Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
saberes.senado.leg.br Introdução ao Direito do Consumidor Sumário MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .............................................. 1 Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico ............. 4 A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor .......................... 4 Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo ..................... 7 Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor .................. 14 MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 16 Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço .......... 17 Unidade 2 - A nova disciplina do vício ................................................ 24 Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do fornecedor ..................................................................................... 29 Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil .............................. 33 MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR ................... 37 Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual ........................ 38 Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade Abusiva ......................................................................................... 42 Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor ............. 50 MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS ................................................. 55 Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC .......................................... 56 Unidade 2 - Venda casada ................................................................ 59 Unidade 3 - Recusa de contratar pelo fornecedor ................................ 64 Unidade 4 - Execução de serviço sem orçamento prévio ....................... 67 Unidade 5 – Cobrança de dívidas ...................................................... 70 MÓDULO V – BANCO DE DADOS E CADASTRO DE CONSUMIDORES ......... 74 Unidade 1 - Acesso do consumidor às informações a ele relativas ......... 75 Unidade 2 - Limite temporal de consignação ....................................... 82 MÓDULO VI - PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................ 85 Unidade 1- O contrato de consumo e o contrato clássico ...................... 86 Unidade 3 - Cláusulas abusivas ......................................................... 95 MÓDULO VII - DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO .............................. 99 Unidade 1 - O acesso à Justiça ....................................................... 100 Unidade 2 - Mecanismos processuais, coletivos e individuais............... 104 1 MÓDULO I - ASPECTOS INTRODUTÓRIOS Introdução ao curso O TELEFONE “Honrado Senhor Diretor da Companhia Telefônica, Quem vos escreve é um desses desagradáveis sujeitos chamados assinantes; e do tipo mais baixo: dos que atingiram essa qualidade depois de uma longa espera na fila. Não venho, senhor, reclamar de nenhum direito. Li o vosso Regu•lamento e sei que não tenho direito a coisa alguma, a não ser pagar a conta. Esse Regulamento, impresso na página 1 de vossa interessante Lista (que é meu livro de cabeceira), é mesmo uma leitura que reco•mendo a todas as almas cristãs que tenham, entretanto, alguma propensão para o orgulho ou soberba. Ele nos ensina a sermos humildes; ele nos mostra quanto nós, assinantes, somos desprezíveis e fracos. - Identificar os principais fatos que contribuíram para o surgimento do direito do consumidor; - diferenciar relação jurídica e relação de consumo; - conceituar e identificar os principais atores e objetos da relação de consumo; - apontar casos em que se aplica o Código de Direito do Consumidor. 2 Aconteceu por exemplo, senhor, que outro dia um velho amigo deu-me o prazer de me fazer uma visita. Tomamos uma modesta cer•veja e falamos de coisas antigas – mulheres que brilharam outrora, ma•drugadas dantanho, flores doutras primaveras. Ia a conversa quente e cordial ainda que algo melancólica, tal soem ser as parolas vadias de cumpinchas velhos – quando o telefone tocou. Atendi. Era alguém que queria falar ao meu amigo. Um assinante mais leviano teria chamado o amigo para falar. Sou, entretanto, um severo respeitador do Regu•lamento; em vista do que comuniquei ao meu amigo que alguém lhe queria falar, o que infelizmente eu não podia permitir; estava, entretan•to, disposto a tomar e transmitir qualquer recado. Irritou- se o amigo, mas fiquei inflexível, mostrando-lhe o artigo 2 do Regulamento, segun•do o qual o aparelho instalado em minha casa só pode ser usado pelo assinante, pessoas de sua família, seus representantes ou empregados. Devo dizer que perdi o amigo, mas salvei o Respeito ao Regula•mento; ‘dura lex sed lex’; eu sou assim. Sei também (artigo 4) que se minha casa pegar fogo terei de vos pagar o valor do aparelho – mesmo que esse incêndio (artigo 9) for motivado por algum circuito organi•zado pelo empregado da Companhia com o material da Companhia. Sei finalmente (artigo 11) que se, exausto de telefonar do botequim da esquina a essa distinta Companhia para dizer que meu aparelho não funciona, eu vos chamar e vos disser, com lealdade e com as únicas expressões adequadas, o meu pensamento, ficarei eternamente sem te•lefone, pois o uso de linguagem obscena configurará motivo suficiente para a Companhia desligar e retirar o aparelho. Enfim, senhor, eu sei tudo; que não tenho direito a nada, que não valho nada, não sou nada. Há dois dias meu telefone não fala, nem ouve, nem toca, nem tuge, nem muge. Isso me trouxe, é certo, um certo sossego ao lar. Porém amo, senhor, a voz humana; sou uma dessas criaturas tristes e sonhadoras que passa a vida esperando que de repente a Rita Hayworth me telefone para 3 dizer que o Ali Khan morreu e ela está ansiosa para gastar com o velho Braga o dinheiro de sua herança, pois me acha muito simpático e insinuante, e confessa que em Paris muitas vezes se escondeu em uma loja defronte do meu hotel só para me ver entrar ou sair. Confesso que não acho tal coisa provável: o Ali Khan ainda é moço, e Rita não tem meu número. Mas é sempre doloroso pensar que se tal coisa me acontecesse eu jamais saberia – porque meu apare•lho não funciona. Pensai nisso, senhor: um telefone que dá sempre si•nal de ocupado – ‘cuém cuém cuém’ – quando na verdade está quedo e mudo na modesta sala de jantar. Falar nisso, vou comer; são horas. Vou comer contemplando tristemente o aparelho silencioso, essa esfin•ge de matéria plástica; é na verdade algo que supera o rádio e a televi•são, pois transmite não sons nem imagens, mas sonhos errantes no ar. Mas batem à porta. Levanto o escuro do magro bife e abro. Céus, é um empregado da Companhia! Estremeço de emoção. Mas ele me estende um papel: é apenas o cobrador. Volto ao bife, curvo a cabeça, mastigo devagar, como se estivesse mastigando meus pensamentos, a longa tristeza de minha humilde vida, as decepções e remorsos. O telefone continuará mudo; não importa: ao menos é certo, senhor, que não vos esquecestes de mim." Março de 1951 A crônica acima, de Rubem Braga, destaca a relação entre a prote•ção do consumidor e as telecomunicações. Nela, verifica-se a angústia de um consumidor em relação ao serviço prestado por um fornecedor. 4 Unidade 1 - Origem do Direito do Consumidor – breve histórico A Revolução Industrial e o surgimento do consumidor De tempos em tempos o ser humano identificaque possui características que o inserem em um grupo específico capaz de lhe atribuir direitos e deveres no exercício das atividades a ele inerentes. Assim, as cidades foram criadas e logo seus habitantes foram alçados ao status de cidadãos. Depois, a esses foi impingido o pagamento de tributos, tornando-se contribuintes. Os EUA e a Carta de Direitos do Consumidor Emergindo como potência industrial, os Estados Unidos da América foram o palco inicial das discussões sobre a proteção ao consumidor. Partindo de pequenas leis esparsas e passando por leis antitrustes, já no início do século XX, foram criadas instituições com o fim de controlar o comércio de certos produtos, como a Federal Trade Comission (FTC), em 1914, e a Food and Drug Administration (FDA), em 1931. Após a Primeira Revolução Industrial, surge a criação de produtos de massa e em série e, com ela, o consumidor. 5 O Brasil e a Constituição de 1988 No Brasil, já se reconhecia a proteção ao consumidor na Lei Delegada nº 4, de 1962, objetivando assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. Na década de 70, algumas instituições de defesa do consumidor foram criadas tanto no âmbito estadual como no nacional, entre elas o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECOM), no Rio de Janeiro; a Associação de Defesa do Consumidor (ADOC), em Curitiba; a Associação de Proteção ao Consumidor (APC), em Porto Alegre; e a Associação Nacional de Defesa do Consumidor (ANDEC). Com a ditadura militar chegando ao fim na década de 80, o anseio por uma norma sólida de amparo ao consumidor tomava força. E, assim, reconhecendo a defesa do consumidor como um direito fundamental, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, determinou, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Não fosse o bastante, e com o claro intuito de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, inseriu-se, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 48, com o mandamento: “O Porém, foi em 1962 que o presidente dos Estados Unidos da América, John F. Kennedy, apresentou, em famoso discurso (versão em inglês), os quatro direitos básicos do consumidor: o direito à segurança, o direito de ser informado, o direito de escolha e o direito de ser ouvido, formando, assim, o que ficou conhecido como A Carta de Direitos do Consumidor. Mais tarde, em 1985, a esses foram acrescidos, pela Organização das Nações Unidas (ONU), os direitos à satisfação de necessidades básicas, à efetiva compensação, à educação e ao meio ambiente saudável. 6 Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. Para refletir "O consumo é a única finalidade e o único propósito de toda produção". Adam Smith saiba mais Você sabia que a defesa do consumidor foi também incluída pela Constituição de 1988 entre os princípios gerais da Ordem Econômica? Está no art. 170,V: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; (...)". 7 Unidade 2 - Os principais agentes da relação de consumo Em que consiste uma relação de consumo? A relação de consumo consiste numa relação jurídica regulada pelo direito do consumidor. A relação jurídica é o liame existente entre sujeitos de direito diante de um objeto discutido. Uma relação é considerada específica quando determinada norma jurídica aplica-se sobre a mesma. Quais são os agentes da relação de consumo? Os agentes da relação de consumo são os sujeitos de direito da relação jurídica de consumo e estão definidos no Código de Defesa do Consumidor. Primeiramente, apresentaremos os conceitos legais dos principais agentes da relação de consumo. Conceitos de consumidor Quais são os conceitos de consumidor? O CDC optou por definir os conceitos de consumidor nos artigos 2º, 17 e 29, e fornecedor no artigo 3º. Vejamos: Na unidade passada vimos que, no Brasil, a defesa ao consumidor foi considerada um direito fundamental assegurado pela Constituição de 1988, e que, após a sua promulgação, foi criado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicando-se a todas as relações de consumo. Agora, nesta unidade, veremos os principais agentes da relação de consumo e o que a diferencia de uma relação civil. 8 Conceito de relação jurídica de consumo Qual é o conceito de relação jurídica de consumo? A aquisição do produto ou utilização do serviço como destinatário final torna-se uma das principais características para identificação da relação jurídica de consumo, assim como a vulnerabilidade do consumidor que passa Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Percebe-se, portanto, que o conceito de consumidor paira pelo destino pelo qual um produto ou serviço é adquirido, seja por pessoa física ou jurídica, desde que o faça para uso próprio e não faça parte das ações intermediárias da cadeia de produção. 9 a ser outra característica necessária para que a relação de consumo se complete. Ressalte-se, ainda, que produtos adquiridos, mesmo utilizados para a produção, podem caracterizar a relação jurídica de consumo, desde que disponíveis no mercado de consumo. Como identificar o consumidor Como podemos identificar o consumidor? Diante do conceito de relação jurídica de consumo, que acabamos de estudar, determinaram-se as teorias consolidadas para definição de consumidor. Podem-se distinguir as teorias: Finalista, que analisa caso a caso a identificação do consumidor como destinatário final, sem que haja a continuidade da atividade econômica; e Maximalista, que aplica indistintamente o CDC quando da aquisição de um produto ou serviço, não importando se haverá uso particular ou profissional do bem. A teoria finalista sofreu uma mutação ao ser minorada a sua aplicação, denominada por Cláudia Lima Marques como finalismo aprofundado. Esse finalismo aparenta-se mais propício para determinar a relação de consumo, na medida em que relativiza e analisa a hipótese concreta, desconsiderando a qualidade das partes e vislumbrando apenas o contrato firmado, desde que 10 presentes a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. Vejamos o que escreve a autora:“É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços, provada a vulnerabilidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente”. (2009, p.73). Essa posição está sendo adotada pelo STJ com muita parcimônia e tem demonstrado onde se pode verificar a relação jurídica de consumo. Consumidores equiparados E os consumidores equiparados? No conceito de consumidor, há, ainda, a figura dos consumidores equiparados, que não são configurados como destinatários finais, mas se materializam nesta condição por uma situação de fato comum. Assim, para efeito de proteção legal, o CDC equipara a consumidor: a) os potencialmente consumidores (art. 2º, parágrafo único do CDC); b) as pessoas que sofrem com algum tipo de dano, sendo vítimas de acidente de consumo (art. 17 do CDC); e 11 c) os que sofrem algum tipo de prática abusiva, diante de determinadas estratégias comerciais ou de marketing (art. 29 do CDC). O fornecedor na relação de consumo E como identificar o fornecedor na relação de consumo? A relação de consumo não se completa sem a presença do fornecedor, cujo conceito torna-se primordial para identificá-la. Desta forma, o fornecedor caracteriza-se por desempenhar uma determinada atividade na cadeia de produção ou na prestação do serviço descrito no artigo 3º do CDC. Ora, a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, ainda que sem personalidade jurídica, pode ser enquadrada como fornecedor desde que desempenhe uma das atividades delineadas no referido artigo, com profissionalidade e lucro. Atividade essa que o particular comum não se enquadra quando exerce a mesma ação do artigo 3º do CDC, haja vista não praticá-la como atividade profissional ou habitual. Essas características tornam fácil a identificação de casos em que se poderia excluir a qualidade de fornecedor, como nos casos em que na relação jurídica não há lucro, ou nos casos de vendas eventuais entre pessoas físicas ou venda de objetos desvalorizados para o desempenho da sua atividade. Assim como entidades associativas ou condomínios cujo interesse principal restringe-se à esfera de associados ou O Código de Defesa do Consumidor e a Constituição da República Federativa Brasileira estão disponíveis, para consulta, na Biblioteca, textos complementares. 12 condôminos. Lembre-se, ainda, da aplicação do CDC nas atividades bancárias. O CDC é claro quanto à sua aplicabilidade. Síntese Por fim, mas não menos importante, a completude da relação de consumo dá-se com a entrega de um produto ou a prestação de um serviço, desde que presentes os agentes que estudamos. O produto caracteriza-se pela atividade desenvolvida pelo fornecedor com profissionalidade e habitualidade. Nesse sentido, veja-se o que descreve Antonio Hermann V. Benjamin (2009, p.82): “Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.” Há associações, entretanto, que detêm a característica de fornecedor por condicionarem a prestação de serviços de assistência médica, mediante o pagamento de mensalidade. 13 Os serviços, por sua vez, são identificados quando colocados à disposição do consumidor, mediante remuneração. O CDC exige, portanto, apenas a remuneração na identificação do serviço. Recentemente tem-se tratado da questão dos serviços gratuitos oferecidos ao consumidor e que, embora denominados gratuitos, são pagos sem a percepção do consumidor. Por isso, a jurisprudência tem identificado essas situações como relação de consumo. 14 Unidade 3 - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Na unidade anterior vimos as definições dos agentes da relação de consumo, o que vai nos ajudar a compreender a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Vamos iniciar com o exemplo de Cláudia Lima Marques (2009, p. 68/69) para delimitar tal relação. Vejamos: “(...) se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o profissional, o empresário); são dois sujeitos 'iguais', regulados exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece: são dois 'iguais', dois profissionais, no mercado de produção ou de distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas, empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato de consumo é um ato misto entre dois sujeitos diferentes, um civil e um empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial), e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. É direito especial subjetivo e relacional.” 15 Por fim, a jurisprudência tem identificado os casos de aplicação do CDC: · às entidades de previdência privada - Súmula 321; · aos contratos de arrendamento mercantil - Condomínio e Concessionária; · aos contratos do sistema financeiro de habitação - Sistema Financeiro. Não se aplica o CDC nos casos de: Serviço notarial Condomínios e condôminos; Locação; Contratos de crédito educativo; Benefícios previdenciários. Parabéns! Você chegou ao final do primeiro Módulo de estudo do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Síntese Faça suas anotações, volte ao conteúdo e reveja os conceitos, bem como os exemplos. Quando estiver seguro do conteúdo realize as atividades propostas e siga em frente! 16 MÓDULO II - A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO nas relações de civil responsabilidade consumo. - reconhecer as hipóteses de exclusão da - identificar a figura dos responsáveis pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, entendendo os seus alcances; - conceituar e diferenciar "fato" de "vício" do produto e do serviço; - Identificar os tipos de responsabilidades civis nas relações de consumo e suas principais diferenças;17 Unidade 1 - A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço Como vimos no módulo anterior, foi na Constituição de 1988 que a defesa do consumidor passou a ser considerado um direito fundamental e um princípio geral da ordem econômica. Com o zelo de não permitir qualquer descuido infraconstitucional, foi elaborado o código de defesa do consumidor (CDC), que prevê duas espécies de responsabilidade civil nas relações de consumo, vejamos: a primeira, pelo fato do produto ou serviço, com regramento previsto nos arts. 12 a 17; e a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos arts. 18 a 25. Antes de estabelecer as principais diferenças entre as modalidades de responsabilidades, vejamos o que o CDC versa sobre a matéria: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” 18 Fato e vício Vamos entender primeiramente o que caracteriza o fato Fato significa ocorrência, acontecimento, evento. O CDC fala em fato acompanhado de defeito; é, portanto, o fato que apresenta um defeito causador de um dano. Como diferenciar “fato” de “vício”? No vício, o problema encontrado no produto ou no serviço frustra o consumidor tão somente pelo erro encontrado neles próprios, acarretando o mau ou impossível funcionamento. No fato do produto ou do serviço, por outro lado, este “erro” é externalizado, saindo do domínio do produto ou serviço para atingir a esfera particular do consumidor, causando-lhe um dano material, físico ou moral. Sérgio Cavalieri Filho (2011, p. 208) define que: “A palavra-chave neste ponto é o defeito. Ambos decorrem de um defeito do produto ou do serviço só que no fato do produto ou do serviço o defeito é tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento”. 19 Exemplos Fato x Vício Vejamos como é fácil identificar quando se lida com o vício e quando é o fato que atinge o consumidor, por meio dos seguintes exemplos: 1. O seu refrigerador parou de gelar Vício: Foi inserido pouco gás refrigerante no refrigerador de ar, que, por isso, para de gelar. Fato: Ao invés do gás refrigerante normal, foi colocado um gás letal no refrigerador de ar, intoxicando as pessoas que ali estavam. 2. Um cosmético que promete eliminar rugas Vício: Simplesmente não faz qualquer efeito. Fato: O cosmético que promete eliminar rugas causa dilacerações na pele. 3. Um carro cujo motor esquenta demais Vício: O motor do carro esquenta demais e para de funcionar. Fato: O motor do carro esquenta demais e pega fogo. 4. Serviço de limpeza contratado Observe a foto ao lado - um carro que esquenta demais e pega fogo. Trata-se de vício ou de fato? 20 Vício: A empresa que deixa partes sujas. Fato: O mesmo serviço de limpeza usa um produto que causa fortes náuseas nas pessoas que ali habitam. Estando clara a noção de fato, é hora de conhecer os possíveis responsáveis. Nesse ponto, em vez de simplesmente imputar a responsabilidade aos fornecedores, quis o CDC restringir os personagens. Então, de acordo com seu art. 12, são responsáveis pelo fato do produto e do serviço: o fabricante - aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo produtos industrializados; o produtor - aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo produtos não industrializados; o construtor, nacional ou estrangeiro - aquele que introduz produtos imobiliários no mercado de consumo, através de fornecimento de bens ou serviços; o importador - aquele que faz circular produto estrangeiro dentro do país. Logo se percebe a ausência do comerciante, contudo sua exclusão não é absoluta, há exceção, conforme se verificará mais à frente. 21 A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva e solidária: Objetiva, porque independe da demonstração de culpa (imprudência, imperícia ou negligência) do responsável. Basta, portanto, a demonstração de que houve um dano, e o nexo causal entre este e o defeito no produto ou serviço que o gerou. Assim, a simples colocação no mercado de determinado produto, ou prestação de serviço, ao consumidor, já é suficiente para ensejar a responsabilização. Solidária, uma vez que havendo mais de um responsável pela colocação do produto, ou serviço, defeituoso à disposição dos consumidores, todos podem ser demandados, e a responsabilidade de um não exclui a do outro. Em todos os casos, concorre solidariamente o fabricante da peça ou do componente do produto fabricado, produzido, construído ou importado, assunto a ser abordado mais detalhadamente na Unidade 3. Ver jurisprudência: Fato do produto e do serviço 22 Profissionais liberais Haveria alguma diferença no entendimento das responsabilidades dos profissionais liberais? “Art. 14 (...) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” O CDC incluiu a possibilidade de responsabilização dos profissionais liberais (médicos, advogados, dentistas etc.), conforme o § 4º do art. 14, acima descrito. Entretanto, nesse caso em particular, há uma quebra da regra da objetividade e, assim, sua responsabilização será verificada mediante verificação de culpa. Em outras palavras, não basta o dano e o nexo causal com o defeito no serviço do profissional liberal: há que se verificar a existência de negligência, imperícia ou imprudência do profissional, com o fim de responsabilizá-lo pessoalmente. Veja jurisprudência: Profissionais Liberais 23 Seguiremos buscando compreender a nova disciplina do vício. Bons estudos! Há, na doutrina, quem defenda que o termo “fato” do produto e do serviço não sinônimo de acidente de consumo e que, portanto, assim não deveria ser tratado, como define Rizzato Nunes (2011, p.317), quando afirma que “Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto “fato” do produto e do serviço, quanto “acidente de consumo”, para definir o defeito. Porém, o mais adequado é guardar a expressão “acidente de consumo” para as hipóteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avião, batida do veículo por falha do freio, quebra da roda gigante no parque de diversões, etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrências danosas.” Vimos nesta unidade que fato do produto pode ser explicado pelo "erro" apresentado no produto ou no serviço, que extrapola o simples problema de funcionamento, causando ao consumidor um dano material, físico ou moral. Certamente, agora você já está apto a identificar os possíveis responsáveis, de acordo com a norma legal vigente. Ver jurisprudência:Fato do produto e do serviço 24 Unidade 2 - A nova disciplina do vício Vamos relembrar. Na unidade anterior, vimos que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) prevê duas espécies de responsabilidade civil nas relações de consumo: - a primeira, pelo fato do produto ou serviço; e - a segunda, pelo vício do produto ou serviço, com previsão legal nos arts. 18 a 25, que veremos a seguir. Então, analisemos o que o CDC versa sobre a matéria: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” 25 Vício O que é o vício do produto e serviço? Quando falamos em vício do produto ou do serviço, estamos nos referindo a qualquer problema relacionado ao produto ou ao serviço que, de alguma forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim ao qual se destinam. No vício, ao contrário do que vimos em relação ao fato, a falha não extrapola a esfera do produto ou serviço. Não atinge pessoalmente a figura do consumidor, de forma a lhe causar um dano material, físico ou moral. É a falha sem acidentes ou consequências graves. Pode-se dizer que o fato é um vício com algo a mais? Sim, esse algo a mais seria o dano pessoal. Diz-se também que todo fato por origem é um vício, uma vez que para gerar o dano ao consumidor, o produto ou serviço tem necessariamente que apresentar uma falha antecessora e causadora do dano. Já a recíproca, obviamente, não é verdadeira. Tipos de vícios Quais são os tipos de vícios? Além dos “vícios ocultos” previstos no Código Civil de 1916 pelos chamados “vícios redibitórios”, o CDC inovou acrescentando os “vícios de qualidade” e “vícios de quantidade”, ainda que aparentes ou de fácil constatação, quando tornam os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhe diminuam o valor. 26 Vejamos os seguintes tipos de vícios: 1. Vícios redibitórios Os vícios redibitórios são os defeitos ocultos da coisa, que fazem com que o negócio jurídico de compra e venda não produza um dos efeitos ao qual se destina, qual seja a perfeição do bem alienado. Além da exigência de que o vício seja oculto, nos vícios redibitórios a coisa recebida deve originar-se de uma relação contratual e possuir defeito grave e contemporâneo à celebração do contrato. A nova disciplina do vício derrubou essas amarras. A responsabilização quanto ao vício, como previsto no CDC, independe de um contrato entre as partes, não há distinção quanto à gravidade, e pode ocorrer antes, durante ou depois da realização do negócio. Exemplos: comprar um cavalo manco ou estéril; alugar uma casa que tem muitas goteiras; receber em pagamento um carro cujo motor aquece nas subidas. Acrescente-se, ainda, que o CDC facultou ao consumidor uma gama de possibilidades de reparação mais abrangente que o Código Civil, incluindo a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, o abatimento proporcional do preço, a complementação do peso ou medida. 27 2. Vícios de qualidade Síntese 3. Vícios de quantidade Nos produtos ou serviços em que a prestação pode ser quantificada, o consumidor recebe menos do que o que lhe foi ofertado. Decorrem das disparidades com as indicações constantes do recipiente, embalagem, Ver jurisprudência: Vício de Qualidade Apresentam-se nos produtos ou serviços com erros que diminuem as funções ou o valor que é normal se esperar deles. A qualidade que se encontra é inferior à corretamente presumida pelo consumidor. Exemplos: televisão cujo som não funciona, carro com problemas de aquecimento, ferro de passar roupa que esquenta pouco, roupa descosturada, serviço de limpeza mal executado, prazo de validade vencido etc. 28 rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, que se dá quando a perda de certo conteúdo durante o processo distributivo já é esperada como consequência natural do produto. Ainda, produtos com peso ou, quando divisíveis, em número menor que o anunciado. Está diretamente ligado ao dever do fornecedor de informar. Exemplos: frango congelado cuja quantidade de água eleva o peso real do produto; vidro de mostarda de 200ml que só tem 150ml; caderno de 100 páginas com apenas 80; serviço de tevê por assinatura que retira canais de sua programação sem o prévio aviso ao consumidor etc. Ver jurisprudência: Vício de Quantidade Nesta unidade, vimos que vício do produto e do serviço pode ser caracterizado por qualquer problema relacionado a eles que, de alguma forma, prejudique sua funcionalidade e os tornem imperfeitos para o fim ao qual se destinam. Ainda aqui, percebemos o alcance do Código de Defesa do Consumidor, que permitiu ao consumidor uma gama de possibilidades de reparação , mostrando-se bem mais abrangente e pormenorizado que o Código Civil. 29 Unidade 3 - As responsabilidades subsidiária do comerciante e solidária do fornecedor Agora que já identificamos as diferenças entre fato e vício do produto e do serviço, vamos estudar os principais conceitos e a abrangência das responsabilidades dos agentes da relação de consumo. Iniciaremos por conhecer as responsabilidades subsidiárias do comerciante. Por responsabilidade subsidiária, para efeito do estatuído no CDC, entenda-se aquela em que B passa a ser responsável quando A não pode ser identificado. Já na responsabilidade solidária, tanto A quanto B são responsáveis, e é uma faculdade do consumidor escolher se vai demandar A, B ou ambos. Vejamos: “Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.” 30 Com a imputação da responsabilidade subsidiária do comerciante, o CDC previne duas situações que poderiam gerar falhas no processo de responsabilização pelo fato: 1. Com a retirada do comerciante da regra de responsabilização porque com isso evita-se que ele pague por erro que não cometeu. O que se quer nos casos em que a segurança do consumidor está sob risco é punir e educar aquele que de fato deu causa para a ocorrência do dano. 2. Ao prever a responsabilidade do comerciante nos casos em que os responsáveis originários não puderem ser identificados com precisão. Nada mais justo. Afinal, ao colocar o produto em circulação sabendo que o responsável pela sua fabricação, construção, produção ou importação não pode ser identificado com clareza, o comerciante assumeo risco e atrai para si, então, essa responsabilização. É como se o comerciante dissesse: “Ok, esse produto não é identificável, mas eu o garanto”. Vamos agora à responsabilidade solidária do fornecedor: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes Ver jurisprudência: Responsabilidade subsidiária do comerciante 31 diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” (Grifos nossos.) -Consulte: CDC - arts. 7º, parágrafo único; 19; 25, §§ 1º e 2º; 28, § 3º; e, 34. No vício do produto ou serviço, a solidariedade é a regra. Porém, há duas exceções. São elas: 1. Produtos in natura, isto é, produtos artesanais, que não sofreram processo de industrialização. Nesse caso, quando não identificado claramente o seu produtor, o responsável será o fornecedor imediato. - Art. 18, § 5º do CDC. 2. Produtos pesados ou medidos na presença do consumidor utilizando instrumento (balança, trena etc.) não aferido segundo os padrões oficiais. Igualmente, responsabilidade do fornecedor imediato. - Art. 19, § 2º do CDC. O termo “solidariamente” que remete diretamente ao princípio da solidariedade, em que mais de uma pessoa pode ser titular de um direito ou dever, está presente, no CDC, em vários artigos além do acima citado, ao imputar responsabilidade comum àquelas pessoas que contribuíram para a colocação, no mercado, de produto ou serviço defeituoso. 32 Exemplo: João compra um carro e ao dirigi-lo à noite percebe que os faróis subitamente se apagam e voltam a acender algum tempo depois. João, nesse caso, pode demandar o fabricante do carro, assim como aquele que fornece a peça para o fabricante e, ainda, tendo ocorrido somente o vício e não o fato, o comerciante que vendeu o carro para João. Caso seja impossível identificar o fabricante do carro e o fornecedor da peça, João pode demandar o comerciante inclusive quando o defeito gerou um dano passível de configuração do fato do produto, como já vimos na responsabilidade subsidiária do comerciante. Ver jurisprudência: Responsabilidade Solidária do Fornecedor Nesta unidade pudemos perceber a diferença entre a responsabilidade subsidiária e a solidária. Exemplificando, à luz do CDC, a primeira é aquela em que B passa a ser responsável quando A não pode ser identificado, e a segunda, tanto A quanto B são responsáveis e é uma faculdade do consumidor escolher se vai demandar A, B ou ambos. 33 Unidade 4 - Excludentes de Responsabilidade Civil Entendendo a responsabilidade subsidiária do comerciante e a solidária do fornecedor, passaremos, agora, aos casos de exclusão da responsabilidade do fornecedor, de acordo com o CDC. Analise atentamente o caput do art. 12 do CDC e seu § 3º: “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...) § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” 34 Exclusão da responsabilidade do fornecedor Como se percebe, são três as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor: 1. Quando provar que não colocou o produto no mercado: Naturalmente, estando o produto no mercado presume-se que o fornecedor o colocou. Cabe, porém, a este, rebater essa presunção, quando puder demonstrar através de provas que não foi o responsável. Tal situação pode ocorrer quando, por exemplo, há produtos falsificados em circulação ou quando o fornecedor foi vítima de furto ou roubo de produto ainda incompleto para ser colocado no mercado. 2. Inexistência do defeito: Ainda que posto em circulação normal, o fornecedor prova que na verdade não há defeito. Aqui, sendo provado que o defeito inexiste, o próprio fato gerador da responsabilidade é fulminado. Trata-se do caso em que há uma percepção equivocada por parte do consumidor quanto ao defeito questionado. É o caso, por exemplo, da pessoa que pensa ter passado mal por causa da ingestão de um queijo, quando percebe que este se encontra mofado. Eis que o fornecedor demonstra que o bolor encontrado nesse queijo não só é tolerado como desejado, que é uma característica intrínseca daquele tipo de queijo e que o passar mal do consumidor, portanto, não teve qualquer ligação com um defeito naquele laticínio, sendo tal defeito, assim, inexistente. 3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: Igualmente à inexistência do defeito, mais uma vez, caso provada pelo fornecedor a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o fato gerador da responsabilidade, qual seja, o defeito, é desconstituído. Pois se há culpa exclusiva do 35 consumidor ou de terceiro, não há o que se falar em defeito do produto. Este foi posto em circulação pelo fornecedor em sua perfeição; porém, ao alcançar seu destinatário (o consumidor) ou o terceiro, estes provocam o problema, seja por descuido, mau uso ou até mesmo intencionalmente. Tal condição pode ser verificada, por exemplo, quando a despeito de aviso claro no medicamento sobre a posologia, o indivíduo toma o dobro da dose recomendada. Ou seja, não há defeito no medicamento e sim culpa exclusiva daquele que tomou dose superior à que se indicou. Constatado o vício ou fato do produto ou serviço, verificamos que as hipóteses nas quais o fornecedor é eximido de responsabilidade são: quando ele provar que não colocou o produto no mercado, quando da inexistência do defeito ou quando provada a culpa do consumidor ou de terceiro. Ver jurisprudência: Excludentes de Responsabilidade Civil 36 Parabéns! Você chegou ao final do Módulo II do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. 37 MÓDULO III - PUBLICIDADE NO DIREITO DO CONSUMIDOR - relacionar a teoria à prática a partir dos exemplos e de jurisprudência atualizada. - reconhecer os aspectos importantes sobre vinculação da oferta; - diferenciar as formas de publicidade ilícita; - Identificar a origem da publicidade e seu contexto atual; 38Unidade 1 - A publicidade na sociedade brasileira atual Vimos, nas unidades anteriores, os conceitos básicos que norteiam as relações de consumo, bem como as responsabilidades dos seus principais agentes. Nesta unidade vamos conhecer um pouco sobre a área da comunicação que guarda relação direta com as relações de consumo: a publicidade. Não há como falar em publicidade como a conhecemos hoje sem iniciar pela própria história do consumo. O mesmo motor impulsionador deste, traduzido pela revolução industrial e a massificação da produção, dá o norte para o que chamamos atualmente de publicidade. Quando surgiu a publicidade? Embora existam registros de publicidade ao longo dos séculos, foi no século XIX, após a Revolução Industrial, que criou-se, para o fornecedor em escala, a necessidade de propagar e incentivar o consumo de suas mercadorias. A simples colocação dos itens no mercado não era mais garantidora de um consumo que se equilibrasse com a produção. Assim, surge a publicidade como é conhecida hoje, a mais importante ferramenta de incentivo ao consumo. 39 Publicidade Qual é o significado da palavra publicidade? Publicidade, analisando o termo ao pé da letra, significa aquilo que é público, destinado ao povo ou colocado para o conhecimento de todos. Porém, no mundo das mercadorias e do consumo, publicidade é o mesmo que fomentar a venda de produtos. Hoje, invade as nossas vidas por diversos meios, com abordagem desde a mais tranquila, que se resume a mostrar os benefícios de determinado aparelho; passando pela mais contundente, que quer fazer o consumidor acreditar que sua vida ficará melhor com aquilo que se pretende vender; até as de cunho agressivo, que têm o claro condão de incutir na mente das pessoas que o seu produto é absolutamente necessário, que sem ele ou não se vive ou se vive muito mal. Quando a publicidade surgiu no Brasil? Em nosso País, já se coletam traços da publicidade, como a conhecemos hoje, a partir do século XIX. Anúncios de venda de escravos, imóveis, carroças, artesanato e serviços de profissionais liberais eram corriqueiros em cartazes, folhetos e painéis em São Paulo e no Rio de Janeiro. Nesta cidade, em 1821, nasceu o primeiro jornal diário do Brasil. O Diário do Rio de Janeiro era um jornal dedicado aos anúncios de negócios. 40 Desse período em diante a publicidade tomou corpo e passou a fazer parte do dia a dia dos brasileiros, aproveitando a chegada dos vários meios que passaram a lhe dar suporte, como os outdoors, as placas de publicidade, o rádio, o cinema, a televisão, entre outros. Com a evolução tecnológica, tornava-se cada vez maior a abrangência que um produto poderia conquistar. Até o final da década de 1970 não existia no Brasil qualquer dispositivo que ao menos monitorasse o crescimento da iniciativa publicitária. Foi quando, ainda no regime militar, aprovou-se o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), editado em 5 de maio de 1980; e, em seguida, foi fundado o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR). Tanto o Código quanto o Conselho tinham a função de zelar pela ética na publicidade. O CBAP, embora desempenhando função pública, tem natureza privada, por ter sido criado e assinado por associações ligadas ao exercício da publicidade. Atividade publicitária Quais são os limites para a atividade publicitária? Com a chegada do Código de Defesa do Consumidor, a questão dos limites para a atividade publicitária enfim encontra amparo legal na forma de proteção aos direitos do consumidor. Desde então, a convivência entre o CBAP e o CDC é harmoniosa, e ambos, o primeiro pela via privada e o segundo pela previsão legal, se prestam a regular o trabalho publicitário e proteger o consumidor. O ponto de partida é distinto mas o objetivo acaba se desenhando em uma comunhão de interesses. 41 O CDC elenca uma série de princípios que devem ser verificados em relação à publicidade: princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36); princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30); princípio da veracidade (art. 37, § 2°); princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único); princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII). Como vimos, a publicidade surgiu no século XIX, após a Revolução Industrial, como forma de incentivar o consumo e equilibrar a produção. O Código de Defesa do Consumidor prevê uma série de princípios que, além de regular o trabalho publicitário, destinam-se à proteção do consumidor. 42 Unidade 2 - A publicidade ilícita: Publicidade Enganosa e Publicidade Abusiva Na unidade passada, vimos a origem da publicidade e os princípios elencados pelo CDC para proteção ao consumidor. Nesta, vamos conhecer as formas de publicidade ilícita e diferenciá-las. Mas, primeiro, procuremos entender o que significam os termos publicidade e propaganda, muito usados nos meios de comunicação. Publicidade x Propaganda Muito se confunde publicidade com propaganda, como se fossem sinônimos. Não o são: A publicidade é caracterizada pelo intuito comercial, nasce e finaliza com o escopo negocial. A propaganda tem por fim ideais, geralmente com fins humanitários, religiosos, políticos ou cívicos. 43 Publicidade Enganosa Publicidade enganosa no CDC O princípio da veracidade da publicidade encontra respaldo legal no artigo 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (...) § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. O que é a publicidade enganosa? Por publicidade enganosa entenda-se aquela que tem como característica induzir o consumidor em erro. O intuito desse tipo de publicidade é o de iludir, burlar, lograr, embaçar, esconder, disfarçar. Enfim, criar no imaginário das pessoas um cenário a respeito do produto que não corresponde à sua realidade, utilizando-se para tal de informação errônea a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos, como bem elencado pelo CDC. 44 Não se deve confundir publicidade enganosa com publicidade falsa É possível que uma mensagem publicitária seja enganosa ainda que não possua qualquer elemento de falsidade. Nesse sentido, por exemplo, um premiado anúncio comercial veiculado na televisão pela Folha de São Paulo na década de 80 trazia um filme onde se via círculos pretos e brancos na tela enquanto uma voz calma e determinada narrava os grandes feitos de um homem. Com o passar do tempo, os pontos iam se modificando, até que se percebia que era uma fotografia muito próxima da lente de filmagem, que ia se distanciandolentamente e prometia, então, mostrar a figura tão festejada pela voz de fundo. Em meio ao rufar de tambores, eis que aparece a foto de Adolf Hitler, responsável pelo holocausto, um dos piores momentos da história humana. No fim, com essa imagem, a voz concluía: “É possível contar um monte de mentiras, dizendo só a verdade...” Uma aula sobre publicidade enganosa! Elemento criativo e fantasioso da publicidade Igualmente equivocado seria levar o princípio da veracidade da publicidade, consagrado no art. 37 do CDC, às últimas consequências, não permitindo a liberdade criativa do publicitário. Assim, quando aquilo que não é verdadeiro sai do campo da realidade para adentrar o espaço da fantasia, não teremos aí uma publicidade enganosa. Um tapete que voa, o motor de um carro composto por pôneis ou um animal falante não têm o condão de 45 Tipos de publicidade enganosa: Por comissão (ou por ação): o anunciante induz o consumidor em erro fazendo declaração falsa sobre o produto ou serviço. *Ver jurisprudência por Comissão Exemplo: Produto anunciado afirma que tira riscos da pintura dos carros quando, na verdade, o máximo que pode fazer é limpar a área onde aplicado. Por omissão: o anunciante induz o consumidor em erro deixando de informar algo essencial referente ao produto ou serviço. **Ver jurisprudência por Omissão ludibriar o consumidor, pois nesses casos a criação não tem o objetivo de informar, mas tão somente de atrair a atenção das pessoas. O elemento fantasioso é evidente o suficiente para desconfigurar a indução ao erro. 46 Essencial No caso da omissão, a questão que aqui se enfrenta é lidar com a subjetividade do termo “essencial”. Mas afinal, o que é essencial? Como bem ilustra Rizzato Nunes (2011. p. 555), “constrói-se um conceito de essencial naquilo que importa à publicidade. E, nessa linha, é de dizer que essencial será aquela informação ou dado cuja ausência influencie o consumidor na sua decisão de comprar, bem como não gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou serviço 'realmente', tal como são”. No que se refere à conduta omissiva, cabe salientar que ela ocorre não por qualquer omissão. Não é a falta de informação sobre condições que já são de domínio público. Por exemplo, não é preciso informar que o carro anunciado precisa de combustível para cumprir o seu objetivo de transporte. Exemplo de omissão: Uma televisão é anunciada com grande chamariz para sua característica de conectividade à Internet sem o uso de fios, em que o consumidor poderá navegar pela rede mundial, assistir a vídeos diretamente na tela da tevê, consultar seus e-mails etc. Entretanto, omite que para tornar isso possível o consumidor terá que comprar outro aparelho, um dispositivo específico, responsável justamente pela conectividade sem fio. Importante! Na publicidade enganosa, para fins do art. 37 do CDC, a intenção é irrelevante. A questão da boa ou má-fé do anunciante não interfere na caracterização da publicidade enganosa. 47 Enganosidade potencial O CDC não exige a ocorrência do dano em concreto aos consumidores para a configuração da publicidade enganosa. A simples detecção da enganosidade, ainda que não amparada em caso de lesão real a consumidor, é o suficiente para o enquadramento na proibição do art. 37 do CDC. Diz-se, portanto, que se pune a capacidade em abstrato de induzir em erro. Isto posto, trata-se de matéria que pode ser denunciada por qualquer pessoa, independente da condição ou não de consumidora daquele produto. Vamos, agora, conhecer a outra forma de publicidade ilícita, conforme aponta o Código de Defesa do Consumidor: a Publicidade Abusiva Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...) § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. A publicidade abusiva não se sustenta no erro ou na tentativa de induzi-lo, mas sim nos meios escusos, contrários à ética, utilizando-se da suscetibilidade dos consumidores para "empurrar" aquilo que se quer vender. 48 São, por exemplo, os anúncios que denigrem a imagem de certo grupo de pessoas, que veiculem mensagens racistas, comerciais que incitem um comportamento não tolerado, como o de agressão ao meio ambiente, que se aproveitem do poder de julgamento ainda em formação das crianças para incutir um desejo pelo produto ou ainda que promovam uma conduta que pode pôr em perigo sua saúde ou segurança. Exemplo: Comercial de marca de roupa que mostra policiais militares do Rio de Janeiro revistando mulheres de forma abusiva. Tal publicidade existiu e foi considerada abusiva uma vez que incitava a violência, mostrava as mulheres como objetos e agredia a imagem da cidade. A marca chegou a pedir desculpas e retirou a campanha publicitária. Síntese Solidariedade na publicidade enganosa e abusiva Há solidariedade entre o fornecedor do produto (anunciante) e o veículo de comunicação onde o anúncio é realizado? A matéria não é pacífica. Há corrente doutrinária, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que entende haver sim a solidariedade entre tais personagens. De outro lado, Zelmo Denari e Rizzato Nunes defendem justamente o contrário, alegando que, como o próprio nome diz, as empresas contratadas para propagar as mensagens publicitárias são meros veículos e não possuem o conhecimento da matéria, apenas reproduzem informações que lhes são repassadas. 49 Na jurisprudência, igualmente, encontramos ambas as posições, o que pode ser confirmado da leitura dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Já Sérgio Cavalieri Filho defende uma terceira linha de pensamento, que, em regra, adota a posição de que não há solidariedade, exceto quando houver dolo ou culpa da empresa de comunicação. E, desse modo, afirma: “Em situações de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de comunicação está ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, não há como deixar de reconhecer a responsabilidade do veículo de comunicação por violação ao dever de vigilância sobre os anúncios que veicula". Como visto, a publicidade enganosa se resume ao uso de meios que induzem ao erro para convencer o consumidor a comprar um determinado produto ou contratar um serviço. A publicidade abusiva, por sua vez, caracteriza-se pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva para atingir seus meios. 50 Unidade 3 - Força vinculante da publicidade para o fornecedor Estudamos na unidade anterior as formas de publicidade ilícita, quais sejam, a publicidade enganosa que induz o consumidor ao erro, e a abusiva, caracterizada pelo uso de mensagem inescrupulosa e ofensiva. Tratamos, ainda, neste módulo das origens da publicidade, bem como das diferenças entre publicidade e propaganda. Vamos, então, tratar sobre a vinculação da oferta, que chamamos de força vinculante. Ao disciplinar a oferta em seção própria inaugurada pelo art. 30 e esmiuçadapelos artigos seguintes, o CDC inovou ao vincular o anunciante à oferta que este realiza. É o que chamamos de princípio da vinculação. Em comparação com a prescrição do direito privado, na forma do art. 427 do Código Civil, o CDC diferencia-se na medida em que impede que o fornecedor venha a evadir-se de sua responsabilidade impondo limites e condições atrelados à sua oferta. Observe: “Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor 51 que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” Qual a relação entre o princípio da vinculação e o marketing? O princípio da vinculação guarda estreita relação com o que nos acostumamos a chamar de “marketing”. Por “marketing” entenda-se o conjunto de estratégias e ações que provêm o desenvolvimento, o lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado consumidor. Como podemos entender o termo “informação”, no artigo 30 do CDC? O caput do art. 30 do CDC distingue informação de publicidade, acentuando, com isso, o alcance da vinculação à publicidade e, ao mesmo tempo, não descuidando de dar previsão a toda informação veiculada no interesse de alcançar o consumidor, ainda que não faça parte de uma peça publicitária propriamente dita. Informação, para os fins que aqui se discute, é toda manifestação do fornecedor que não seja considerada anúncio. Como entender o termo “suficientemente precisa”? Por “suficientemente precisa” é de se conceber que o simples exagero não é suficiente para vincular o fornecedor. Os casos em que o anúncio promete, por exemplo, “a melhor pizza do bairro” ou “o melhor óleo de motor do mercado” não contêm precisão suficiente para gerar a obrigação do fornecedor. Entretanto, caso este utilize o mesmo expediente para algo que pode ser aferido com certa tranquilidade, como “o melhor preço da cidade” ou “o café mais barato do Brasil”, a vinculação passa a ser possível. 52 E se o fornecedor recusar-se a cumprir sua oferta ou mesmo se este sequer possui os meios para o seu cumprimento? Preceitua o CDC, em seu art. 35, que: “Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.” E em sites de Internet que promovem a compra coletiva? Nos dias atuais, tem sido cada vez mais comum a oferta de produtos e serviços por meio de sítios na Internet que promovem a compra coletiva, opção em que, ao alcançar certo número de interessados de fato, o produto ou serviço anunciado é vendido por um preço normalmente abaixo do valor de mercado. Com isso as queixas têm aumentado, e muitas vezes o fornecedor (ou a empresa por trás do sítio) que ofereceu o produto ou serviço não possui mais o produto em estoque. Ambos podem ser responsabilizados. Nesses casos, a restituição, nos moldes do inciso III, aparece como alternativa justa e viável. 53 E no ramo imobiliário? Na seara imobiliária são facilmente detectáveis os exemplos da vinculação, quando no objetivo de atrair o cliente, o empreendedor ou vendedor promete mundos e fundos em relação ao acabamento do imóvel, sem honrar com suas promessas no momento da entrega das chaves. Tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, em que o fornecedor deve se portar no sentido de cumprir os deveres anexos de lealdade, proteção, informação, confiança e cooperação, resta subentendido que a oferta integrará o contrato firmado, independentemente de estar ou não contida nas cláusulas escritas deste. Como o consumidor deve se prevenir? E quando há erro ou engano na publicidade? Cumpre diferenciar a oferta daqueles casos em que é latente que o preço foi veiculado com base em erro. Exemplo: Se um aparelho de TV específico tem o valor médio de mercado de R$ 5.000,00, uma oferta dele por R$ 50,00, ou seja, 1% do valor real, é Desse modo, de nada adianta ao fornecedor prometer e depois escusar- se de sua responsabilidade alegando que aquilo não fora pactuado, uma vez que não consta da redação. E, por isso, é importante que o consumidor guarde toda peça de publicidade onde constem as ofertas, com o fim de facilitar a comprovação do que ocorreu. 54 provavelmente um erro de digitação ou de entendimento de quem se responsabilizou pela edição da publicidade. Utilizando o mesmo exemplo, se a mesma TV é ofertada por R$ 4.500,00, é razoável entender que se trata de uma oferta com desconto de 10% do valor normal. Nesse último caso, não poderá o fornecedor se eximir do cumprimento da oferta. Jurisprudência: Força Vinculante da publicidade para o fornecedor Parabéns! Você chegou ao final do Módulo III do curso Introdução ao Direito do Consumidor (parceria ILB e ANATEL). Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Agora que você está apto a identificar a origem da publicidade e seu contexto atual, pronto para diferenciar as formas de publicidade ilícita, reconhecer as forças vinculantes da propaganda para o fornecedor e como o consumidor pode se preservar, siga em frente! 55 MÓDULO IV - AS PRÁTICAS ABUSIVAS - informar o tipo de cobrança admitida pelo CDC. - Conceituar e identificar as práticas abusivas; 56 Unidade 1 - As práticas abusivas e o CDC Vimos, nas unidades anteriores, como diferenciar publicidade de propaganda e a identificar suas práticas ilícitas. Vamos, agora, especificar algumas das práticas abusivas previstas no Código de Defesa do Consumidor. O que são as práticas abusivas? As práticas abusivas dizem respeito a toda atitude contrária ao senso comum que afronta quaisquer benefícios ou direitos do consumidor, despreza o costume comercial ou se utiliza do abuso de direito. As práticas abusivas e o CDC Os fornecedores deveriam agir corretamente para não se enquadrarem no rol exemplificativo do artigo 39 do CDC, ou seja, nos seguintes quesitos: Das Práticas Abusivas Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; 57 II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vistasua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); 58 IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; XI - (Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999); XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério; XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. O Código de Defesa do Consumidor elenca, em seu art. 39, diversas práticas que afrontam o consumidor, desprezam o costume comercial ou se utilizam do abuso de direito. 59 Unidade 2 - Venda casada Na unidade anterior, vimos o conceito de práticas abusivas e os exemplos previstos no art. 39 do CDC. Vamos, nesta unidade, conhecer a primeira das quatro práticas que mais causa danos ao consumidor, prevista no inciso I. A saber: a venda casada. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...) Como o CDC entende a venda casada? O CDC explica a “venda casada” como sendo condicionar o fornecimento de um produto ou serviço, ao fornecimento de outro. A melhor maneira de entender a venda casada consiste nos exemplos que o dinamismo das ofertas e inserção de marketing têm a oferecer aos consumidores, sejam na forma de serviços, nas gôndolas de supermercados, nos restaurantes etc. Resta saber até que ponto podem os comerciantes se utilizar das chamadas vendas casadas para que assim sejam consideradas. 60 Exemplos de venda casada Quanto aos serviços, caso uma determinada prestadora de telefonia ofereça um pacote com linha telefônica, internet e televisão a cabo, por um valor promocional: trata-se de venda casada? Existindo a opção de contratar qualquer uma dessas opções em separado, não há o que falar em venda casada. Mais difícil é separar os serviços de telefonia fixa e internet banda larga, principalmente quando esta última é prestada via ADSL, que necessita da linha telefônica fixa para funcionar. Ainda assim, é direito do consumidor receber esses serviços isoladamente, caso assim queira. Supermercado - Vejamos o mais simples exemplo do supermercado, quando vincula um certo produto a determinada quantidade, como nas promoções "leve 3, pague 2". A venda casada se configuraria caso o supermercado não oferecesse o produto isolado, ainda que por preço maior. A venda casada ilegal ocorre quando o consumidor não tem a opção de comprar somente um produto. Colocar preço especial para quem leva mais do mesmo produto não é venda casada. Telefonia móvel e fixa - Serve de exemplo a vinculação do valor de um telefone móvel a determinado plano de serviço, desde que fidelize junto à prestadora de telefonia. Não há obrigação de oferecer esse aparelho pelo melhor preço ofertado para todos, independente do plano; o que não pode é a prestadora não dar ao cliente a opção de comprar o produto sem fidelização, ainda que seja mais caro. Ver legislação (art. 40 da Resolução 477, de 07/08/2007, que trata do Regulamento de Serviço Móvel Pessoal). 61 A seguinte decisão revela essa mesma orientação: “Apelação cível. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE FIDELIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. VALIDADE. OPÇÃO DE COMPRA CONCEDIDA AO CONSUMIDOR. 1. A estipulação de multa de fidelização em contrato telefônico, por si só, não é nula, desde que a contrapartida de sua estipulação prime pelo equilíbrio contratual. (Precedentes). A realidade é que atualmente a necessidade de inclusão digital induz o consumidor, carente de informação e em posição vulnerável, a consumir dois serviços quando queria somente um. Veja a ação ajuizada pelo Ministério Público Federal relativamente ao assunto: Telefonia Móvel Para refletir Você já percebeu que as lojas de telefone celular sempre têm dois preços para os celulares: um valor para aquisição no plano pré-pago e outro para o pós-pago. Você nunca se perguntou por quê? 62 2. A multa prevista no contrato tem natureza jurídica de cláusula penal e objetiva prefixar o valor das perdas e danos sofridos pela operadora, no caso de o assinante infringir o prazo de fidelidade. 3. O consumidor pode comprar ou não o aparelho celular, com ou sem desconto. Se com desconto, em contrapartida, fica vinculado à operadora pelo prazo de carência estipulado no contrato, salvo, dentre outras, nas hipóteses de fortuito, extravio ou furto do aparelho, casos em que se admite a rescisão do negócio jurídico, sem ônus para o consumidor. 4. Recurso conhecido e desprovido, sentença mantida. (TJDFT - 20060111303538APC, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª Turma Cível, julgado em 09/02/2011, DJ 17/03/2011, p. 182). Serviços bancários - Nos serviços bancários, também se condicionam a abertura de conta ou a aquisição de empréstimo a outros serviços, cuja vinculação não tem nenhuma explicação para tais contratações, senão onerar o consumidor. Ver legislação. Síntese Ver jurisprudência: para terminar e aguçar ainda mais o seu interesse, vamos conhecer o voto do acórdão, com o intuito de aprofundar sobre o significado da prática abusiva de venda casada. Vejamos também os exemplos colacionados pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em obra disponibilizada em seu site sobre o CDC. 63 Síntese Como vimos, o CDC explica o termo "venda casada" como sendo o condicionamento do fornecimento de um produto ou serviço, ao fornecimento de outro, sendo essa prática considerada abusiva. 64 Unidade 3 - Recusa de contratar pelo fornecedor Na unidade anterior, vimos o conceito de “venda casada”, a primeira das quatro práticas que mais causam danos ao consumidor. Agora estudaremos a “recusa de contratar pelo fornecedor”. Vejamos o CDC, art. 39: Das Práticas Abusivas Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
Compartilhar