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Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 AULA 02: Relações de trabalho e emprego. Empregado e empregador. SUMÁRIO PÁGINA 1. Introdução 02 2. Relação de trabalho e relação de emprego 03 2.1. Relação de emprego 04 2.2. Relações de trabalho lato sensu 15 2.2.1. Estágio 16 2.2.2. Trabalhador autônomo 20 2.2.3. Trabalho eventual 22 2.2.4. Cooperados 24 2.2.5. Trabalhador avulso 27 2.2.6. Trabalho voluntário 31 3. A figura jurídica do empregado 33 3.1. Altos empregados 36 3.2. Empregado rural 39 3.3. Empregado doméstico 42 3.4. Aprendiz 51 3.5. Empregado público 56 3.6. Trabalhador temporário 58 3.7. Mãe social 61 4. A figura jurídica do empregador 62 4.1. Grupo econômico 67 4.2. Sucessão de empregadores 71 5. Questões comentadas 77 6. Lista das questões comentadas 173 7. Gabaritos 205 8. Conclusão 207 9. Lista de legislação, Súmulas e OJ do TST relacionados à aula 208 Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 1 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 1. Introdução Oi amigos (as), Sejam bem vindos (as) a mais uma aula do nosso curso. Este assunto é muito importante, e é frequente em concursos públicos, em especial para Auditor Fiscal do Trabalho. No último edital do AFT o conteúdo da aula estava presente no trecho abaixo: 3 Relação de trabalho e relação de emprego. 3.1 Requisitos e distinção. 3.2 Relações de trabalho lato sensu (trabalho autônomo, eventual, temporário e avulso). 4 Sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu. 4.1 Empregado e empregador (conceito e caracterização). 5 Grupo econômico. 5.1 Sucessão de empregadores. 5.2 Responsabilidade solidária. 26 Trabalho Doméstico. 27 Trabalho Portuário. 28 Aprendizagem Profissional. 28.1 Lei n° 10.097/2000. 28.2 Decreto n° 5.598/2005. Vamos ao trabalho! Esta aula está recheada de exercícios! Aproveitem para fazer todos! Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 2 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2. Relação de trabalho e relação de emprego Iniciaremos o tópico fazendo a distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. Relação de trabalho é uma expressão ampla, que engloba os mais diversos tipos de labor do ser humano. Conforme detalhado no sumário de nossa aula, a expressão abrange, por exemplo, as relações empregatícias, estagiários, trabalhadores avulsos, trabalhadores autônomos, etc. Já a relação de emprego tem lugar quando estão presentes os seus pressupostos (elementos) fático-jurídicos indispensáveis. É uma espécie de gênero relações de trabalho. Recorrendo novamente a um esquema, pois eles facilitam a memorização: Relações de Trabalho ___________ 'V Relações de emprego_____v Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc. Trabalhador avulso Trabalhador autônomo Trabalhador eventual Estagiário etc. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 3 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.1. Relação de emprego A relação de emprego se configura quando presentes os elementos fático- jurídicos componentes da relação de emprego, que são o trabalho prestado por pessoa física, a pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. ATENÇÃO Elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego: pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. E importante decorar o artigo 3° da CLT, principalmente se o assunto "relação de emprego" cair em provas discursivas: CLT, art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Resumindo, teríamos o seguinte: Onerosidade Pessoa físicaJr PessoalidadeJr Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Vamos agora esmiuçar cada um destes elementos fático-jurídicos. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 4 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Pessoa física Para que se possa falar em relação de emprego deve haver a prestação de serviço por pessoa física. Assim, se existe prestação de serviço de pessoa jurídica para pessoa jurídica, não caberá aplicação das normas justrabalhistas. É importante frisar que existem tentativas de mascaramento de típicas relações de emprego, onde se tenta camuflar o vínculo empregatício com o uso artificial de pessoa jurídica. Com fundamento no princípio da primazia da realidade pode-se desconstituir tais situações (com utilização de pessoa jurídica) e reconhecer o vínculo empregatício. Neste sentido Mauricio Godinho Delgado1: "Obviamente que a realidade concreta pode evidenciar a utilização simulatória de roupagem de pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física, celebrando-se uma relação jurídica sem a indeterminação de caráter individual que tende a caracterizar a atuação de qualquer pessoa jurídica. Demonstrado, pelo exame concreto da situação examinada, que o serviço diz respeito apenas e to somente a uma pessoa física, surge o primeiro elemento fático-jurídico da relação empregatícia." Nesta linha a questão abaixo: (CESPE_PETROBRAS_ADVOGADO_2007) Se uma empresa contratar a prestação de serviços mediante uma pessoa jurídica unipessoal, nesse caso, mesmo que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, será impossível o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de vínculo empregatício entre a empresa e o prestador dos serviços. A alternativa é incorreta, pois pode se tratar, na palavra do Ministro, de "utilização simulatória de roupagem de pessoa jurídica para encobrir prestação efetiva de serviços por uma específica pessoa física". 1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 283. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 5 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Pessoalidade A pessoalidade tem lugar quando o prestador de serviços é sempre o mesmo, havendo, então, prestação de serviço intuitu personae. A pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviços não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade. Recorrendo ao dicionário (para facilitar a compreensão), vemos que fungível é o bem que pode ser substituído por outro de mesma espécie, como o dinheiro. Como o empregado não pode deixar de ir trabalhar em determinado dia e mandar um amigo ou parente em seu lugar, tem-se que o vínculo empregatício possui caráter de infungibilidade (em relação ao prestador de serviços - empregado). Destaquei ao final da frase que a infungibilidade se dá em relação ao prestador de serviços, porque no outro pólo da relação de emprego (o empregador) não existe a infungibilidade (no caso, haveria fungibilidade). Tanto é que, mesmo havendo sucessão de empregadores (como vimos na aula 01), isto não afeta os contratos de trabalho: CLT, art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Assim, no contrato de trabalho temos quanto ao - empregado, a infungibilidade (pessoalidade, prestação de serviços intuitu personae). - empregador, a fungibilidade (de que é exemplo a sucessão de empregadores).____________________ ____________________________________ Ainda quanto à pessoalidade é de se ressaltar que existem afastamentos legais (mandato de dirigente sindical, férias, licenças, etc.) e, nestes casos, apesar do contrato de trabalho ser interrompido (ou suspenso) isto não prejudica a pessoalidade do trabalhador. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 6 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Subordinação A subordinação é tida como o elemento mais marcante para a configuração da relação de emprego, e ela se verifica quando o empregador tem poder diretivo sobre o trabalho do empregado, dirigindo, coordenando e fiscalizando a prestação dos serviços executados pelo trabalhador. A doutrina já conferiu à subordinação, ao longo do tempo, as dimensões técnica, econômica e jurídica. A subordinação (ou dependência) seria técnica porque seria do empregador o conhecimento técnico do processo produtivo; seria econômica porque o empregado dependeria do poder econômico do empregador; por fim, seria jurídica porque o contrato de trabalho, assim como o poder diretivo do empregador, tem caráter jurídico. Atualmente há consenso doutrinário de que a subordinação da relação empregatícia tem viés jurídico. A subordinação como elemento fático-jurídico da relação de emprego técnica jurídica econômica Retomando o artigo 3° da CLT, temos que fazer outro comentário: CLT, art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. O artigo fala em "dependência", que era o enfoque doutrinário nas ópticas de dependência técnica e econômica, e hoje o mais adequado é falar-se em subordinação [jurídica, no caso]. Vejamos uma questão sobre o assunto: Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 7 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 (CESPE_PGE/ES_PROCURADOR ESTADUAL_2008) A subordinação, que é um dos elementos configuradores da relação de emprego, resulta do poder do empregador de dirigir o modo como o trabalhador realiza sua atividade no que se refere às técnicas a serem aplicadas; caso o empregado domine essas técnicas e determine sua aplicação, afastada estará a hipótese de relação de emprego. A alternativa é incorreta, pois, como vimos, a subordinação jurídica é que prevalece no tocante à relação de emprego. O domínio do processo produtivo pelo empregado não obsta o reconhecimento da relação empregatícia. Ainda em relação à subordinação na relação de emprego é oportuno conhecer as diferentes dimensões conferidas ao instituto. Segundo Mauricio Godinho Delgado2, atualmente, em virtude das transformações sociais ocorridas, a subordinação existe em 3 dimensões: clássica, objetiva, estrutural. » Clássica » É a dimensão original da subordinação, em que o empregado está submetido ao poder de direção empresarial, devendo realizar suas tarefas sob as ordens do empregador, que dirige a prestação laboral. Dimensões da subordinação » Objetiva » Manifesta-se pela integração do empregado nos fins e objetivos do empreendimento. » Estrutural » Tem lugar quando o empregado se insere na dinâmica estrutural do tomador de serviços; aqui se verifica a indissociável integração do prestador dos serviços na dinâmica do tomador dos serviços. O Ministro Godinho, nos autos do Processo n° TST-ARR-735- 86.2012.5.03.0007, data de publicação no DEJT 14/12/2012, leciona que 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 295-296. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 8 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 "A subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante". Interessante também o seguinte trecho de lavra da Ministra Maria de Assis Calsing, nos autos do Processo n° TST-AIRR-381-53.2012.5.03.0139, data de publicação no DEJT 14/12/2012, no qual ela comenta sobre a subordinação estrutural: "Mas a subordinação, nas hipóteses de terceirização de atividade-fim não deve ser analisada em seu sentido clássico apenas, uma vez que a presença de chefes diretos da empresa interposta, execução dos serviços em dependências da prestadora dos serviços e outros elementos que buscam afastar a subordinação jurídica não descaracterizam o real poder de mando da empresa tomadora dos serviços, importando, nesses casos, é a indissociável integração do prestador dos serviços na dinâmica do tomador dos serviços. A doutrina moderna denomina essa integração como 'subordinação estrutural'." Acerca de flexibilidade de horário e subordinação, importante o posicionamento abaixo transcrito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO OBJETIVA E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. TRABALHO REALIZADO DE FORMA SUBORDINADA, DENTRO DA EMPRESA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O Direito do Trabalho, classicamente e em sua matriz constitucional de 1988, é ramo jurídico de inclusão social e econômica, concretizador de direitos sociais e individuais fundamentais do ser humano (art. 7°, CF). Volta-se a construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I, CF), erradicando a pobreza e a marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3°, IV, CF). Instrumento maior de valorização do trabalho e especialmente do emprego (art. 1°, IV, art. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 9 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 170, caput e VIII, CF) e veículo mais pronunciado de garantia de segurança, bem estar, desenvolvimento, igualdade e justiça às pessoas na sociedade econômica (Preâmbulo da Constituição), o Direito do Trabalho não absorve fórmulas diversas de precarização do labor, como a parassubordinação e a informalidade. Registre- se que a subordinação enfatizada pela CLT (arts. 2° e 3°) não se circunscreve à dimensão tradicional, com profundas, intensas e irreprimíveis ordens do tomador ao obreiro. Pode a subordinação ser do tipo objetivo, em face da realização, pelo trabalhador, dos fins sociais da empresa. Ou pode ser simplesmente do tipo estrutural, harmonizando-se o obreiro à organização, dinâmica e cultura do empreendimento que lhe capta os serviços. Presente qualquer das dimensões da subordinação (tradicional, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento fático-jurídico da relação de emprego. No caso concreto, o Reclamante demonstrou o trabalho não eventual, oneroso, pessoal e subordinado à Reclamada. Ressalte-se que circunstancial flexibilidade de horário, em trabalho diário, não traduz autonomia e ausência de subordinação, principalmente à luz dos modernos e atualizados conceitos de subordinação objetiva e de subordinação estrutural. Pontue-se, ademais, que a circunstância de o obreiro desenvolver seu trabalho, ainda que com relativa liberdade para o agendamento dos horários dos clientes, não afasta, de plano, a caracterização da presença da subordinação - principalmente se consideradas as dimensões objetiva e estrutural. (...) (AIRR - 286900-72.2005.5.02.0025, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 12/12/2012, 3a Turma, Data de Publicação: 14/12/2012) Ainda quanto à subordinação na Consolidação das Leis do Trabalho é relevante mencionar seu artigo 6°, alterado em 2011: CLT, art. 6°, parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. A alteração da CLT em estudo teve como objetivo equiparar os efeitos jurídicos da subordinação (jurídica) exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 10 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Onerosidade Na relação de emprego o trabalhador coloca sua força de trabalho à disposição do empregador para receber contraprestação salarial. Deste modo, a relação empregatícia é onerosa. A legislação prevê diferentes possibilidades de contraprestação salarial: pagamento em dinheiro, pagamento em utilidades, parcelas fixas, parcelas variáveis, prazos de pagamento diário, semanal, mensal. Em todos esses casos poderemos identificar a onerosidade da relação empregatícia. E se o trabalhador colocou sua força de trabalho à disposição do empregador, mas, descumprindo a lei, este último deixou de pagar os salários devidos; isto retira o caráter oneroso da relação estabelecida entre as partes? A resposta é negativa. O atraso (ou inadimplemento) do salário não retira o caráter oneroso da relação de emprego. Nos casos em que o empregador não paga salários, ou até mesmo impõe uma situação de servidão disfarçada (onde há prestação de serviços sem a contraprestação salarial) deve-se analisar o animus contrahendi. Podemos definir o animus contrahendi como a intenção das partes (notadamente do prestador dos serviços) ao firmar a relação de trabalho: o empregado disponibilizou sua força de trabalho com interesse econômico, objetivando receber salário? Se a resposta for positiva, configurar-se-á a onerosidade (mesmo que no caso fático o empregador não tenha cumprido sua parte - pagamento do salário). Se a resposta for negativa, ou seja, a pessoa realizou o trabalho sem intenção onerosa, não poderemos entender a relação como um vínculo de emprego. Este é o caso do trabalho voluntário, como veremos no próximo tópico desta aula. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 11 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Não eventualidade Se a pessoa trabalha de modo apenas eventual, teremos uma relação de trabalho, mas não poderemos enxergá-la como relação de emprego. Este seria o caso de um trabalhador eventual, como veremos adiante, cujo labor é prestado de forma esporádica. Para configuração da relação de emprego a prestação laboral deve ser não eventual, ou seja, o trabalhador deve disponibilizar sua força de trabalho de forma permanente, ou seja, a prestação do labor não é esporádica, pontual: existe a perspectiva de que ela se dê ao longo do tempo. Para que se considere a relação permanente, é impositivo que o trabalho seja prestado todos os dias? A resposta é negativa. Vamos ao exemplo dos bares e restaurantes. Neste segmento econômico é comum encontrar estabelecimentos que só abrem de quarta-feira a sábado, ou até mesmo somente em finais de semana. Em outros casos, até abrem todos os dias, mas como o público frequentador é muito maior aos sábados e domingos, uma parte dos empregados não labora em todos os dias da semana. Apesar de não trabalharem todos os dias, existe a prestação laboral em caráter permanente, ao longo do tempo, para o mesmo empregador. Assim, não podemos dizer que este trabalho seja esporádico; ele tem caráter de permanência. Atentem para o fato de que a permanência (aludida no parágrafo anterior) não é sinônima de continuidade. pegadinha! Não eventualidade * Continuidade Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 12 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 A continuidade está expressa na Lei 5.859/72 (que dispõe sobre a profissão do empregado doméstico, objeto de estudo em tópico específico desta aula): CLT, art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. * Lei 5.859/72, art. 1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. Resumindo, quando estivermos tratando dos elementos fático-iurídicos dos empregados em geral precisamos ter em mente a ideia de não eventualidade (e não da continuidade). Em que pese esta distinção teórica, a Banca FCC tem entendido que a continuidade é elemento fático-jurídico nas relações de emprego em geral, como na questão abaixo, cujo gabarito foi (C): (FCC_TRT9_TÉCNICO JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2013) Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços a empregador com as características de (A) impessoalidade, continuidade, onerosidade e independência jurídica. (b ) pessoalidade, continuidade, exclusividade e subordinação. (C) pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação. (D) pessoalidade, continuidade, confidencialidade e subordinação. (E) pessoalidade, continuidade, onerosidade e independência jurídica. Apesar de a FCC não ter tradição em elaborar provas para AFT, fica a dica para quem for prestar também provas para TRTs. Sobre a distinção entre eventual e não eventual é oportuno citar a seguinte passagem da obra de Valentin Carrion3 3 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37 ed. Atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 44. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 13 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 "Não eventual: permanente ou por tempo determinado. Eventual: ocasional, esporádico. Aqui o conceito não é apenas temporal, pois não deve ser atribuído o caráter de eventualidade: a) quando o trabalho tem por objeto necessidade normal da empresa, que se repete periódica e sistematicamente (ex.: vendedora de ingressos em teatro, uma hora por dia; músico de um clube, dois dias por semana; professor de escola, duas aulas por semana); b) trabalhador contratado para reforçar a produção por pouco tempo (deve ser contratado por tempo determinado, e não como eventual)." Acerca das atividades que se repetem "periódica e sistematicamente", como ressaltou o autor, é interessante notar que abrangem atividades-fim e atividades- meio. Assim, a repetibilidade (ou habitualidade) que confere o caráter de permanência da atividade desenvolvida pode se dar tanto nas atividades-fim - como a elaboração do produto ou serviço que a empresa produz - quanto nas atividades-meio - como a realização de limpeza ou serviço de manutenção das instalações do estabelecimento. Ainda sobre a não eventualidade, é de se ressaltar, mais uma vez, que ela pode restar configurada mesmo quando o empregado não labore todos os dias da semana. Por que toquei neste assunto novamente? Para tecer um último comentário: a mesma pessoa física pode ter mais de uma relação de emprego, com empregadores distintos (mantendo com ambos, no caso, a não eventualidade). Neste contexto, nota-se que não se exige exclusividade na prestação de serviços para o reconhecimento do vínculo de emprego: estando presentes todos os elementos fático jurídicos da relação de emprego (entre eles a não eventualidade), a mesma pessoa física poderá ter relação de emprego com mais de um empregador. Para finalizar este tópico vamos retomar então este aspecto relevante: o trabalho em jornada menor que a legal, ou então em poucos dias na semana não desconstitui a permanência, que é a prestação laboral permanente ao longo do tempo, com ânimo definitivo. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 14 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Alteridade A alteridade, também chamada de princípio da alteridade, é um requisito existente nas relações de emprego. É pouco explorado em provas, mas pode vir a surgir em alguma questão. A alteridade se relaciona ao risco do negócio, que deve ser assumido pelo empregador. Nesta linha, não se admite que sejam transferidos ao empregado os riscos do empreendimento, pois estes devem ser suportados pelo empregador. A alteridade encontra-se presente no seguinte dispositivo da CLT: CLT, art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 15 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.2. Relações de trabalho lato sensu Estudaremos agora as relações de trabalho lato sensu, conceito que abarca relações de trabalho aue não configuram relação de emprego. Retomando o esquema para todos se orientarem: Relações de Trabalho ___________________________^ Relações de emprego ___________________________^ Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc. Trabalhador avulso Trabalhador autônomo Trabalhador eventual Estagiário etc. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 16 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.2.1. Estágio O estágio é regulado pela Lei 11.788/08, que define estágio como "ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos". Atendidos os requisitos formais e materiais da Lei 11.788/08, o estagiário não será considerado empregado. Assim, para que de fato não haja vínculo empregatício entre o estagiário e a parte concedente do estágio deve-se seguir todos os preceitos da lei supracitada. Abaixo uma questão sobre o assunto: (CESPE_BACEN_PROCURADOR_2009_adaptada) O estagiário também é considerado empregado. A questão é incorreta, pois estagiário não é empregado (trata-se de relação de trabalho lato sensu). Segue o trecho mais importante (para fins de concurso) da lei supracitada: Lei 11.788/08, art. 3° O estágio (...) não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I - matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II - celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III - compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 17 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Percebam então que o estágio subentende uma relação trilateral, com a participação do estagiário, do concedente do estágio e de instituição de ensino. Instituição de ensino Estagiário t Concedente doEstágio estágio Deste modo, se, por exemplo, não há formalização de termo de compromisso ou não há participação de instituição de ensino, estaremos diante de um vínculo empregatício, e não de estágio. No próprio dizer da lei, caso seja verificado que não estão sendo respeitados os requisitos estudados acima, caracterizar-se-á a relação de emprego: Lei 11.788/08, art. 3°, § 2° O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. No capítulo relativo à fiscalização, novamente a lei remete à consequência do estágio irregular: Lei 11.788/08, art. 15. A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Há toda essa ênfase legal quantos aos requisitos do estágio porque, na prática, é comum encontrar verdadeiros empregados que estão sendo admitidos como "estagiários", como o objetivo de retirar destas pessoas os direitos trabalhistas assegurados pela CF/88 e CLT (férias, FGTS, 13°, etc.). A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 18 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Com relação aos elementos fático-jurídicos característicos da relação empregatícia, podemos perceber que no estágio remunerado não se pode falar em ausência de determinado requisito que justifique nitidamente a ausência de vínculo de emprego. Então por que o estagiário não é considerado empregado? Bom, apesar de haver pessoalidade, onerosidade (quando o estágio é remunerado), subordinação e não eventualidade, se atendidos os requisitos da lei 11.788/08 este diploma retirou do estágio a proteção trabalhista. Isto porque o estágio não foi concebido para que a pessoa (estagiário) labore em prol da atividade empresarial pura e simplesmente, mas sim com o objetivo de integrar o itinerário formativo do educando. No dizer da própria Lei, Lei 11.788/08, art. 1°, § 2° O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualizacão curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Consta também da lei que estágios superiores a 1 ano dão direito, ao estagiário, do gozo de recesso de 30 dias, nos seguintes termos: Lei 11.788/08, art. 13 É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Como o estagiário não é empregado regido pela CLT, é de se notar que a previsão normativa é de recesso de 30 (trinta) dias - e não de férias. Além das 3 partes já mencionadas (estagiário, concedente do estágio e instituição de ensino), é possível que também participem do estágio os agentes de integração, que têm funções auxiliares no processo de contratação e realização do estágio. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 19 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Estes agentes de integração (públicos ou privados) terão a função de interlocutor, auxiliando no processo de contratação dos estagiários pelas empresas interessadas. As disposições sobre os agentes de integração seguem abaixo: Lei 11.788/08, art. 5° As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação. § 1° Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio: I - identificar oportunidades de estágio; II - ajustar suas condições de realização; III - fazer o acompanhamento administrativo; IV - encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais; V - cadastrar os estudantes. § 2° É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos nos incisos deste artigo. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 20 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.2.2. Trabalhador autônomo O trabalhador autônomo labora sem subordinação, e a falta deste elemento fático-jurídico é que não permite falar-se em relação empregatícia. Com isso já podemos resolver a questão abaixo: (CESPE_BACEN_PROCURADOR_2009_adaptada) O elemento fundamental que distingue o empregado do trabalhador autônomo é a subordinação. A questão é correta, pois no caso do autônomo falta a subordinação. A expressão "autônomo" representa este fato, no sentido de que o profissional possui autonomia para exercer suas funções (ou seja, não está sob o poder de direção de um empregador). A compreensão deste fato também foi explorada na questão abaixo, correta: (CESPE_TRT17_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2009) O elemento diferenciador entre o empregado e o trabalhador autônomo é a subordinação. O contraponto à condição de autônomo seria a subordinação, situação na qual o tomador de serviços utilizaria poder diretivo para determinar como o trabalho deve ser executado, além de fiscalizar e dirigir a prestação laboral. Neste caso, teríamos então vínculo empregatício, e não trabalho autônomo. Exemplos de trabalho autônomo são a empreitada (de obra, onde o empreiteiro fornece mão de obra e/ou materiais), regulada pelos artigos 610 a 626 do Código Civil (Lei 10.406/02), e a profissão de representante comercial autônomo, regulada pela Lei 4.886/65: Lei 4.886/65, art. 1° Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 21 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 No trabalho autônomo também não existe, em regra, o elemento pessoalidade. Relembrando, a pessoalidade se faz presente quando o prestador de serviços não pode se fazer substituir por terceiros, o que confere vínculo com caráter de infungibilidade. Tratando da pessoalidade em relação ao autônomo o Ministro Godinho4 esclarece que: "Um serviço cotidiano de transporte escolar, por exemplo, pode ser contratado ao motorista do veículo, que se compromete a cumprir os roteiros e horários pre-fixados, ainda que se fazendo substituir eventualmente por outro(s) motorista(s). A falta de pessoalidade, aqui, soma-se à ausência de subordinação, para distanciar essa relação jurídica de trabalho da figura empregatícia da CLT (...). O trabalho autônomo pode, contudo, ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade - sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada a profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como médicos, advogados, artistas, etc." 4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 340. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 22 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.2.3. Trabalho eventual Quando falamos em trabalhador eventual temos que lembrar a ausência do elemento fático-jurídico não eventualidade. Em outras palavras, estaremos diante da eventualidade na prestação dos serviços. Como o próprio nome faz crer, esta pessoa trabalha de forma eventual, esporádica, e por isso não se configura o vínculo empregatício. Segue um trecho do livro do Ministro Godinho5 em que o autor propõe a caracterização do trabalho de natureza eventual - o(a) concurseiro(a) já enxerga isso como 5 alternativas de uma questão de múltipla escolha ;-) Caracterização do trabalho de natureza eventual » » » » » Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência do empregado em uma organização com ânimo definitivo.______________ Não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de serviços. Curta duração do trabalho prestado. Natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento tomador de serviços. A natureza do trabalho prestado tenderá a não corresponder, também, ao padrão dos fins normais do empreendimento.________________________ Amauri Mascaro Nascimento6 cita os seguintes exemplos de trabalhador eventual: 5 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 288. 6 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 37 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 178. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 23 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 "Há exemplos que podem, de algum modo, facilitar a compreensão do conceito de trabalhador eventual: o "bóia-fria", volante rural, que cada dia vai trabalhar numa fazenda diferente, ganhando por dia, sem se fixar em nenhuma delas; o "chapa", que faz carga e descarga de mercadorias de caminhões, recebendo cada dia de um motorista diferente ou de uma empresa diferente dentre as muita para as quais, sem fixação, faz esse serviço e a diarista que vai de vez em quando fazer a limpeza da residência da família." Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 24 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 2.2.4. Cooperados O cooperativismo surgiu para que pessoas que desenvolvem atividades semelhantes possam ter melhores condições de oferecer seus produtos e serviços (ganhando em escala, unindo esforços para obter acesso a empréstimos, utilizando espaços comuns no processo produtivo, etc.). Assim, produtores de hortifrutigranjeiros, por exemplo, podem se estruturar em cooperativa para negociar em condição mais vantajosa com os revendedores de seus produtos, podem construir espaço de uso comum para estocar e produzir, podem comprar insumos de forma centralizada com preços mais baixos, entre outros benefícios. O problema que ocorre na prática é a tentativa de mascarar relação de emprego sob a roupagem de cooperados. Assim, caso estejam presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego estará descaracterizada a situação de cooperado. O verdadeiro cooperado é um trabalhador autônomo, pois não é subordinado à cooperativa. Segue abaixo um dispositivo da CLT sobre cooperativas: CLT, art. 442, parágrafo único7 - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. A CLT fala em "qualquer que seja o ramo de atividade" porque podem existir cooperativas de produtores, de médicos, artesãos, taxistas, etc. Encontrei uma questão sobre o tema: (CESPE_AGU_ADVOGADO DA UNIÃO_2012) As cooperativas de trabalhadores, quando regulares, não estabelecem com os respectivos associados relação de emprego, nem assim entre estes e os tomadores dos serviços contratados da cooperativa. 7 O dispositivo continua vigente, mesmo havendo uma nova lei que regula especificamente as Cooperativas de Trabalho - Lei 12.690/2012. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 25 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 A alternativa correta: em regra, de fato, não existe relação de emprego entre cooperado e cooperativa, e nem entre cooperado e tomador de serviços. Conforme ensina Mauricio Godinho Delgado8, a verdadeira relação cooperativista, para se configurar, deve atender aos princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada. Princípio da dupla qualidade Este princípio se relaciona à necessidade de que o filiado à cooperativa (o cooperado, no caso) tenha benefícios desta situação, ou seja, a cooperativa deve prestar serviços que beneficiem seus associados. Voltando ao exemplo da cooperativa de produtores de hortifrutigranjeiros, estes serviços que a cooperativa presta seus associados poderiam ser materializados, por exemplo, na compra centralizada de sementes e fertilizantes, oferecimento de assistência técnica de agrônomo, transporte da produção das propriedades até o estabelecimento do comprador, etc. Nesta linha, o cooperado se utiliza da cooperativa para vender produtos ou serviços e também é cliente da própria cooperativa, no sentido de receber benefícios de tal condição. Esta é a dupla qualidade a que alude o princípio em estudo. Princípio da retribuição pessoal diferenciada Este princípio foi construído pelo Ministro Godinho9, segundo o qual "O princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista." Assim, o profissional cooperado tem retribuição pessoal diferenciada justamente por ser cooperado, condição esta que deve conferir à pessoa 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 331. 9 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 331. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 26 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 vantagens econômicas superiores às que obteria caso atuasse isoladamente, sem o auxílio da cooperativa. 2.2.5. Trabalhador avulso O trabalhador avulso pode ser enquadrado como uma espécie de trabalhador autônomo, havendo, é claro, dessemelhanças que justificam seu estudo em tópico apartado. Podemos citar como exemplo de avulso os trabalhadores que realizam carga e descarga de mercadorias em navios e armazéns de portos. Assim como o trabalhador eventual, no caso dos avulsos não temos o elemento fático-jurídico não eventualidade, visto que o avulso presta serviços a diversos tomadores em curtos intervalos de tempo. Em outras palavras, no caso dos avulsos temos a eventualidade na prestação dos serviços. Uma diferença marcante na atuação dos avulsos é que estes realizam tarefas para os tomadores com a intermediação de uma entidade representativa, que é chamada de Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO): Lei 12.815/13, art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, (...). A Lei 12.815/13 dispõe que o OGMO tem as atribuições de administrar o fornecimento da mão de obra dos avulsos, selecionar, registrar e manter o cadastro dos avulsos, arrecadar e repassar a eles a remuneração paga pelos operadores portuários, etc. A categoria dos avulsos tem, historicamente, obtido conquistas por meio de movimentos sindicais e organização coletiva, tanto é que têm direito a uma série de proteções e direitos não estendidos a categorias cujos vínculos não sejam de emprego. Como vimos no estudo do artigo 7° da CF/88, nossa Constituição prevê: CF/88, art. 7°, XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 27 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Deste modo, os avulsos, apesar de não constituírem vínculo empregatício (pela eventualidade de seu trabalho) têm direito a FGTS, repouso semanal, 13°, adicional de trabalho noturno, etc. Além dos avulsos portuários (que laboram nos portos e cercanias) existe também trabalho avulso em regiões do interior, situação regulamentada pela Lei 12.023/09, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso. De acordo com esta lei os avulsos regidos por ela (o que exclui os avulsos portuários, regidos por lei própria) realizarão atividades de movimentação de mercadorias em geral, desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. O conceito de movimentação de mercadorias foi objetivamente definido em seu artigo 2°: Lei 12.023/09, art. 2° São atividades da movimentação de mercadorias em geral: I - cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II - operações de equipamentos de carga e descarga; III - pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Assim como ocorreu no trabalho avulso portuário, em que o OGMO recebe a remuneração do tomador de serviços e a repassa aos avulsos, na Lei 12.023/09 a sistemática é a mesma: o sindicato da categoria recebe os valores pagos pelo tomador de serviços e tem a atribuição de repassá-los aos beneficiários. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 28 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Trabalhador portuário Aqui precisamos abrir um parêntesis para falar sobre um aspecto do trabalho portuário: além do avulso portuário, que vimos acima, nos portos também laboram os trabalhadores portuários com vínculo empreaatício, que são empregados celetistas. Na nova Lei de Portos (Lei 12.815/13) podemos verificar este fato pelo artigo abaixo (cuja redação era igual na lei anterior): Lei 12.815/13, art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. Deste modo, é interessante saber que existe o trabalhador portuário com vínculo empregatício, contratado pelo operador portuário que, segundo a lei, é "pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado". As atividades a serem desempenhadas tanto pelo trabalhador portuário avulso quanto pelo com vínculo de emprego (mencionadas no artigo acima) são as seguintes: Lei 12.815/13, art. 40, § 1° Para os fins desta Lei, consideram-se: I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; II - estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo; Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 29 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; IV - conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; V - vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. Retomando a figura do operador portuário é possível, entre suas atribuições, ver as figuras dos trabalhadores avulsos e com vínculo de emprego: Lei 12.815/13, art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: I - administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; III - treinar e habilitar profissionalmente o trabalhador portuário, inscrevendo- o no cadastro; IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso; V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 30 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; e VII - arrecadar e repassar aos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. 2.2.6. Trabalho voluntário O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98, que dispõe sobre o serviço voluntário e dá outras providências: Lei 9.608/98, art. 1° Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim. Neste caso haverá a falta do elemento fático-jurídico onerosidade, típico da relação de emprego. Lembrando o que comentamos sobre a onerosidade, nos casos onde o empregador não paga salários, deve-se analisar o anim us contrahendi (intenção do prestador dos serviços ao firmar a relação de trabalho): o trabalhador disponibilizou sua força de trabalho com interesse econômico, objetivando receber salário? Se a resposta for afirmativa, podemos estar diante de relação de emprego dissimulada. Exemplo: já fiscalizei uma empresa onde todos os empregados eram "voluntários": laboravam com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade, mas tinham assinado um termo de adesão ao voluntariado (como exigido pela Lei 9.608/98) e recebiam uma "ajuda de custo" de um salário mínimo por mês © A empresa foi autuada e notificada para registrar todos como empregados (retroativamente ao início da prestação laboral), recolher o FGTS em atraso, etc. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 31 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Aplicação prática do princípio da primazia da realidade sobre a forma. Segue uma questão de prova sobre o trabalho voluntário: (ESAF_TRT7_JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO_2005) Para a finalidade legal, considera-se serviço voluntário aquele prestado sem remuneração, por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada, com ou sem fins lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Alternativa incorreta. A Lei 9.608/98 não admite a prestação de trabalho voluntário em empresas privadas com fins lucrativos. Abaixo uma questão sobre trabalho voluntário: (CESPE_CAIXA_ADVOGADO_2010_adaptada) O trabalhador voluntário presta serviço de natureza contínua, mas deixa de preencher o requisito pessoalidade, pois poderá ser substituído a qualquer momento por outra pessoa, sem rescisão. A questão é incorreta, pois o que distingue o trabalhador voluntário do empregado é a ausência da onerosidade. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr w w w .e s t r a t e g ia c o n c u r s o s .c o m .b r Página 32 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 3. A figura jurídica do empregado Empregado é a pessoa natural (física) que dispõe sua força de trabalho a um tomador com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Esta definição está consubstanciada no artigo 3° da CLT: CLT, art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Lembremos que a "dependência" aludida na CLT, hoje, se traduz na subordinação. Vejamos uma questão de prova sobre a figura jurídica do empregado: (FCC_TRT24_TÉCNICO JUDICIÁRIO_ÁREA ADMINISTRATIVA_2011) Para a configuração da relação de emprego é preciso que o empregado seja uma pessoa física ou jurídica que preste serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade. Alternativa incorreta, pois empregado, necessariamente, é pessoa física (natural). Além disso, a questão propõe que a configuração de emprego demande "habitualidade", enquanto o elemento fático-jurídico ínsito ao caráter permanente da relação empregatícia é adequadamente nominado não eventualidade. Agora uma questão correta sobre este assunto: (CESPE_AGU_ADVOGADO DA UNIÃO_2012) A lei considera empregado a pessoa física que, em caráter não eventual e mediante relação de subordinação e contraprestação salarial, presta serviços a outrem, denominado empregador. Esquematizando os pressupostos da relação de emprego: Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Onerosidade Pessoa físicair Pessoalidadeir Empregado Subordinação jurídica Não eventualidade Quanto ao diferentes tipo de trabalho, a Constituição de 1988 possui dispositivo referente à não discriminação, no sentido de assegurar como direito dos trabalhadores urbanos e rurais: CF/88, art. 7°, XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Frise-se que neste aspecto a CF/88 não inovou, pois já havia tal previsão em Constituições anteriores e na CLT: CLT, art. 3°, parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Também é importante mencionar que, mesmo nos casos em que o empregado preste serviços em sua residência, isto não obsta o reconhecimento da relação de emprego. Neste aspecto, a CLT foi alterada em 2011 e atualmente seu artigo 6° conta com a seguinte redação: CLT, art. 6° Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Exemplo: em determinada empresa do setor de confecções encontrei diversas pessoas que laboravam em suas próprias casas (costureiras), recebendo as peças de vestuário pré-prontas da fábrica para fazer o acabamento. No caso havia pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 (pressupostos da relação de emprego), e com isso não restava dúvida de que havia a relação de emprego. Deste modo, o tratamento a ser dado ao empregado que executa suas tarefas no seu domicílio deve ser o mesmo dos empregados em geral; a questão abaixo, incorreta, tentou confundir a situação do empregado a domicílio com o doméstico, que são situações completamente distintas: (CESPE_ANALISTA PROCESSUAL_MPU_2010) Ao empregado em domicílio, entendido como aquele que presta serviços na residência do empregador, são assegurados os mesmos benefícios definidos em lei para o empregado doméstico. Ademais, não basta que o labor seja prestado na residência do empregador para que o empregado seja doméstico: o trabalho deve ter finalidade não lucrativa. Assim, se, por exemplo, a cozinheira trabalha na residência de sua empregadora e faz refeições que serão revendidas, ela não será doméstica. Ainda quanto à parte final do artigo 6° da Consolidação, alterado em 2011, precisamos falar sobre o trabalho a distância. A alteração da CLT em estudo teve como objetivo equiparar os efeitos jurídicos da subordinação (jurídica) exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos, nos seguintes termos: CLT, art. 6°, parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Quanto à configuração do vínculo empregatício, ressalte-se que não é exigida exclusividade na prestação dos serviços. Assim, estando presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, é irrelevante se o empregado labora para apenas um empregador, ou se presta serviços para vários. Não são relevantes para caracterização do vínculo de emprego o local e nem a exclusividade na prestação dos serviços! Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 3.1. Altos empregados A expressão altos empregados abrange as situações nas quais o pressuposto da relação de emprego subordinação é mitigada, tendo em vista as peculiaridades do exercente das funções de chefia e/ou cargos de elevada fidúcia (confiança). Estão incluídos no conceito os gerentes, conforme definido na CLT. A estes empregados não se aplica a limitação de jornada, conforme observamos a seguir: CLT, art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [Da Duração do Trabalho]: (...) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Deste modo, não basta que o gerente (ou equiparados) seja designado como tal para serem entendidos como alto funcionário: deve haver poder de gestão e padrão salarial diferenciado. Além disso, estes empregados que possuem elevadas atribuições de gestão também estão sujeitos a alteração Lnilateral de local de prestação de serviços (pelo empregador, quando houver comprovada necessidade): CLT, art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato (...) § 1° - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança (...). Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Seguindo adiante, podemos incluir neste tópico os exercentes de função de confiança do setor bancário que, quando desempenharem suas funções com poderes de gestão elevados e distinção remuneratória também terão alguns direitos trabalhistas mitigados (atenuados). CLT, art. 224 - § 2° - As disposições deste artigo [duração do trabalho dos bancários] não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo10. Continuando, podemos incluir neste tópico do curso os diretores de sociedades anônimas, que são recrutados externamente (fora da empresa) para dirigi-la ou, então, são empregados efetivos eleitos para geri-la. Há várias interpretações sobre as consequências da eleição do empregado a diretor, e a posição dominante é que, caso o empregado seja eleito e permaneça a subordinação jurídica caracterizadora da relação de emprego, o diretor manterá esta condição: SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. A questão abaixo (correta) explorou este entendimento do TST: (ESAF_AUDITOR FISCAL DO TRABALHO_MTE_2010) É possível reconhecer-se a condição de empregado, com cômputo do tempo de serviço, ao eleito para ocupar cargo de diretor quando, a despeito da nova posição ocupada na estrutura hierárquica da empresa, ainda se fizerem presentes os traços característicos da subordinação jurídica. 10 No art. 62, II, da CLT se enquadra o gerente geral das agências bancárias, que deixará de contar com as regras protetivas do Capítulo [Da Duração do Trabalho] se receber adicional de função não inferior a 40%. Já no art. 224, §2°, da CLT se enquadram os demais gerentes (gerente de contas, gerente de relacionamento, etc.). Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Para finalizar o tópico é importante mencionar os casos em que pessoas são incluídas na sociedade como sócios e que, na verdade, prestam serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade. É o caso, por exemplo, de clínicas onde os veterinários não são registrados: todos são admitidos como "sócios", cada um com 0,1% do capital social; quando o veterinário se desliga do empreendimento, é feita alteração do contrato social retirando o mesmo e incluindo outro "sócio", também com 0,1% do capital, de modo que nenhum deles possui qualquer poder diretivo ou ingerência sobre a sociedade, não participam de distribuição de lucros, enfim, a sociedade pode se configurar como ato simulado. Nestes casos é possível reconhecer-se relação de emprego, com fundamento no artigo 9° da CLT: CLT, art. 9° - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 3.2. Empregado rural O empregado rural é enquadrado nesta condição de acordo com seu empregador ser ou não considerado como empregador rural. À primeira vista parece simples diferenciar empregado rural do empregado urbano, mas veremos que o tipo de atividade exercida não é determinante para este enquadramento. De acordo com a Lei 5.889/73 (que estatui normas reguladoras do trabalho rural), Lei 5.889/73, art. 2° Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Deste dispositivo podemos verificar os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), além da indicação de outros 2 elementos que se relacionam ao empregado rural: a prestação de serviços a empregador rural e o labor prestado em propriedade rural ou prédio rústico. Na mesma lei consta a definição do empregador rural, que é Lei 5.889/73, art. 3° - Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro- econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1° Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Na expressão atividade agro-econômica podemos incluir atividades agrícolas, pecuárias e agroindustriais. O exame da(s) atividade(s) do estabelecimento pode suscitar controvérsia sobre ser(em) ou não preponderantemente agrária(s), o que influenciará na caracterização (ou não) do empregador como rural. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Quanto ao local de prestação de serviços, propriedade rural é aquela localizada na área rural, e o prédio rústico pode ser definido como local onde se exercem atividades agropastoris (e que pode se localizar na área urbana). Deste modo, além dos pressupostos característicos da relação de emprego urbana (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação) a identificação do rurícola depende também de haver: Trabalho em i Trabalho prestado a empregador ruralpropriedade rural Empregado rural — / ou prédio rústico N ” Ainda sobre o assunto enquadramento do rurícola é oportuno mencionar as Orientações Jurisprudenciais abaixo, que transparecem esta questão do enquadramento como rurícola depender da atividade preponderante da empresa (empregador rural): OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuia atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, (...) pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria (...) OJ-SDI1-315 MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuia atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades. OJ-SDI1-419 ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3°, § 1°, da Lei n° 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento. Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 40 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Quanto à legislação aplicável ao empregado rural (rurícola) a Lei 5.889/73 estende as disposições da CLT no que esta não colidir com seu próprio regramento: Lei 5.889/73, art. 1° As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho. Além disso, é bom relembrar que o artigo 7° da Constituição Federal também se aplica aos rurícolas, por força de seu caput: CF/88, art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...) Veremos as demais disposições da Lei 5.889/73 nas aulas próprias (remuneração, jornada de trabalho, etc.). Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 3.3. Empregado doméstico Esta categoria é regulada pela Lei 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências. Conforme a citada Lei é considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Percebam então que, assim como no caso do rurícola, aqui também temos elementos fático-jurídicos diferenciados característicos da relação de emprego doméstico. Relembrando o esquema anterior dos empregados urbanos: Pessoa física Pessoalidade-jr -jr Não eventualidade 4 ^ Subordinação jurídica Agora vamos comentar as diferenças existentes no vínculo do doméstico. Enquanto no vínculo empregatício urbano e rural falamos em não eventualidade, aqui tem lugar a continuidade. Ainda não há Súmula ou Orientação Jurisprudencial do TST sobre o tema, mas a doutrina dominante entende que continuidade não é sinônimo de não eventualidade. Como existem decisões judiciais diversas e considerando a inexistência de entendimento sumulado, não podemos definir objetivamente quando estaria configurada a continuidade (se se exigiria labor do doméstico todos os dias da semana para sua configuração, ou apenas alguns dias no módulo semanal, etc.). Onerosidade Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 Dada esta indefinição, o importante para concursos é que tenhamos em mente a disposição diversa da Lei 5.859/72, que fala especificamente em continuidade da prestação laboral. Vimos quanto ao empregado urbano que seu empregador pode ter ou não finalidade lucrativa, e que isto seria indiferente para a configuração do vínculo de emprego. No caso do trabalho doméstico a situação muda de figura: só podemos falar em empregado doméstico quando o serviço seja prestado com finalidade não lucrativa (a pessoa ou família). Assim, para que configuremos o labor doméstico os serviços prestados não podem ter a finalidade de produzir mercadorias ou serviços para revenda. Se o caseiro da chácara (ambiente urbano ou rural) cuida da horta, do galinheiro, do pomar e o produto destas atividades se destina ao consumo da família, ele poderá se enquadrar como doméstico (atendidos os demais requisitos). Se as frutas, hortaliças e ovos são comercializados, o caseiro é força de trabalho utilizado em processo produtivo, então não será doméstico. Acerca do tipo de trabalho, vejam na definição da lei que este requisito não é distintivo, motivo pelo qual a prestação de labor sem finalidade lucrativa no âmbito residencial, como os prestados por enfermeira particular, mordomo, caseiro, cozinheira, etc., podem, todos, enquadrar-se como doméstico. Desta forma, podemos dizer que a natureza do serviço prestado não é relevante para a caracterização do vínculo empregatício. Em relação ao empregador doméstico, percebam que este é pessoa física ou família: é inadmissível em nosso ordenamento empregador doméstico pessoa jurídica. Além de pessoa física e família, a doutrina admite que grupo unitário de pessoas (como república estudantil) possa tomar trabalho doméstico. Este tema foi explorado pela FCC na seguinte questão: Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 221 ATENÇÃO! ESSE MATERIAL PERTENCE AO SITE: WWW.MATERIALPARACONCURSOS.COM Estratégiar n n r n r <; n <; * *C O N C U R S O S Direito do Trabalho p/ AFT 2014 Teoria e Questões Comentadas Prof. Mário Pinheiro / Prof. Antonio Daud Jr - Aula 02 (FCC_TRT14_ANALISTA JUDICIÁRIO_ÁREA JUDICIÁRIA_2011) Karina e Mariana residem no pensionato de Ester, local em que dormem e realizam as suas refeições, já que Gabriela, proprietária do pensionato, contratou Abigail para exercer as funções de cozinheira. Jaqueline reside em uma república estudantil que possui como funcionária Helena, responsável pela limpeza da república,
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