioeconômica), dispensando qualquer relação jurídica anterior. 
2. Quem pode adquirir a posse:
Na seqüência o artigo 1.205, do Código Civil, disciplina que:
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
Os incisos tratam de três situações distintas: a) da aquisição da posse pelo próprio possuidor; 
b) por meio de seu representante; c) pelo seu gestor de negócios.
A representação é uma verdadeira técnica de substituição de vontade.
Eis que o artigo 116, do CC/2002, ao tratar o tema da representação, enuncia que “A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado”. Lembrando que nos termos do artigo 115, também do CC/20202, “Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo representado”.
Essas considerações tornam factível o raciocínio da aquisição de posse por um menor, quando devidamente representado.  
No inciso II temos uma situação interessante: a chamada “gestão de negócios”, igualmente pormenorizada pelo CC/2002, no artigo 662:
Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.
Pessoas jurídicas podem adquirir posse?
Sim, embora não mencionadas no artigo 1.205, do CC/2002, as pessoas jurídicas também podem adquirir posse desde que por meio de seus presentantes (lembrar que: presentante é aquela pessoa indicada no contrato ou estatuto social que torna ‘presente’ a pessoa jurídca). 
De igual modo, os entes despersonalizados: espólio, massa falida, condomínio podem adquirir posse. Neste sentido o Enunciado 236, do CJF: “Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.
2.1. Constituto Possessório
Deve ser mencionado que a posse pode ser adquirida pelo também via constituto possessório.  
Aliás, o CJF, publicou o seguinte enunciado: “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório”, o que leva-nos à consideração desse instituto dentre as formas de aquisição da posse.
O que vem a ser constituto possessório?
No dizer de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO “constituto possessório é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem” (CURSO DE DIREITO CIVIL, Editora, Saraiva, pag. 48).
Imagine a seguinte situação: “A” é proprietário e possuidor de uma casa. Necessitando de dinheiro, vede-a para “B”, porém permanece na casa a título de locatário ou comodatário. Veja que houve o desdobramento da posse. Ainda que “B” nunca tenha exercido qualquer ato de ingerência socioeconômica sobre a coisa (que é o que caracteriza a posse), será considerado possuidor, caso presente a cláusula constituti que não se presume, ou seja, deve constar da convenção. Assim, “B” que, frise-se, nunca esteve exercendo atos concretos de posse sobre o bem, será considerado possuidor para todos os efeitos, podendo manejar, inclusive as ações possessórias respectivas na defesa de seus interesses de possuidor.   
O constituto possessório é meio de aquisição fictícia da pose. Fictícia porque dispensa a apreensão física da      coisa. Assim, ocorre quando o comprador, por exemplo, já deixa a coisa comprada em poder do vendedor, seja em comodato (empréstimo de coisa infungível), seja em locação.
Por meio dessa ficção, o adquirente não chega nem mesmo a receber a coisa, porém mesmo assim, adquire posse sobre ela. Evita-se, desse modo, a necessidade de entrega da coisa pelo vendedor e, ato contínuo, de devolução por ato do adquirente.
Qual a vantagem da cláusula constituti? 
O vendedor que até então tinha posseplena (direta e indireta), passa a ter apenas posse direta (“detenção” física), enquanto o comprador, posse indireta (título de possuidor); no caso, a transmissão da posse se deu por força de contrato; não em virtude de apreensão física. Uma vez presente a cláusula constituti, o adquirente, aquele que passa a ter posse indireta sobre a coisa, poderá manejar os interditos possessórios (ação de reintegração de posse, por exemplo, diante de eventual esbulho). Em síntese, essa é a vantagem da cláusula constitui: a possibilidade de utilização da proteção processual da posse.
Jurisprudência do STJ, sobre o assunto:
DIREITO CIVIL. POSSE. AQUISIÇÃO. CONSTITUTO POSSESSÓRIO. MANEJO DE AÇÕES POSSESSÓRIAS. POSSIBILIDADE. (...) 6. O adquirente de imóvel que não o ocupa por um mês após a lavratura da escritura, com cláusula de transmissão expressa da posse, considera-se, ainda assim, possuidor, porquanto o imóvel encontra-se em situação compatível com sua destinação econômica. É natural que o novo proprietário tenha tempo para decidir a destinação que dará ao imóvel, seja reformando-o, seja planejando sua mudança. 7. Se na escritura pública inseriu-se cláusula estabelecendo constituto possessório, é possível ao adquirente manejar ações possessórias para defesa de seu direito. 8. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1158992/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011).
O que fazer quando se adquire um bem a partir de um proprietário que não tem posse direta sobre o bem?
A situação é corriqueira envolvendo os imóveis alienados pela CEF em leilões. Nestes casos o adquirente, após conclusão do negócio jurídico com a CAIXA, deve procurar a justiça estadual para ingressar com a competente medida de imissão na posse. Essa ação visa conferir posse a quem nunca a teve.
Veja a jurisprudência do TJ-MT, a respeito da temática:
AGRAVO - AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE - IMÓVEL COMPRADO EM LEILÃO REALIZADO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - IMISSÃO DEFERIDA EM FAVOR DOS AUTORES/ADQUIRENTES - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. Demonstrado, como no caso em análise, que o imóvel objeto da lide foi adquirido pelos autores da ação de imissão de posse, aqui agravados, em leilão realizado pela Caixa Econômica Federal, possível é o deferimento da imissão por eles vindicada. AI, 127755/2011, DES.GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 15/02/2012, Data da publicação no DJE 06/03/2012
   3. União de posses.  
Nos termos dos artigos 1.206 e 1.207, do CC/2002:
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
No primeiro dispositivo, temos a transmissão da posse aos herdeiros e legatários[1], sendo frisado pelo código que a alteração subjetiva da posse não muda suas características. Trata-se, portanto, de uma transmissão ex lege (regulada pela lei).
Dessa forma, por exemplo, tratando-se de posse de má-fé, essa característica será igualmente transmitida aos herdeiros, mesmo que o herdeiro não tenha conhecimento dessa circunstância. 
Para o sucessor universal não restam alternativas.
Por se tratar de uma universalidade ou uma parte dessa mesma universalidade (quinhão), a sua posse será, necessariamente, acrescida (somada) à posse do seu antecessor.
O mesmo não sucede com o sucessor a título singular que recebe coisa certa e determinada. 
Para esses casos a lei inseriu no bojo do artigo 1.207 a possibilidade de soma dos tempos de posse, isso a critério do sucessor a título singular. Portanto, o sucessor a título singular está autorizado a somar (unir) sua posse à do seu antecessor para abreviar o tempo para usucapir.    
4. Perda da posse. 
Nos termos do artigo 1.223, do CC/2002:
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.
O possuidor mantém o seu status apenas e tão somente quando evidenciado o exercício do poder potestativo sobre o bem (ingerência socioeconômica).
De modo que, de acordo com o conceito de possuidor presente no artigo 1.196, do CC/2002, desnecessário a enumeração legal dos casos de perda da posse.  
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[1] Legado: “é a disposição testamentária a título singular pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro (MHD, CÓDIGO COMENTADO” pág. 1339. 
[DIREITOS REAIS] Posse: Classificações da posse 
RESENHA 05
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
1. Classificação
É extremamente importante o estudo da categorização da posse, pois a classificação da posse como de boa-fé ou de má-fé ou ainda como posse justa ou injusta provocará repercussão em diversos aspectos, notadamente no que se refere aos frutos à questão das benfeitorias, legitimação para ações possessórias, e, principalmente no que respeita à usucapião.
1.1.            Classificações comuns na doutrina:
a)     Posse direta e indireta:
Como ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO “o domínio, ou propriedade compõe-se de inúmeros poderes ou faculdades, que, normalmente, acham-se reunidos na pessoa de um só titular, mas que podem também se achar esparsos e distribuídos entre várias pessoas” (CURSO, pág. 38).
É exatamente essa possibilidade, ou seja, de distribuição dos poderes inerentes ao domínio entre várias pessoas, que justifica essa classificação.
i) Posse direta: é aquela exercida por quem detém materialmente a coisa, havendo um poder físico imediato, isto é ingerência socioeconômica (poder potestativo sobre a coisa);
ii) Posse indireta: é a posse exercida por  aquele que concedeu a posse direta por força de uma relação jurídica subjacente (Ex.: Locação, Usufruto, Arrendamento, Comodato, etc.). 
Assim, o locador exerce posse indireta. 
Eis que o artigo 1.197, do CC/2002, determina o seguinte:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Ressalte-se, desde logo, o traço característico da posse direta: a transitoriedade porque ela se baseia numa relação transitória de direito. Veja que pelo artigo 1.197, do CC/2002, o possuidor direto poderá valer de ação possessória contra o possuidor indireto.
Eis uma ementa interessante do TJ-MT sobre o assunto:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - ARRENDAMENTO RURAL RESCINDIDO - PERMANÊNCIA DO ARRENDATÁRIO NO IMÓVEL - ESBULHO POSSESSÓRIO - CARACTERIZADO - PROTEÇÃO POSSESSÓRIA PLEITEADA PELO NU-PROPRIETÁRIO - POSSIBILIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEITADA - TERMO DE RESCISÃO COM CLÁUSULA DE QUITAÇÃO GERAL DE PENDÊNCIAS - VALIDADE - INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS - INCABÍVEL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Pactuada a rescisão do arrendamento rural de comum acordo entre as partes, com cláusula de quitação geral de pendências mútuas, a permanência do arrendatário no imóvel caracteriza esbulho possessório, que justifica o possuidor indireto, o nu-proprietário, pleitear a proteção possessória da reintegração. A norma legal (Estatuto da Terra) estabelece os princípios do arrendamento rural, porém, não veda a manifestação de vontade das partes em contrato ou distrato, sendo válida a disposição que desobriga as partes de qualquer pendência, sendo indevidas, inclusive, à indenização por benfeitorias, pois, prevalece o que foi pactuado na rescisão do arrendamento. Ap, 79562/2008, DES.JURANDIR FLORÊNCIO DE CASTILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 06/10/2008, Data da publicação no DJE 16/10/2008.  
b)     Posse justa e injusta.
Essa classificação baseia-se na pureza ou nos vícios da posse.
O CC/2002 define a posse justa, vejamos:
Art. 1.200.É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Assim, fazendo uma leitura inversa, a posse será injusta se derivar de violência, cladestinidade ou precariedade.
De maneira sucinta pode-se dizer que posse violenta é aquela que se adquire pela força. Diz-se posse mansa e pacífica quando não viciada pela violência.
Neste aspecto pode-se falar em violência moral?
A respeito da violência moral, CARLOS ROBERTO GONÇALVES menciona que “se a tradição pelo coacto foi feita como símbolo de transmissão de propriedade, há necessidade de anulação do negócio jurídico de transferência do domínio, para que esta deixe de valer. Todavia, se a tradição foi feita unicamente como modo de transmitir a posse, sem representar um negócio jurídico de transmissão do domínio, desde logo a posse transmitida será injusta, porque obtida por coação moral, podendo aquele que a perdeu fazer uso das ações possessórias” (DIREITO CIVIL BRASILEIRO, pág. 86).
Em outras palavras, o autor está afirmando que se o possuidor adquiriu a posse a partir de uma coação moral contra o coacto (vendedor), para que este assinasse, por exemplo, um contrato de compra e venda, deve-se, a princípio, buscar a anulação do contrato respectivo, pois o mesmo está maculado por vício do consentimento (art. 151, CC/2002, coação). Por outro lado, se a coação foi exercida apenas como meio de obter a tradição do bem, essa posse é considerada injusta desde o nascedouro.
Posse clandestina é a que se origina sub-repticiamente, ou seja, às ocultas daquele que tem legítimo interesse em conhecê-la, por exemplo, o proprietário. Já a posse pública é o contrário, pois desfrutada na presença de todos. Essa clandestinidade deve ser aferida em relação ao legítimo possuidor, pois no dizer de CAIO MÁRIO “oculta-se da pessoa que tem interesse em recuperar a coisa possuída, não obstante ostentar-se às escâncaras em relação aos demais” (INSTITUIÇÕES, pág. 28).
Posse precária é aquela que se originou de uma relação de abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e quando chega o momento da restituição se nega a fazê-lo[1].
Deve ser frisado que mesmo a posse injusta, marcada por algum dos vícios acima apontados pode ser objeto de proteção através dos interditos (ações possessórias), não contra o seu antigo titular, isto é, aquele que perdeu a posse, mas contra terceiro que molestar o atual possuidor.
Veja, portanto, que para atribuir proteção possessória contra um terceiro (diferente daquele que perdeu a posse), a questão dos vícios acima é de somenos importância. Ilustrando: Se “A” despoja “B”, violentamente da posse de parte de um imóvel rural e posteriormente “C” tenta retirar a posse de “A”, este poderá valer-se dos meios legais para preservar a sua posse, mesmo sendo uma posse injusta na origem, pois nasceu de uma situação violenta.
Com isso, pode-se dizer que mesmo a posse injusta recebe amparo legal.
A lei fez questão de frisar, no artigo 1.208, do CC/2002 algumas situações que não autorizam a configuração da posse. Eis o dispositivo:
“Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
Pois bem!
A análise desse dispositivo deve ser procedida em duas partes. Primeiramente, mister investigar os institutos da permissão e tolerância, e, somente após a questão dos atos violentos e clandestinos (2ª parte do texto legal).
·         Diferença entre permissão e tolerância
Qual a diferença entre a permissão e tolerância?
A permissão requer um comportamento positivo por parte do proprietário que, sem perder de vista sua vigilância sobre o bem, o entrega voluntariamente a terceiro para que este o tenha momentaneamente. A tolerância, por seu turno, é a conduta omissiva, consciente ou não do proprietário que, sem renunciar a posse expressamente, tolera a atividade de um terceiro ou não intervém quando ela ocorre. Esses atos não induzem posse porque são revogáveis pelo concedente. Exemplo: um condômino autoriza que seu vizinho utilize uma de suas garagens vagas no edifício.
O STJ decidiu uma questão interessante envolvendo a situação de tolerância por parte do poder público, em ocupação de bem pertencente a uma autarquia estadual que foi extinta. Com a extinção da autarquia os bens retornaram à pessoa jurídica de direito público respectiva, e, diante da negativa em devolver o bem imóvel, o Estado ingressou com uma medida de reintegração de posse. Na linha do que diz o art. 1.208, a decisão do STJ é a seguinte:
RECURSO ESPECIAL.  POSSE DE BEM PÚBLICO OCUPADO COM BASE EM "CONTRATO VERBAL". INVIABILIDADE. COM A EXTINÇÃO DE AUTARQUIA ESTADUAL, OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSFEREM-SE AO ENTE PÚBLICO FEDERADO. LIMINAR EM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, TENDO POR OBJETO ÁREA OCUPADA, MESMO QUE HÁ MAIS DE ANO E DIA. POSSIBILIDADE. 1. Em regra, não há falar em contrato verbal firmado com a Administração Pública, sobretudo quando diz respeito a autorização para ocupação de imóvel pertencente a Autarquia, visto que, pela natureza da relação jurídica, é inadmissível tal forma de pactuação. 2. Houve a transmissão da posse do imóvel em litígio ao Estado, por força de lei estadual que extinguiu o DER-GO, transferindo os bens, direitos e obrigações da autarquia  para o Estado de Goiás,  daí que o recorrido tem mera detenção do bem. 3. O artigo 1.208 do Código Civil dispõe que "não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade". 4. Após regular notificação judicial para desocupação do imóvel, e com a recusa do detentor, passou a haver esbulho possessório, mostrando-se adequada a ação de reintegração de posse. 5. Descabe análise a respeito do tempo de "posse" do detentor, pois, havendo mera detenção, não há cogitar de "posse velha" (artigo 924 do Código de Processo Civil) a inviabilizar a reintegração liminar em bem imóvel pertencente a órgão público. 6. Recurso especial provido. (REsp 888.417/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 27/06/2011)   
·         Análise da 2.ª parte do art. 1.208, do CC/2002
Não há posse, segundo o CC/2002, enquanto permanecer a situação de violência ou clandestinidade.
Se não há posse nesse período, ou seja, enquanto não cessados esses vícios, o que há então?
Para muitos autores, o que há neste período entre o despojamento da posse e a cessação da violência e/ou clandestinidade é detenção.
Contudo, não se trata daquela detenção mencionada no art. 1.198, do CC/2002. Aquela detenção é marcada por uma relação de dependência direta entre o possuidor e o detentor, tanto que ele é chamado de fâmulo da posse (servidor da posse).
Aqui há a chamada detenção autônoma. MATHEUS STAMILLO SANTARELLI ZULIANI, em artigo específico sobre o tema, explica-nos o seguinte:
“é preciso ressaltar que existem duas espécies de detenção. Uma delas é aquela trazida pelo Código Civil, no artigo 1.198, em que se considera detentor aquele que, achando-se em uma relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Está caracterizada a detenção dependente, podendo ser chamado também de "fâmulo da posse". Considera-se, também, detenção dependente aquela derivada de mera permissão ou tolerância. Já aquela detenção que gerou essa dúvida pertence à outra espécie de detenção, chamada de detenção autônoma ou interessada. Como bem explicou Francisco Eduardo Loureiro: Nota-se que é autônoma, mas ilícita, ao contrário dos casos de servidão da posse, de permissão e de tolerância, que são detenções dependentes, mas lícitas.” (www.migalhas.com.br).
Dessa forma, apenas depois de cessar os atos de violência ou clandestinidade é que restará configura a posse, vez que nosso código menciona, com todasas letras, que não se autoriza a aquisição da posse “os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. 
Intuitivo, pela redação do disposto no artigo 1.208, do CC/2002, que é possível convalescer aqueles vícios originários, relativizando o art. 1.203, também do CC/2002. Surge, portanto, o instituto do convalescimento da posse, também chamado de interversão ou transmutação da posse.
Frise-se: a interversão significa a possibilidade de alterar o caráter inicial da posse, não obstante o artigo 1.203, do CC/2002 mencione que: “[s]alvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”, trata-se de uma presunção juris tantum que admite prova em contrário.
Segundo doutrina clássica, o convalescimento somente é possível nos casos de violência e clandestinidade. Não sendo admitido nos casos de precariedade.  A este respeito, MARIA HELENA DINIZ, menciona em seu Código Civil Comentado (pág. 827) o seguinte: “Não induzem posse os atos violentos ou clandestinos, senão após a cessação da violência ou clandestinidade. Assim sendo, se o adquirente a título violento ou clandestino provar que a violência ou a clandestinidade cessaram há mais de ano e dia, sua posse passará a ser reconhecida, convalescendo-se dos vícios que a maculavam. Já o mesmo não se dá com a posse precária, pois a precariedade não cessará jamais.”
Mas uma pergunta deve ser feita. Que tipo de posse é essa surgida após a cessação da violência ou clandestinidade? Posse justa ou injusta?
Para responder a essa pergunta, vale citar o posicionamento do professor CARLOS ROBERTO GONÇALVES “cessadas a violência e a clandestinidade, a mera detenção, que então estava caracterizada, transforma-se em posse injusta em relação ao esbulhado, que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os que não tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor será mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietário, até ser convencido pelos meios ordinários. Cessadas a violência e a clandestinidade, a posse passa a ser ‘útil’, surtindo todos os efeitos, nomeadamente para a usucapião e para a utilização dos interditos” (DIR. CIVIL BRASILEIRO, pág. 93).
Assim, temos que a posse que nasce do convalescimento da violência e da clandestinidade é uma posse injusta.
E a precariedade, autoriza o convalescimento?
Conforme visto pelo comentário de MARIA HELENA DINIZ, acima reproduzido, a posse precariedade não cessa jamais, ou seja, não se poderia falar em convalescimento de uma posse nestas condições.
No entanto, o posicionamento da doutrina mais atual vai noutra direção. Eis que o professor ROSENVALD menciona o seguinte: “em suma, não se consegue perceber qualquer diferença entre o precarista e aqueles que iniciam a posse com base em atos de violência ou clandestinidade. Deve-se tratar de forma igualitária aquilo que é igual. Não se justifica a quebra do princípio da isonomia constitucional, com vedação discriminatória do acesso ao possuidor precário à propriedade, pelo simples fato de um dia já ter mantido relação jurídica com o proprietário. Interpretar o artigo 1.208 do código civil em sua literalidade sem a prevalência axiológica constitucional importa preservar um caráter absoluto à propriedade, que não mais existe no sistema civil-constitucional” (CURSO DE DIREITO CIVIL, pág. 159).
Mais adiante o mesmo autor arremata “Há inovação no mundo jurídico quando o proprietário abandona a coisa e a destinação econômica passa a ser concedida pelo possuidor. Os direitos existem para serem exercidos e não apenas conservados” (CURSO DE DIREITO CIVIL, pág. 159).
Com relação a esse tema (convalescimento da posse precária), não podemos deixar de citar, igualmente, o Enunciado 237, do CJF que reafirma: “é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini”.    
A conseqüência prática em admitir a possibilidade de convalescimento da posse precária é possibilitar: a) Proteção possessória; b) Acesso à posse ad usucapionem (possibilidade de adquirir o bem pela usucapião).   
Em relação ao primeiro benefício (proteção possessória), veja a interessante decisão do TJ-MT:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POSSESSÓRIA C/C PERDAS E DANOS - ARRENDAMENTO RURAL - POSSE PRECÁRIA - CONTRATO NÃO RENOVADO - PERMANÊNCIA DO ARRENDATÁRIO NA POSSE - FALTA DE PAGAMENTO DE ALUGUÉIS - ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA POSSE - POSSIBILIDADE - IMÓVEL ALIENADO - DIREITO DE PREFERÊNCIA - FALTA DE NOTIFICAÇÃO - SUBRROGAÇÃO DO AQUIRENTE - TURBAÇÃO E ESBULHO CONFIGURADOS - VIABILIDADE DA AÇÃO - PERDAS E DANOS NÃO DEMONSTRADOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. A natureza inicial da posse do arrendatário poderá alterar-se com o tempo conforme as circunstâncias que a exerce, especialmente econômica, tendo em conta a conduta do proprietário arrendador no exercício do seu direito. A proteção do direito de propriedade se subsume a realização da sua função social e econômica por exigência constitucional (artigos 5º, inciso XXIII, e 170 III da CF). Merece proteção a posse exercida pelo arrendatário durante vários anos sem a renovação do contrato de arrendamento e falta do pagamento de alugueis; caracterizando turbação a pretensão de retomada do imóvel pelo adquirente se não foi promovida a notificação com antecedência de seis meses para a rescisão do contrato; não foi promovida a competente ação de despejo e se, em função da alienação, não foi assegurado ao arrendatário o exercício do direito de preferência, conforme determina o Estatuto da Terra. Ap, 66674/2007, DR.JOSÉ MAURO BIANCHINI FERNANDES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 11/08/2008, Data da publicação no DJE 18/09/2008”
No que se refere à possibilidade de usucapião, citamos os ensinamentos do Magistrado JOSÉ A. L. SANTOS, em artigo publicado em www.idb-fdul.com, nos seguintes temos: “A afirmação que parte da doutrina faz, no sentido de que a posse precária não convalesce, não é a melhor posição doutrinária, considerando-se o ordenamento jurídico em vigor.   O precarista, como definido alhures, enquanto se encontrar nessa situação, equipara-se ao detentor. E, nessa condição, os efeitos da posse lhe são estranhos não podendo se valer deles. Esta situação era coerente com a redação do artigo 487 do Código Civil revogado, o que justificava a afirmação de que a precariedade não admitia convalescimento. Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 a situação modificou-se. De fato, o artigo 1.198 trouxe uma inovação, no seu parágrafo único, ao permitir a realização de prova que elida a presunção de detenção. Não bastasse isso, o artigo 1.203, apesar de estabelecer que a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, admite a prova em contrário. A afirmação de que a posse precária não convalesce é uma afirmação com desvio de perspectiva (LOUREIRO, ob. cit., p. 1118). Na realidade, bem observadas as coisas, a posse precária, enquanto posse viciada, não se altera, tanto que o esbulhado pode retomar a coisa; todavia, a mudança de comportamento do precarista, pela inversão do título, permite a transformação da posse ad interdicta para posse ad usucapionem. (LOUREIRO, ob. cit., p. 1118)”
Portanto, é possível concluir que a partir de uma interpretação que privilegie a função social, pose falar em interversão da posse precária. 
c)      Posse de boa-fé e posse de má-fé
A princípio, é importante registrar que para o Código Civil de 2002, existem duas espécies de boa-fé: a boa-fé objetiva e a subjetiva.
i)                   Boa-fé objetiva: prevista como cláusula geral nos arts. 113 e 442 do CC, consistente em uma norma de conduta eivada de um mínimo ético e leal (boa-fé conduta), de modo a não fraudar a confiança, as justas expectativas que os atos e negócios jurídicos despertam na contraparte;
ii)