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Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 58 EXTINÇÃO DO CASAMENTO Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 1.562 e 1.571 a 1.582 do CC; Lei 6.515/77; Lei 8.408/92; Lei 7.841/89; Lei 968/49 e Lei 5.478/68. CAPÍTULO X Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 59 Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. XV. Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal Uma das características do casamento é a sua indissolubilidade No entanto, há fatores que podem importar em sua extinção, sejam eles imputáveis ou não às partes. Rompe-se o casamento: a) por fato natural (morte); b) nos casos de invalidade e ineficácia do matrimônio, que são, a bem da verdade, fatores anteriores ao próprio casamento civil; Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 60 c) pela vontade de uma ou de ambas as partes, através da separação judicial ou do divórcio. A separação de corpos se dará por: 1. Abandono do lar conjugal Quando um dos cônjuges resolve deixar de manter domicílio naquele fixado pela entidade familiar, dá-se o abandono do lar conjugal. Trata-se de conduta incompatível com o cumprimento dos deveres de assistência imaterial e materiais decorrentes do casamento civil, que se caracteriza pela simples saída do domicílio, com indícios de que não mais haverá retorno a ele. 2. Saída do domicílio por motivos justificáveis O cônjuge que sai do domicílio por motivos justificáveis pode regularizar tal ato, obtendo autorização judicial para tanto. A jurisprudência considera como motivos razoáveis ou justificáveis agressões físicas, atentado contra a vida e assim por diante. A ausência de motivo justo, acarreta responsabilidade, podendo ser imputada em seu desfavor à culpa pela extinção do casamento. A separação de corpos pode ser requerida cautelarmente, como forma de saída autorizada do lar conjugal e de liberação dos deveres matrimoniais. 3. Outras hipóteses de separação de corpos A separação de corpos poderá, ainda, ser requerida ao juiz de direito nas seguintes hipóteses: • Antes da ação de nulidade do casamento; • Antes da ação anulatória de casamento; • Antes da separação judicial; • Antes da dissolução da união estável. A separação de corpos pode ser deduzida como pedido processual cumulado com o de retirada do outro cônjuge do lar conjugal, a pretexto de proteção da integridade física do requerente ou de seus filhos. O CC autoriza a conversão da separação de corpos em divórcio – art. 1.580. Decorrido mais de um ano do trânsito em julgado da decisão que concedeu a separação de corpos, qualquer dos interessados poderá requerer a sua conversão em divórcio. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 61 4. Separação Judicial a) separação consensual ou amigável Há o acordo de vontades entre os nubentes, para extinção da sociedade conjugal, para tanto, os cônjuges deverão estar casados há mais de um ano. Não há nesta modalidade de separação nenhum litígio a ser dirimido entre os cônjuges, e os termos constantes da petição inicial, devidamente assinadas por ambos os interessados e seu procurador, devem ser submetidos à apreciação do MP e do Poder Judiciário. Casos da não homologação da separação consensual: • os interesses dos filhos porventura existentes não estão sendo preservados; e • os interesses de um dos cônjuges não estão sendo preservados. A recusa judicial da homologação poderá ser posteriormente suprida, mediante o atendimento da alteração dos termos integrantes da separação amigável. 4.1 Separação judicial e o divórcio de acordo com a Lei n.º 11.441/07 A alteração mais recente, como produto da reforma processual, foi introduzida pela Lei n.º 11.441, de 04 de janeiro de 2007 a qual, alterando dispositivos da Lei n.º 5.869/73 – Código de Processo Civil, admitiu a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio por via administrativa. O referido diploma legal foi recebido com entusiasmo pela comunidade jurídica, sobretudo porque tem por objetivo promover uma sensível desobstrução dos canais do Judiciário brasileiro e proporcionar à sociedade uma célere opção para a resolução de situações de direito, que versem sobre as relações pessoais, em que propriamente não haja um litígio, mas sim uma convergência de interesses. Deste modo, a repercussão da lei n.º 11.441 foi manifestada especialmente nos institutos da separação consensual, do divórcio consensual, da realizaçãodo inventário e da partilha, ao passo que conferiu às partes interessadas a possibilidade de, pela via administrativa, realizar tais atos mediante escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas. Todavia, a admissão de tal procedimento exige, especialmente, dois requisitos cumulativos, que devem ser observados com cautela pelas partes interessadas, no caso: Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 62 (a) exige-se a consensualidade entre as partes, ou seja, os interessados devem estar de comum acordo acerca do conteúdo das disposições a serem tomadas com relação à separação, ao divórcio, ao inventário e à partilha; (b) em qualquer das hipóteses, isto é, em se tratando de separação, divórcio, partilha e inventário, não poderá coexistir interesses de menores ou incapazes, o que impede, por exemplo, que casais com filhos menores ou incapazes, ainda que a separação seja consensual, optem pela via administrativa – no Cartório de Ofício de Notas. Devido às nuances que envolvem as relações pessoais, o Direito de Família, assim como o Direito das Sucessões, sofrem uma significativa ingerência do Estado, que procura regular e, na maioria das vezes, proteger os interesses daqueles cuja capacidade jurídica, ainda que temporariamente, encontra-se comprometida. Tal fato justifica a preocupação legislativa no tocante aos interesses dos menores ou incapazes como necessária, sobretudo porque, trata-se de um interesse indisponível, melhor dizendo, irrenunciável, e por esta razão sua apreciação é reservada, exclusivamente, à tutela do judiciário com o consentimento do Ministério Público. Por outro lado, a exigência de consensualidade para a prática do ato, no caso, separação, divórcio, partilha e inventário, é um requisito que se compatibiliza com o Estado Democrático de Direito, pelo qual, apenas o Poder Judiciário, constitucionalmente reconhecido, pode se manifestar, em caráter vinculativo e definitivo, com relação a conflito de interesses. Em uma palavra, trata-se de uma intervenção judicial obrigatória, assim como do Ministério Público que, por missão institucional, atua como fiscal da lei, garantindo a lisura e segurança do procedimento. Com efeito, satisfeitos tais requisitos, a lei reconhece a possibilidade de realização de inventário, partilha, separação e divórcio por via administrativa. A opção pela via administrativa reconhece que tais relações pessoais, especialmente aquelas inerentes ao Direito de Família, poderão se submeter a um procedimento mais célere, mediante escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas, a qual será considerada título hábil para o registro de imóveis e o registro civil, dispensando, na hipótese, eventual homologação judicial. Neste procedimento administrativo, inaugurado pela Lei n.º 11.441/2007, é exigido que as partes sejam assistidas por advogado comum ou representantes de cada uma delas. Tal exigência afigura-se como requisito de existência, validade e eficácia da escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas, pelo que não pode ser dispensada. Ademais, a lei, ratificando as disposições inerentes ao Código Civil, manteve, para tal procedimento, os mesmos requisitos legais específicos relativos à separação e ao divórcio. Desta forma, para que os cônjuges possam se separar devem estar casados há mais de um ano. No caso do divórcio sobrevêm duas situações: Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 63 (a) os cônjuges poderão se divorciar acaso tenha decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que homologou a separação judicial, ou, um ano da separação formalizada por meio de escritura pública; (b) os cônjuges poderão se divorciar se o casal comprovar estar separado de fato por mais de dois anos. Registre-se ainda a preocupação legislativa constante do artigo 3º da Lei 11.441/2007, que deu nova redação ao artigo 1.124-A do Código Civil e passou a reconhecer a gratuidade da escritura pública e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei (artigo 3º, §3º da Lei n.º 11.441/2007). De outro lado, para aqueles que não se beneficiarem pela gratuidade constante daquela previsão normativa, sujeitam-se às custas inerentes à elaboração da escritura pública, a qual sofrerá variação de acordo com o Estado em que for formalizada. Frise-se, por fim, que a escritura pública relativa à separação e ao divórcio será o ato formal no qual restará consignada todas as disposições em que convergiram os interesses dos cônjuges, especialmente aquelas referentes à pensão alimentícia, se houver, à partilha dos bens comuns, à retomada do nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado na oportunidade da celebração do casamento. Esta mesma particularidade, quanto à relevância do conteúdo/alcance da escritura pública, deve ser ressalvada no caso de partilha e inventário, em especial, no tocante à disposição dos bens. Por fim, é importante ressaltar que a opção pela via administrativa, formalizada através de escritura pública, especialmente no tocante à partilha e inventário, não afasta eventual responsabilidade tributária dos beneficiários os quais estarão submetidos ao recolhimento do Imposto de Transmissão – ITD cuja disciplina é reconhecida à competência de cada Estado. Separação em conta OAB-DF reduz honorários para divórcio em cartório A seccional da OAB do Distrito Federal reduziu em 50% a tabela de honorários cobrados em casos de separação, divórcio e inventário consensuais feitos diretamente nos cartórios. A decisão foi tomada pelo Conselho Seccional para adequar a tabela à nova lei — PLS 155/2004 — que altera dispositivos do Código Civil e do Código do Processo Civil. Antes, os casos de separação judicial consensual sem bens a partilhar correspondiam a 40 Unidades de Referência de Honorários (URH), ou R$ 4.058,00. Com a decisão, esse valor cai para R$ 2.029,00, ou 20 URHs. O valor de cada URH fixado para fevereiro é de R$ 101,45. Já nos casos de divórcio direto judicial consensual, sem bens a partilhar, os honorários foram reduzidas de 60 URH (R$ 6.087,00) para 30 URH (R$ 3.043,50). Nos dois casos, havendo bens a partilhar, o acréscimo de 5% foi reduzido também para 2,5%. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 64 No Distrito Federal, os custos de processos na Justiça podem variar de R$ 100,58 a R$ 148,70. No cartório, por sua vez, o casal gastará entre R$ 87,41 e R$ 655,92. O autor do voto, conselheiro seccional Leonardo Mundim reconheceu a redução do volume de serviços nos casos de separação em cartórios, mas destacou a necessidade de o advogado orientar o cliente, bem como organizar a documentação, gerenciar e acompanhar os procedimentos de registro cartorário. “Perdura, desse modo, a responsabilidade do profissional pelos atos que pratica e pela assinatura em documentos”, afirmou. Reunião particular O Tribunal de Justiça do DF expediu nesta quinta-feira (8/2) recomendação aos cartórios, com cópia à OAB, para que os estabelecimentos disponham de sala privativa para tratar dos casos. O objetivo é dar mais privacidade ao casal. b) separação litigiosa ou contenciosa Na qual não há prévio acordo entre os cônjuges para a dissolução da sociedade conjugal. Em contrapartida, não se exige o período mínimo de um ano de casamento para se propor a demanda que objetiva a separação contenciosa. 5. Motivos ou causas da separação a) separação judicial por força da ação do tempo A ruptura pela ação do tempo é causa para a separação judicial a partirde um ano do término da vida em comum devidamente comprovado. b) Ruptura da sociedade conjugal por culpa e por conduta desonrosa Tradicionalmente, se um cônjuge imputa ao outro a culpa pela dissolução do matrimônio, diante de grave violação de um dos deveres conjugais ou por uma conduta desonrosa, ao cônjuge inocente é permitido postular em juízo a dissolução da sociedade conjugal. Os fundamentos legais para o pedido de separação formulado por um dos cônjuges são os seguintes: a) fato desonroso; b) o descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial; c) a ruptura da sociedade conjugal; e d) a enfermidade física ou mental grave. Fato desonroso é aquele que expõe o nome do cônjuge ou da família ao ridículo, ofendendo a sua honra, o respeito ou a privacidade. Podemos, ainda, citar: a torpeza, a corrupção, a criminalidade, a embriaguez contumaz, o uso de entorpecentes e as práticas sexuais anormais. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 65 Descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial – exemplos: o adultério, a injúria grave, os maus-tratos e o abandono de lar. Enfermidade física ou mental grave é aquela que possui cura improvável, o cônjuge enfermo deverá estar nesta condição, no mínimo,por 2 anos (no CC/16 era no mínimo por 5 anos). 5.1 Separação remédio Diante do reconhecimento da insuportabilidade da vida em comum ou da impossibilidade de reconstituição da sociedade conjugal. 5.2 Causas de insuportabilidade da vida em comum: a) o adultério, que importa em violação da vida em comum; b) a tentativa de morte contra o outro cônjuge; c) a sevícia, ou seja, o castigo físico (tapa, espancamento etc.), ou a prática de injúria grave contra o outro cônjuge. Os mais recentes julgados, apontam, ainda: d) a embriaguez habitual; e) uso abusivo de morfina; f) ciúme despropositado; g) o pedido de interdição por insanidade inexistente; h) o descumprimento do débito conjugal; i) trocar a fechadura do domicílio, impedindo a entrada do outro cônjuge; j) o abandono voluntário do domicílio conjugal por um ano contínuo; k) a condenação por crime infamante; l) a conduta desonrosa; m) e por outros motivos reconhecidos pelo juiz de direito. Em qualquer hipótese de separação judicial, são inerentes à sentença que extingue o vínculo matrimonial: • a separação de corpos; • o fim dos deveres de coabitação; • a fidelidade mútua; • a partilha dos bens. A partilha dos bens, no entanto, não precisa ser prévia, podendo ser postergada para depois do divórcio. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 66 6. Reconstituição do casamento Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. Reconstituição do casamento é a desistência da pretensão de divórcio. O assunto em comento prevê o restabelecimento da sociedade conjugal; essa possibilidade é o que marca a separação judicial como medida que tanto pode conduzir ao divórcio, quanto permitir a reconciliação. Não se trata de mero fato; requer a lei ato regular em juízo, vale dizer, intervenção do Estado-Juiz chancelando o restabelecimento. Demais disso, com o fim de proteger a boa-fé de terceiros, em face da eficácia jurídica da separação, são colocados a salvo tais direitos. Interessante anotar que para o restabelecimento não importa a causa da separação, quer tenha sido consensual, quer litigiosa. O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges, perante o juízo competente, que é o da separação judicial, sendo reduzido a termo assinado pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação do MP. Com a reconciliação, os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal. Não haverá alteração no regime de bens, porém, se o casal se divorciou, poderá unir-se novamente (novo casamento) com outro regime de bens. É possível, todavia, em caso de separação judicial, a alteração do regime de bens por ocasião da reconciliação, mediante autorização judicial, se houver “pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (CC, art. 1.639, § 2º). O art. 101 da Lei dos Registros Públicos, aludida no item anterior, que o ato de restabelecimento da sociedade conjugal será também averbado no Registro Civil, com as mesmas indicações e efeitos. O artigo 1.579 proclama a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, em decorrência do divórcio ou do novo casamento de qualquer um deles. A obrigação alimentar, fruto tanto dos laços de parentesco quanto em decorrência do poder familiar, não sofre qualquer modificação com a mudança do estado civil do alimentante (quem paga alimentos). No entanto, está-se consolidando corrente jurisprudencial que permite a revisão do valor dos alimentos quando estabelece o alimentante novo vínculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos. 7. Conversão da separação em divórcio – art. 1.580 Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 67 Apenas o divórcio importa no rompimento do vínculo matrimonial, em caráter definitivo. O divórcio pode ser obtido por meio indireto ou via conversão, decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. A ruptura do vínculo pode dar diretamente, prevendo-se que o divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada a separação de fato por mais de 2 anos. 8. Divórcio Indireto A separação (a judicial ou aquela concessiva tão-só da separação de corpos) como estágio intermédio entre o casamento e a ruptura do vínculo, na modalidade do divórcio indireto. 9. Divórcio Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil. O divórcio veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional n.º 9, de 28.6.1977, antes o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que não rompia o liame conjugal e permitia tão-somente a separação do casa; impossibilitando-se, pois, novas núpcias. O divórcio direto está previsto no segundo parágrafo do artigo 1.580. O artigo 1.581 dispensa a partilha dos bens para a sua decretação e o art. 1.582 identifica os legitimados para propor a demanda. 9.1 Efeitos da separação e do divórcio A separação e o divórcio acarretam efeitos sobre a pessoa e o patrimônio dos cônjuges, assim como sobre os demais membros da família. 9.2 Nome de casado No regime jurídico anterior, apenas a mulher poderia adotar o patronímico do marido, hoje, dado ao princípio da igualdade entre o homem e a mulher, ambos podem. Porém, nosso país, não tem essa tradição. Como exceção à regra à regra, no caso de separação litigiosa, estipulou que a mulher não poderia continuar utilizando o nome do marido, se julgada culpada pela separação. O que tem acontecido: tratando-se de separação ou divórcio litigioso, o evictor perderá o direito de usar o nome do outro, se expressamente requerido pelo vencedor e sua alteração não ocasionar: • prejuízo evidente à sua identificação; • manifesta diferença entre o seu nomede família e o dos seus filhos; • grave dano reconhecido judicialmente. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 68 Quadro síntese dos prazos para separação judicial consensual, litigiosa e divórcio Separação judicial consensual Após um ano da celebração do casamento, por ambos os cônjuges Separação judicial litigiosa motivada A qualquer tempo, por qualquer um dos cônjuges, desde que prove conduta desonrosa ou falta a dever conjugal por parte do outro. Separação judicial litigiosa imotivada Por qualquer um dos cônjuges, sem a necessidade de apresentar qualquer motivo, desde que prove a separação de fato há pelo menos um ano e a impossibilidade de recompor o lar, ou dois anos de doença mental grave do outro, tornando a vida insuportável. Divórcio Direto Após dois anos de separação de fato, por qualquer um dos cônjuges, ou após um ano da decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos. Divórcio Indireto Por qualquer um dos cônjuges, por conversão da separação judicial que tenha ocorrido há pelo menos um ano, contado do trânsito da sentença da separação. QUADRO RESUMO Separação judicial Finalidades - dissolver a sociedade conjugal, sem romper o vínculo matrimonial, o que impede que os consortes convolem novas núpcias. - Constituir-se como uma medida preparatória do divórcio. Separação judicial Espécies (lei n.º 6.515/77, arts. 4º, 5º e 39) Separação consensual ou por mútuo consenso dos cônjuges casados há mais de 1 ano (CC, arts. 1.574); Separação litigiosa ou não-consensual, efetivada por iniciativa de vontade unilateral de qualquer um dos cônjuges ante as causas legais. Separação judicial Separação consensual - Procedimento (CPC, arts. 1.120 a 1.124; Lei n.º 6.515/;77, art. 34, §§ 1º , 3º e 4º; arts. 4º, 9º 10, 15, 20, 22; Lei n. 6.015/73, arts. 101, 167, II, n.14). - Eficácia jurídica só com a homologação judicial (Lei n. 6.515, art. 34, § 2º) por ser a separação consensual um ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produz efeito liberatório quando houver homologação do órgão judicante, que tem eficácia com a reconciliação (Lei n. 6.515/77, art. 46; Lei n.º 6.015/73, art. 101; CC, art. 1.574, parágrafo único). a) separação litigiosa como sanção (CC, arts. 1.572 e 1.573), que ocorre quando um dos cônjuges imputar ao outro qualquer ato que importe em grave Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 69 Separação judicial Separaçã o litigiosa Modalidades violação dos deveres matrimoniais. b) Separação litigiosa como falência, que se dá quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição (CC, arts. 1.572, § 1º). c) Separação litigiosa como remédio, que se efetiva quando um cônjuge a pedir ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que impossibilite a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (CC, arts. 1.572, § 2º). Separação judicial Separaçã o litigiosa Procedimento - Pode ser precedida de separação de corpos (CC, art. 1.575); - Obedece a rito ordinário; - Foro competente é o do domicílio da mulher (Lei n.º 6.515. art. 52); Há possibilidade de reconciliação (Lei n.º 6.515, art. 46, parágrafo único). Separação judicial Efeitos da separação judicial Efeitos pessoais em relação aos consortes - Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento (CC, art. 1.576); - Impedir o cônjuge de continuar a usar o sobrenome do outro se declarado culpado na separação litigiosa, desde que isso seja requerido pelo cônjuge inocente e não se configure os casos do art. 1.578, I a III, do CC. Ao passo que na separação consensual tem opção de usar ou não o sobrenome de casado. - Impossibilitar realização de novo casamento; Autorizar a conversão em divórcio, cumprido 1 ano de vigência de separação judicial ou da decisão concessiva de separação de corpos; - Proibir que sentença de separação judicial de empresário ou ato de Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 70 reconciliação sejam opostos a terceiros antes de arquivados ou averbados no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 980). Separação judicial Efeitos da separação judicial Efeitos patrimoniais relativamente aos cônjuges - Por fim ao regime matrimonial de bens, sendo que a partilha será feita mediante proposta dos cônjuges, homologada pelo juiz (na separação consensual) ou por ele deliberada (na litigiosa); - Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Lei n.º 6.515, arts. 19, 21, §§ 1º e 2º, 22, parágrafo único, 23, 29 e 30; CC, arts. 1.701, 1700, 1.699, 1.707, 1708 e 1709). Dar origem, se litigiosa a separação, à indenização por perdas e danos ante prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente; - Suprimir direito sucessório entre os consortes em concorrência ou na falta de descendente e ascendente (CC, arts. 1.829, 1.830 e 1.838); - Impedir que ex-cônjuge de empresário separado judicialmente exija desde logo a parte que lhe couber na quota social, permitindo que concorra à divisão periódica dos lucros, até que a sociedade se liquide (art. 1.027, CC); Efeitos quanto aos filhos - Não altera o vínculo de filiação; - Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver motivos graves, de terceiro. - Assegura ao genitor, que não tem a guarda da prole, o direito de visita, de tê- la temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua manutenção e educação; - Garante aos filhos menores ou maiores inválidos pensão alimentícia; - Possibilita que ex-cônjuges separados judicialmente, adotem em conjunto criança, desde que preenchidos os Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 71 requisitos legais (CC, art. 1.622, parágrafo único). Divórcio Conceito É a dissolução do casamento válido, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas núpcias. Divórcio Modalidades Divórcio indireto Divórcio consensual indireto ocorre quando um dos cônjuges com o consenso do outro pede a conversão da prévia separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio (Lei n. 6.515, art. 35), desde que tal separação tenha mais de 1 ano (CF, art. 226, § 6º, e CC, art. 1.580 e § 1º). Divórcio litigioso indireto, obtido mediante sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa ("tem por objetivo a composição e solução de um litígio."), em que um dos consortes, judicialmente separado há mais de 1 ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio; Procedimento: Lei n. 6.515, arts. 31, 35, parágrafo único, 47, 48, 37, §§ 1º e 2º, 36 e parágrafo único, I e II, 32; Lei n. 7.841/89, art. 2º; CPC, art. 82, II. Divórcio Modalidades Divórcio direto (CC, art. 1.580) Divórcio consensual direto – decorre do mútuo consentimento dos cônjuges que se encontram separados de fato há mais de 2 anos (CF/88, art. 226,§ 6º; Lei n. 6.515, art. 40, com redação da Lei n.º 7.841/89, art. 2º), seguindo o procedimento do CPC, arts. 1.120 a 1.124, e da Lei n. 6.515, art. 40, § 2º. Divórcio Modalidades Divórcio direto (CC,art.1.580) Divórcio litigioso direto Conceito: É o que se apresenta quando perdido por um dos consortes separados de fato há mais de 2 anos. Procedimento: Lei n.º 6.515, art. 40, § 3º, que não tem mais eficácia, embora tenha vigência. - Dissolução do vínculo conjugal civil e cessação dos efeitos civis do casamento religioso inscrito no Registro Público (art.24, Lei n. 6.515) - Cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges; - Extinção do regime matrimonial, procedendo a partilha conforme o regime; Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 72 Efeitos do divórcio - Possibilidade de novo casamento ao divorciado; - Inadmissibilidade de reconciliação (Lei n.º 6.515, art. 33); - Pedido de divórcio sem limitação numérica (Lei n.º 7.841/89, art. 3º); - Término do regime de separação de fato, se se tratar de divórcio direto; - Conversão da separação judicial em divórcio, se for indireto; - Possibilidade de adoção conjunta de criança pelos ex-cônjuges divorciados (CC, art. 1.622 e parágrafo único); - Direito a 1/3 do FGTS quando o ex-cônjuge for demitido ou vier a se aposentar; - Inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (Lei n. 6.515, art. 27 e parágrafo único), embora possa modificar as condições do exercício do poder familiar e guarda dos filhos. Quanto aos alimentos devidos pelos pais à prole observam-se os arts. 28 da Lei n.º 6.515 e 1.699 do CC. Os filhos herdam os bens de seus pais (Lei n.º 6.515, art. 51, que alterou a Lei n.º 883/49, art. 2º; CF/88, art. 227, § 6º); - Continuação do dever de assistência por parte do cônjuge que moveu ação de divórcio, nos casos legais; - Extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge devedor se o ex-cônjuge credor contraiu novo casamento (Lei n.º 6.515, arts. 29 e 30); - Direito ao uso do nome do ex-consorte, salvo se o contrário estiver disposto na sentença (CC, art. 1.571, § 2º). CAPÍTULO XI Da Proteção da Pessoa dos Filhos Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 73 Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. XVI. GUARDA DOS FILHOS Guarda dos filhos é o direito potestativo (direito-dever) conferido àquele que permanecer na posse da prole ou de parte dela. Desde o advento da lei do divórcio, que os cônjuges podem acordar sobre a guarda dos filhos. Somente, se houver fato grave, o juiz modificará a guarda dos menores. Vigora na guarda o princípio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, sobre os interesses do seus próprios genitores, conforme a conclusão judicial extraída a partir do caso concreto. A guarda pode ser originária ou derivada. Entende-se por guarda originária aquele decorrente da proteção ao recém-nascido, quer pelos genitores ou por terceiros. Guarda derivada é aquela que uma pessoa obtém de forma superveniente, mesmo que o genitor não tenha sido despojado a título provisório ou definitivo do poder familiar. A guarda pode ser obtida de forma provisória, por qualquer pessoa capaz, mediante procedimento cautelar ou por decisão liminar inaudita altera parte em processo que tramita perante a Vara de Família e Sucessões. Quando a guarda versar, no entanto, sobre menor abandonado ou órfão, a questão será dirimida pela Vara da Infância e da Juventude. Considera-se guarda definitiva aquela que se obtém por força de uma sentença judicial transitada em julgado. As disposições acerca da guarda são aplicáveis tanto para o menor de idade como para maior incapaz, observando-se a incapacidade dele é ampla ou não (lembre-se, por exemplo, Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 74 que o pródigo somente é considerado incapaz de forma relativa e para praticar atos de disposição patrimonial). 2. Guarda unilateral Sendo determinada a guarda do filho incapaz em prol de apenas um dos cônjuges, há guarda unilateral. Não é correto usar o termo posse dos filhos, porque posse é para bens e não para pessoas. A guarda unilateral enseja o dever de vigilância a ser observado pelo guardião. Quando o menor estiver sob os cuidados do outro cônjuge em virtude do exercício do direito de visitar, haverá a exclusão da responsabilidade do guardião, sujeitando-se o visitante aos efeitos jurídicos do dano porventura sofrido pelo visitado. A alteração do domicílio do guardião não pode ser encarada como um obstáculo ao exercício do direito de visitar que o outro cônjuge possui. Sua conveniência, de qualquer sorte, pode ser questionada perante o Poder Judiciário, porém não possui o condão de levar o visitante a pleitear a modificação da guarda. Deve-se sempre atender ao bem-estar do menor. Em caso de discórdia entre os pais, o Juiz requererá avaliação psicológica. É nula a cláusula de separação9 ou divórcio que estabelece a modificação automática da guarda em virtude da alteração de domicílio do guardião. 3. Guarda compartilhada Mantendo-se a guarda a ambos os cônjuges por força da sentença judicial de separação ou divórcio, ocorre a continuidade da guarda compartilhada, isto é, ambos os genitores poderão, embora separados ou divorciados um do outro ter a guarda do mesmo filho. A guarda compartilhada pode ser exercida de forma concomitante ou alternada, esta última a modalidade mais comum quando da ocorrência da separação ou do divórcio. Na guarda compartilhada alternada, há um rodízio entre os guardiães, cada qual devendo arcar com os deveres inerentes à guarda tão-somente durante o período para o qual forem encarregados. As responsabilidades dos pais permanecem quando da guarda e se alternam entre eles quando estiverem com os filhos menores.A guarda do filho será confiada ao cônjuge que possa melhor atender aos interesses do menor. Isso não significa que o incapaz ficará sob a guarda de quem possui melhor situação financeira para sustentá-lo, preferindo-se que a guarda se dê em favor daquele que melhor se relaciona com o incapaz. A regra é que a guarda dos filhos seja conferida à mãe, quanto mais quando se tratar de criança de tenra idade, salvo se o julgador considerar mais benéfico à formação da prole que outra solução seja dada ao caso. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 75 Em caráter excepcional, o juiz poderá conceder a guarda ao pai ou a terceiro que seja membro da família de qualquer um dos cônjuges. Somente em caráter excepcionalíssimo, o juiz de direito concederá a guarda a pessoa que não possua o poder familiar. Esta se dará obedecendo ao grau de parentesco, a afinidade e a afetividade. 4. Modificação da guarda A modificação da guarda é procedimento de natureza excepcional, não se justificando quando há, por si sós, problemas de ordem econômica do guardião. 5. Direito de visitar e direito de ser visitado Direito de visitas é aquele conferido a quem não detém a guarda do filho menor, e, deve ser exercido em conformidade com o determinado na sentença judicial de separação, em dia, hora, duração e local. Em princípio, é razoável que o direito de visitas seja exercido com a retirada do menor de seu domicílio, para que fique na companhia do visitante, por algumas horas ou durante os dias estabelecidos pelo juiz. O menor possui o direito de ser visitado, e, este deve ser exercido, sem que qualquer hipótese de conflito de interesses, entre os envolvidos, possa prejudicar. O genitor visitante deve respeitar, a educação e a boa formação que vêm sendo dadas ao incapaz pelo seu guardião, não embaraçando o exercício de suas atividades habituais, imprescindíveis à sua integração social e à confirmação de sua identidade. Quando caberá a suspensão do direito de visitar: • a prática, pelo visitante, de ato incompatível com a moral ou os bons costumes; • o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horários e datas não ajustadas quando da separação ou do divórcio; • a ameaça contra a vida ou a integridade física daquele que detém a guarda do filho; Em hipóteses de gravidade, o juiz poderá proceder à restrição do exercício do direito de visitas a algumas poucas horas no domicílio do menor e acompanhado. Poderá, ainda, suspender temporariamente o direito de visitas, em tutela antecipatória do mérito. Dependendo, do pedido, poderá determinar a perda do direito de visitas. XVII. ALIMENTOS – ARTS. 1.694 A 1.710 DO CC Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 76 § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo. Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor. Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação. Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694. Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos. Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça. Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 77 Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio. Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido. 1. Conceito O dever de prestar alimentos, disciplinado no Direito de Família, é imposto por lei para que se possam garantir as necessidades vitais do alimentando. Relaciona-se, pois, com o direito à vida, com a preservação da dignidade da pessoa humana, com os direitos da personalidade. Trata-se de matéria em que transparece o interesse social. O direito a alimentos é personalíssimo, não pode ser cedido a outrem; ademais, é impenhorável, imprescritível, e não pode ser objeto de renúncia. As regras deste subtítulo são de ordem pública, cogentes, imperativas. Segundo Orlando Gomes, alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, dentário, transporte, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação (CC, art. 1.701),incluindo parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos. Arnoldo Wald estabelece que os alimentos constituem uma obrigação decorrente da solidariedade econômica. Yussef Cahali entende por alimentos a obrigação de prestar as necessidades vitais de uma pessoa. Os alimentos podem ter origem na relação de parentesco, ou subseqüentes do rompimento do casamento ou da convivência. 2. A obrigação alimentar pode ser originar: a) Da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder público. Exemplos: pensão por morte, aposentadoria por invalidez. b) Da vontade humana, mediante o negócio jurídico ou, ainda, o legado (cláusula testamentária que beneficia determinado sucessor, que pode ser pessoa estranha à família ou não); c) De sentença judicial. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 78 Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da família que deles necessite para subsistir, em face do princípio da solidariedade familiar. O art. 1.694 do CC expressamente possibilita a fixação de alimentos a serem pagos entre parentes, cônjuges e companheiros, contemplando a hipótese de obrigação fixada em desfavor de qualquer um desses membros da família. Luiz Edson Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha reta e, na sua falta, pelos de linha colateral. Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade. Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigação alimentar não é devida pelo parente por afinidade porque os afins, a rigor, não são parentes. 3. Pressupostos da obrigação alimentar São três os pressupostos para que se configure a obrigação de prestar alimentos (Gomes, Orlando. Direito de Família, 2001, p. 429): • Existência de determinado vínculo de família entre o alimentando e a pessoa obrigada a suprir alimentos; • Estado de necessidade do alimentando; • Possibilidade econômico-financeira da pessoa obrigada a prestar alimentos; Presentes tais requisitos, os alimentos devem ser fixados guardando a proporção entre o binômio necessidade-possibilidade, de modo que a prestação seja suficiente para suprir as necessidades do alimentando e seja possível de ser prestada pelo alimentante. 4. Modos de satisfação da obrigação alimentar e pessoas envolvidas na relação de alimentos Os alimentos podem ser supridos (art. 1.701, CC): • Por meio de pensão ao alimentando; • Por meio de hospedagem e sustento, sem prejuízo ao necessário à educação, quando menor; Cabe ressaltar que quem é obrigado a prestar também pode exigir seu recebimento, pois o direito à prestação de alimentos é recíproco entre as pessoas definidas em lei10. Pela redação do artigo 1.697 do CC, pode-se observar que estão envolvidos nessa relação de obrigação-direito: os ascendentes, os descendentes e os irmãos germanos e unilaterais. Já o art. 1.700 traz a transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros, lembrando que somente é transmissível até a força da herança. Conforme a pessoa que necessita de alimentos na família, um ou outro integrante poderá ser compelido ao pagamento das prestações imprescindíveis à subsistência. Devem ser observados os seguintes critérios: 10 Silvio Rodrigues. Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 422). Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 79 • Se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criança ou de um adolescente, o devedor será o ascendente imediato ou de 1º grau e, na sua impossibilidade, o de 2º grau; Avô Pai João O parentesco entre João e seu avô: relação de parentesco em linha reta de 2º grau ascendente; A relação de parentesco entre João e o Pai é de 1º grau na linha ascendente. • Se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor será o ascendente imediato ou de 1º grau e, na impossibilidade dele, o de 2º grau; Avô Pai João (neto) Desta forma, o filho deve alimentos ao pai, quando este for idoso e não puder garantir a sua subsistência. Caso o filho não possa pagar alimentos, o avô pode solicitar ao neto João, no nosso exemplo. • Não há impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que se tornou órfão, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixação de pensão alimentícia. É possível a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de pensão alimentícia. Não se trata de obrigação alimentar solidária, porém de obrigação conjunta Avô Pai Tio João João é parente em 1º grau de seu pai, de 2º grau de seu avô e de 3º grau de seu tio. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 80 ao pagamento de pensão. Os devedores comuns respondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso de devedores. No concurso de devedores, primeiramente verifica-se a possibilidade de cada co- alimentante ao pagamento da prestação, sempre levando-se em consideração a necessidade do credor. Cada qual poderá ser compelido ao pagamento segundo a proporção de sua possibilidade, não havendo razões para se impedir, em princípio, a divisão igualitária da obrigação (poderá ser um avô e um tio da criança). 5. Os alimentos podem ser: a) alimentos naturais, que são aqueles devidos para a subsistência do organismo humano, tais como: alimentação, remédios, vestuário e habitação; b) alimentos civis, aqueles que englobam outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência e recreação. Na fixação da prestação de alimentos deve-se observar o binômio necessidade do alimentando e possibilidade do prestador. Portanto, o devedor poderá ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que não comprometa a sua subsistência. 6. Características: • Os alimentos são irrenunciáveis, pois o credor pode abrir mão de seu exercício, mas não do direito; • Os alimentos são insuscetíveis de cessão ou compensação; • Os alimentos são impenhoráveis; • A obrigação de prestar alimentos é transmissível aos herdeiros do devedor, até a força da herança; • Os alimentos não são reembolsáveis, ainda que tenha ocorrido a extinção de sua necessidade; • O direito aos alimentos é imprescritível, embora prescreva em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se venceram (art. 206, § 2º, CC). 7. Obrigação de alimentos ao cônjuge O cônjuge não foi citado na ordem acima descrita porque o fundamento da obrigação é outro, isto é, não decorre da relação de parentesco, mas sim do dever de mútua assistência em decorrência da dissolução da sociedade conjugal, tendo o devedor de pagá-los a quem necessita (cf. Mariia Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro, v. 5, 2002, p.480). A obrigação, por sua, vez, não cessa se o cônjuge devedor se casar novamente, devendo ainda prestá-lo ao cônjuge necessitado. Se, contudo, o cônjuge credor contrair nova união, perde o direito a receber alimentos do antigo consorte. Inovou a legislação civil ao prever no artigo 1.704, parágrafo único: Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 81 Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Para muitos, essa previsão é uma injustiça, pois a culpa de que se trata é da quebra dos deveres do casamento, o que nos faz analisar que, embora ofendido ou magoado o cônjuge inocente, apresentando-se o quadro acima descrito, ainda deverá socorrer em suas necessidades o cônjuge culpado. Ressalta-se, todavia, que ao cônjuge culpado só serão devidos os alimentos indispensáveis à sobrevivência, isto é, os naturais11, também o chamado de alimentos humanitários, conforme Jones Figueiredo Alves. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia fixada pelo magistrado, atendendo aos critérios do art. 1.694 do CC, esta é a inteligência do artigo 1.702 do CC. Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694. Logo, o inocente terá direito à mesma condição social de que desfrutava durante o casamento, mantendo-se seu padrão de vida (RT, 720:101); deste modo, o dever de alimentar não será considerado apenas a título de dever de socorro. Trata-se dos alimentos indenizatórios concedidos necessarium personae, abrangendo as necessidades básicas para a preservação da vida e as despesas relativas à sua condição social, como as concernentes ao lazer, à cultura etc. Vejamos alguns julgados: CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIVÓRCIO. ALIMENTOS ACORDADOS ENTRE OS CÔNJUGES POR PERÍODO CERTO DE TEMPO (13 MESES). RECLAMAÇÃO DE CONTINUIDADE DOS PAGAMENTOS. NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. FALTA DE RENÚNCIA EXPRESSA. 1. Somente a renúncia expressa em termos inequívocos impossibilita que o cônjuge-virago, que quando do divórcio, concordou em perceber alimentos do cônjuge-varão durante 13 (meses), venha a reclamar a prorrogação do acordo. Desse modo, atendido o duplo requisito possibilidade-necessidade, e não tendo renúncia expressa, mas apenas eventual dispensa, assiste razão à autora a reclamar a continuidade dos pagamentos, máxime quando superveniente doença que a impossibilita de promover o próprio sustento. 2. Apelo provido. Sentença reformada. Maioria. (20030610042647APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 22/08/2005, DJ 11 alimentos naturais, que são aqueles devidos para a subsistência do organismo humano, tais como: alimentação, remédios, vestuário e habitação; Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 82 18/10/2005 p. 155) AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELO EX-MARIDO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS FIXADOS EM DEZ POR CENTO DOS RENDIMENTOS DA EX-ESPOSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PRETENDENDO A SUSPENSÃO DA DECISÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EX-MULHER REJEITADA. ALEGAÇÃO DE QUE OS ALIMENTOS FORAM DISPENSADOS POR OCASIÃO DA HOMOLOGAÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. FATO QUE NÃO IMPEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, segundo está expresso no artigo 1.704 do Código Civil. É evidente que para a fixação dos alimentos o juiz apreciará o binômio necessidade/capacidade dos cônjuges. Sendo assim, o cônjuge-varão tem o direito de pedir alimentos à ex-mulher, e o juiz, ao receber a petição inicial da ação de alimentos, poderá desde logo fixar os alimentos provisórios, ainda que na homologação do acordo da separação judicial os cônjuges tenham dispensado os alimentos. No caso em apreço, a decisão que fixou os alimentos provisórios em dez por cento dos rendimentos brutos da ex-mulher, abatidos os descontos compulsórios, está correta, porque há informações nos autos de que o cônjuge- varão foi interditado em razão de doença mental, que não possui qualquer renda e que vive na companhia de sua genitora que percebe pensão mensal do INSS no valor de um salário mínimo, enquanto a ex-mulher do agravado é funcionária pública federal, lotada na Procuradoria Geral da Justiça Militar, onde percebe remuneração líquida mensal superior a três mil e duzentos reais. 2. Para que o ex-cônjuge varão postule alimentos, não é preciso que primeiro ajuíze a ação de alimentos contra os seus parentes para só depois, se estes não tiverem condições de prestá- los, mover a ação em desfavor da ex-mulher. O artigo 1.704 do Código Civil é claro nesse sentido. Assim, não é carecedor de ação o ex-cônjuge que primeiro ajuíza a ação de alimentos contra a ex-mulher. Se esta não tiver condições, daí sim poderá o ex-cônjuge mover a ação em desfavor de seus parentes, com fundamento no artigo 1.694 do Código Civil.(20050020008731AGI, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 3ª Turma Cível, julgado em 16/05/2005, DJ 30/08/2005 p. 118) SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA - ALIMENTOS PROVISIONAIS - PRESENÇA DOS REQUISITOS - DEFERIMENTO. Correto se revela provimento jurisdicional que, em sede de ação de separação judicial litigiosa, defere alimentos provisionais ali postulados, eis que efetivamente demonstrada a necessidade da esposa, que vem se submetendo a tratamento médico decorrente de violência física perpetrada pelo marido, o qual, por seu turno, ostenta renda salarial privilegiada, não se revelando o valor arbitrado em empeço ao desfrute, por parte dele, de um bom padrão de vida.(20030020035432AGI, Relator ADELITH DE CARVALHO LOPES, 2ª Turma Cível, julgado em 16/10/2003, DJ 19/11/2003 p. 32) 7.1. Renúncia ao exercício do direito à pensão alimentícia De acordo com o já estudado, os alimentos são irrenunciáveis, você pode abrir mão do seu exercício, mas não do direito, porém temos julgados dispares com relação ao assunto. Entende-se que se a mulher, por ex., renunciou ao exercício do direito à pensão alimentícia, posteriormente carecerá de ação para pleitear alimentos ao seu ex-marido, ante a Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 83 insubsistência do vínculo matrimonial, mesmo que alegue alteração de sua situação econômica (RT, 620;167; EJSTJ, 20:133, 16;56); todavia tem havido decisão em contrário (JB, 162:314; RT, 776;224). Vejamos julgados do DF: FAMÍLIA, CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA CONTRA EX- MARIDO. DIVÓRCIO. RENÚNCIA EXPRESSA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. 1. Comprovada a efetiva renúncia ao direito de receber alimentos na oportunidade do acordo de separação judicial consensual, posteriormente convertido em divórcio, impõe-se o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Inexiste cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a produção de provas sabidamente inócuas para o desate da querela, eis que seu convencimento dispensa a realização de todas as diligências requeridas pelas partes. 3. Recurso desprovido.(20030710215909APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 03/10/2005, DJ 02/02/2006 p. 99) EMBARGOS INFRINGENTES - CONVERSÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO EM DIVÓRCIO CONSENSUAL - AUSÊNCIA DE CLÁUSULA REFERENTE À OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA POR PARTE DO EX-CÔNJUGE COM RELAÇÃO AO OUTRO - ROMPIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL - INEXISTÊNCIA DE DEVER QUANTO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. 1. O art. 1571, IV, do Código Civil dispõe que a sociedade conjugal terminapelo divórcio, cessando, por conseqüência, qualquer obrigação alimentícia por parte do cônjuge com relação ao outro. 2. A ausência de renúncia expressa com relação ao recebimento dos alimentos não implica a obrigação por parte de um dos ex-cônjuges em pagar pensão alimentícia ao outro, seja pelo fato de que tal obrigação inexistia à época da consumação do divórcio, seja pelo fato de que a exceção é que deveria estar expressa no termo de acordo. 3. Providos os embargos infringentes. Unânime.(20030610042647EIC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 21/08/2006, DJ 19/09/2006 p. 115) CIVIL. ALIMENTOS. DIVÓRCIO CONSENSUAL, DISPENSA MOTIVADA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RENÚNCIA. OBRIGAÇÃO QUE SUBSISTE, COM BASE CONTRATUAL, SE EXSURGE DOS TERMOS DO ACORDO. A dispensa motivada da pensão, por parte de um dos cônjuges, sem a intenção da renúncia ao direito aos alimentos, não inibe futura demanda em que venham a ser reclamados, se modificadas as circunstâncias. A intenção dos cônjuges de emprestar diferentes significados aos termos "renúncia" e "dispensa" resta evidente, se ambos foram empregados na petição do acordo sobre o divórcio, aludindo a hipótese diversas, inserindo-se a primeira, e apenas ela, em um contexto de definitividade. A renúncia não pode ser presumida e abarcada pela simples dispensa. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 84 (APC4249596, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE, 5ª Turma Cível, julgado em 15/05/1997, DJ 19/11/1997 p. 28.382) AÇÃO DE ALIMENTOS - ACORDO HOMOLOGADO NA SEPARAÇÃO JUDICIAL - DISPENSA DOS ALIMENTOS PELO EX-CÔNJUGE - PRETENSÃO DE RECEBÊ-LOS POSTERIORMENTE - SENTENÇA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO - RENÚNCIA - NAMORO - RECURSO DESPROVIDO. O cônjuge que dispensa os alimentos por ocasião da separação judicial pode requerê-los posteriormente, caso demonstre a existência do binômio necessidade/possibilidade. Não representa renúncia do direito aos alimentos, mas sim dispensa provisória e momentânea. O fato de a mulher manter relacionamento afetivo com outro homem não representa causa suficiente para eximir o alimentante de prestar alimentos à mesma, hipótese possível caso tal relacionamento representasse união estável. (20030410065330APC, Relator LÉCIO RESENDE, 3ª Turma Cível, julgado em 15/08/2005, DJ 22/09/2005 p. 93). 8. Classificação dos alimentos quanto à finalidade: • Definitivos ou regulares – Aqueles de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado, embora, segundo o artigo 1.699 do CC, possam ser revistos em caso de mudança na situação financeira do devedor ou do credor de alimentos. • Provisórios – aqueles fixados liminarmente (initio litis) na própria ação de alimentos, de rito especial, estabelecido na Lei n. 5.478/68, exigindo-se, para tanto, prova pré-constituída de parentesco, casamento ou união estável. • Provisionais acautelatórios ou ad litem. Aqueles determinados em medida cautelar (ex.: separação de corpos) preparatória ou incidental de ação de separação judicial, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento ou mesmo de alimentos. Destinam-se a manter o litigante, bem como a custear as despesas com o processo, na pendência da lide, daí a nomenclatura ad litem, para a lide. (Cf. Silvio Rodrigues. Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 430; Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 476). 9. Quanto à causa jurídica • Voluntários – Aqueles que resultam de declaração de vontade, inter vivos ou causa mortis; • Ressarcitórios – Aqueles destinados a indenizar as vítimas de ato ilícito; • Legítimos – Aqueles impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um vínculo familiar. 10. Ação de alimentos. Alimentos provisórios e definitivos A legitimidade ativa ad causam é do credor, por se tratar de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-se de credor incapaz poderá suceder a sua representação ou assistência, consoante o grau da sua incapacidade. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 85 O absolutamente incapaz12 – será representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador; O relativamente incapaz13 – será assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausência deste, por seu tutor ou curador. O suprimento do exercício do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, é feito por meio da nomeação judicial de um tutor. Às demais incapacitâncias, a hipótese é de curatela. O foro competente para processar e julgar a ação ordinária de alimentos é o da comarca do domicílio do alimentando. A petição inicial pode conter pedido de fixação provisória de alimentos14, que não se confundem com os provisionais15, nem com os definitivos16. A ação de alimentos é o meio técnico de reclamá-los desde que se configurem os pressupostos jurídicos; é imprescritível, mas para exercer a pretensão à execução de alimentos, cujo pagamento está atrasado, o prazo prescricional17 é de 2 anos (CC, art. 206, § 2º). Como já vimos, o foro competente é o do domicílio do alimentando. (CPC, art. 100, II; RT, 492:106). Requer, ainda, a intervenção do MP (RT, 501:110, 503:87; 509:140; 518:279). Nela há uma fase preliminar de conciliação (Lei n.º 968/49, arts. 1º e 6º), na qual o magistrado empregará todos os meios para que as partes entrem num acordo sobre o direito ou sobre o quantum dos alimentos (CPC, art. 448). É uma ação de estado, ordinária, seguindo o rito especial e sumário, estabelecido pela Lei n.º 5.478/68 (Lei de Alimentos); afastam-se assim as dificuldades processuais que retardavam a concessão de recursos aos necessitados que, por laços de parentesco, tinham direito de haver de seus parentes. Reza tal lei no seu art. 4º que o juiz, ao despachar o pedido inicial, fixará alimentos provisórios (na base de 1/3 dos rendimentos do devedor, sendo de salientar-se que a lei não estabelece nenhum critério) a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor declarar, expressamente, que deles não necessita. Os alimentos provisórios poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver alteração na situação econômica das partes (art. 13, § 1º), sendo devidos até a decisão final ou julgamento do recurso extraordinário (art. 13, § 3º). A sentença que conceder alimentos retroage nos seus efeitos à data da citação inicial, a partir de quando as prestações serão exigidas ou devidas (art. 13, § 2º); não transitando em julgado, pode a qualquer tempo ser revista, se houver modificação da situação econômica- financeira dos interessados (art. 15) ou deterioração monetária provocada pela inflação (Lei 6.515/77, art. 22). O mestre Cahali nos ensina que, na execução da sentença que fixa a prestação alimentícia, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo; se o devedor não pagar, nem se escusar, o 12 Que não tem capacidade legal; inábil. [Diz-se daquele a quem a lei priva de certos direitos ou exclui de certas funções]. 13 Os menores de 18 anos e maiores de 16 anos; os ébrios, os toxicômanos; os excepcionais, os pródigos, etc. 14 Alimentos provisórios são aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognição. 15 Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar. 16 Alimentos definitivos são aqueles estabelecidos por sentença judicial. 17 Perda da ação atribuída a um direito, que fica assim juridicamente desprotegido, em conseqüência do não uso dela durante determinado tempo. [Cf., nesta acepç., decadência (5).] ProfªMaria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 86 magistrado decretará sua prisão civil (Lei n. 5.478/68, arts. 19 e 21) até 60 dias, em regra, se os alimentos devidos estiverem fixados, em definitivo, por sentença ou acordo (RJSTF, 51:363, 61:379; RT, 786:217, 601:240, 585:262) e, em se tratando de alimentos provisórios ou provisionais, pelo prazo de 1 a 3 meses18 (CPC, art. 733, § 1º), salvo se realmente impossibilitado de fornecê-lo (RT, 139:166; RF, 108:345; EJSTJ, 15:236; RSTJ 87:323; Ciência Jurídica, 56:194 e 200), sendo uma das exceções a de que não há prisão por dívidas (CF/88, art. 5º, LXVII). O Código Penal, art. 244, com a redação dada pelo art. 21 da Lei n.º 5.478, prevê pena de detenção de 1 a 4 anos e multa de 1 a 10 vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil àquele que, sem justa causa, deixa de prestar alimentos; trata-se de crime de abandono material. Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles vencidos, há mais de três meses, perdem, segundo a jurisprudência, a natureza alimentar, passando a ter características tipicamente reparatórias de despesas já efetivadas, não justificando, por isso, o decreto da prisão. É que, “por se tratar de verba que visa atender à própria sobrevivência, ela deve ser exigida imediatamente após a existência e o nascimento da obrigação. Bem por isso, doutrina e jurisprudência firmaram entendimento de que se o alimentando não cobra os alimentos, deixando passar o tempo e permitindo a acumulação de parcelas vencidas, é porque, efetivamente, não necessita dos alimentos, pelo menos em caráter sobrevivencial. E, por essa razão, vem se entendendo, nesses casos, que a execução das prestações alimentícias atrasadas somente pode se processar na forma do artigo 733 do CPC, até o limite das três últimas, devendo as mais antigas, se existentes, serem cobradas na forma do artigo 732 do mesmo Código, em ordem a afastar a possibilidade do decreto de prisão, nesses casos, de forma coativa”. (veja o capítulo - DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE). DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título. Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação. Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. § 2 º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas; mas o juiz não lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior. § 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977) 18 Cahali esclarece que a prisão civil não é bem uma pena, mas, como diz Bellot, meios eficaz para coagir o alimentante recalcitratante a pagar dívida alimentar. Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 87 § 3o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. Art. 734. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia. Parágrafo único. A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao empregador por ofício, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração. Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título. 10.1 Do valor da pensão alimentícia Importante ressaltar que a pensão pode ser estipulada em percentual (em torno de 10 a 40%, não existe uma determinação legal) sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerando-se somente as verbas de caráter permanente, como o salário recebido no desempenho de suas atividades empregatícias, o 13º salário e outras, excluindo-se as recebidas eventualmente, como as indenizações por convenção de licença-prêmio ou férias em pecúnia (dinheiro), o levantamento do FGTS, as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagem, etc. Vejamos alguns julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE ALIMENTOS - QUANTUM - ESCLARECIMENTO - POSSIBILIDADE - DIPLOMATA - ÍNDICE DE REPRESENTAÇÃO NO EXTERIOR - IREX - CARÁTER INDENIZATÓRIO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - NÃO INCIDÊNCIA. O esclarecimento acerca da extensão do desconto pactuado em juízo a título de alimentos é perfeitamente possível de ser feito nos autos da ação de alimentos. Pactuando as partes que o alimentando faria jus a 15% dos ganhos do alimentante, abatendo-se para efeito dos cálculos apenas os descontos compulsórios, tal percentual deve incidir sobre a remuneração do genitor, seja ela em reais ou dólares. Qualquer pretensão de modificação do valor pactuado a título de alimentos deve ser buscada em ação revisional. A Indenização de Representação do Exterior - IREX é verba de cunho indenizatório, e não remuneratório, razão pela qual não pode incidir sobre a mesma pensão alimentícia (art. 17 do Decreto 71.733/73) (20020020039665AGI, Relator SÉRGIO BITTENCOURT, 4ª Turma Cível, julgado em 12/12/2002, DJ 12/03/2003 p. 75) CIVIL - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - NOVA FAMÍLIA - GRATIFICAÇÕES E INCORPORAÇÕES - BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO - PERCENTUAL DE 10% ADEQUADO. Com a constituição de nova família e, conseqüentemente, aumento de gastos, há inegavelmente alteração da capacidade contributiva do alimentante, motivo pelo qual deverá o valor da pensão ser revisado. Porém, se a menor possui problemas de saúde, o que pressupõe maiores gastos com medicamentos, justifica-se o tratamento desigual em relação ao irmão. As parcelas extraordinárias, compreendendo, na hipótese, as gratificações e incorporações na remuneração do alimentante, não podem ser excluídas da base de cálculo da pensão, sob pena de reduzi-la a valor ínfimo, insuficiente para prover as necessidades da menor. (19980310015300APC, Relator SANDRA DE SANTIS, 5ª Turma Cível, julgado em 04/05/2000, DJ Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado 88 28/06/2000 p. 41) PENSÃO ALIMENTÍCIA. CORRETA A DECISÃO RECORRIDA, AO FIXAR EM 15% SOBRE OS VENCIMENTOS LÍQUIDOS DO PAI ALIMENTANTE A PENSÃO DEVIDA AO FILHO MENOR, DE 03 ANOS DE IDADE. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRONUNCIAMENTO CITRA-PETITA. NO MÉRITO, NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIMEMENTE. (APC2928392, Relator EDMUNDO MINERVINO, 1ª Turma Cível, julgado em 19/08/1993, DJ 09/03/1994 p. 2.155) ALIMENTOS. CASAL SEPARADO JUDICIALMENTE HÁ VÁRIOS ANOS. FILHOS COMUNS SOB A GUARDA DA MÃE. ALIMENTOS FIXADOS PARA OS MENORES NA AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA TRANSFORMADA EM CONSENSUAL. MAIORIDADE DOS FILHOS. EXONERAÇÃO CONCEDIDA. MULHER DESAMPARADA. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA QUE IMPLIQUE RENÚNCIA, SEQUER DISPENSA, DA MULHER AOS ALIMENTOS. APELO PROVIDO. Se quando da separação do casal a mulher não renunciou aos alimentos, lícito pleiteá-los quando deles necessitar desde que não rompido o vínculo conjugal. Verifica-se que, na hipótese que o casal tinha seis filhos menores, ficaram sob a guarda da mãe e o pai obrigou-se a prestar, aos filhos, alimentos no valor equivalente a 40% de seus rendimentos,
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