Constitucionalismo: Origem e Objetivos

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 Faculdade de Direito UNA – Pouso Alegre 
 (Aula dia 20/2/2019) 
 
 
 Constitucionalismo 
 
 
 A expressão constitucionalismo, ao que se nos afigura, 
incorpora sentidos essenciais. Primeiro, o de movimento, o de 
organização de pessoas em torno de um ideal, de um objetivo. 
Segundo, o de Constituição. As leis organizam o próprio poder, fixam 
seus órgãos e suas atribuições. 
 
 Monarca e Estado – separar. 
 Luís XIV – O Estado sou eu (1661-1715) 
 
 Forma de governo: república ou monarquia. 
 Sistema de governo: parlamentarismo ou 
presidencialismo. 
 
 Sentido amplo: significa o fenômeno relacionado ao 
dado de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época da 
humanidade, independentemente do regime político adotado ou do 
perfil jurídico que se lhe pretende adotar; 
 
 Sentido restrito: significa técnica jurídica de tutela 
das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos 
cidadãos exerceram, com base em constituições escritas, ou seus 
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direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse 
oprimir pelo uso da força e do arbítrio. 
 
 O constitucionalismo é um movimento político, 
jurídico, e social, pautado pelo objetivo de criar um 
pensamento hegemônico segundo o qual todo o Estado deve 
estar organizado com base em um documento fundante, 
chamado Constituição, cujo propósito essencial seriado 
organizar o poder político, buscando garantir os direitos 
fundamentais e o caráter democrático de suas deliberações. 
 
 A história é pródiga em ebulições, movimentos, 
vaivéns, etc. Assim, é difícil vislumbrar o momento exato de 
nascimento de um movimento. O que costuma acontecer é a 
identificação do período, ou da quadra histórica, em que o movimento, 
ou as ideias que o influenciaram, granjeou hegemonia. 
 
 Nesse sentido, o constitucionalismo está 
associado ao surgimento duas primeiras constituições escritas, 
a americana (1787) e a francesa (1791), cuja inspiração 
ideológica foi bem escrita por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, 
ao afirmar: 
 
 “Os princípios filosóficos se enunciavam nos seguintes 
termos: a comunidade política é originária de um contrato, o qual é 
fonte de autoridade; - há direitos naturais do homem anteriores à 
sociedade, e, pelo contrato social, esta se obrigada a protegê-los e 
garanti-los contra qualquer arbítrio.” 
 
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 Antecedentes: pactos; forais ou castas de franquia e 
contratos de colonização; doutrinas contratualistas medievais, leis 
fundamentais do Reino. 
 
 Magna Carta – acordo João Sem Terra (1215) 
 
 Século XVII – Hobbes – Leviatã – Locke – Tratado do 
governo civil. 
 
 Século XVIII – pensamento iluminista – 5 ideias-: 
indivíduo, razão, natureza, felicidade e progresso. 
 
 Homem como indivíduo. 
 
 O constitucionalismo é congênito à separação de 
poderes e às declarações de direitos humanos, formando com 
eles o conjunto de ingredientes necessários ao Estado de 
Direito. Conclui-se, portanto, que os principais objetivos incorporados 
pelo constitucionalismo são: 
 
 Supremacia da lei (Constituição), havida esta como a 
expressão da vontade geral; 
 
 Limitação do poder; 
 
 Proteção e asseguração dos direitos fundamentais do 
ser humano, em especial os correlacionados à liberdade. 
 
 Governo das leis e não o dos homens – rule of law, 
not of men. – Estado de direito. 
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 O GOVERNANTE NÃO É O DONO DO PODER. 
 
 Art. 1º, Par único. “Todo o poder emana do povo, 
que o exerce por meio de representantes eleitos ou 
diretamente, nos termos desta Constituição.” 
 
 Ruy Cirne Lima: “Em direito público, designa, 
também, a palavra administração a atividade do que não é senhor 
absoluto.” – “Administração, segundo o nosso modo de ver, é a 
atividade do que não é proprietário, - do que não tem a disposição 
da coisa ou do negócio administrado.” 
 
 Celso Antônio Bandeira de Mello: “No Estado 
de Direito, não há sujeito fora do Direito.” 
 
 Divisão de Poderes 
 
 Aristóteles – Montesquieu – O Espírito das Leis 
 
 “Art. 2º São Poderes da União, independentes e 
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” 
 
 Três Poderes: 
 
 Poder Executivo (arts. 76/91 CF) 
 
 Típicas- administrar, compreendendo não só a função 
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de governo, relacionada às atribuições políticas e de decisão, mas 
também as meramente administrativas, pelas quais são 
desempenhadas as atividades de intervenção, fomento e serviço 
público. O Poder Executivo que é estruturado e organizado 
hierarquicamente, para tal finalidade e obedecendo a comandos legais, 
em casos excepcionais diretamente a Constituição Federal, desenvolve 
atividades concretas e imediatas, para a realização dos interesses 
públicos. Compete à Administração Pública, dentre inúmeras atuações, 
prestar serviços de saúde, educação, limpeza pública, construção e 
manutenção de estradas e vias das mais diversas, construir e manter 
obras, cuidar das cidades, saneamento básico, transporte público, num 
contar sem fim. 
 
 (Celso Antônio Bandeira de Mello: ““Função 
administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, 
exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no 
sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser 
desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, 
excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de 
legalidade pelo Poder Judiciário.” 
 
 Atípicas – regulamentos – julgamentos em processos 
administrativos. 
 
 Poder Legislativo (arts. 44/58 - CF) 
 União - Bicameral – Senado – Câmara dos Deputados 
 Estados membros – Assembleia Legislativa 
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 Municípios – Câmara de Vereadores 
 
 As funções típicas são legislar e fiscalizar. No 
desempenho da função legislativa, cabe a ele, obedecidas as regras 
constitucionais do processo legislativo, elaborar normas jurídicas 
gerais e abstratas. Em cumprimento à função fiscalizadora, cabe ao 
Congresso Nacional realizar a fiscalização contábil, financeira, 
orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (art. 70), 
“fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os 
atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta” (CF, 
art. 49, X), bem como investigar fato determinado, por meio de CPI 
(art. 58, § 3º). 
 
 Funções atípicas – administrar e julgar - 
 Administrar – Poder que se organiza 
administrativamente (arts. 27, § 3º, 51, IV, 52, XIII, CF) e se instala 
em imóvel adquirido, construído ou locado no exercício função 
administrativa. Todas as instalações físicas do Congresso Nacional, das 
Assembleias Legislativas e das Câmaras Municipais são efetuadas no 
exercício da função administrativa. Os titulares de mandato eletivo são 
eleitos pelo voto direito, secreto e igualitário (arts. 14, 23, 26, 29, 45, 
46, CF), mas os demais agentes públicos do seu quadro de pessoal são 
admitidos pelo exercício da função administrativa. As atividades 
legislativas, para se efetivarem e funcionarem dependem de 
organização e estrutura, da função administrativa. 
 
 Julgar – quando julgar determinadas autoridades - 
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caso de impeachment (processo de cassação de mandato). 
 
 Poder Judiciário (arts. 92/126 CF/88) 
 
 Típicas – função jurisdicional (ou de julgamento), pela 
qual lhe compete, coercitivamente, em caráter definitivo, dizer e 
aplicar o Direito às controvérsias que lhes são submetidas. 
 
 Atípicas- função administrativa- Poder que se 
organiza administrativamente e exerce função administrativa (arts. 93, 
I, 96, I ‘a’ a ‘f’, II, ‘b’ e 99, CF), desde o princípio, pois, o ingresso na 
carreira dos magistrados de primeira instância se faz por meio de 
concurso público de provas e títulos. O prédio em que se instala o 
fórum ou tribunal, ou foi construído, adquirido ou locado e são 
mantidos no exercício da função administrativa. Os móveis, veículos e 
utensílios, como cadeiras, mesas, estantes, prateleiras, computadores, 
papéis, carimbos são todos eles constituídos e mantidos pelo Poder 
Judiciário, no exercício da função administrativa. Os servidores são 
investidos em cargos públicos, seja mediante concurso público, por 
contratos ou nomeações comissionadas, igualmente, no exercício da 
função administrativa. Recentemente foi criado o Conselho Nacional de 
Justiça – CNJ, que tem como atribuições, dentre outras, o controle das 
atividades administrativas do Judiciário (art. 103-B, CF). 
 
 Atípica legislativa o quando produz normas gerais, 
aplicáveis no seu âmbito, de observância obrigatória. Caso do 
Regimento Interno. 
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 O constitucionalismo pode, assim, ser traduzido como 
uma estratégia de limitação do poder político, quer buscando 
assegurar o princípio democrático, quer retirando do âmbito de 
disponibilidade da maioria política e social a tangibilidade direitos 
inerentes à noção de dignidade humana, em especial, quanto 
atinentes à proteção de minorias.” 
 
 Poder Constituinte originário 
 
 O ato de criação da Constituição é produto da 
manifestação do chamado “Poder Constituinte Originário”. 
 
 Como inaugura uma ordem jurídica, atribuem-se ao 
Poder Constituinte Originário algumas características que demarcariam 
seu perfil. Diz-se, por isso, que o Poder Constituinte Originário é: 
 
 inicial- inaugura uma nova ordem jurídica, revogando 
a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais 
anteriormente produzidos e incompatíveis com ela; 
 
 autônomo - só ao seu exercente cabe determinar 
quais os termos em que a nova Constituição será estruturada; 
 
 ilimitado - não se reportando à ordem jurídica 
anterior, compõe novo arcabouço jurídico, sem limites para a criação 
de sua obra; 
 
 incondicionado - não se submete a nenhum processo 
predeterminado para sua elaboração. 
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 Tem natureza política e é um poder de fato, mas 
institui um diploma jurídico. Assim, o Poder Constituinte Originário 
é um poder político que impõe um poder jurídico: a 
Constituição. 
 
 A Constituição firma-se pela vontade das forças 
determinantes da sociedade, que a precede. Diferentemente do que 
ocorre com as normas infraconstitucionais, porque Constituição não 
retira seu fundamento de validade de um diploma jurídico que lhe seja 
superior. 
 
 Portanto, “o poder constituinte originário, é a força 
política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do 
modo de convivência na comunidade política.” 
 
 Tal conceito provém dos estudos do abade Sieyès, 
autor do opúsculo Que é o Terceiro Estado?, manifesto da Revolução 
Francesa. Nas vésperas da Revolução, o autor assinala que o 
denominado Terceiro Estado- que englobava quem não pertencesse à 
nobreza ou ao alto clero, incluindo a burguesia-, embora disse quem 
produzisse a riqueza no país, não desfrutava de privilégios, tampouco 
tinha voz ativa na condução polícia do Estado. O Terceiro Estado, 
reivindicava assim, a reorganização política da França. 
 
 O autor defende que a Constituição é produto do 
poder constituinte originário, que gera e organiza os poderes do 
Estado, sendo superior a eles. Distancia-se, portanto, da legitimação 
dinástica do poder, pautada na vinculação de uma família ao Estado, 
pela noção de Estado como “unidade política do povo”. O poder 
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constituinte originário corresponde à autoridade máxima da 
Constituição, reconhecida pelo constitucionalismo, vinda de força 
política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto. 
 
 No livro, o autor defende que a Constituição é produto 
do poder constituinte originário, que gera e organiza os poderes do 
Estado, sendo superior a eles. Distancia-se, portanto, da legitimação 
dinástica do poder, pautada na vinculação de uma família ao Estado, 
pela noção de Estado como “unidade política do povo”. 
 
 Para isso, cercou o conceito poder constituinte 
originário de predicados colhidos da teologia, enfatizando a 
desvinculação a normas anteriores e sua onipotência, capaz de curar 
do nada e dispor de tudo ao seu talante. O povo é soberano para 
ordenar seu próprio destino e o da sociedade, através da Constituição. 
 
 Entende-se que o povo, titular do poder constituinte 
originário, trata-se de um “grupo de homens que se delimita e se 
reúne politicamente, consciente de si mesmo como magnitude política 
e entra na história atuando como tal.” 
 
 Em suma, são três as características básicas no que se 
concerne ao poder constituinte originário. Ele é inicial, ilimitado 
(autônomo) e incondicionado. 
 
 Inicial, pois sua origem encontra-se no ordenamento 
jurídico e é ponto de começo do Direito, não pertence à ordem 
jurídica, logo, não é regido por ela - é ilimitado. Já a característica da 
incondicionalidade deve-se a não vinculação do Direito anterior, 
incapaz de alcançar ou nem limitar sua atividade. 
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 Por fim, é ilimitado em razão da liberdade com relação 
a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente. Mas 
ressalta-se que, haverá limitações políticas inerentes ao exercício do 
poder constituinte. 
 
 Poder Constituinte Derivado: 
 
 Está inserido na própria Constituição, decorre de uma 
“regra jurídica de autenticidade constitucional”. 
 
 São características do Poder Constituinte Derivado:1 
 
 limitação – a Constituição impõe limites a sua 
alteração, criando determinadas áreas imutáveis. São 
as cláusulas pétreas, que, em nosso sistema, 
encontram-se indicadas no art. 60, § 4º, da 
Constituição Federal; 
 condicionalidade – a modificação da Constituição deve 
obedecer ao processo determinado para sua alteração 
(processo de emenda). Assim, para que se possa 
modificar a Constituição, algumas formalidades devem 
ser cumpridas, condicionando o procedimento. Em 
nosso caso, a regra consiste na dificuldade maior da 
iniciativa (art. 60, I, II e III), no quórum elevado em 
relação à lei ordinária (§ 2º do art. 60), em dois 
turnos de votação (§ 2º do art. 60) e na 
impossibilidade de reapresentação de projeto de 
emenda na mesma sessão legislativa (§ 5º do art. 
 
1 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Ob. cit., p. 42. 
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60), quando a lei ordinária pode ser reapresentada, 
desde que por pedido da maioria absoluta de qualquer 
das Casas (art. 67). 
 
 
 Breve histórico das Constituições Brasileiras: 
 
1) Constituição de 1824: A Constituição Política do Império do 
Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824. Governo 
monárquico, hereditário, constitucional e representativo. Marcada 
por forte centralismo administrativo e político, tendo como 
agente o Poder Moderador. 
 A Constituição do Império tinha um Poder Moderador, ao 
lado da divisão clássica (o Judiciário, o Executivo e o Legislativo). 
O Estado brasileiro adotava a religião católica. 
 Vigência: 65 anos. 
 
Do Poder Moderador. 
 
 “Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a 
organisação Politica, e é delegadoprivativamente ao Imperador, 
como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, 
para que incessantemente vele sobre a manutenção da 
Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos. 
 
 Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e 
Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma. 
 
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 Art. 100. Os seus Titulos são "Imperador 
Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil" e tem o 
Tratamento de Magestade Imperial. 
 
 Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador 
 
 I. Nomeando os Senadores, na fórma do Art. 43. 
 
 II. Convocando a Assembléa Geral 
extraordinariamente nos intervallos das Sessões, quando assim o 
pede o bem do Imperio. 
 
 III. Sanccionando os Decretos, e Resoluções da 
Assembléa Geral, para que tenham força de Lei: Art. 62. 
 
 IV. Approvando, e suspendendo interinamente as 
Resoluções dos Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87. 
 
 V. Prorogando, ou adiando a Assembléa Geral, e 
dissolvendo a Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigir 
a salvação do Estado; convocando immediatamente outra, que a 
substitua. 
 
 VI. Nomeando, e demittindo livremente os Ministros 
de Estado. 
 
 VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 
154. 
 
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 VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os 
Réos condemnados por Sentença. 
 
 IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que 
assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado.”2 
 
 O rei não erra – “Le roi ne peut mal faire” 
(França) – “The King can do not wrong” (Inglaterra) 
 
2) Constituição de 1891: O Decreto n. 1, de 15 de novembro de 
1889, instituiu a República e a Federação. O Texto Constitucional 
promulgado em 24 de fevereiro de 1891 (a primeira Constituição 
da República do Brasil – a segunda do constitucionalismo pátrio), 
teve por Relator o Senador Rui Barbosa. Não há mais religião 
oficial. 
 O Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria 
clássica de Montesquieu da tripartição dos “Poderes”. 
 Vigência: 39 anos. 
 
3) Constituição de 1934: Promulgada em 16 de julho de 1934, o 
Texto Constitucional sofreu forte influência da Constituição de 
Weimar da Alemanha de 1919. Ampliou os poderes da União e 
discriminou, com mais rigor, as rendas tributárias entre União, 
Estados e Municípios. Definiu os direitos políticos e o sistema 
eleitoral, instituiu o voto secreto e obrigatório aos 18 anos e o 
voto feminino. 
 Criou o mandado de segurança. Sob a rubrica “Da Ordem 
Econômica e Social”, explicitava que deveria possibilitar “a todos 
 
2 Redação original da Constituição de 1824. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em 
20.02.2019. 
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existência digna” e sob a rubrica “Da família, da Educação e da 
Cultura” proclamava a educação “direito de todos”. Mudou 
também o enfoque da democracia individualista para a 
democracia social. 
 Vigência: 03 anos. 
 
4) Carta política de 1937 (a Constituição “Polaca”): Mediante 
a imposição de um novo texto constitucional, destituído de 
qualquer legitimação democrática, apenas foi assegurada uma 
roupagem “constitucional” para a Ditadura do Estado Novo. 
Houve ditadura pura e simples. 
 A Constituição de 1937 não teve, porém, aplicação regular. 
Foi inspirada na Constituição da Polônia (de 23.4.1935), 
fortaleceu sobremaneira o Poder Executivo. Os direitos e 
garantias individuais, deveriam ser exercidos nos limites do bem-
público, das necessidades da defesa, do bem-estar, da paz e da 
ordem coletiva, bem como das exigências da Nação e do Estado. 
 Em seu art. 139, estipulava que a greve era um recurso 
antissocial, nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com os 
superiores interesses da produção nacional. Extinguiu o cargo de 
vice-presidente, suprimiu a liberdade político-partidária e anulou 
a independência dos Poderes e a autonomia federativa. 
 Essa Constituição permitiu a cassação da imunidade 
parlamentar, a prisão e o exílio de opositores. Instituiu a eleição 
indireta para presidente da República, com mandato de seis 
anos; a pena de morte e a censura prévia nos meios de 
comunicação. Manteve os direitos trabalhistas. 
 Vigência: 8 anos. 
 
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5) Constituição de 1946: A posse do novo presidente Gal. Eurico 
Gaspar Dutra foi sucedida pela imediata instalação de uma 
Assembleia Constituinte, em 02/02/1946, integrada por várias 
correntes de opinião. Restabeleceu os direitos individuais, 
extinguindo a censura e a pena de morte. Devolveu a 
independência dos três poderes, a autonomia dos estados e 
municípios e a eleição direta para presidente da República, com 
mandato de cinco anos. Vigência: 21 anos. 
 
6) Constituição de 1967: Entrou em vigor em 15.03.1967, antes 
mesmo da posse do Marechal Arthur da Costa e Silva, sendo 
fortemente influenciada pela Carta Política de 1937. Oficializava e 
institucionalizava a ditadura do Regime Militar de 1964. Foi por 
muitos denominada de “Super Polaca”. Ao longo de todo o texto 
constitucional, evitou-se falar de democracia, sendo esta 
substituída pela expressão “regime representativo”. 
 Chegou a se falar no “aleijão constitucional de 1967”, 
considerando o somatório de vícios de formação e conteúdo. 
Oficializou e institucionalizou o regime militar de 1964, 
conservando o bipartidarismo. Foram incorporadas nas suas 
Disposições Transitórias os dispositivos do Ato Institucional n° 5 
(AI-5), de 1968, dando permissão ao presidente para, dentre 
outros, fechar o Congresso, cassar mandatos e suspender 
direitos políticos. Permitiu aos governos militares, total liberdade 
de legislar em matéria política, eleitoral, econômica e tributária. 
Desta forma, o Executivo acabou por substituir, na prática, o 
Legislativo e o Judiciário. 
 Vigência: 21 anos. 
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Emenda n. 1 a Constituição de 1969: Simulacro de 
Constituição, editado pela Junta Militar que assumiu o poder em 
1969. 
 Há divergências na doutrina acerca desta Emenda 
Constitucional (nº1/69), onde alguns defendem a ideia de que se 
trata de uma Constituição propriamente dita, que teria sido a 
Constituição de 1969, enquanto outros não a reconhecem como 
uma nova Constituição. De qualquer modo, não é o caso de dar 
um valor demasiado à discussão sobre a aludida emenda. 
 
7) Constituição de 1988: Atualmente em vigor, foi promulgada 
em 5 de outubro de 1988 no governo de José Sarney, seu texto 
pode ser considerado como o mais democrático e avançado em 
nossa história constitucional. Foi elaborada por uma Assembleia 
Constituinte, legalmente convocada e eleita e a primeira a 
permitir a incorporação de emendas populares. Na expressão de 
Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional 
Constituinte, que a produziu, é a Constituição Cidadã, porque 
teve ampla participação popular em sua elaboração e 
especialmente porque se volta decididamente para a plena 
realização da cidadania. 
 Seus pontos principais são a República representativa, 
federativa e presidencialista. Os direitos individuais e as 
liberdades públicas são ampliados e fortalecidos. É garantida a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade. O Poder Executivo mantém sua forte 
influência, permitindo a edição de medidas provisórias com força 
de lei (vigorantes por um mês, passíveis de serem reeditadas 
enquanto não forem aprovadas ou rejeitadas pelo Congresso). O 
voto se torna permitido e facultativo a analfabetos e maiores de 
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16 anos. A educaçãofundamental é apresentada como 
obrigatória, universal e gratuita. Também são abordados temas 
como o dever da defesa do meio ambiente e de preservação de 
documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e 
cultural, bem como os sítios arqueológicos.