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Curso Preparatório Brasil cursopreparatoriobrasil@hotmail.com http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 0 Direito Administrativo Curso Preparatório para o Concurso Público de Soldado da PMBA 2012 Apostila preparatória específica para o concurso público da PMBA 2012 Curso Preparatório Brasil Contato: cursopreparatoriobrasil@hotmail.com Curso Preparatório Brasil cursopreparatoriobrasil@hotmail.com http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 0 DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Administração pública 1.1 Conceito 1.2 Princípios. 2. Poderes administrativos 2.1 Poder vinculado; 2.2 Poder discricionário; 2.3 Poder hierárquico; 2.4 Poder disciplinar; 2.5 Poder regulamentar; 2.6 Poder de polícia; 2.7 Uso e abuso do poder. 3. Atos administrativos 3.1 Conceito; 3.2 Atributos; 3.3 Requisitos; 3.4 Classificação; 3.5 Extinção; 4. Organização administrativa. 4.1 Administração Direta, Indireta e Entidades Paraestatais 4.2 Centralização, Descentralização e Desconcentração 4.3 Órgãos públicos: conceito e classificação. 4.4 Entidades administrativas: conceito e espécies. 5. Agentes públicos 5.1 Espécies 5.2 Classificação; 5.3 Poderes, Deveres e Prerrogativas; 5.4 Cargo, Emprego e Função Pública; 5.5 Regime Jurídico Único 5.6 Provimento e Vacância 5.7 Remoção, Redistribuição e Substituição. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 1 1.1 Conceito O Direito Administrativo, como ramo autônomo, é de criação recente. Essa é uma tendência que se cristalizou nas Constituições contemporâneas. No Brasil, portanto, gradativamente, a Administração Pública foi ganhando importância constitucional, tendo se consolidado com o advento da Constituição de 1988 que promoveu a constitucionalização dos preceitos e princípios básicos da Administração Pública, propiciando que se delineie o chamado Direito Constitucional da Administração Pública, balizado pelos métodos interpretativos constitucionais e caracterizado pelo aumento da presença do Poder Judiciário, em especial do STF, nos negócios da Administração Pública. É um dos ramos do Direito Publico, uma vez que rege a organização e o exercício de atividades do Estado voltadas para a satisfação do interesse publico. Nas palavras do Prof. Hely, o Direito Administrativo assim é sintetizado: “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades publicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Num sentido mais formal, conceitua-se como o conjunto de agentes, órgão e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas.” [Prof. Hely] Embora as atividades administrativas seja função típica do Poder Executivo, os outros Poderes (Legislativo e Judiciário) também praticam atos que, pela natureza, são tidos como objeto do Direito Administrativo. Nessa concepção, a expressão Administração Publica engloba todos os órgãos e agentes que, em qualquer dos poderes do estado (Legislativo, Executivo ou Judiciário), em qualquer das esferas politicas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), estejam exercendo função administrativa. É importante saber que a administração não pode recorrer ao Poder Judiciário contra uma decisão administrativa que ela mesma haja proferido no exercício de seu poder-dever de autotutela. 1.2 Princípios Os princípios são postulados fundamentais que informam todo o modo de agir da Administração Pública. A CF/88 foi à primeira constituição a consagrar um capítulo para a Administração Pública. Os princípios da Administração Pública podem ser explícitos ou implícitos. Princípios Explícitos ou Constitucionais Dentre esses princípios, avultam em importância aqueles expressos no caput do art. 37 da CF/1988, que são os princípios explícitos. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1988, cinco passaram a serem estes princípios, a saber: LIMPE (Art. 37, CR/88) ‒ Legalidade; ‒ Impessoalidade; ‒ Moralidade; ‒ Publicidade; e ‒ Eficiência. Legalidade Administrar é a atividade subalterna à lei. A Legalidade Administrativa é voltada para Administração. Estabelece que a Administração Pública só pode fazer o que a Lei manda ou autoriza. Se a Lei se omite, a Administração Pública não poderá agir. Assim a atuação administrativa deve esta pautada na lei. Obs.: Exceções ao Princípio da legalidade: medida Provisória, Estado de Sítio e Estado de Defesa. Impessoalidade (Finalidade) É vedada a existência de subjetivismos, quando do exercício da função/atividade administrativa. Trata-se de uma faceta do princípio da isonomia, pois se todos são iguais perante a Lei, não pode haver relação pessoal. A Administração Pública, então, não pode perseguir inimigos ou favorecer amigos. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se a vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Alguns autores, como Hely Lopes, chamam esse princípio de Princípio da Finalidade, ou seja, se Administração Pública perseguiu ou favoreceu alguém, ela desviou de sua finalidade. É a chamada Teoria do Desvio de Finalidade. Assim o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo fazer disntições fundamentais em critérios pessoais. Moralidade A Administração Pública deve, além de observar a Lei, observar os bons costumes, a boa fé, a ética, a probidade, etc. A moralidade integra o patrimônio público (gênero em que são espécies os patrimônios econômicos se todos os outros bens da Administração Pública). A moralidade enquanto princípio é igual à Probidade. Agora, enquanto ato ilícito, a imoralidade é diferente de improbidade, pois a expressão improbidade tem um conceito técnico um alcance mais amplo do que imoralidade. (Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa regulamenta o art. 37,§4°,CFB). A referida lei qualifica três condutas como sendo improbidade: I. São atos que causam enriquecimento ilícito; II. Que causam dano ao erário; III. Que atentam contra os princípios da Administração Pública; Publicidade Decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público, deve se agir com transparência. Os atos da Administração Pública devem ser divulgados oficialmente e amplamente, para que possam produzir efeitos externos. Não é sinônimo de Diário Oficial, pode ser publicado num site, ou jornais de grande circulação, ou até mesmo na própria repartição. Mas para o ato ter efeito precisa ser publicado. Esse princípio serve para que a Administração Pública seja controlada e fiscalizada por todos nós. Mas esse princípio não é absoluto. Existem atos da Administração Pública que não são públicos, como por exemplos os atos confidenciais. Obs.: A exceção ao princípio da publicidade esta no art.5º, XXXIII, CF. Eficiência É a busca de qualidade total, no âmbito interno e externo da Administração Pública. Impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidade. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 2 Visa-se atingir objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, de modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/beneficio do trabalho administrativo. É a idéia de maximizar resultados com o menor recurso possível. Passou de uma Administração burocrática(lenta, onerosa, insuficiente – foco na forma) para Administração Gerencial (focada no resultado), a forma ainda é importante, mas deixa de ser um fim em si mesmo. É importante saber que o princípio da eficiência deve estar em consonância com os outros princípios. O Poder judiciário não pode anular ato administrativo por considera-lo ineficiente. Como foi dito os princípios explícitos são aqueles expressamente declarados no texto constitucional, como os princípios básicos do Direito Administrativo, referidos no artigo 37. Mais além deles, a Constituição Federal estabelece também outros princípios explícitos do Direito Administrativo, dentre os quais, destacamos: Contraditório e Ampla Defesa (art. 5º-LV); Devido processo legal (art. 5º-LIV); e Economicidade e legitimidade (art. 70). Princípios Implícitos ou Informativos Os princípios implícitos são aqueles que não estão expressamente previstos, mas que decorrem do texto constitucional. Os principais são: Finalidade; Indisponibilidade do Interesse e de Bens Público; Razoabilidade; Proporcionalidade; Executoriedade ou Autoexecutoriedade; Autotutela; Motivação; e Continuidade dos Serviços Públicos. Finalidade Consiste no atendimento do interesse público, sendo, por este motivo, também chamado de “princípio da supremacia do interesse público”. O afastamento da Administração Pública da busca do interesse público acarreta o desvio de finalidade, uma das formas de abuso de poder. A finalidade ultima é o benéfico da coletividade; toda sua atuação deve esta voltada para o interesse público, sob pena de restar maculada pelo vicio do desvio de finalidade. Em fim, não é o individuo em si o destinatário da atividade da AP, mais sim a coletividade, o grupo social como um todo. Quando houver conflito entre interesse publico e interesse particular, deverá prevalecer o interesse público, tutelado pelo Estado, respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais expressos na CF. Indisponibilidade do Interesse e Bens Públicos Presume-se nesse principio que a atuação do Estado sempre tenha por finalidade a tutela do interesse publico. Significa que, sendo indisponíveis os interesses públicos, não se encontram à disposição de quem quer que seja. São inapropriáveis, de modo que, nem o próprio órgão administrativo que os representa tem disponibilidade sobre eles, desde que confiados à sua guarda e realização. Logo, os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem a AP, tampouco a seus agentes públicos. A eles cabe, apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesse públicos. A lei que regula estabelece que o “atendimento esta a fim de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei, confirmando que o interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa”. Razoabilidade Tal principio conduz às idéias de adequação e de necessidade. Assim, não basta que o ato da administração tenha uma finalidade legitima. É necessário que os meios empregados pela Administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando de trata de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. Tal tem por objetivo impor limites ao exercício do poder discricionário, que é aquele que traduz uma possibilidade legal de apreciação subjetiva por parte do administrador público, antes de tomar uma decisão. Deste modo, o que se pretende é considerar se determinada decisão de aplicar discricionariamente uma norma, vale dizer: de acordo com a apreciação subjetiva de quem vai aplicá-la, apreciação subjetiva que diz respeito ao seu senso de oportunidade e de conveniência, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos. Portanto, a decisão discricionária do administrador será ilegítima, mesmo que sem transgressão da lei em que se fundamenta, quando não for razoável. Proporcionalidade Tem o objetivo de coibir excessos, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, que haja adequação, proporcionalidade entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se a decisão administrativa for manifestamente inadequada para alcançar os fins que a lei determina, a Administração Pública terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade. Os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade são apontados pela doutrina, sem exceção, como as maiores limitações impostas ao poder discricionário da Administração. Executoriedade ou Autoexecutoriedade Consiste na aptidão jurídica, reconhecida à Administração Pública, de deflagrar a aplicação executiva, direta, imediata e concreta da vontade contida na lei, empregando seus próprios meios executivos, até mesmo a coerção, quando se faça necessária e com a devida proporcionalidade. Autotutela Exprime o duplo dever da Administração Pública de controlar os seus próprios atos quanto à juridicidade (ocasiona a anulação) e a adequação ao interesse público (revogação). O poder-dever administrativo de autotutela possibilita à administração controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade. A Administração Pública, no desempenho de suas múltiplas atividades, esta sujeita a erros; nessas hipóteses, ela mesma pode (e deve) tomar iniciativa de repará-los, a fim de restaurar a situação de regularidade e zelar pelo interesse publico. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 3 Motivação Significa a necessidade de fundamentação dos atos administrativos, pelos administradores que venham a editá-los. É a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e fundamentos jurídicos que ensejaram a pratica do ato. Continuidade dos Serviços Públicos A prestação dos serviços públicos deve ser adequada, não podendo sofrer interrupções, pois caso ocorra prejudicará toda coletividade. A lei restringe a possibilidade de um particular prestador de serviço publico por delegação interromper sua prestação, mesmo que a AP descumpra os termos do contrato celebrado com ele; tal restrição é denominada inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Em tal caso o particular prejudicado só poderá reincidir o contrato e ter ressarcido seus prejuízos mediante sentença judicial transitada em julgado. O Prof. Jose dos Santos Carvalho Filho conceitua poderes administrativos como “o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. No desempenho de suas atribuições o administrador público passa a contar com poderes, denominados poderes administrativos, que lhe são atribuídos para que possa remover os interesses particulares que se oponham aos interesses públicos. Assim, o uso desses poderes administrativos pelo administrador público, só é razoável quando objetive atender aos interesses da coletividade. Cada agente público é investido da necessária parcela de poder público para o desempenho de suas atribuições. Esse poder deve ser usado normalmente, como atributo do cargo, do emprego ou da função que exerce,e não como privilégio pessoal. É esse poder que empresta autoridade ao agente público. Fora do exercício do cargo, do emprego ou da função, o agente público não pode usar de autoridade pública sob pena de cometer abuso de poder ou de autoridade. Assim, o uso de autoridade só é lícito quando vise a impedir que um indivíduo prejudique direitos alheios, tendo em vista que, em um Estado de Direito democrático, como o nosso, só são admitidas prerrogativas em razão da função. Desta forma, os poderes administrativos são conferidos ao agente público para remover os interesses particulares que se oponham ao interesse público. Assim, se no direito privado o poder de agir é uma faculdade, no direito público, especialmente no direito administrativo, é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite omissão diante de situações que exigem a atuação do agente público. Conclui-se daí que, sendo os poderes administrativos também um dever para o agente que os detém, em realidade, são verdadeiros poderes-deveres. Os poderes administrativos são os seguintes: 2.1 Poder Vinculado Também denominado regrado, é aquele conferido à Administração Pública para a prática de atos em que não possa interferir com a sua apreciação subjetiva. Nesta espécie de atos a liberdade de atuação do administrador é mínima ou inexistente, porque tem que seguir a minuciosa enumeração da lei em todas as suas especificações. O poder vinculado apenas possibilita à AP executar o ato vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente estabelecido na lei. Ex.: aposentadoria compulsória de servidor público aos 70 anos de idade; concessão de licença para construir imóvel. É importante saber que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos de competência, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados também o são quanto aos requisitos motivo e objeto. Caso a ato se desvie dos requisitos impostos pela Lei ele será nulo e caberá a Administração Pública ou ao Poder Judiciário declarar sua nulidade. 2.2 Poder Discricionário Aquele concedido à Administração Pública para a prática de atos administrativos que exijam uma apreciação subjetiva por parte do administrador público. Esta apreciação subjetiva diz respeito à oportunidade e à conveniência da prática do ato administrativo, o que significa dizer “quando” e “se”, respectivamente, o ato deve ser praticado. Assim, a Administração Pública tem, neste caso, liberdade de decisão conferida pela lei que não pode ser extrapolada, o que significaria a prática de uma arbitrariedade. Há, portanto, evidente diferença entre arbitrariedade, que é ação contrária à lei, e discricionariedade, que é liberdade de ação administrativa segundo os limites da lei. Ex.: Promoção por escolha. 2.3 Poder Hierárquico É aquele de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, estabelecendo uma relação de subordinação, denominada hierarquia, entre os servidores do seu quadro de pessoal. O Poder Hierárquico tem por objetivos: Ordenar as atividades da Administração Pública. Coordenar as funções, para que haja funcionamento harmônico. Controlar a atuação dos agentes públicos, para que haja cumprimento das leis e para que se tenha um perfil profissional de cada agente e Corrigir erros administrativos pela ação revisora do superior hierárquico sobre os atos dos seus subordinados. Por outro lado, tem as seguintes faculdades implícitas: Dar ordens, da qual decorre o dever de obediência. Note-se, no entanto, que o subordinado não pode ser compelido à prática de ato ilegal, por força do art. 5º-ii da constituição federal. Fiscalizar, que significa vigiar os atos de seus subordinados. Delegar, ou seja, conferir a outrem atribuições que originariamente lhe competem. a delegação não pode ser recusada pelo subordinado. Avocar, que é chamar a si funções que originariamente competem ao seu subordinado e Rever os atos dos subordinados para mantê-los ou invalidá-los, de ofício ou mediante provocação do interessado. 2.4 Poder Disciplinar Corresponde à faculdade de punir internamente as infrações de todos aqueles sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração Pública. Não se confunde com o poder punitivo do Estado, realizado através da Justiça Penal. Só abrange, portanto, infrações relacionadas com o serviço administrativo. A aplicação da pena disciplinar tem o caráter de DEVER, uma vez que a condescendência é considerada crime contra a Administração Pública (art. 320 do Código Penal - CP). A sua apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição administrativa (princípio do devido processo legal – CF-5º, LIX), bem Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 4 como a motivação (exposição dos motivos da pena) é imprescindível para a validade da pena. 2.5 Poder Regulamentar É a faculdade de que dispõem os chefes de Poder Executivo para explicitar a lei, visando a sua correta execução. Ele a exerce através de Decretos, denominados decretos regulamentares, em razão de, em nosso sistema jurídico os Regulamentos não terem autonomia, isto é, dependerem de um ato normativo que os coloque em vigor. 2.6 Poder de Polícia É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar ou restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais e liberdades, em benefício do interesse da coletividade ou do próprio Estado. O Código Tributário Nacional (CTN) conceitua o poder de polícia, em seu art. 78, da seguinte forma: “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Desta forma, o Poder de Polícia pode ser: a) Preventivo ou Administrativo: quando exercido pelos órgãos de fiscalização da Administração Pública, especialmente no que diz respeito à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Que por sua pode ser: - Genérico ou fiscalizatório: quando atua visando prevenir ou reprimir os atos contrários ao interesse público, exercendo-se sobre os bens ou atividades das pessoas. EX.: Corpos de Bombeiros, Polícia Sanitária, Polícia de Costumes (censura, interdição de locais, etc.), Polícia de Viação (Trânsito), Polícia de Profissões (Conselhos Nacionais e Regionais, OAB), etc. - Específico, de segurança ou de manutenção da ordem pública: quando atua de modo a prevenir as infrações legais, exercendo-se em relação às pessoas. É desempenhado pelas Polícias Militares. O poder de polícia administrativo tende a ser preventivo porque procura atuar antes do cometimento do delito. Fazendo, por exemplo, um contraponto entre a atuação das Polícias Militares e das Polícias Civis, esta característica fica bem clara, porquanto vemos que estas deveriam agir repressivamente, isto é, após a prática do delito, enquanto aquelas deveriam atuar preventivamente, daí o motivo porque podem ser identificadas pelo uso de uniforme ou fardamento. b) Repressivo ou de polícia judiciária: quando exercido após a prática do delito. Cabe, portanto, às Polícias Civis, que são a polícia judiciária porque atuam comoauxiliares do Poder Judiciário, apurando os delitos cometidos, razão por que são também chamadas de polícia repressiva. Da mesma forma que o poder de polícia de manutenção da ordem pública, o poder de polícia repressivo exerce-se sobre as pessoas, ao passo que o Poder de Polícia Administrativo pode atuar também sobre os bens ou atividades das pessoas. Cabe ressaltar que a doutrina em sua maioria, não admite a delegação do poder de policia a pessoas da iniciativa privada, ainda que prestadores de serviço de titularidade do Estado, porque o poder de império é próprio e privativo do Poder Público. Atributos [do poder de polícia] Discricionariedade: que já tivemos oportunidade de abordar ao estudarmos o poder discricionário; Autoexecutoriedade: é faculdade de decidir e fazer cumprir a sua decisão, sem a interferência do Poder Judiciário, podendo, desta forma aplicar sanções tais como: multa, interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção, etc. Coercibilidade: possibilidade de impor coativamente as decisões da Administração Pública. Justifica a força física, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência. 2.7 Uso e Abuso de Poder Abusar do poder administrativo é empregá-lo em desacordo com a lei. Ocorre quando o administrador público, embora competente para praticar um ato administrativo, ultrapassa o limite legal das suas atribuições, exorbita no uso dos seus poderes administrativos, praticando um excesso de poder, ou se desvia da finalidade administrativa, que é o interesse público, ocasionando um desvio de finalidade. Desta forma, o abuso de poder, também denominado abuso de autoridade, será em razão de: Excesso de Poder: se caracteriza tanto pelo descumprimento frontal da lei, quando o agente público age claramente além da sua competência invadindo competência de outros agentes ou praticando atividades que a lei não lhe conferiu, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para investir-se de poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Ex.: Ministro de Estado editando um decreto, que é ato privativo dos chefes de Poder Executivo. Desvio de Finalidade: verifica-se quando, embora atuando nos limites da sua competência, o agente público, pratica o ato por finalidade diversa da exigida pelo interesse público. Ex.: Desapropriação alegando utilidade pública quando o fim real é o interesse pessoal do administrador; remoção de servidor como meio de vingança. Diversamente do excesso de poder, que decorre de violação ao requisito competência, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito finalidade. O abuso de poder pode ser omissivo ou comissivo. Uma forma omissiva é a que ocorre quando a Administração Pública procrastina, sem motivo, uma decisão relativa a uma pretensão do administrado. Se não houver prazo legal para a decisão, deve-se aguardar um tempo razoável, que, ultrapassado com a AP em silêncio, caracterizará o abuso, corrigível judicialmente. Nesta hipótese, entretanto, o administrado não perde o seu direito enquanto perdurar a omissão da Administração Pública. No direito Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 5 privado, o silêncio é normalmente interpretado como uma concordância da parte que silencia; no direito público, porém, nem sempre é assim. 3.1 Conceito Ato Administrativo é uma manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, ou de particulares investidos em funções públicas, através de seus agentes, objetivando estabelecer, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica entre ela e os seus administrados, ou entre os seus órgãos. Os atos são espécie do gênero ato jurídico, ou seja, decorrem diretamente da manifestação de vontade humana, dos quais resultam consequências jurídicas. Ex.: a certidão (nascimento, casamento) expedida por um órgão público através do agente competente. A Administração Pública pode praticar atos e contratos em regime de Direito Privado, igualando-se aos particulares, abrindo mão de sua supremacia de Poder Público, não se podendo falar, nessas circunstancias, em ato administrativo. O estudo do ato administrativo parte da sua inserção na Teoria Geral do Direito, com as distinções entre ato administrativo e fato jurídico. O fato jurídico é um acontecimento material involuntário (pode ser ordinário: nascimento ou morte; ou extraordinário: caso fortuito ou força maior), que produz efeitos no mundo jurídico. O ato jurídico é uma manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos. 3.2 Atributos [Características] Atributos são as qualidade dos atos administrativos e pode ser entendidos como as características inerentes a eles. São aqueles que os diferenciam dos demais atos jurídicos. - Presunção de Legitimidade; - Presunção de Veracidade; - Imperatividade; - Autoexecutoriedade; e - Tipicidade. Presunção de Legitimidade A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei. É qualidade de todo e qualquer ato administrativo. Decorre, portanto, do princípio da legalidade. Significa dizer que o ato administrativo deve ser observado em toda a Administração Pública sem contestações por parte das pessoas a eles sujeitas. Portanto, até prova em contrário, ele é válido e legal. Presunção de Veracidade Já a presunção de veracidade diz respeito aos fatos alegados pela Administração Pública, que, em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros. Existe, portanto, em relação a alguns atos administrativos, como as certidões, os atestados, as declarações ou quaisquer em que a Administração Pública preste informações. Até que seja provada a não veracidade de tais atos, eles são considerados verdadeiros. Imperatividade É o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem aos seus destinatários, independentemente de concordância. Ele cria obrigações e impõe restrições, unilateralmente, aos administrados. Diz respeito, portanto, ao comando, presente em alguns atos administrativos (e não em todos), visto que, em atos de concessão de direitos ao administrado, por sua própria solicitação (como na licença, permissão, autorização, etc.) ou em atos apenas enunciativos (como a certidão, o atestado e o parecer), este atributo inexiste. Este comando é garantido pela coercibilidade, que é um dos atributos da norma jurídica e que significa a possibilidade de uso da coação pelo Poder Público para garantir o comando implícito no ato jurídico e, em consequência, no ato administrativo, que é uma espécie de ato jurídico. Autoexecutoriedade É o atributo do ato administrativo que possibilita ao administrador público decidir e fazer cumprir a sua decisão, sem a interferência do Poder Judiciário, podendo, desta forma, aplicar sanções, tais como: multas, interdições etc. Desta forma, traduz que a prática de um ato não depende de ordem ou mandado judicial. A autoexecutoriedade não é a regra, não existindo, portanto, em relação a todos os atos administrativos. Ela só é possível, desde que ocorra nas seguintes situações: ‒ Quando prevista em lei, como acontece em caso de exercício do poder de polícia administrativo fiscalizatório; ou ‒ Quando constituir a condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado por lei à Administração Pública. É o caso de medidas urgentes, que devem ser adotadas de imediato para não ocasionar prejuízo maior para o interesse público, como acontece na demolição de um prédio que ofereça perigo, a internação de uma pessoa com doença contagiosa, etc. Tipicidade É o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figura definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Coroláriodo principio da legalidade, esse ato temo condão de afastar a possibilidade de a AP praticar atos inominados. A tipicidade só existe com relação a atos unilaterais; não existe nos contratos porque, não há imposição da vontade da Administração, que depende sempre da aceitação particular. 3.3 Elementos ou Requisitos de Validade do Ato Para ter validade jurídica, o ato administrativo precisa conter determinados elementos estruturais. São eles: - Competência [Sujeito]; - Finalidade; - Forma; - Motivo [Causa]; e - Objeto [Conteúdo]. Competência [Sujeito] Diz respeito ao poder legal atribuído ou conferido ao agente publico (ou órgão) para o desempenho especifico das atribuições de seu cargo. Ex.: Multa aplicada pelo agente de trânsito. Assim, para que o ato administrativo seja válido tem que haver uma correspondência entre quem o pratica e a competência estabelecida na lei para a sua prática. A competência tem os seguintes pressupostos: - é exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos. - é irrenunciável; - é limitada aos termos da lei que a institui; - é imodificável pela vontade do agente; - é própria do cargo (intransferível); e, - se for extrapolada, ocasiona abuso de poder. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 6 Finalidade É sempre o interesse público. A prática de ato administrativo para satisfazer interesse pessoal constitui-se em desvio de finalidade, uma das formas de abuso de poder, que torna inválido o ato administrativo praticado, que terá então uma falha estrutural ou vício de finalidade. Forma É o modo pelo qual ele (o ato) se apresenta. Em geral, é sempre a escrita e sempre prevista em lei. No entanto, a prática de ato administrativo verbais pode ocorrer em casos de urgência ou em algumas hipóteses, tais como: - instruções de superior hierárquico a subordinado; - sinalização de trânsito pelo seu agente. Portanto, a expedição verbal de um ato administrativo, cuja forma exigida seja a escrita, acarretará a sua invalidade por vício de forma. O descumprimento do processo de elaboração (processo legislativo), previsto para as leis também enseja o vício de forma. Ex.: Certidão de casamento (escrita); Ordem verbal dada pelo policial a um cidadão. Motivo [Causa] São as razões que levam o administrador público à prática de um ato administrativo. Todo ato administrativo, para ser válido precisa de um motivo. No entanto, aquele que expede o ato administrativo, em regra não precisa dizer ou escrever quais são os motivos que levaram à prática do ato administrativo. É um poder discricionário dele, agente público. Objeto [Conteúdo] O objeto do ato administrativo identifica-se com seu próprio conteúdo, por meio do qual a Administração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. É o efeito que o ato administrativo produz; a alteração que, com a sua publicação, se pretende realizar no mundo exterior. Ex.: Qual o objeto de uma certidão? Para que serve? Para provar alguma coisa. Assim, o objeto da certidão é provar o fato. E da licença para construir? É permitir que a pessoa venha a construir legalmente. Assim, cada Ato Administrativo permite alcançar-se um determinado objeto. Importante ressaltar que o objeto de um ato administrativo deve ser sempre lícito (de acordo com as leis), possível e do interesse público. Quando utilizamos o ato administrativo adequado temos o objeto lícito e possível. Há ocasiões, no entanto, que o objeto pode ser ilícito, como no caso de um contrato para matar alguém, ou impossível (pelo menos no momento da prática do ato),como no caso de uma concessão para transportes coletivos entre a Terra e a Lua. Pelo exposto podemos notar que os requisitos de validade do ato administrativo podem ser vinculados (competência, finalidade e forma) ou discricionários (motivo e objeto). Mérito Administrativo: o que vem a ser? À análise dos motivos e da escolha do objeto, isto é, dos requisitos discricionários do ato administrativo, submetendo-os ao crivo da oportunidade e da conveniência da prática do ato administrativo, denomina-se mérito administrativo. Desta forma, o mérito tem a ver com o poder discricionário do administrador, não estando, desta forma, sujeito ao controle judicial. Não há, portanto, que se discutir mérito de ato vinculado. 3.4 Classificação do Ato Administrativo Os Atos Administrativos podem ser classificados tendo-se em vista diversos critérios. Quanto aos destinatários Gerais ou Regulamentares: aqueles expedidos sem destinatários determinados, atingindo, portanto, todos aqueles administrados que estejam na mesma situação. Esses atos não possuem destinatários determinados. Ex.: Regulamentos, circulares, edital de concurso público, etc. Individuais ou Especiais: aqueles que têm destinatário certo criando uma situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger a um ou vários sujeitos, desde que individualizados. Ex.: Decreto de nomeação, exoneração ou desapropriação; Outorga de licença; etc. Quanto ao alcance ou abrangência dos efeitos Internos: os destinados a produzir efeitos somente no âmbito das repartições administrativas, incidindo diretamente sobre órgãos e agentes administrativos. Ex.: Memorandos, Ordens de Serviço, etc. Externos: os que produzem efeito fora do âmbito das repartições administrativas. Ex.: Decreto, licença, naturalização de estrangeiro, etc. Quanto às prerrogativas com que atua a Administração Atos de Império: os praticados pela Administração Pública no uso de sua supremacia sobre o administrado, impondo atendimento obrigatório independentemente de autorização judicial. Ex.: desapropriação; ordem de interdição de estabelecimento. Atos de Gestão: os praticados pela Administração Pública sem o uso de sua supremacia. Ex.: aquisição ou venda de um bem; etc. Atos de expediente: são atos internos da Administração que visam a dar andamento aos serviços desenvolvidos por uma entidade, um órgão ou uma repartição. Quanto ao regramento ou ao grau de liberdade para decidir Atos Vinculados: aqueles em que a lei estabelece todos os requisitos e condições para a sua realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador. Atos Discricionários: aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei. Quanto à formação ou à composição da vontade Atos Simples: os que resultam da manifestação de vontade de um único órgão; seja este singular (também denominado unipessoal) ou colegiado. Ex.: Sentença de um magistrado; nomeação pelo chefe do Executivo; decisão de um Conselho; acórdão de um Tribunal; etc. Atos Complexos: os que se formam pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo, seja eles singulares (também denominados unipessoais) ou colegiados. Ex.: investidura de um servidor público (nomeação pelo chefe do Executivo + posse e exercício pelo chefe da repartição). Atos Compostos: os que resultam da vontade única de um órgão, mas dependem da verificação ou homologação por outro órgão, para que se tornem exequíveis. Ex.: autorização; compra Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 7 de material; escala de serviço (dependem de um visto da autoridade superior). Quanto à eficácia Válido: aqueles que possuem todos os requisitos necessários à sua validade. Provém da autoridade competente e está conforme todas as exigências legais para a sua regular produção e efeitos. Nulo: aqueles que são afetados por vício estrutural, insanável. Não produzem qualquer efeito válido, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. O ato nulo é ilegítimo, ilegal, não podendo ser convalidado,nem produzir efeito válido entre as partes. Inexistente: aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da AP, mas que não chegou a aperfeiçoar-se como ato administrativo. Ex.: ato praticado por um usurpador de função pública que se passa pela condição de servidor. Quanto aos efeitos Constitutivo: aquele pelo qual a Administração Pública cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado em relação à Administração. Ex.: permissão; autorização; dispensa; punição; revogação; etc. Extintivo ou desconstitutivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes. Ex.: cassação de uma autorização, a demissão de um servidor etc. Declaratório: aquele em que a Administração Pública apenas reconhece ou declara um direito já existente antes do ato, visando preservar o direito do administrado. Ex.: homologação; isenção; anulação; etc. Alienativo: é aquele que tem por fim a transferência de bens ou de direitos de um titular a outro. Modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua supressão. Abdicativo: é aquele por meio do qual o titular abre mão, abdica, de um determinado direito. Quanto à formação e à possibilidade de produção de efeitos Perfeito: é aquele que teve seu ciclo de formação encerrado, que já esgotou todas as fases necessárias à sua produção. Imperfeito: é aquele que não completou o seu ciclo de formação, que não se encerrou; que não esgotou todas as fases necessárias à sua produção. Pendente: é aquele que, embora perfeito, esta sujeito a condição ou termo para que comesse a produzir efeitos. Consumado (ou exaurido): é o que já exauriu os seus efeitos, que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. Esse ato torna- se definitivo, imodificável, não podendo ser impugnado, seja na esfera administrativa ou pelo Poder Judiciário. 3.5 Extinção dos Atos O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação, ou poderá simplesmente advir da necessidade de sua existência, isto é, mesmo legitimo o ato pode torna-se desnecessário e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente a sua manutenção. Anulação ou Invalidação É a retirada do ato administrativo fundada em ilegalidade. Ocorre quando há um vicio no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito). Quando o vicio for insanável, o ato é nulo e a anulação é obrigatória; quando for sanável, o ato é anulável, e pode ser anulado ou convalidado. Quando atos desse tipo forem retirados do mundo jurídico, ela retroage seus efeitos ao momento da pratica do ato (ex tunc). Revogação É a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, legitimo e eficaz, mas que, segundo critérios discricionários da Administração, tornou- se inconveniente e inoportuno. A revogação produz efeito produz efeitos prospectivos, ou seja, para frente (em nunc), devendo ser respeitado os direitos adquiridos. Convalidação ou Sanatória A convalidação é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos que possuam vícios sanáveis, de forma a confirma-los no todo ou em parte. É a pratica de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive, aquele que não foi observado no ato interior e determinar a sua retroatividade a data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior (ex tunc); é editado um novo ato. Cassação É a retirada do ato administrativo fundada no descumprimento da lei. Ex.: se você conduzir embriagado um veículo, a Administração pode cassar a sua licença para dirigir. Caducidade Ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da sua situação anteriormente consentida pelo Poder Publico. Surge uma nova norma jurídica que contraria aquela que respaldava a pratica do ato. Ex.: o Brasil nos anos 40 aceitava jogos de azar. Hoje não mais. O Poder Público não mais concede essa licença. Aqueles que tinham essa licença sofreram sua caducidade. Contraposição ou Derrubada É quando existem dois atos administrativos diferentes, mais de efeitos contrapostos, sendo que o efeito de um derruba o efeito de outro. Ex: ato administrativo de nomeação vs. Ato administrativo de demissão. Provimento vs. Nomeação. Obs.: se o ato for ineficaz, ele se extingue pela mera retirada ou pela recusa do destinatário. Mera Retirada É a revogação de um ato administrativo que ainda não começou a produzir efeitos. Não se confunde com a revogação propriamente dita, uma vez que não existem efeitos a serem preservador. Ex.: houve a nomeação para cargo publico e não houve posse. É retirado do mundo jurídico o ato de nomeação para que outro seja nomeado e tome posse. Conversão Aproveita-se com outro conteúdo, o ato que incialmente foi considerado nulo. Ex.: Nomeação de alguém para o cargo publico sem aprovação em concurso, mas poderá haver nomeação para cargo comissionado. A conversão dá ao ato conotação que deveria ter tido no momento de sua criação. Produz efeito ex tunc. Renuncia Consiste na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em consequência daquele ato. Ex.: a renuncia de um cargo de Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 8 Secretário do município, um beneficiário de um titulo honorífico (de desinteressando e ele renuncia). Não investe o direito de o beneficiário ser indenizado nesse caso, visto que foi ele que renunciou o ato. Recusa Ao recusar o que o ato outorga, seu beneficiário o extingue, dando que a aceitação era elemento necessário para que o ato pudesse produzir efeitos para os quais estavam preordenados. A recusa não se confunde com a renúncia, pois na recusa rejeita o que não se possui, na renúncia rejeita o que já se possui. Não investe o direito de ser indenizado. Outras Formas de Extinção Desfazimento volitivo: resultante da manifestação expressa do administrador ou Poder Judiciário, relativamente ao ato que esteja sendo extinto. Extinção natural: desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Extinção subjetiva: ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Extinção objetiva: ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado. Anulação VS. Revogação Anulação Revogação Fundada em ilegalidade Fundada em inconveniência e inoportunidade. Poder judiciário pode anular o ato (sistema inglês), a Administração Pública, também. Apenas a Administração Pública. Efeitos ex tunc (maioria da doutrina) Efeitos ex nunc. Atos Irrevogáveis São aqueles insuscetíveis de revogação. A saber: ‒ Os atos consumados, que exauriram seus efeitos; ‒ Os atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade e conveniência; ‒ Os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados por garantia constitucional; ‒ Os atos que integram um procedimento; ‒ Os chamados meros atos administrativos, porque seus efeitos são previamente estabelecidos em lei. Ex.: certidão, atestado etc. Sendo o Brasil uma Federação, a Administração Pública brasileira se distribui em três níveis: a Federal; a Estadual, que engloba a do Distrito Federal; e a Municipal. De acordo com o art. 4º, incisos I e II, do Decreto-lei n.º 200, de 25/02/67, que trata da Reforma Administrativa em nosso país, a Administração Pública Federal está classificada em DIRETA e INDIRETA. 4.1 Administração Direta, Indireta e Entidades Paraestatais Administração Direta É o conjunto de órgãos que integram as pessoas politicas do Estado (União, Estado, Distrito Federale Municípios), aos quais foi atribuída a competência par ao exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas. Constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios e está presente nos três Poderes do Estado (Executivo Legislativo e Judiciário). Estes três poderes exercem, respectivamente, as funções administrativa, legislativa e jurisdicional. Administração indireta É o conjunto de pessoas administrativas que vinculadas à Administração Direta, tem competência par ao exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. Compreende as seguintes categorias de entidades pública, dotadas de personalidade jurídica própria: ‒ Autarquias; ‒ Empresas públicas; ‒ Sociedades de Economia Mista; e, ‒ Fundações públicas. Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da Administração Pública Direta ou Indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção. Ex.: serviços sociais autônomos (SESI, SENAI, SESC), organizações sociais, OSCIP, as “entidades de apoios”. 4.2 Centralização, Descentralização e Desconcentração Como dito anteriormente o Estado realiza a administração por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativa: centralização e descentralização. Centralização administrativa Ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Descentralização administrativa Ocorre quando o Estado desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pode ser feita por meio de outorga e delegação. Na outorga o estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço publico. Geralmente o prazo é indeterminado. Na delegação o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço para que seja prestado ao publico por conta e risco do ente delegado, sob a fiscalização do Estado. Normalmente é por prazo determinado. Desconcentração Quando a entidade da administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. 4.3 Órgãos Públicos A Administração Direta brasileira é constituída de órgãos públicos, enquanto Administração Indireta brasileira constitui-se de entidades públicas, que também contam na sua estrutura com órgãos públicos. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 9 Conceito Órgão público é um elemento despersonalizado, ou seja, sem personalidade jurídica própria, integrando a estrutura da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, que são os entes federativos, ou seja, os entes públicos que integram a estrutura da Federação Brasileira, mas que também integram a estrutura das entidades públicas. E não tendo, portanto, personalidade jurídica, os órgãos públicos não têm vontade própria, de modo que, como parte das entidades que integram, são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas. Assim, na Administração Direta Federal, somente a UNIÃO possui personalidade jurídica. O órgão público, portanto, é um centro de competência despersonalizados instituído para o desempenho das funções administrativas pelos agentes públicos; já a entidade pública é pessoa jurídica, de direito público (Autarquia) ou de direito privado (Associações, Sociedades Civis ou Comerciais, Fundações). Logo: Órgão: unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e indireta; Entidade: unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. Essas entidades públicas, como já foi frisado, vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Características ‒ integram a estrutura de uma pessoa jurídica; ‒ não possuem personalidade jurídica; ‒ são resultados da desconcentração; ‒ alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; ‒ podem firmar contrato de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas; ‒ não tem capacidade pra representar em juízo a pessoa jurídica que integram; ‒ apenas alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; ‒ não possuem patrimônio próprio. Classificação Sendo os órgãos públicos elementos despersonalizados, ou seja, sem personalidade jurídica própria, integrando a estrutura da Administração Pública brasileira, tanto na União, como nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, podem ser classificados da seguinte forma: Quanto à sua posição estatal Independentes: são aqueles originários da Constituição, sendo representativos dos Poderes de Estado (Poder Legislativo; Poder Executivo e Poder Judiciário). Por este motivo, são também denominados órgãos primários do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições são exercidas por agentes políticos. Ex.: No Poder Legislativo temos o Congresso Nacional (Senado Federal e Câmara dos Deputados), Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores; no Poder Executivo: Presidência da República, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras Municipais; no Poder Judiciário: Tribunais (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais e demais Tribunais Federais e Estaduais), Juízes (Federais e dos Estados); no Ministério Público: (federal e estadual); e Tribunais de Contas. Autônomos: são aqueles localizados na cúpula da Administração Pública, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm autonomia administrativa, financeira e técnica. Participam das decisões governamentais segundo as diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do governo. Seus dirigentes, em regra, são agentes políticos nomeados em comissão. Ex.: Ministérios, Secretarias de Estado e de Município, Consultoria-Geral da República, Procuradorias-Gerais de Estado, dentre outros. Superiores: são aqueles que possuem o poder de direção, chefia ou comando dos assuntos de sua competência específica, mas estão sempre subordinados a uma chefia mais alta. Situam-se entre os órgãos autônomos e os subalternos, e não gozam de autonomia administrativa, nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e autônomos a que pertencem. Ex.: Gabinetes, Secretárias-gerais, Coordenadorias, Divisões, Inspetorias-Gerais, Inspetorias, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Departamentos, Divisões dentre outros. Subalternos: são todos aqueles que se acham subordinados a órgãos mais elevados. Têm atribuições de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e atendimento ao público, prestando-lhe informações e encaminhando seus requerimentos. Ex.: Protocolos, Portarias, Seções de Expediente, Serviços, dentre outros. Quanto à sua estrutura Simples: quando não possuem outros órgãos em sua estrutura; possui um só centro de competência. Não são subdivididos em sua estrutura interna. Compostos: quando reúnem em sua estrutura outros órgãos menores, como resultado da desconcentração administrativa. Ex.: Um protocolo ou uma portaria são exemplos de órgãos simples, enquanto um Ministério é um órgão composto. Quanto à sua atuação funcional: singulares e colegiados Singulares ou Unipessoais: são aqueles que atuam e decidem através de um único titular, que é seu chefe e representante (Ex.: Presidênciada República, Governadorias de Estados, Prefeituras Municipais, dentre outros); Colegiados: são aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus vários titulares (Ex.: Congresso Nacional, Tribunais, Assembleias Legislativas, dentre outros). 4.4 Entidades Administrativas As entidades configuram a Administração Pública Indireta e sua criação pode ser estabelecida através de duas formas: (i) por meio de lei especifica, diretamente; e (ii) mediante ato do Poder Executivo, autorizado por lei específica. A criação de entidades da Administração Indireta realizada diretamente pela edição de lei especifica somente se aplica, hoje, à criação de autarquias. A emenda nº 19/1988 passou a exigir autorização de lei especifica para a criação das demais entidades da Administração Indireta – empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 10 Espécies Entidades Administrativas Autarquias É a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com a capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço publico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Ex.: BACEN; USP; ANATEL; ANEEL; ANAC etc. ‒ são entidades administrativas autônomas; ‒ são criada somente por lei específica; ‒ com personalidade jurídica de direito publico interno; ‒ possuem patrimônio próprio; ‒ possuem atribuições estatais próprias; e ‒ integram a Administração Indireta. Fundações Públicas Figura oriunda do Direito privado caracteriza-se pela atribuição de personalidade jurídica a um determinado patrimônio destinado a um fim especifico. Ex.: Funai; IBGE; FNS; Fundação Escola de Administração Pública etc. ‒ São características especificas: ‒ são criadas por ato do Poder Executivo, mediante autorização em lei especifica; ‒ são assemelhadas as fundações privadas; ‒ possui natureza não-lucrativa; ‒ possui finalidade social (assistência social, medica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais); ‒ são integrantes da Administração Indireta; e ‒ dotadas de personalidade jurídica de direito. Empresas Públicas As empresas públicas são as pessoas jurídicas de direito privado. Ex.: ECT (Correios) e CEF (Caixa Econômica Federal) etc. ‒ Integram a Administração indireta; ‒ Criada a partir da autorização de lei especifica; ‒ Criada sob qualquer forma jurídica (Ltda., S/A etc); ‒ Criada com capital exclusivamente publico; ‒ Explora atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos; e ‒ Regime pessoal: CLT (Consolidação das Lei do Trabalho). Sociedade de Economia Mista ‒ São pessoas jurídicas de direito privado; ‒ Integram a Administração indireta; ‒ Criada mediante lei especifica autorizativa; ‒ Criada sob a forma de sociedade anônima (S/A); ‒ Criada com capitais públicos e privados; ‒ Explora atividades de natureza econômica ou prestação de serviços públicos; e ‒ Regime pessoal: CLT (Consolidação das Lei do Trabalho). Importante saber! Vale dizer atualmente que empresas públicas e sociedade de economia mista, qualquer que seja seu objeto, não estão sujeita à falência. Três são as principais diferenças entre a empresa pública e sociedade de economia mista, a saber: A forma jurídica: as sociedades de economia mista tem a forma de Sociedade Anônima (S/A); já a empresa pública reveste-se de qualquer das formas admitidas em direito (Sociedades Civis, Sociedades Comerciais, Ltda., S/A, etc.). A composição do capital: as sociedades de economia mista são formadas pela conjugação de recursos públicos e privadas; já a empresa pública é integralmente público. O foro processual: as empresas públicas federais terão suas causas processadas e julgadas na justiça federal. As empresas públicas federais estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na justiça Estadual. Já as sociedades de economia mista federais, estaduais e municipais terão suas causas processadas e julgadas na justiça Estadual. A expressão “agente público” tem sentido amplo, alcançando todas as pessoas que, a qualquer titulo, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, politica ou jurídica, como preposto do Estado. 5.1 Espécies Agente Público Considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer foram de investidura ou vínculo, mandado, cargo, emprego ou função publica. Servidor público São aqueles agentes que mantem uma relação permanente com o Estado, em regime estatutário, por integrarem o quadro funcional das pessoas politicas e de suas autarquias e fundações públicas. Empregado Público São aqueles agentes que, sob regime celetista, mantinhas vinculo de trabalho permanente com as entidades de natureza privada da Administração Indireta. Mais com o fim da obrigatoriedade de instituição de Regime Jurídico Único para as entidades federativas tornou-se possível a contratação de empregados públicos, regidos pela Consolidação das leis de Trabalho, até mesmo na Administração Direta. 5.2 Classificação Os agentes públicos se classificam da seguinte forma: ‒ Agentes Políticos; ‒ Agentes Administrativos; ‒ Agentes Honoríficos; ‒ Agentes Delegados; ‒ Agentes Credenciados; ‒ Agentes Temporários; ‒ Servidores Governamentais; ‒ Agentes de Colaboração; e ‒ Militares. Agentes Políticos São os detentores dos cargos do governo do Estado. Situam-se, portanto, no ápice dos Poderes do Estado. Tem as funções de dirigir, orientar e estabelecer diretrizes para o Poder Público. Características: competência é haurida da própria constituição; não se sujeitam a regras comuns aplicadas a servidores públicos; são investidos em cargos por meio de eleição, nomeação e designação; não são hierarquizados, sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais. Ex.: Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos); seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporação Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados); os Membros do Ministério Público Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 11 (Procuradores da República, Procuradores e Promotores de Justiça); os Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos; etc. Os agentes políticos não têm necessariamente vínculo profissional com a Administração Pública. Assim, o Ministro dos Transportes pode não ser um engenheiro; o Ministro da Justiça pode não ser um advogado; ou, o Ministro da Fazenda pode não ser um economista. Isto acontece porque o vínculo deles não é profissional, mas político. Agentes Administrativos [Servidores Públicos] Aqueles que têm com o Poder Público uma relação de trabalho remunerado, de natureza profissional e de caráter permanente, sob vínculo de dependência. Características principais: profissionalidade; relação de trabalho remunerado (estatutário ou CLT); não eventualidade (permanência); e dependência do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem-lhes o comportamento nos mínimos detalhes). Não devemos confundir servidor público e funcionário público. Este último, é considerado aquele que, para efeitos penais, exerça cargo, emprego ou função pública, embora transitoriamente ou sem remuneração (Código Penal, art.327). Funcionário Público, portanto, é expressão mais ampla do que servidor público, identificando-se melhor, desta forma, com o próprio conceito de agente público.Nessa categoria enquadram-se: os servidores públicos concursados em geral; ocupantes de cargo ou função em comissão, ocupantes de emprego publico, servidores contratados temporariamente para atender a necessidade de excepcional interesse público etc. Agentes Honoríficos Também conhecidos como agentes de Colaboração por Compulsão, são aqueles cidadãos chamados para, transitoriamente, colaborarem como Estado, na prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vinculo funcional como Estado e normalmente atuam sem remuneração. São exemplos de agentes honoríficos os jurados, mesários eleitorais, comissários de menores; escrutinadores etc. Agentes Delegados São particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Assim, a Administração Pública entrega a execução de certos serviços a estas pessoas, mas é ela quem estipula as regras e quem realiza a fiscalização. Não são servidores públicos, tampouco representantes do Estado, mais apenas colaboradores do Poder Público. São os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos; os leiloeiros; os tradutores públicos e intérpretes públicos etc. Os agentes delegados respondem civil e criminalmente sob as mesmas normas da Administração Pública de que são delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano, pois, de acordo com o art. 37, § 6° da CF, as empresas de D. Público e as de D. Privado e os agentes que prestam serviços em seu nome respondem diretamente pelos danos causados a terceiros. Agentes credenciados São aqueles que recebem a incumbência da Administração para representa-la em determinado ato ou praticar certa atividade especifica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. Ex.: Um médico ao ser credenciado pelo Poder Público para atender a população não terá vínculo com o mesmo, ficando sem as vantagens de um servidor público. Da mesma forma ocorre com o advogado credenciado para emitir Parecer Jurídico. Agentes Temporários Aqueles contratados por tempo determinado para que a Administração Pública possa atender a necessidade temporária do interesse público. O vínculo destes agentes é celetista (contratação por prazo certo: art.479, da CLT). Segundo esta legislação são consideradas como de “excepcional interesse público” as seguintes contratações, dentre outras: assistência a situações de calamidade pública (por seis meses); combate a surtos epidêmicos (por seis meses); realização de recenseamentos (por doze meses); admissão de professor substituto e professor visitante (por doze meses); admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro (por até quatro anos); e atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia (por até quatro anos). Servidores Governamentais Aqueles que sob o regime de dependência ligam-se às chamadas empresas governamentais, ou seja, às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas mantidas pelo Poder Público. Têm as mesmas características dos servidores públicos celetistas, sendo regidos, portanto, pelo regime jurídico privado. Agentes de Colaboração São as pessoas, físicas ou jurídicas, que prestam serviço à Administração Pública, podendo ser: ‒ Agentes de Colaboração por vontade própria (Voluntários ou Servidores Públicos de Fato ou Agentes Putativos): os que assumem a gestão de negócios públicos em momentos de emergência. Ex.: Prisão de um criminoso; Assunção de atividade pública em razão de abandono por seu titular, em razão de guerra, calamidade pública, rebelião, etc. ‒ Agentes de Colaboração por Concordância: os que prestam serviços à Administração Pública ante sua expressa concordância. Podem ser delegados ou credenciados. Militares São todos aqueles que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual. Até a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18, de 5 de fevereiro de 1998, eram considerados servidores públicos, visto que estes podiam ser civis ou militares. A partir da referida emenda, no entanto, os militares passaram a ter um regime constitucional próprio. Esses agentes públicos têm hoje suas prerrogativas e obrigações definidas na Constituição Federal, principalmente pelos artigos 42 e 142, além de estarem sujeitos também ao regime do Estatuto dos Militares, estabelecido pela Lei Federal n.º 6.880, de 9 de dezembro de 1980, no caso dos militares federais. Segundo a Constituição Federal, os militares são integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) ou das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Estaduais ou do Distrito Federal. Não são, portanto, militares os demais agentes eventualmente lotados nas referidas instituições. 5.3 Cargos, Funções e Empregos Públicos Os órgãos públicos necessitam de pessoas incumbidas exercício das competências do que lhes estão afetas. Estas pessoas, físicas ou jurídicas, que sob qualquer vínculo jurídico e, às vezes, até mesmo sem ele, venham a prestar serviços à Administração Pública, ou Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 12 realizar atividades estatais sob sua responsabilidade, são denominados agentes públicos. São os agentes públicos que desempenham as competências dos diversos órgãos públicos, ocupando os cargos, empregos ou funções neles existentes. Desta forma, fixemos a distinção entre cargos públicos, funções públicas e empregos públicos. Cargos Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional da Administração que devem ser cometidas a um servidor. São lugares criados nos diversos órgãos públicos para serem providos por agentes públicos estatutários, ou seja, aqueles regidos por estatutos que, hoje em dia, são também denominados de regimes jurídicos. Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo, sempre exigindo aprovação previa em concurso publico para seu preenchimento, ou de provimento de comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Os militares, que também exercem cargos públicos, são estatutários e mantiveram a denominação tradicional do seu estatuto: o Estatuto dos Militares, embora não mais sejam enquadrados como servidores públicos, de vez que, após a Emenda Constitucional nº 18/98, passaram a ter um regime constitucional próprio. Funções Por sua vez, funções são encargos ou competências atribuídas aos cargos, órgãos ou agentes. As funções podem ser autônomas, que são funções provisórias destinadas a atender necessidades temporárias ou transitórias, como as desempenhadas no caso de contratação por tempo determinado. Também podem ser funções de confiança que obrigatoriamente devem ser exercidas por servidores de cargos efetivos. Ex.: jurados, mesários eleitorais, etc. Importante saber! As funções de confiança, assim como os cargos em comissão, destinam-se exclusivamente a atribuições de direção, chefia e assessoramento e o servidor ocupante submete-se a regime de dedicação integral ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administração. Empregos públicos Já os empregos, destinam-se aos servidores regidos pelas normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Em nossa Administração Pública vamos encontrar agentes públicos que poderão não estar investidos de cargos públicos ou empregos públicos, mas que têm funções públicas. Os cargos, para fins de progressão funcional e controle, são agrupados em classes (Ex.: Professor-Auxiliar,Assistente, Adjunto, Associado, Titular) e estas constituem as carreiras (Ex.: pessoal docente; pessoal técnico-administrativo, etc.), cujo conjunto denomina-se quadro. Assim, o quadro de servidores de uma universidade, por exemplo, tem a carreira do pessoal docente, que é constituída por professores das cinco classes acima citadas, ocupando os cargos de professor. Os cargos podem ser de três espécies: I. Cargo Efetivo Quando é ocupado por concurso público, da forma como dispõe a CF, podendo, neste caso, ser: Estável Quando após 03 (três) anos de efetivo exercício confere ao seu titular a garantia de que só será demitido (mediante ampla defesa) em virtude de: i. Decisão judicial transitada em julgado; ii. Processo administrativo disciplinar; ou iii. Processo de avaliação periódica de desempenho. Embora a estabilidade, em princípio, diga respeito aos ocupantes de cargos públicos, o Tribunal Superior do Trabalho confirmou o direito dos servidores celetistas da administração direta, das autarquias e das fundações à estabilidade prevista na Constituição. Vitalício Quando após dois anos de efetivo exercício confere ao seu titular a garantia de que só será demitido em razão de sentença judicial transitada em julgado, proferida em foro privilegiado, isto é, em um dos tribunais do Poder Judiciário. Ex.: os cargos efetivos vitalícios são próprios de integrantes do Poder Judiciário - os magistrados; membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. O estágio probatório É o período inicial de exercício do cargo efetivo durante o qual são apreciados a assiduidade; disciplina; capacidade de iniciativa; produtividade e responsabilidade por um período três anos (trinta e seis meses. Durante o estágio probatório o servidor está sujeito ao desligamento do serviço público através da exoneração; após o estágio probatório, a modalidade adequada de desligamento, a título de punição por falta disciplinar cometida, é a demissão, uma das penalidades previstas para transgressões cometidas por servidores públicos. À exoneração estão sujeitos, também, os ocupantes de cargos em comissão. II. Cargo em Comissão Quando ocupado sem concurso público, em caráter precário (sem dar garantias aos seus ocupantes, que podem ser exonerados ad nutum, ou seja, a qualquer tempo). Não precisam de motivação para ser preenchidos ou ocupados. Estão previstos na CF-37(V). III. Cargo Eletivo Quando seu ocupante é escolhido por eleição. Aquele que temporariamente, por um tempo indeterminado, ocupa um cargo público que não tem titular, o faz interinamente. Se esta ocupação for por tempo determinado, o exercício será eventual, como acontece, por exemplo, quando o titular de um cargo é substituído para que goze férias, por motivo de saúde ou outro motivo que não implique no seu afastamento definitivo da titularidade do cargo. A localização dos cargos públicos, na estrutura administrativa dos órgãos públicos, é denominada lotação. 5.4 Regime Jurídico Único A Função de Confiança e Cargo de comissão destina-se à Direção, Chefia e Assessoramento Cargo → Classe → Carreira → Quadro A lotação corresponde à localização do cargo. Curso Preparatório Brasil http://cursopreparatoriobrasil.blogspot.com/ 13 Com a promulgação da CF/1988 deixou de ser prevista a obrigatória adoção de um regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, das autarquias e fundações públicas dos entes federativos. Os servidores públicos podem ser de dois tipos: Servidores Estatutários Nos termos da CF-39, são os servidores civis da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, que têm vínculo estatutário com a Administração Pública. São encontrados nos três níveis de Governo (Federal, Estadual e Municipal), bem como nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e estão sujeitos ao Regime Jurídico estabelecido pela Lei Federal n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Ocupam cargos públicos efetivos, como já tivemos oportunidade de referir anteriormente. São também denominados agentes administrativos, da mesma forma que os ocupantes de cargos públicos em comissão ou de funções de confiança, que Direito Administrativo ingressam no serviço público sem concurso, assim como os agentes temporários, porque todos têm vínculo profissional, permanente ou temporário, com a Administração Pública da qual recebem contraprestação financeira. Servidores Celetistas Aqueles que têm com a Administração Pública um regime celetista. Ocupam, portanto, empregos públicos. Como vimos, são encontrados em maior número na Administração Indireta onde são classificados como servidores governamentais. Hoje em dia, como já foi salientado, gozam da estabilidade conferida aos estatutários e têm direitos trabalhistas que não são conferidos a estes, como, por exemplo, o fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS). 5.5 Provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição Provimento Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a designação de seu titular. Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão (cargos de confiança). São formas de provimento dos cargos públicos: nomeação; reintegração; readaptação; promoção; reversão; aproveitamento; e recondução. Já a vinculação de qualquer pessoa ao serviço público se faz através de um ato denominado investidura. Assim, o ato de investidura em um cargo ou emprego pública pode se por (i) admissão: ocupar cargo efetivo; (ii) designação: ocupar cargo em comissão; (iii) diplomação: ocupar cargo eletivo e por (iv) contratação: quando se vincular pelo regime da CLT. Importante saber! Podem ingressar na Administração Pública brasileira, tanto os nacionais (brasileiros natos ou naturalizados), como os portugueses (Constituição Federal – art. 12,§1º). Em função do disposto nesse dispositivo constitucional, os estrangeiros não podem ingressar na Administração Pública brasileira. Quando a investidura em um cargo público é denominada provimento, que pode ser originário ou derivado. Provimento originário: é o tipo de provimento que diz respeito ao ingresso no serviço público por qualquer pessoa habilitada, daí ser denominado também provimento exterior ou exógeno. Na verdade é o preenchimento de classe inicial de cargo nos decorrente de qualquer vinculo anterior entre o servidor e a Administração. Pode ser através de nomeação e, para cargos efetivos, pela aprovação prévia em concursos públicos de provas ou de provas e títulos. (CF 37, II). Provimento derivado: é aquele que diz respeito aos que já ocupam cargo público, no qual há vinculo entre o servidor a e a Administração. Daí ser chamado também de provimento endógeno. A transferência, que implicava na movimentação de um para outro quadro funcional, não se confunde com a remoção ou com a redistribuição, formas de movimentação do servidor público, mas não formas de provimento. Na remoção o servidor é deslocado, no âmbito do mesmo quadro, para outro local de trabalho, com ou sem mudança de sede, conforme dispõe o art. 36, da Lei 8.112. Nesses casos pode ser: de Ofício: ex officio = contra a vontade; a pedido: do servidor, a critério da Administração; ou a pedido do servidor, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, nas seguintes hipóteses: (i) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (ii) Por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;
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