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Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 1 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Assuntos tratados: 1º Horário. � Direitos Fundamentais / Características / Verticalidade e Horizontalidade / Eficácia dos Direitos Fundamentais / Eficácia Positiva X Negativa / Eficácia Vertical X Horizontal / Dimensões dos Direitos Fundamentais / Dimensão Subjetiva / Dimensão Objetiva / Direitos Fundamentais em Espécie / Direitos à Vida / Questões Relevantes / Princípio da Legalidade / Questões Relevantes 2º Horário. � Princípio da Igualdade / Questões Relevantes / Vedação à Tortura e ao Tratamento Desumano ou Degradante / Liberdade de Manifestação de Pensamento / Liberdade de Informação e Liberdade de Imprensa / Direito de Resposta / Liberdade Religiosa e de Consciência 1º Horário 1. Direitos Fundamentais 1.1. Características 1.1.1. Verticalidade e Horizontalidade A eficácia vertical é a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre o Estado e os indivíduos, ante a posição de força que aquele exerce sobre este. Trata-se da concepção original dos direitos fundamentais (1ª geração), concebidos para proteger o indivíduo contra o arbítrio estatal. Já a eficácia horizontal é a incidência dos direitos fundamentais entre particulares (relação privada). Neste tipo de relação, há particulares em igualdade de condições, originando o termo horizontalidade. Há uma problemática em torno da possibilidade de o direito fundamental poder ser aplicado na relação privada, vindo o Estado a intervir nesta relação por alegar que um dos pólos possui seus direitos fundamentais violados. A relação privada baseia-se na autonomia da vontade, que é desdobramento do direito fundamental da liberdade (art. 5º, II, CRFB). Tal ideia consubstancia que a lei Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 2 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br é o fundamento para o indivíduo agir e deixar de agir1. Caso seja realizada uma relação privada não proibida por lei, estando as partes livremente nela envolvidas, o Estado deve respeitá-la, pois se respeitará a liberdade do indivíduo. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Desta forma, o Estado somente poderá intervir na relação se o direito fundamental estiver previsto na lei que regula essa relação privada, configurando a eficácia indireta dos direitos fundamentais (a incidência se dá a partir de lei e não do próprio direito fundamental). A eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas decorre da existência de uma interposição legislativa, que os tornam aplicáveis. Neste caso, não há qualquer complexidade na intervenção do Estado para salvaguardar os direitos fundamentais de um dos pólos da relação. No entanto, quando não houver uma lei regendo a relação privada estabelecida, há certa dificuldade na intervenção estatal para limitar a liberdade dos indivíduos envolvidos. Trata-se da eficácia direta dos direitos fundamentais, caso em que a intervenção estatal se dá sem a prévia existência de lei. O Estado deve, sempre que possível, respeitar a liberdade individual e se a relação privada foi fundamentada nesta liberdade, a priori, o Estado não deve interferir. Porém, há dois fundamentos que autorizam a intervenção estatal na relação privada baseada na autonomia da vontade, consagrando-se a eficácia direta dos direitos fundamentais: a) dignidade da pessoa humana; b) verificado um desequilíbrio “de força” ou na relação. Exemplo 1: na França, o arremesso de anões – realizado como espetáculo em uma casa de entretenimento – teve a intervenção do Estado por entender que a prática violava a dignidade das pessoas envolvidas e dos demais anões, que se tornavam “coisificados” pela prática. 1 No mesmo sentido, tem-se a súmula 686, STF. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Nota se tem uma relação privada que se assemelha a uma relação estatal. Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 3 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Exemplo 2: a doutrina americana do State Action fundamenta que a ação privada, quando se assemelhar a do Estado, fica parecida com a relação vertical, em que um pólo restringe os direitos fundamentais de outro, cabendo a intervenção do Estado na relação privada no caso. Um caso concreto foi a análise da expulsão, pelo STF, de um indivíduo de uma associação, sem que a ampla defesa e o contraditório fossem respeitados. A ministra Ellen Gracie entendeu não haver a necessidade de serem respeitados tais princípios, porque não existia lei obrigando tal respeito, mas o ministro Gilmar Mendes, acompanhado pela maioria, entendeu que o serviço prestado pela associação se assemelha a serviço público, a uma ação estatal e a associação se sobrepôs ao indivíduo em sua ação, caso em que a eficácia direta dos direitos fundamentais é possível e estes devem ser respeitados, apesar de não ser a regra. 1.2. Eficácia dos Direitos Fundamentais 1.2.1. Eficácia Positiva X Negativa A eficácia positiva é a que gera uma obrigação de fazer ou de prestar, enquanto a negativa gera uma obrigação de não fazer, não prestar. Todos os direitos fundamentais apresentam ambas as eficácias, distinguindo-sepela intensidade (bipolaridade eficacial), conforme já explanado em aulas precedentes. 1.2.2. Eficácia Vertical X Horizontal A eficácia vertical é incidência dos direitos fundamentais na relação Estado- indivíduo, caso em que a eficácia será direta, e a horizontal é a observada na relação privada, podendo a eficácia ser direta ou indireta dependendo do caso, consoante apontado no tópico anterior. 1.3. Dimensões dos Direitos Fundamentais 1.3.1. Dimensão Subjetiva Trata-se da eficácia subjetiva dos direitos fundamentais, segundo a qual estes são entendidos como direitos subjetivos. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 4 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Direito subjetivo, em uma definição clássica, é o poder jurídico de se exigir algo (fazer, não fazer ou dar). Exemplo: quando o indivíduo tem o direito à propriedade violado por esbulho e exige prestação jurisdicional do Estado, para que atue concretamente a fim de resguardá-lo. 1.3.2. Dimensão Objetiva É sinônimo de eficácia objetiva dos direitos fundamentais, em que o direito fundamental é entendido por seu conteúdo principiológico, apresentando algumas conseqüências: a) gera um dever geral de tutela ao Estado: significa dizer que, independentemente de quem seja o titular e se ele exige ou não proteção, o Estado é obrigado a protegê-lo. Exemplo: quando o Estado põe a polícia à disposição de diversos indivíduos para proteger a propriedade deles. A eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas fundamenta- se na dimensão objetiva, pois independe da titularidade do direito ou da exigência de proteção, havendo obrigação estatal em proteger estes direitos. b) o direito fundamental apresenta-se como parâmetro de interpretação de toda a ordem jurídica. Importante ressaltar que da eficácia objetiva, extrai-se a eficácia irradiante dos direitos fundamentais2, por todo o acima exposto. 1.4. Direitos Fundamentais em Espécie O artigo 5º, CRFB não esgota todos os direitos fundamentais, apesar de abordar fundamentos dos diversos ramos do direito. Desta forma, o presente estudo focará nos direitos fundamentais com aspecto constitucional mais evidente. 1.4.1. Direito à Vida O direito à vida está previsto no art. 5º, caput, CRFB, abaixo colacionado: 2 Nota do monitor: A eficácia irradiante atinge o Legislativo, a Administração Pública e o Judiciário no exercício de suas funções típicas. Fonte: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª edição: página 746. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Os princípios também possuem eficácia irradiante. (Ver Aula 08 - 05/10/2011) Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 5 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 1.4.1.1. Questões Relevantes • Conceito de vida e morte: José Afonso da Silva conceitua vida como a incessante autoatividade funcional peculiar à matéria orgânica. Ou seja, não há vida sem atividade cerebral. Desta forma, havendo morte cerebral, o desligamento de aparelhos médicos não configura qualquer tipo de crime. • Interrupção da gravidez de feto anencéfalo: com relação à pena de morte – não admitida, à exceção de guerra declarada – a sua vedação é cláusula pétrea (em tese, apenas uma nova constituição poderia instituí-la). Neste diapasão, a interrupção da gravidez é vedada no Brasil, salvo nos casos dos abortos sentimental e terapêutico. Na ADPF 543 discute-se a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, que em 100% dos casos apresenta inviabilidade da vida. O argumento favorável à interrupção da gravidez é de que a inviabilidade de vida e a obrigação de a mulher sustentar a gravidez até o final gerariam grave risco à sua saúde física e psicológica (dignidade humana) – impõe-se um sofrimento desproporcional –, violando-se o princípio da proporcionalidade. Os argumentos da dignidade da pessoa humana e do Princípio da Proporcionalidade são os mesmos para a interrupção da gravidez advinda de estupro, legitimada independentemente de haver risco à saúde da gestante e, com maior razão, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo deve ser autorizada, pois há inviabilidade de vida. Se o STF entender pela possibilidade de interrupção legítima da gravidez de feto anencéfalo, estará atuando como legislador positivo. Mas há quem sustente que, caso o CP fosse elaborado atualmente, esta hipótese estaria prevista no rol de 3 A consulta a acórdãos lavrados até o presente momento pode ser feita através do sítio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=ADPF&numero=54&origem=A P Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 6 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br atipicidade ante todos os desenvolvimentos científicos existentes, motivo pelo qual o STF apenas estaria reconhecendo um direito constitucionalmente previsto. • Pesquisas científicascom células-tronco embrionárias: o STF julgou plenamente constitucional a pesquisa com células-tronco embrionárias na ADI 3510, analisando o direito à vida. A ação foi ajuizada argumentando-se que já há vida na célula-tronco embrionária, sendo de grande importância a definição do momento em que se inicia a vida para o enfrentamento da questão. ADI 3510 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 29/05/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação Dje - 096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403- 01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP-00043 Ementa CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. As "células-tronco embrionárias" são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino). Embriões a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e não espontaneamente ou "in vida". Não cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente sobre células-tronco embrionárias. A certeza científico- tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro, pois ambos são mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO Particular Realce Particular Nota O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:nullnull- Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental;null- Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto;null- Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.null- Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.null- Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.null- Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação.null- Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.null- Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.null- Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.null- Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.null- Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União.nullnullA tese abraçada pelo STF segue a linha adotada pela medicina, que considera o feto anencéfalo um natimorto cerebral.nullA decisão afasta, mais uma vez, o dogma do legislador negativo, segundo o qual o Judiciário tem legitimidade apenas para excluir do sistema jurídico normas incompatíveis com o texto da Constituição. Na ADPF 54, a decisão demonstra que o STF atuou como legislador positivo. Isto porque o Código Penal apenas prevê duas hipóteses de aborto sem a criminalização, nos termos do seu artigo 128 [Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal].nullA decisão proferida na ADPF 54 acrescentou nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto, qual seja, quando se tratar de feto anencéfalo.nullÉ verdade que o foro adequado para a análise da questão é o Congresso Nacional que, entretanto, omitiu-se na apreciação da matéria. E a inércia do órgão de representação democrática permite a intervenção judicial, pois a proteção de direitos fundamentais é tarefa indispensável do Estado, a exigir a tutela estatal, nos termos do que preconiza o artigo 5ª, inciso XXXV, da Constituição.nullnullLeia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21532/stf-aborto-de-fetos-anencefalos-adpf-54-e-legislador-positivo#ixzz1wfLsq8Gjnullnull Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 7 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade embenefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ- IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá- la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 8 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado "in vitro" é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e também extra-corporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsável". A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo "in vitro" de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à "liberdade" (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 9 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem- estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre decisão do casal", é "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável" (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsável". Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição. Para que ao embrião "in vitro" fossereconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição. VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à "SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico- mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo "ciência", enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 10 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII - SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas. IX - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de "interpretação conforme" para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da "interpretação conforme a Constituição", porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente. Para alguns, o início da vida ocorre após a nidação, que é quando as atividades cerebrais se iniciam, enquanto, para outros, ocorre após a fecundação. A produção de células-tronco é realizada in vitro e, após 3 anos de congelamento, perdem a utilidade para a gravidez, permanecendo úteis para fins científicos. A legislação (Lei de Biossegurança) prevê que, passados os 3 anos de congelamento, se o casal autorizar, as células-tronco poderão ser utilizadas para fins científicos. O ministro Ayres Brito entende que a resolução do problema fundamentando- se no momento em que se inicia a vida é inviável, ante a controvérsia existente na comunidade científica. Salientou que o art. 226, parágrafo 7º, CRFB prevê o direito de planejamento familiar, que envolve o direito de limitar o número de filhos e de não ter filhos, bem como o de ter filhos, motivo pelo qual o casal pode se valer da fertilização in vitro para gerá-los. Desta forma, passados os 3 anos após o congelamento, as células-tronco não servem mais para a gravidez e, tanto utilizá-las para fins científicos, quanto o seu descarte ou mesmo a sua criação violam a vida. A solução seria impedir a fertilização in Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 11 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br vitro, mas isto impediria o direito ao planejamento familiar, não sendo possível a proibição deste procedimento. Art. 226, § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Com isto, o ministro entendeu que a sobra de células-tronco é inevitável, motivo pelo qual deve ser utilizada pelo bem de outras pessoas em pesquisas científicas. • Vedação à eutanásia: a eutanásia (morte suave) é a abreviação da vida para fazer cessar o sofrimento da pessoa. Não se confunde com induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, em que a própria pessoa atenta contra sua vida, tendo em vista que um terceiro é que pratica a eutanásia e responde criminalmente por homicídio. Para os defensores da eutanásia, do direito à vida se extrai o direito à existênciadigna (art. 170, caput, CRFB), podendo a pessoa lutar contra a existência indigna gerada pelo seu estado de saúde. E se esta situação de saúde que acarreta sofrimento excessivo ao indivíduo for permanente, aquele tem o direito à morte. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: No entanto, a eutanásia ativa não é permitida no Brasil. Uma situação diferente é a eutanásia passiva, em que o indivíduo não quer mais manter a sua vida e se recusa a realizar o tratamento médico, sendo problemática, pois, em tese, o paciente pode se responsabilizar pela não utilização da terapia médica (assinatura de termo), eximindo-se a responsabilidade do médico. • Embate entre vida e liberdade religiosa: nenhum ritual pode envolver sacrifício humano, por óbvio. Mas o ponto que merece destaque é a transfusão de sangue para testemunhas de Jeová. Discute-se se o médico pode se sobrepor à liberdade religiosa e realizar a transfusão de sangue. Caso a pessoa esteja inconsciente, ou seja incapaz, o direito à vida deve se sobrepor e o médico, via de regra, realiza a transfusão por decisão judicial. No entanto, se a pessoa não quiser se submeter à transfusão estando livre e consciente, prevalece que o médico não deve realizá-la, pois a liberdade de religião deve se sobrepor, salvaguardando-se a autodeterminação individual e a dignidade da Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 12 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br pessoa humana. Deve-se pensar na alteridade para a resolução do caso, que é a capacidade de se colocar no lugar do outro. 1.4.2. Princípio da Legalidade 1.4.2.1. Questões Relevantes • O Princípio da Legalidade pode ser entendido dentro de dois ângulos: a) para o indivíduo (art. 5º, II, CRFB): traduz-se na autonomia da vontade. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; b) para a Administração Pública (art. 37, CRFB): esta só pode agir quando a lei determinar. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998): O Princípio da Legalidade está abaixo do Princípio da Constitucionalidade, segundo o qual toda a ordem se fundamenta na CRFB. Para Paulo Bonavides, o estado de direito tem dois momentos: o 1º momento é o Princípio da Legalidade, segundo o qual todo o estado de direito fundamenta-se na lei, enquanto o 2º momento é o Princípio da Constitucionalidade, em que o estado de direito se alicerça na Constituição. Desta forma, o Princípio da Legalidade deve ser lido de acordo com a Constituição da República. Em consequência disto, não havendo lei, o Estado não interfere nas relações privadas a priori, mas violada a dignidade da pessoa humana, com fundamento na Constituição, o Estado deve agir. • O Princípio da Legalidade desdobra-se em: Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 13 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br a) Princípio da Legalidade Lato Sensu: relaciona-se à exigência de norma jurídica. b) Princípio da Reserva Legal: mais específico, por se relacionar à lei em sentido formal, advindo do Princípio da Legalidade Lato Sensu. Exemplo: as restrições aos direitos fundamentais só podem ser processadas por lei formal, observado o Princípio da Reserva Legal. 2º Horário 1.4.3. Princípio da Igualdade Encontra previsão no art. 5º, caput e inciso I, CRFB Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 1.4.3.1. Questões Relevantes • Igualdade, por natureza, é um conceito relacional, porque ao se falar em igualdade, uma comparação é feita entre grupos distintos. Desta forma, um critério de diferenciação deve ser definido (exemplo: homens e mulheres), bem como um critério de comparação (exemplo: critério da dignidade humana – homens e mulheres são iguais). • Há três tipos de igualdade: a) formal: é a igualdade perante a lei, declarada e reconhecida por esta. Nem sempre se traduz numa igualdade concreta, levando ao conceito de igualdade material. b) material: os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam, conforme afirmado por Aristóteles. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 14 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Desta forma, é possível o tratamento diferenciado, que só será legítimo se definidos os aspectos: (i) categorias em jogo; (ii) critério de comparação; (iii) finalidade; (iv) Princípio da Proporcionalidade. Exemplo: uma empresa quer selecionar pessoas e define querer apenas mulheres loiras. O critério “ser loira” pode ser legítimo ou não, pois se a empresa for fabricante de cosméticos e estiver gerando produto de tratamento para cabelos loiros, legitima-se a escolha. c) pluralista: consiste na igualação na hipótese em que a diferença constitui fator de prejuízo, ou no direito de ser diferente na hipótese em que a diferença é fator de identidade. Exemplo: se um cidadão quiser ingressar no prédio do STF, não pode fazê-lo de chinelo e camiseta, mas, quando do julgamento de uma questão indígena pelo Supremo, os índios puderam ingressar no local com suas vestimentas, tendo em vista ser o fato de identidade do grupo, que tem o direito de ser diferente. Estado pluriétnico ou multicultural é aquele em que há uma etnia dominante, mas as minoritárias são salvaguardadas, como acontece com os índios e os quilombolas no Brasil, por haver necessidade de proteção específica a fim de que não se extingam ao serem absorvidos pela cultura majoritária. Há, no entanto, casos envolvendo o direito à igualdade nos quais existem dificuldades teóricas. • Farra do Boi: o caso foi analisado pelo STF, com relação a essa prática, realizada no sul do Brasil, que se trata de cultura milenar de se sacrificarem bois ao final da festa. É vista como prática cruel contra animais pela cultura majoritária, motivo pelo qual o STF decidiu pela vedação da farra do boi. No entanto, esta decisão gerou muita controvérsia. • Grupos religiosos de proselitismo: por proselitismo entende-se a tentativa de converter as pessoas para a sua própria religião, questão bastante discutida no âmbito do MPF. A controvérsia está relacionada à possibilidade destes grupos atuarem junto às comunidades indígenas, pela necessidade de proteção dos índios e de sua cultura e a liberdade religiosa dos proselitistas. O MPF vem entendendo em seus pareceres que o ingresso destes grupos nas comunidades indígenas deve ser vedado. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 15 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br • Ações afirmativas: são medidas destinadas ao beneficiamento de grupos social e/ou historicamente vitimizados. Exemplo: as mulheres eram excluídas da vida política antigamente, havendo regra que estabelece que 30% dos candidatos de um partido devem ser de mulheres atualmente, a fim de que seja incentivado o seu ingresso na vida política. Neste contexto, há enorme polêmica com relação às cotas para negros em universidades públicas, havendo que ser analisados os argumentos contra e a favor. a) Argumentos contrários às cotas: a.1) dificuldade em se definir quem é negro no Brasil, ante o elevado grau de miscigenação. Há três critérios para a definição do que é negro, que devem ser conjugados para se reduzir o grau de incerteza: (i) critério meramente visual: gera uma zona de incerteza muito grande e, quando se está na situação de certeza, a pessoa pode ser visualmente branca, mas ser descendente direta de negros. (ii) critério genealógico: verifica-se a origem da pessoa, sendo problemático definir-se até que grau se deve retroceder para verificar se o indivíduo é ou não negro. Dentro deste critério, algumas pessoas fazem a definição pela carga genética, critério considerado falho. (iii) critério da autoidentificação: a própria pessoa se reconhece negra. Este critério tem a desvantagem de a pessoa poder se valer da própria torpeza para seu benefício, sendo falho. No entanto, a vantagem é que o indivíduo se reconhece como negro, consolidando-se o grupo em um conceito mais preciso. a.2) a discriminação no Brasil não é racial, mas social: o negro não é discriminado, mas sim o pobre, independentemente da cor de pele. a.3) as cotas fomentariam o preconceito: geraria discriminação pelos não- cotistas com relação aos cotistas no âmbito da própria universidade e no do mercado de trabalho. a.4) o sistema de cotas prejudicaria a qualidade do ensino: caso a pessoa ingresse pelo sistema de cotas é porque não possui capacidade de ingressar competindo com os demais e não conseguirá acompanhar o ensino na universidade, abandonando a faculdade ou tendo que haver redução na qualidade de ensino para o acompanhamento pelo cotista. a.5) o sistema de cota geraria um prejuízo econômico: por não poder acompanhar o ensino, o cotista abandona o curso e a sua vaga foi ocupada sem que um profissional fosse formado ao final, gerando prejuízo econômico. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 16 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br a.6) a cota é mecanismo paliativo ou até mesmo hipócrita, porque a educação de base é que deveria ser melhorada para que todos tenham condições de disputar as vagas comuns. b) Argumentos favoráveis às cotas: b.1) processo de abolição não inclusivo e a perpetuação da exclusão: o sistema econômico brasileiro baseava-se na escravidão historicamente e, com a abolição, sofreu uma alteração drástica. Por questões de preconceito, o negro liberto não conseguiu encontrar um mercado de trabalho nas cidades e, nos campos, não obteve a chance de se inserir na própria origem, que passou a ser ocupada pelos imigrantes trazidospelo governo brasileiro (política de purificação da raça). Desta forma, o negro passou a viver à margem da sociedade, não conseguindo se incluir no sistema de educação por não ter condições financeiras e nem se inserir no mercado de trabalho. Alguns dados estatísticos parecem comprovar isso: - se todas as universidades públicas e privadas fossem dedicadas a negros, seriam necessários 20 anos para que o número de médicos negros chegasse ao número de brancos. Trata-se da subrepresentação do grupo, que ocorre quando há um hiato desproporcional entre o que o grupo racial representa na sociedade e a posição que ocupa no mercado de trabalho. - apenas de 3 a 4% dos negros ocupa posição de gerência. b.2) a discriminação no Brasil não é apenas social e econômica, mas também racial: o próprio grupo negro sente-se discriminado pela sociedade. b.3) as cotas seriam medidas temporárias para a promoção da igualdade e não excluem a necessidade da melhoria da educação básica: a melhoria da educação é processo demorado e, até que haja efetiva melhora, algumas gerações continuarão excluídas do mercado de trabalho. b.4) nas universidades onde já se tem adotado o sistema, a média geral de aproveitamento dos cotistas não é inferior à média do restante. b.5) as ações afirmativas são medidas de justiça social e não de justiça individual: visam à sociedade como um todo e não apenas um indivíduo, sacrificando- se situações individuais em função do todo legitimamente. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 17 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Observação 1: Na ADI 33304 discute-se o PROUNI, que cria bolsas parciais e integrais para índios e negros nas universidades privadas. Observação 2: Alguns estados começaram a criar reservas de vagas de cargos públicos para negros, aplicando-se as mesmas críticas e contracríticas anteriormente feitas com relação às cotas para negros em universidades públicas. No entanto, esta se relaciona à inserção na educação, enquanto em concursos a relação se dá no mercado de trabalho, sendo desarrazoado. O tema ainda não foi enfrentado pelo STF. 1.4.4. Vedação à Tortura e ao Tratamento Desumano ou Degradante O art. 5º, III, CRFB proíbe a tortura no sentido físico e psicológico. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; A súmula vinculante nº 11 veda o uso de algemas sem justificativa (segurança própria ou de terceiros), relacionando-se à vedação de tratamento degradante. SÚMULA VINCULANTE Nº 11: SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Observação: O STF já decidiu que o julgamento no júri em que o acusado permanece algemado é inválido por afetar a cognição dos jurados, que ficam impressionados pela cena, tendendo a crerem na culpa do indivíduo. 1.4.5. Liberdade de Manifestação de Pensamento Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 4 O acesso às decisões monocrática e da Presidência sobre o assunto pode ser feito no sítio eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=ADI&numero=3330&origem= AP Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 18 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; A vedação ao anonimato significa que se deve identificar a pessoa, ainda que o nome não seja o registrado juridicamente, quando o pensamento for manifestado. A delação anônima não pode ser fundamento para a propositura de uma ação penal, mas pode embasar a verificação dos fatos preliminarmente para posterior instauração de inquérito. 1.4.6. Liberdade de Informação e Liberdade de Imprensa Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; A liberdade de informação (de informar e de ser informado) e a liberdade de imprensa conectam-se. Não há democracia sem que haja pluralismo e este não existe se a liberdade da manifestação de pensamento não for assegurada, a qual não subsiste sem a liberdade de informação, que advém da liberdade de imprensa. Desta forma, não há democracia sem imprensa livre. O STF, com base no exposto, entendeu que a lei de imprensa não foi recepcionada pela CRFB/88. Entendeu, ainda, que o Estado não pode impor a exigência do diploma de jornalismo para exercício da profissão de jornalista, ou estaria controlando a atividade, o que geraria, por consequência, o controle da própria imprensa. No entanto, esta decisão não significa que o diploma de jornalismo não pode ser exigido pelo mercado de trabalho, apenas que o Estado não pode impor esta restrição ao exercício profissional, caracterizando a autopoiesis (fundamento em si mesmo). Observação: Há um problema gerado quanto aos limites que o Estado pode fixar com relação à propaganda, mas, via de regra, esses limites são fixados pelopróprio mercado privado de propaganda. A liberdade de propaganda de cigarros é vedada, sendo legítima por gerar uma série de doenças, acarretando em crise na saúde pública. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 19 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br 1.4.7. Direito de Resposta Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; O direito de resposta relaciona-se a poder contrapor algo que é imputado a alguém. A pluralização do debate, no contexto de um estado democrático, significa que o acesso a informações deve ser assegurado. Relacionado a isso, o direito de resposta, além da vertente individual, possui uma vertente social ou coletiva, de permitir à sociedade o acesso aos diversos argumentos sobre determinado fato. Observação: Dano material e moral podem ser combinados. 1.4.8. Liberdade Religiosa e de Consciência Tratam-se de direitos fundamentais previstos no art. 5º, VI a VIII, CRFB. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Ninguém pode ser obrigado a aceitar certa prática se contrária à sua consciência. Se a pessoa se recusar a um serviço obrigatório por escusa de consciência sem satisfazer a prestação alternativa, poderá sofrer a perda dos direitos políticos (art. 5º, VIII c/c 15, IV, ambos da CRFB). Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 20 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; A liberdade religiosa é de crer ou não crer, conectando-se diretamente ao Princípio da Laicidade, que dispõe a não adoção de nenhuma religião oficial pelo Estado. No entanto, estado laico ou leigo não é antirreligioso, ou seja, não é caso de indiferentismo estatal (Estado indiferente ao fenômeno religioso). Isto porque, apesar dessa laicidade, o preâmbulo da CRFB invoca a proteção de Deus. CRFB, Preâmbulo: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Ademais, o art. 5º, VI a VIII, CRFB invoca a liberdade religiosa, enquanto o art. 19, I, CRFB dispõe sobre o regime de colaboração com entidades religiosas. O art. 150, VI, “b”, CRFB veda a instituição de impostos sobre templos de qualquer culto e o art. 226, parágrafo 2º, CRFB. Observa-se, pois, que não há indiferentismo estatal. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; Art. 226, § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce Particular Realce estipula efeitos civis ao casamento religioso. Particular Realce Direito Constitucional Data: 10/10/2011 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21) 2223-1327 21 Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21) 2494-1888 www.enfasepraetorium.com.br Desta feita, conclui-se que o Estado pode criar uma diferenciação de tratamento a certo grupo religioso, respeitando a igualdade pluralista. Particular Realce
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