Teoria do crime e sistemas (teorias) penais

Prévia do material em texto

4FICHAMENTO DE PENAL
TEORIA DO CRIME
Conceito de crime
Conceito material: é o que se ocupa da essência do fenômeno, buscando compreender quais são os dados necessários para que um comportamento possa ser considerado criminoso ou, em outras palavras, o que justifica seja uma conduta considerada penalmente relevante aos olhos da sociedade. O conceito material tem o propósito de limitar a função seletiva do legislador, retirando-lhe a liberdade absoluta para escolher quais comportamentos deverá criminalizar. Trata-se de estabelecer um norte que presidirá a escolha de quais condutas poderão ser legitimamente consideradas como criminosas.
Conceito formal: intenta definir o delito focando em suas consequências jurídicas, isto é, na espécie de sanção cominada. Assim, por exemplo, o inadimplemento contratual não pode ser considerado um crime, pois não acarreta a imposição de nenhuma sanção penal (pena privativa de liberdade, pena alternativa ou medida de segurança), mas apenas provoca o dever de indenizar a parte contrária. O conceito formal procura orientar o operador do Direito Penal, informando-lhe como identificar, na vasta gama de atos ilícitos previstos no ordenamento jurídico, quais são os ilícitos penais.
Conceito analítico: sobre o qual nos deteremos ao longo deste capítulo, trata de conhecer a estrutura e os elementos do crime, sistematizando-os de maneira organizada, sequenciada e interrelacionada. Preocupa-se em conhecer, organizar, ordenar e sistematizar os elementos e a estrutura do crime, de modo a permitir uma aplicação racional e uniforme do Direito Penal. É ele que ensina ao juiz criminal, v.g., que deverá verificar, em primeiro lugar, se o fato é penalmente típico, para, então, analisar se é também antijurídico (ou ilícito) e, por último, examinar a culpabilidade, de modo a saber se o réu é ou não merecedor de uma punição.
E quanto ao ilícito penal na teoria geral do direito?
A doutrina do Direito Penal tem procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao Aspecto Externo, puramente nominal do fato, obtém-se um Conceito Formal; observando-se o Conteúdo do fato punível, consegue-se um Conceito Material ou Substancial; e examinando-se as Características ou Aspectos do crime, chega-se a um Conselho Analítico. Como se vê:
Conceito Formal => Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena;
Conceito Material=> Crime é a violação de um bem penalmente protegido;
Conceito Analítico=> Crime é o fato típico, ilícito e culpável.
TEORIA DA AÇÃO
SISTEMAS PENAIS 
Conceito
SISTEMA PENAL:
“Conjunto de elementos, cuja interação, segundo determinadas teorias e por meio de um conjunto de normas (princípios e regras), forma o conceito analítico de crime”.
Formas de conduta punível 
Depende da teoria adotava, por exemplo a Conduta com base na teoria causalista considera que o crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade (composta pela imputabilidade em duas espécies: dolo e culpa). A conduta, para esta teoria, está dentro do fato típico e os elementos subjetivos (dolo e culpa) estão dentro da culpabilidade.
A conduta será vista em cada sistema penal, ao decorrer do fichamento.
Causas de excludentes
 Estado de necessidade
 
O estado de necessidade está conceituado no artigo 24 e prescreve que o mesmo é caracterizado quando uma pessoa para salvar um bem juridicamente protegido (direito) próprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de outrem. Como se pode notar, existe na referida excludente um conflito de bem-interesses. A ordem jurídica considera a importância igual dos bens ameaçados, proclama a situação como legítima. A Escola Clássica e Florian, da Escola Positiva não fazem igual ao CP, ou seja, não considera o estado de necessidade com excludente de ilicitude, mas de imputabilidade. Para os mesmos o autor não age livremente, mas mediante pressão das circunstâncias (NORONHA, 2003).
Doutrinadores há que afirmam que o estado de necessidade configura uma faculdade e não um direito. Exemplos clássicos de estado e necessidade são o furto famélico, a morte de um animal que ataca uma pessoa sem nenhuma intervenção dolosa ou culposa do seu dono, entre outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008).
São requisitos do estado de necessidade segundo CAPEZ (2005):
         Existência de perigo atual;
         Ameaça a direito próprio ou alheio;
         Uma situação não provocada pelo agente;
         Inevitabilidade do comportamento;
         Razoabilidade do sacrifício;
         Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;
         Conhecimento da situação justificante.
Perigo atual é aquele que está acontecendo, ao passo que o iminente é aquele que está preste a ocorrer. O CP adotou somente a primeira hipótese. Não há dúvida, porém, que o agente não precisa que o perigo iminente se transforme em atual para que possa argüir o estado de necessidade. Quanto ao segundo requisito a palavra direito referida deve ser interpretada lato sensu, abrangendo qualquer bem jurídico. A intervenção pode ocorrer para salvar direito de terceiro ou próprio. Quanto à situação não provocada pelo agente há divergência na doutrina. Alguns afirmam que somente o perigo causado dolosamente impede a argüição do estado de necessidade, outros dizem que não apenas o perigo doloso, mas também o culposo impede ao agente alegar a descriminante. Somente se admite o sacrifício de um bem quando houver impossibilidade de outra conduta. Desta maneira, preferir-se-á lesão corporal ao invés de homicídio (JESUS, 2005).
Segundo TAVARES (2009), a legislação penal brasileira adota a teoria unitária sobre o estado de necessidade, uma vez que não existe comparação de valores entre os bens jurídicos postos em perigo. Apenas exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Quanto à inexigibilidade da conduta diversa, doutrinadores como Miguel Reale Júnior e Wessels afirmam que não pode ser admitida como princípio nem aplicado fora das hipóteses legais sob pena de impossibilitar a segurança jurídica.
Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Esclarecedora é a rubrica do art. 23 do Código Penal que, anunciando o tema a ser cuidado, refere-se à exclusão de ilicitude. Para esta teoria, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. A teoria unitária não adota a distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Para ela, todo estado de necessidade é justificante. Assim, se para salvar a sua vida o agente vier a causar a morte de outrem, ou mesmo na situação na qual, para garantir sua integridade física, o agente tiver de destruir coisa alheia, não importando que sua vida tenha valor igual à do seu semelhante, ou que a sua integridade física valha mais do que o patrimônio alheio, ambas as hipóteses serão cuidadas sob o enfoque de extensão de ilicitude da conduta, e não sobre a ausência de culpabilidade (GRECO, 2006, p. 343).
 
Nos termos do artigo 24, § 1°, não pode argüir o estado de necessidade quem tinha dever legal de enfrentar o perigo. Exemplos clássicos são policiais, bombeiros, salva-vidas, os quais lidam com o perigo para salvar cidadãos. Em razão deste compromisso assumido, estes profissionais não podem alegar o estado de necessidade e foi por este motivo que o legislador criou um dispositivo para regulamentar a situação. É necessário também salientar que para o surgimento do estado de necessidade o conhecimento da situação justificante é primordial, isto é, se o agente desconhecia os pressupostos da excludente, o fato será considerado ilícito (CAPEZ, 2005).
Preceitua o art. 24, § 2°, do Código Penal que “embora seja razoávelexigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços” Essa causa somente é compatível com a situação do estado de necessidade exculpante, quando não reconhecido como excludente de culpabilidade. Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, quando não se configura a hipótese de inexigibilidade da conduta diversa, ainda permite ao juiz considerar a situação como menos culpável, reduzindo a pena (NUCCI, 2008, p. 250).
 
Segundo JESUS (2005), as formas de estado de necessidade podem ser:
Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade próprio ou alheio;
Quanto o aspecto subjetivo do agente: estado de necessidade real (descrito no artigo 24 do CP) e estado de necessidade putativo (ocorre quando o agente por erro plenamente justificado pelas circunstâncias supõe imaginariamente que está em estado de necessidade ou quando o mesmo supõe por erro estar agindo protegido por uma excludente de ilicitude);
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).
Conforme as palavras proferidas por NUCCI (2008), o agente que exceder na sua conduta inicialmente justificada responderá pelo excesso doloso (consciente) ou culposo (inconsciente).
 
 
 Legítima defesa
 
 A legítima defesa é prevista no artigo 23 do Código Penal Brasileiro e conceituada no artigo 25 do CP. Caracteriza-se por ser a defesa necessária utilizada contra uma agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessário. O indivíduo quando repelindo as agressões atuais e injustas a direito seu, atua em franca substituição do Estado (da sociedade política juridicamente organizada) que nem sempre pode atuar em todos os lugares e ao mesmo tempo (LEITE, 2009).
Segundo NORONHA (2003), são requisitos da legítima defesa:
Agressão atual e iminente e injusta: é toda agressão humana que ataca bem jurídico. Para configuração da legítima defesa é necessário que a agressão seja injusta, isto é, contrária ao ordenamento jurídico. Além disso, faz-se necessário que esta seja atual ou iminente, jamais futura ou passada. Neste ultimo casso estaria configurada a vingança. É importante salientar que injusto e ilícito não são expressões equivalentes e que agressão deve ser aferida independentemente da capacidade do agente;
Agressão a direito próprio ou alheio: neste caso a legítima defesa poderá ser defesa de direito alheio (de terceiro) ou defesa de direito próprio;
Moderação no emprego dos meios necessários: para que haja legítima defesa é necessário que haja proporcionalidade entre ataque e repulsa. Meios necessários são aqueles, a priori, menos lesivos colocados a disposição do agente no momento da agressão;
Conhecimento da situação justificante: a legítima defesa será descartada quando houver desconhecimento da situação justificante pelo agente.
 
Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista circunstância do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria [grifo nosso] (FABBRINI e MIRABETE, 2008, p. 181).
 
Segundo WELZEL, citado por BITENCOURT (2008, p. 320), “a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. O que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter a vontade de defender-se”.
Em face de uma agressão injusta, o agente poderá excede-se, e a partir disso responderá por este excesso. É possível, portanto, que o agente seja imoderado ou empregue os meios desnecessários. Surge assim o denominado excesso na legítima defesa. Se o mesmo é doloso (consciente), responde o agente pelo resultado dolosamente, caso contrário, se for culposo (inconsciente), reponde a título de culpa. O excesso exculpante, não deriva de dolo e nem de culpa, mas de erro plenamente justificado pelas circunstâncias (a chamada legítima defesa subjetiva). Há, portanto, a eliminação de dolo e culpa, excluindo o fato típico (JESUS, 2005).
Como ilustração, em decisão de 13 de junho de 1995, assim entendeu o ministro MELLO (1995), do STF – Supremo Tribunal Federal:
No recurso em sentido estrito, o Recorrente pleiteou o reconhecimento da legítima defesa putativa em seu benefício, pretensão que foi afastada porque: ‘Não obstante, à data do fato, o réu, previamente armado, portando faca e revólver, dirigiu-se a Mauro, desferindo-lhe dois (2) tiros e ainda dando-lhe chutes. Acrescente-se que não há prova que revele atuar anterior imediato da vítima a conduzir ao recorrente a proteção de putativa’ (fls. 163). Verifica-se, assim, a improcedência da afirmativa, de que desfundamentado o aresto recorrido, pois afastada a legítima defesa putativa diante da ausência deprovas de sua ocorrência (AI n. 168955 – MG, 1995).
 
Segundo BITENCOURT (2008), são quatro as formas de legítima defesa:
        Legítima real ou própria: é a tradicional legítima defesa, configurada com todos os seus requisitos;
        Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição;
        Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso;
        Legítima defesa recíproca: é inadmissível legítima defesa de legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores.
 
 
 Estrito cumprimento de dever legal
 
 A conceituação de estrito cumprimento de dever legal não foi dada pelo CP, restando a doutrina tal papel. De maneira sintética, pode-se conceituar tal excludente legal de ilicitude como: a lei não pode punir a quem cumpre um dever que ela impõe (ARAÚJO, 2009).
Quem pratica uma ação em cumprimento de dever imposto pela lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constitui crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito etc. Reforçando a licitude de comportamentos semelhantes, o Código de Processo Penal estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessáriospara defenderem-se ou para vencerem a resistência (...) (BITENCOURT, 2008, p. 322).
 
A expressão dever legal restringe a abrangência da norma aos deveres impostos pela lei. São os destinatários do inciso III do artigo 23: os agentes do Poder Público, os servidores do Estado. Para evitar o abuso de autoridade a lei se referiu ao estrito cumprimento de dever legal. Desta forma, se houver excesso, o agente responderá por este a título de dolo ou culpa (COSTA JÚNIOR, 2000).
De acordo com CAPEZ (2005), é necessário o conhecimento da situação justificante, isto é, o agente deve estar ciente de que está praticando um fato impostopela lei. Caso contrário, configura-se o fato típico.
 
 Exercício regular de direito
  
Não há também crime quando se estar acobertado por exercício regular de direito. Qualquer pessoa pode exercitar um direito e uma faculdade imposta pela lei penal ou extrapenal. A Constituição Federal de 1988 traz no artigo 5º, inciso II, o princípio da legalidade. Exclui-se assim, a ilicitude do fato. Exemplos clássicos são os seguintes: artigo 1470 do CC (penhor forçado), na defesa em esbulho possessório recente (artigo 1210, § 1° do CC), entre outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008).
Segundo ainda FABBRINI e MIRABETE (2008), não há que se falar em exercício regular de direito no constrangimento ilegal ou as lesões corporais provocadas pelo cônjuge mediante recusa no cumprimento do débito conjugal.
Quanto aos ofendículos, doutrinadores há que acreditam que os mesmos constituem a legítima defesa preordenada. Os ofendículos são obstáculos utilizados para a proteção. São aparatos visivelmente perceptíveis, destinados a proteção da propriedade e qualquer outro bem jurídico.  Quanto à defesa mecânica predisposta são aparatos ocultos com a mesma finalidade dos ofendículos. Por este motivo, configura-se quase sempre delitos dolosos ou culposos (CAPEZ, 2005).
As intervenções médicas e cirúrgicas apontam-se também como exercício regular de direito, por ser tratar de atividades organizadas pelo Estado. É importante ressaltar que, para a configuração da excludente de ilicitude o agente tenha conhecimento da situação justificante (FABBRINI e MIRABETE, 2008).
 
Sistema penal clássico
O sistema clássico incorporou duas importantes teorias:
■ teoria causal ou naturalista da ação (ação como inervação muscular, produzida por energias de
um impulso cerebral, que provoca modificações no mundo exterior);
■ teoria psicológica da culpabilidade (culpabilidade como vínculo psicológico que une o autor ao
fato, por meio do dolo ou da culpa).
Para os penalistas clássicos, o crime continha dois aspectos, a saber, um objetivo, composto pelo fato típico (ação + tipicidade) e pela antijuridicidade, e outro subjetivo, integrado pela culpabilidade. 
O fato típico continha os seguintes elementos: açãoe tipicidade. Em determinados delitos (crimes materiais), agregavam-se também o resultado (naturalístico ou material, isto é, a modificação causal no mundo exterior provocada pela conduta) e o nexo de causalidade (orientado segundo a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non).
A antijuridicidade apresentava-se como consequência inerente à tipicidade. O fato típico presumia-se antijurídico, salvo quando presente alguma causa justificante (v.g., legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito). Tais causas possuíam somente requisitos objetivos, de modo que prescindiam, para sua constatação, da presença de elementos subjetivos ou psicológicos; assim, por exemplo, atuava em legítima defesa mesmo aquele que desconhecia totalmente a existência de uma agressão injusta contra si ou terceiro, desde que objetivamente a repelisse. Para se ter uma ideia melhor, imaginemos uma pessoa alta atrás de um muro, de modo que somente sua cabeça seja visível para quem se encontra do outro lado; suponha-se, então, que alguém a veja e a identifique como um inimigo mortal, sacando uma arma de fogo e efetuando um único tiro letal; verifica-se, após, que a vítima encontrava-se prestes a ferir mortalmente outra pessoa, a qual acabou sendo salva pelo atirador. Para os clássicos, haveria de se reconhecer, no exemplo, uma situação de legítima defesa de terceiro. Isto porque, objetivamente, o atirador salvou a vida de alguém, efetuando o disparo que vitimou seu inimigo. Não importa saber, para tal ponto de vista, se o fez com ou sem o conhecimento da agressão contra o terceiro, ou mesmo se foi imbuído de um espírito altruísta (o salvamento de uma pessoa) ou egoísta (um ideal de vingança).
Verificando-se que o fato se mostrou típico e antijurídico, restaria somente a análise da culpabilidade, compreendida como o vínculo psicológico que unia o autor ao fato por intermédio do dolo ou da culpa. A imputabilidade, entendida como capacidade de ser culpável, atuava como seu pressuposto. Como ensina Antônio Carlos da Ponte[8], “a culpabilidade consistiria exclusivamente na referência psíquica do agente a certos acontecimentos externos a sua pessoa. Seria o nexo psíquico entre o mundo sensível do autor e o resultado típico, tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos”.
Esquematizando:
O fato típico integrava-se de ação (em sentido lato ou conduta) + tipicidade; nos crimes materiais, além destes, o resultado naturalístico e o nexo de causalidade (baseado na teoria da equivalência dos antecedentes).
A antijuridicidade, que era decorrência da tipicidade do fato (embora fosse dela totalmente independente — Beling), dava-se com a ausência de alguma causa de justificação (ou excludente de
antijuridicidade) e se compunha de elementos puramente objetivos.
A culpabilidade, por fim, tinha a imputabilidade (entendida como capacidade de ser culpável)
como seu pressuposto e se verificava com a constatação de que houve dolo ou culpa.
Criticas ao sistema clássico
a) Definição exageradamente ampla de ação: os autores clássicos davam à ação uma definição exageradamente ampla, compreendendo a ação em sentido estrito (isto é, um fazer) e a omissão (não fazer). Em outras palavras, era como se a ação (lato sensu) fosse um gênero dividido em duas espécies: a ação em sentido estrito e a omissão.
Além disso, ambas eram consideradas causais (teoria causal ou naturalista da ação), ou seja, produtoras de modificações no mundo exterior. Significa que tanto a ação quanto a omissão produzem relações de causa e efeito. Note-se que a omissão não dá ensejo a relações de causalidade do ponto de vista natural, visto que consiste em um “nada”, e do “nada, nada vem” (ex nihilo, nihil). O não agir não constitui causa real e efetiva de algum evento. Aquele que não age, quando muito, deixa de interferir numa relação de causalidade preexistente, mas não cria uma por si só. Por esse motivo, por exemplo, a pessoa que presencia um homicídio praticado por terceiro e nada faz, embora pudesse fazê-lo, não pode ser considerada responsável pela morte da vítima, a não ser que possua dever jurídico de impedir esse resultado (como um policial em serviço). A omissão penalmente relevante não é causal, mas normativa, isto é, baseia-se na existência de um dever jurídico (ou normativo) de agir, visando afastar o resultado. Aliás, em nosso Código Penal consta o reconhecimento expresso de que a omissão é normativa (vide art. 13, § 2º).
b) A posição do dolo: para os clássicos, a intenção (dolo) do sujeito somente deveria ser examinada no âmbito da culpabilidade (e não quando da verificação da conduta). É dizer, deve-se analisar a parte objetiva do crime: fato típico + antijuridicidade, para, então, verificar a parte subjetiva: o dolo e a culpa.
Os clássicos, portanto, analisavam a conduta de maneira objetiva, sem se preocupar com a intenção do agente ao realizá-la. Este método não é considerado correto, desde o finalismo, por separar em teoria o que, na realidade, não se dissocia. Como ponderou Welzel, todas as pessoas, em função de seus conhecimentos prévios sobre as relações de causa e efeito, podem antever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de seus atos e, desta forma, dirigem-nos a uma dada finalidade. A conduta humana penalmente relevante não pode ser analisada sem a intenção que a moveu.
Com a inserção do dolo no âmbito da culpabilidade, os clássicos encontraram dificuldades para explicar o crime tentado, em que o componente anímico mostra-se fundamental para o enquadramento típico do fato. Sem o exame da intenção, não há como descobrir qual fato típico ocorreu e, por vezes, nem sequer é possível determinar se houve ou não algum fato penalmente típico. Assim,por exemplo, se um homem agarra à força uma mulher e é impedido de levá-la a um local ermo por terceiros, é imprescindível verificar qual a sua intenção para tipificar a conduta: se ele pretendia matá-la, haverá uma tentativa de homicídio (CP, art. 121, c/c o art. 14, II); se visava realizar com ela conjunção carnal ou outro ato libidinoso, tentativa de estupro (CP, art. 213, c/c o art. 14, II); se objetivava agredi-la, tentativa de lesão corporal (CP, art. 129, c/c o art. 14, II); e assim por diante. Nota-se, destarte, que analisar o propósito do autor constitui etapa necessária para verificar qual o fato penalmente típico que o agente realizou. Se a intenção somente fosse analisada no âmbito da culpabilidade, não seria possível dizer qual o fato típico que se praticou.
Além disso, a outorga de natureza psicológica à culpa (já que ela pertencia ao aspecto “subjetivo” do crime) foi outro ponto frágil dentro do sistema clássico. Sabe-se que a culpa, diversamente do dolo, não tem cunho subjetivo (isto é, psicológico), mas normativo. Seu exame requer um juízo de valor, em que se compara a diligência empregada pelo indivíduo que causou o resultado com aquela que deveria ter sido adotada por uma pessoa de mediana prudência e discernimento (por exemplo, se um motorista provocou um acidente com vítimas, analisa-se a existência de culpa por sua parte mediante a comparação de sua conduta com a que se deveria esperar de um motorista prudente, na situação em que ele se encontrava).
c) Injustiça na solução dos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica: outro aspecto falho logo apontado pela doutrina consistiu na falta de uma solução satisfatória (justa) para os casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica (em nosso CP, vide art. 22). Por exemplo, o gerente de uma agência bancária é obrigado por alguém a entregar o dinheiro contido no cofre, pois descobre que seus familiares encontram-se mantidos reféns por comparsas. Nestas situações, poder-se-ia verificar a presença de todos os elementos estruturais da teoria do crime (no sistema clássico), o que impunha concluir, no plano teórico, que houve delito e, portanto, o agente é merecedor de pena. No entanto, em tais hipóteses, a aplicação da pena criminal mostrava-se injusta.
Sistema Neoclássico
Principais teorias:
Teoria causal ou naturalista da ação: comportamento humano voluntária que causa modificações no mundo exterior (o conceito abrange a ação e a omissão).
Teoria normativa (ou psicológico-normativa) da culpabilidade: vínculo que une o autor ao fato, por meio do dolo ou da culpa, agregando-se a exigibilidade de conduta diversa (de Frank).
Do ponto de vista intrassistemático, nota-se, a grande inovação deu-se na concepção da culpabilidade. Frank agregou a ela a noção de reprovabilidade do ato. De acordo com este autor, a aplicação de uma pena somente se justifica quando o agente, podendo agir de outro modo, decidiu cometer o crime. Não seria justo, por outro lado, impor a pena se o sujeito, no momento do fato, não possuía condições psicológicas de comportar-se de maneira distinta (dadas as pressões externas irresistíveis que sofrera). Não se pode considerar reprovável (ou culpável) o ato de alguém que, nas circunstâncias concretas, agiu da forma como qualquer pessoa mediana, em face da situação, teria agido.
Assim, por exemplo, quem age sob coação moral irresistível, pratica um fato típico e antijurídico, mas desprovido de culpabilidade (a despeito de agir com dolo), dada a não reprovabilidade de seu comportamento. Não há como censurar aquele que, na situação concreta, em face dos fatores externos
que o pressionavam, não possuía alternativa de conduta. Resolvem-se, com essa explicação, situações como a do gerente da agência bancária, mencionado no item 12.3.4, que se vê compelido por um roubador a entregar o dinheiro contido no cofre, depois de tomar conhecimento de que seus familiares
encontram-se mantidos reféns por comparsas. Muito embora eventual colaboração do gerente com a subtração possa ser considerada dolosa, não será culpável, uma vez que a coação moral irresistível por ele sofrida torna inexigível outra atitude de sua parte.
Essa importante contribuição de Frank fez com que evoluísse a noção de culpabilidade, acrescentando a ela um novo elemento, a exigibilidade de conduta diversa, isto é, a necessidade de se constatar que o sujeito podia agir de outro modo.
A culpabilidade passou a conter três elementos: a) a imputabilidade (que deixou de ser simples pressuposto); b) o dolo e a culpa; e c) a exigibilidade de conduta diversa.
Em função da reestruturação promovida no campo da culpabilidade, perdeu espaço a teoria psicológica (integrante do sistema clássico), entrando em seu lugar a já mencionada teoria psicológiconormativa ou normativa da culpabilidade.
“Para os adeptos da teoria psicológico-normativa, a culpabilidade é um juízo de valor sobre uma situação fática de ordinário psicológico, e seus elementos psicológicos, quais sejam, dolo e culpa, estão no agente do crime, enquanto seu elemento normativo está no juiz”.
Simplificando:
O crime, em seu aspecto analítico, era o injusto culpável. O termo injusto, de carga valorativa,
representava a somatória do fato típico com a antijuridicidade.
O injusto, ademais, persistia com natureza puramente objetiva, muito embora Mezger já admitisse
que, em alguns casos (segundo ele), haveria de se reconhecer excepcionalmente a presença de
“elementos subjetivos do injusto” (vide item 12.4.4, infra). A tipicidade de um fato representava um indício de ilicitude (Mayer). O fato típico e antijurídico (injusto), somado à culpabilidade, compunha os requisitos do crime.
A culpabilidade, no entanto, possuía três elementos, conforme se mencionou, e não era mais compreendida como mero liame psicológico que unia o autor ao fato (por meio do dolo ou da culpa), mas como a constatação da reprovabilidade do ato praticado pelo agente.
O fato típico continha os mesmos elementos, isto é, conduta (ação ou omissão) + tipicidade. Nos
crimes materiais, além destes, o resultado naturalístico e o nexo de causalidade (baseado na teoria da
equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non).
Criticas ao sistema neoclássico
Elementos subjetivos do injusto: Fisher e Hegler[14] identificaram algumas situações em que o exame da intenção do agente mostrava-se fundamental para a verificação do caráter criminoso do comportamento. Tratava-se de casos nos quais a análise subjetiva era indispensável para verificar a existência do injusto (fato típico e antijurídico). O exemplo clássico formulado sob essa ótica era o do homem vestido com bata branca (um médico) que tocava a região genital de uma mulher. Se sua intenção fosse puramente clínica, estaríamos diante de um exame ginecológico de rotina (fato penalmente atípico). Caso estivesse preocupado em saciar sua lascívia, tendo prazer sexual com o toque, estaria ele cometendo um crime (violação sexual mediante fraude). Essa situação evidencia que, se a intenção é necessária para analisar a existência de um injusto, não é correto afirmar que o injusto é puramente objetivo (como faziam os clássicos e neoclássicos). Os próprios adeptos do sistema neoclássico, notadamente Mezger, reconheceram a necessidade do exame do elemento subjetivo do injusto, mas afirmavam tratar-se de uma análise restrita a poucas exceções; vale dizer, insistiam que o injusto era puramente objetivo, mas admitiam exceções a tal regra. 
Dolo normativo ou híbrido: os neoclássicos, com o intuito de solucionar casos em que ocorria o
erro de proibição (ou erro sobre o caráter ilícito do fato), passaram a afirmar que o dolo compunha-se
de consciência, voluntariedade e consciência da ilicitude (dolo híbrido ou normativo). No erro de proibição, o agente realiza uma conduta tendo plena consciência do ato que pratica, mas acreditando que age conforme o Direito. É dizer, o agente sabe o que faz, mas crê, erroneamente, que nãofaz nada errado quando, na verdade, comete um crime. Por exemplo: alguém se apodera de um relógio perdido na rua supondo ter o direito de se apropriar do bem, com base no dito popular “achado não é roubado”, desconhecendo que a lei pune esse ato, que configura o crime de apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II, do CP). No sistema clássico, não se dava solução satisfatória para tal situação. Com o escopo de dar uma resposta a esse problema, alguns autores integrantes do sistema neoclássico “ressuscitaram” a teoria do dolus malus e, com uma roupagem atualizada para a época, criaram o chamado “dolo híbrido ou normativo”, acima mencionado. Segundo esta concepção de dolo, não bastam a consciência da conduta e a vontade de realizar o ato, exige-se, para tais fins, que o agente tenha consciência da ilicitude do comportamento. Assim, aquele que age sem ter consciência da ilicitude de sua conduta não atua dolosamente. No exemplo acima proposto, o sujeito seria absolvido por falta de dolo. Tal solução, todavia, não ficou isenta de questionamentos. Ao se afirmar que o dolo contém a consciência da ilicitude, corre-se o sério risco de tornar impunes criminosos habituais e demais delinquentes profissionais. Imagine-se uma pessoa criada numa grande favela, que não teve acesso à educação e viveu no meio da violência e da marginalidade como se isso fosse o normal. É possível que ela não veja mal algum na venda de certa quantidade de droga para se sustentar. Pode até considerar esse comportamento correto, segundo seus padrões individuais. Esse sujeito, então, nunca seria punido criminalmente pelo tráfico de drogas que cometesse, pois a falta de consciência individual da ilicitude conduziria, consoante a teoria acima exposta, à ausência de dolo em suas condutas.
Sistema Finalista
As teorias mais importantes no contexto da estrutura do crime no pensamento finalista são:
■ teoria finalista da ação: Para essa teoria, a ação não constitui um simples movimento muscular gerador de relações de causalidade, mas uma conduta humana, consciente e voluntária, movida a uma finalidade.
■ teoria normativa pura da culpabilidade: O finalismo tem como ponto de partida dados empíricos, isto é, constatações colhidas da realidade, que funcionam como realidades pré-jurídicas imutáveis. Nesse contexto, Welzel estruturou seu conceito de ação a partir da constatação de que todo comportamento humano é movido por uma finalidade. O próprio autor dizia que a finalidade é a espinha dorsal da conduta humana.
Ponderava o penalista que todos os homens dirigem seus comportamentos finalisticamente, influenciados que são pelos conhecimentos prévios sobre as relações de causa e efeito; dessa forma, as
pessoas podem antever, dentro de limites, as possíveis consequências produzidas pelos mais variados
atos. Assim, por exemplo, se um homem presenteia uma mulher com flores, finalisticamente o faz, isto é, espera dela uma determinada reação, que poderá satisfazer seu objetivo.
Dessa constatação empírica de que ninguém age sem ter, por detrás, uma intenção, por mais singela
que seja, Welzel reformulou o conceito de ação e de dolo; além disso, reestruturou diversos elementos
da teoria do delito. Sendo a intenção a espinha dorsal da conduta, não se pode analisar a ação humana sem perceber o intuito que a moveu. Nos sistemas anteriores, a conduta era desprovida de qualquer finalidade, pois o dolo somente era estudado no campo da culpabilidade.
Para a teoria finalista da ação, esta deve ser compreendida como o comportamento humano, consciente e voluntário, movido a uma finalidade. Welzel afirmava que a teoria causal da ação era cega e o finalismo, vidente. A conduta passa a ter um colorido particular (a intenção ou dolo), que antes não continha (ou pensava-se não conter).
Sendo a ação mais do que um mero acontecer causal, portanto um verdadeiro acontecer final, conclui-se que a conduta e a finalidade são inseparáveis. A teoria causal, ao separar o dolo da ação, separava juridicamente o que é indissociável no mundo real. Acompanhe o exemplo a seguir, confirmando que o dolo está na ação, e não na culpabilidade. O art. 124 do CP tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de delito punido apenas na forma dolosa. Logo, se uma gestante ingere, acidentalmente, um comprimido, desconhecendo seu efeito abortivo, não responderá pelo crime.
Pergunta-se, então, por quê? E a resposta evidente é: porque o fato é atípico (a lei não pune o aborto
culposo). Adotando-se o sistema clássico, entretanto, teríamos um fato típico e antijurídico, pois a falta
de dolo, nesse sistema, não conduz à atipicidade do comportamento, mas leva à exclusão da culpabilidade. Na prática, significa que o Ministério Público, mesmo após constatar com absoluta segurança que a mãe não agiu dolosamente, deveria denunciá-la pelo crime do art. 124 do CP, cabendo
ao juiz (com base no art. 415 do CPP) ou ao Júri absolvê-la. Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser evitado. Quando o membro do Ministério Público conclui categoricamente que não houve dolo, tem diante de si um fato atípico, com base em que pode validamente postular o arquivamento do inquérito policial.
A “retirada” do dolo da culpabilidade fez com que esta passasse a ser restrita a elementos exclusivamente normativos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude (retirada do dolo, que se torna natural, e não mais híbrido) e a exigibilidade de conduta diversa — eis a teoria normativa pura da culpabilidade.
Simplificando:
Para Welzel, é importante acentuar, o crime continua sendo o injusto (fato típico e antijurídico) culpável (concepção tripartida). Aquele, entretanto, deixa de ser puramente objetivo (em razão da inserção do dolo junto à conduta) e a culpabilidade se torna exclusivamente normativa.
O fato típico, em razão do “deslocamento” do dolo (e da culpa), passou a ser integrado de: 
■ conduta (dolosa ou culposa);
■ tipicidade;
■ resultado naturalístico e nexo de causalidade (nos crimes materiais ou de resultado).
O nexo de causalidade baseava-se, segundo pensamento dominante, na teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non. No que tange à antijuridicidade, a mudança sensível residiu na afirmação de que as causas de justificação deveriam conter não só requisitos objetivos, mas também subjetivos. Assim, por exemplo, age em legítima defesa aquele que repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, desde que o faça com a intenção de salvaguarda de um direito seu ou de outrem.
Hans Welzel verificou, ainda, que o dolo não poderia ser integrado por elementos de natureza normativa. Em seu conteúdo, somente cabiam a consciência e a voluntariedade do ato (“dolo natural” ou “dolo neutro”). A consciência da ilicitude foi, então, “retirada” do dolo, mas mantida na culpabilidade. 
O autor, ademais, propunha que o cerne da questão não era examinar se o agente possuía consciência atual da ilicitude do ato praticado, mas, sim, se possuía consciência potencial do caráter de ilicitude de seu comportamento. Significa dizer que o decisivo não é saber se o agente tinha ou não conhecimento do caráter ilícito do ato, mas se tal informação lhe era acessível. Assim, por exemplo, se uma pessoa cometer um ato delitivo acreditando que sua conduta é lícita, não ficará afastada sua responsabilidade penal somente porque ela incorreu em erro de proibição (ou erro sobre o caráter ilícito do fato). Nesse caso, apenas se pode dizer que o indivíduo não tinha conhecimento atual da ilicitude; será preciso, ainda, verificar se ela tinha condições (ou não) de evitar o erro perpetrado, isto é, se a maneira como foi educada e as informações a que teve acesso ao longo de sua vida lhe permitiriam compreender a ilicitude do ato cometido (ou seja, trata-se do exame do potencial de consciência da ilicitude). Se ela tinha essa condição, o erro de proibição se tornará evitável,fazendo-a merecedora de pena (reduzida por conta do equívoco na compreensão do caráter ilícito do ato). Se se verificar que ela era desprovida dessa possibilidade, o erro se tornará inevitável, já que ela não terá sequer o potencial de conhecer a proibição violada. Nessa hipótese, não haverá culpabilidade, pela ausência do elemento “potencial consciência da ilicitude”. Nossa atual legislação penal incorporou esta sistemática no tratamento do erro de proibição, como se nota no art. 21 do CP.
A modificação da natureza do dolo (de dolo normativo para dolo natural) e a manutenção da consciência (potencial) na culpabilidade fizeram com que ela se tornasse composta pela imputabilidade,
pela potencial consciência da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa.
Imprescindível relembrar que as inovadoras ideias de Welzel resultaram em duas novas teorias: a finalista da ação e a normativa pura da culpabilidade, como dois dos pilares do sistema finalista. Entende-se por teoria finalista da ação aquela que sustenta ser a conduta humana um acontecer final, e não meramente causal. A finalidade se mostra presente porque o ser humano, graças ao seu saber causal (conhecedor das leis de causa e efeito), pode direcionar seus atos para a produção de um resultado querido. Ação e finalidade, portanto, são inseparáveis.
Com a inserção do dolo e da culpa na seara do fato típico, a doutrina passou a estruturar de maneira
diferenciada o fato típico do crime doloso e o fato típico do crime culposo; este era composto de:
■ conduta voluntária;
■ resultado involuntário;
■ tipicidade;
■ relação de causalidade (material);
■ quebra do dever de cuidado objetivo (dever de não lesar bens alheios, exigido de pessoas de mediana prudência e discernimento);
■ previsibilidade objetiva do resultado (possibilidade de antever o evento segundo o que normalmente acontece — quod plerumque accidit — e de acordo com o critério de uma pessoa de mediana prudência e discernimento).
Com as lições de Welzel, todos os elementos da culpabilidade continham natureza normativa, porquanto exprimiam um juízo de valor. Além disso, segundo o escólio desse penalista, todas as descriminantes putativas deveriam ser tratadas na esfera da culpabilidade (“teoria extremada ou extrema da culpabilidade”). 
Isso valia tanto para os casos em que o agente se equivocasse a respeito dos pressupostos fáticos de uma causa de justificação (descriminante putativa por erro de tipo ou erro de tipo permissivo) quanto para a hipótese em que seu engano atingisse os limites normativos de uma excludente de ilicitude (descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição indireto).
Críticas ao sistema finalista
No Brasil, Nelson Hungria foi um dos ásperos críticos ao finalismo. O eminente penalista chegou a declarar, em tom indisfarçavelmente irônico, o seguinte: “Como toda a vez que a Europa acende fogo, a América Latina há de emitir fumaça, é escusado dizer que já chegou até o Brasil a teoria finalista, tendo havido mesmo quem dissesse que ela é a solução definitiva de fundamentais problemas até hoje insolúveis do tecnicismo jurídico”. 
Houve, ainda, quem dissesse equivocada a teoria, já que, ao afirmar que toda conduta humana é movida por uma finalidade, ficariam sem explicações os crimes culposos, nos quais o sujeito não possui
intenção de produzir o resultado. Contra-argumenta-se, todavia, que mesmo no crime culposo há intenção na conduta do agente. Ocorre que sua finalidade não é a de produzir o resultado. Assim, por exemplo, se um motorista conduz seu veículo em alta velocidade e perde o controle do automóvel, atropelando alguém por imprudência, existiu intenção no comportamento (chegar mais cedo no destino, acelerar o carro para verificar sua potência etc.).
Existem, ademais, doutrinadores para os quais se mostra adequada a concepção finalista, salvo quanto ao conceito de ação, que, embora reconheçam seja movida por uma intenção, encontra-se formulada de maneira insatisfatória. Visando suprir esta (suposta) falha, surgiu a teoria social da ação (Wessels e Jescheck). Segundo esta, a ação deveria ser entendida como a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela ação e dirigida a uma finalidade. Tal concepção não angariou muitos adeptos, dentre outros motivos, pelo fato de que a teoria social da ação faz com que condutas socialmente aceitas constituam irrelevantes penais, o que, em última análise, significa a revogação de
uma lei penal por um costume social.
Recentemente, todavia, o finalismo passou a receber críticas que extrapolaram o aspecto intrassistemático. Claus Roxin foi um dos primeiros autores que, já no último quarto do século passado, passou a questionar as bases filosóficas e o método utilizado por Hans Welzel, dando origem ao sistema
funcionalista.
Sistema finalista dissente
Sistema (teoria) funcionalista moderado ou teleológico (Roxin)
A conduta, por sua vez, é definida como comportamento humano orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado.
Principais teorias:
TEORIA PESSOAL DA AÇÃO: Define conduta como manifestação da personalidade, um conceito compreensivo de todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual do homem.
TEORIA DA IMPUTAÇÃO AO TIPO OBJETIVO OU TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: condiciona a imputação de um resultado à criação de um perigo não permitido (proibido) dentro do alcance do tipo.
“A atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinado pela relação de causalidade, mas é necessário um outro nexo, de modo que esteja presente a realização de um risco proibido pela norma” (Claus Roxin).
A imputação objetiva exige, para que alguém seja penalmente responsabilizado por uma conduta que desenvolveu, a criação ou incremento de um PERIGO JURIDICAMENTE INTOLERÁVEL E NÃO PERMITIDO ao bem jurídico protegido, bem como A CONCRETIZAÇÃO DESSE PERIGO EM RESULTADO TÍPICO.
Requisitos:
Criação ou incremento de um risco não permitido (proibido);
Nexo de imputação;
Que o resultado esteja dentro da esfera de proteção do tipo.
Para saber-se se houve criação ou incremento de risco proibido a teoria analisa:
1º) se a conduta do agente gerou para a vítima um risco de lesão intolerável e não permitido;
2º) se havia um curso causal hipotético a determinar o resultado de qualquer forma;
3º) se o ofendido contribuiu, com sua atitude irresponsável ou dado seu consentimento, para a geração do resultado (nesse caso, foi o ofendido quem criou o risco não permitido).
Teoria funcionalista da culpabilidade: propõe uma expansão do conceito de culpabilidade para uma ideia de responsabilidade (não mais de reprovabilidade). A culpabilidade é vista como uma condição indispensável para a imposição da pena e deve aliar-se a necessidades preventivas da sanção penal. Nessa ideia de culpabilidade, alguém só será punido se for culpável e, além disso, houver exigências de prevenção (necessária a ocorrência das duas condições).
E atualmente?
A culpabilidade deixa de ser considerada como reprovabilidade do ato e é expandida para a noção de responsabilidade.
A consequência é que, agora, o julgador pode considerar a possibilidade de reconhecer a desnecessidade da pena ainda quando presentes os tradicionais elementos da culpabilidade.
Se não se convencer da necessidade da pena, por ela não atender a nenhuma finalidade preventiva, absolve o réu.
O conceito funcional de culpabilidade vem sendo aplicado em nossa jurisprudência com a denominação “BAGATELA IMPRÓPRIA”. Veja um exemplo: APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – CASAL EM HARMONIA – VÍTIMA QUE NÃO QUER VER O ACUSADO PUNIDO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REPRIMENDA – PARCIAL PROVIMENTO – Tratando-se de infrações cujas consequências foram ínfimas, aplica-se o princípio da "bagatela imprópria", sendo desnecessária a imposiçãoda pena, mormente quando o réu com a vítima se harmonizaram. (TJMS – ACr 2012.006418-0/0000-00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes – DJe 24.04.2012 – p. 22).
A antijuridicidade é, em parte, esvaziada, pois tem seu conteúdo reduzido. Situações comumente resolvidas na antijuridicidade passam a ser tratadas na tipicidade, de que é exemplo: o consentimento do ofendido, a violência desportiva e as intervenções médico-cirúrgicas.
Agora são analisadas à luz da teoria da imputação objetiva, como hipóteses em que o comportamento do agente é penalmente atípico por gerar riscos permitidos.
Sistema penal radical - JAKOBS
A aplicação da pena tem como fim assegurar a vigência da norma jurídico-penal e, consequentemente, reafirmar (restabelecer) as balizas necessárias para a manutenção da confiança. O Direito Penal não protege abstratamente bem jurídico algum, mas visa à manutenção da confiança nos cidadãos de que os demais não cometerão os atos tipificados como delitos.
A ação é entendida como uma causação evitável do resultado e a omissão como a não evitação eviável do resultado. A conduta, comportamento humano voluntário, é a evitabilidade de um resultado diferente, violadora do sistema e frustradora das expectativas normativas.
IMPUTAÇÃO OBJETIVA:
A imputação objetiva do comportamento (é necessária a violação de um papel social: desprezo de algum modo do feixe de direitos e obrigações que circundam o aspecto normativo);
Imputação objetiva do resultado (circunscrito aos crimes de resultado).
CARACTERISTICAS DO SISTEMA:
Antecipação da punibilidade coma tipificação de atos preparatórios;
Antecipação da punibilidade com a criação de tipos de mera conduta;
Antecipação da punibilidade com a criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido);
Desproporcionalidade das penas;
Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate” (ex.: Lei de Crimes Hediondos);
Restrição de garantias penais e processuais;
Preponderância do direito penal do autor;
Flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas).
Teoria da ação significativa
Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e Habermas (teoria da ação comunicativa), Vives Antón formulou o conceito significativo de ação (“identificando-a com o 'sentido de um substrato normativo'”), que apresenta uma nova interpretação conceitual e aponta na direção de um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante. Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt2, “essa concepção tem a pretensão de traçar uma nova perspectiva dos conceitos e significados básicos do Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princípios do liberalismo político e tem como pilares dois conceitos essenciais: ação e norma, unidos em sua construção pela ideia fundamental de 'liberdade de ação' [“a liberdade de ação à qual refere Vives é simplesmente aquela que permite identificar a ação como obra pessoal e não do acaso”]. O conceito significativo de ação, na ótica de seus ardorosos defensores como Vives Antón, Zugaldía Espinar e Paulo César Busato, identifica-se melhor com um moderno Direito Penal, respondendo aos anseios de uma nova dogmática e respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser humano. […] Na verdade, parece-nos que está surgindo5 uma nova e promissora teoria da ação que, certamente, revolucionará toda a teoria geral do delito, a exemplo do que ocorreu, a seu tempo, com o finalismo de Welzel”. Vives Antón questiona o entendimento da ação no direito penal como consequência da concepção cartesiana. Segundo esse pensar, a ação era entendida como um fato composto de um aspecto físico (movimento corporal) e de uma aspecto mental (a vontade). Em razão da contribuição da mente era possível distinguir ontologicamente os fatos humanos dos fatos naturais e dos fatos dos animais. “No entanto, a evolução da filosofia da ação admite o abandono de concepções ontológicas e uma mudança na concepção da ação. Renuncia-se a um conceito ontológico, como algo que ocorre, que as pessoas fazem e que constitui o substrato do valorado pelas normas. Por conseguinte, para que se possa avaliar se existe ação não é necessário o socorro de parâmetros psicofísicos, mediante o recurso da experiência.” A ação deve ser entendida de forma diferente, não como “o que as pessoas fazem”, mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido.
Todas as ações não são meros acontecimentos, mas têm um sentido (significado), e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis físicas, químicas, biológicas ou matemáticas, as ações humanas hão de ser interpretadas segundo as regras ou normas. No ponto, ilustrativa é a explicação de BUSATO:
“As ações não sendo meros acontecimentos, exigem interpretação. Vale dizer, não basta mais que as ações sejam meramente descritas, senão que é necessário que elas sejam interpretadas e compreendidas. Enquanto os meros fatos da vida podem ser explicados por regras imutáveis como as leis da física, da química ou da biologia – conquanto ainda nessas ciências o componente da indeterminação já foi identificado –, as ações humanas têm a característica diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e interpretadas conforme regras ou normas. Por exemplo, não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um comportamento rude ou até mesmo um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre, para verificação de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição de se pode mesmo ser considerado um tapa. […] Assim, as ações são configuradas de acordo com seu significado social, pelo contexto em que se produzem.”
De acordo com estes pressupostos, não existe um conceito universal e ontológico de ação. Não há um modelo matemático, nem uma fórmula lógica que nos permita oferecer um conceito de ação humana válido para todas as diferentes espécies de ações que o ser humano pode realizar. E mais que isso, conforme BITENCOURT, “as ações não existem antes das normas (regras) que as definem. Fala-se da ação de furtar porque existe antes uma norma que define essa ação. Sintetizando, a ação, cada ação, possui um significado determinado, certas práticas sociais (regras ou normas) que identificam um comportamento humano perante outros.”
Dessa forma, o primeiro aspecto a considerar é a identificação com algum tipo de ação9 (representativo de uma pretensão de relevância), que determina por sua vez a aparência de ação. “Esse é o ponto de partida para definir se podemos dizer que existe uma ação; e, em segundo lugar, decidir se estamos diante de uma ação daquelas definidas na norma correspondente (subtrair, lesionar, ofender etc.), o que somente poderá ser levado a cabo em função do contexto em que elas se desenvolvem, isto é, com base em uma valoração da ação global, integrada pelos aspectos causais, finais, e pelo contexto intersubjetivo em que aquela se desenvolve, outorgando-lhe um específico sentido social e jurídico. Ao tipo de ação pertencem todos os pressupostos da ação que cumpram uma função definidora da espécie de ação de que se trate.”
Noutro giro, BITENCOURT assevera que “o conceito de ação vinha sofrendo nos anos setenta do século XX um questionamento constante. Não se atribui, no último quarto desse século, à conduta um papel fundamental na teoria do delito, nem se lhe exige o desempenho de várias funções conceituais, tampouco se pretende construir um conceito geral anterior (pré-jurídico) e imutável de conduta (como, por exemplo, os conceitos clássicos de ação: causal, final e social de ação). Todos esses esforços hoje não são considerados válidos. Parte-se, portanto, da consideração de que a conduta é uma condição decisiva, mas não nos interessam as condutas em geral, nem discutir se houve ou não uma conduta, mas nos importa tão somente se a conduta in concretoque examinamos foi realizada com as características exigidas na lei penal. Em outros termos, é estéril a discussão sobre um conceito geral de ação válido para todas as possíveis formas de ação humana, porque, em realidade, interessa-nos somente se o réu agiu (atuou) na forma descrita na lei penal.”
Por tudo isso, atualmente o conceito de ação resume-se na ideia de conduta típica, isto é, não há um conceito geral de ação, mas tantos conceitos de ação como espécies de condutas relevantes (típicas) para o Direito Penal, segundo as diversas características com as que são descritas normativamente. Isso quer dizer que “não existem ações prévias às normas, de modo que se possa dizer que exista a ação de matar, se previamente não existir uma norma que defina matar como conduta relevante para o Direito Penal. Assim, não existe a ação do 'xeque-mate' se antes não houver as regras do jogo do xadrez; não existe a ação de impedimento (na linguagem futebolística), sem que antes exista uma norma regulamentar que defina o que é impedimento. Concluindo, primeiro são as normas (regras) que definem o que entendemos socialmente por esta ou aquela ação. A partir daí, segundo essas regras, podemos identificar que matar constitui um homicídio, que subtrair coisa alheia móvel tipifica o crime de furto ou que determinados comportamentos significam ou possuem um sentido jurídico, social e cultural que chamamos crime de homicídio, de corrupção, de prevaricação etc., ou, na linguagem desportiva, atacar o rei inimigo sem deixar-lhe saída é 'xequemate' ou posicionar-se adiante dos zagueiros adversários, antes do lançamento, é impedimento.
Resumindo, somente se pode perguntar se houve ação humana relevante para o Direito Penal quando se puder relacioná-la a determinado tipo penal (homicídio, furto, corrupção). Somente se houver a reunião dos elementos exigidos pela norma penal tipificadora teremos o significado jurídico do que denominamos crime de homicídio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepção significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio a elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação, em vez de falar simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica.”
DO CRIME DOLOSO
Para melhor entendermos o crime doloso, antes de mais nada, devemos nos ater ao conceito de dolo estabelecido por Fernando Capez (2001,p.153): “é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta”. Via de regra, os crimes são sempre dolosos. Baseando-se nessa afirmativa não se deve considerar como culpa o que, na realidade, é dolo e vice-versa. Há de se ressaltar que, a punição para esses crimes são distintas.
Como bem ensina o professor Damásio E. de Jesus (2005,p.290), “o dolo deve abranger os elementos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha – se estendido às elementares e às circunstâncias do delito. Toda figura típica contém uma série de elementos que, relacionados com a conduta culpável do agente, ensejam a aplicação da pena”.
Entre estes elementos, podemos citar dois que são de importância fundamental que é a vontade livre (elemento volitivo de realizar esse fato) e a consciência (conhecimento do fato-que constitui a ação típica). Essa consciência abrangerá a ação e a omissão do agente, que é caracterizada pela lei, compreendendo assim o resultado. A vontade consiste na execução da ação típica. Deixa a doutrina a entender que age com dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. Nessa mesma linha de raciocínio, dolo é a vontade e representação do resultado, mas, também é ciência de oposição ao dever ético-juídico; é ação no sentido do ilícito.
Não comumente o tipo penal pode acolher a modalidade culposa na conduta do agente conforme entendimento do parágrafo único do atrigo 18 do Código Penal que diz: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”; que só ocorrerá se houver a previsão legal, ou seja, o dolo é a regra e a culpa, exceção prevista em lei. No dizer de Eugênio Raul Zaffaroni e J. Henrique Pierangeli (1997,p.482), “O dolo é o elemento formador (base) do tipo subjetivo e, freqüentemente, o único componente do tipo subjetivo nos casos em que o tipo não requer outros".
Nesse sentido elucida E. Magalhães Noronha (2001,p.137): “Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato”.
De acordo com a teoria finalista da ação, o dolo é elemento subjetivo do tipo, que integra a conduta omissiva ou comissiva, sendo que a ação ou omissão não constitui simples forma natural de comportamento. Faz-se necessário a observância da meta que o agente deseja obter da conduta, o fim descrito no próprio tipo; a tendência especial da ação; o estado de consciência do agente a respeito de determinada circunstância em certas descrições legais; e elementos ligados ao momento especial de ânimo do agente.
Para os elementos objetivos ou descritivos, que compõem o tipo normal, basta a vontade de realizar a conduta típica ou consentir voluntariamente que a mesma se realize, ou seja, agir com dolo. É necessário apenas que o sujeito conheça os elementos objetivos (verbo, sujeito passivo etc.). O tipo doloso implica sempre na causação de um resultado, aliada à vontade de causá-lo; é a vontade consciente e implicante de realizar a conduta descrita no tipo penal. Esta intenção de obter o resultado para o Código Penal é o dolo, que ocorre ou quando o agente quer o resultado (dolo direto), ou quando assume o risco de produzi-lo, (dolo eventual).
Essa mesma teoria, deslocou o elemento normativo ( a consciência da ilicitude) para a culpabilidade, segundo Cezar Roberto Bitencourt (1995,p.2330, "como elemento indispensável ao juízo de reprovação". Assim, o dolo constitui-se dos elementos cognitivo (conhecimento do fato constitutivo da ação típica) e volitivo, vontade que impulsiona a conduta(vontade de realizá-la). Desta forma, podemos dizer que o dolo de homicídio (artigo 121, CP) é o querer matar alguém; há a pressuposição de que se saiba que o objeto da conduta é um homem ("alguém"), e que a arma utilizada causará o resultado (previsão da causalidade), como ensina Eugênio Raul Zaffaroni e J. Henrique Pierangeli (1997,p.48) "todo querer pressupõe um conhecer".
TEORIAS SOBRE O DOLO
Existem três teorias a cerca do dolo. Teoria da vontade, da representação e do assentimento ou consentimento. Dessas três teorias mencionadas, duas norteiam a figura do
dolo no Código Penal. a teoria da vontade, no dolo direto, e a teoria do assentimento, em relação ao dolo eventual.
1- TEORIA DA VONTADE
Segundo a teoria da vontade, o dolo é a vontade dirigida ao resultado; é a vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação, ou seja, quem realiza o fato deve conhecer os atos e sua significação e o autor deve sempre estar disposto a produzir o resultado.
É importante que o agente tenha a consciência do fato e da mesma forma a vontade de causar o resultado. Segundo Francesco Carrara (1887,p.313), “é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se sabe ser contrário à lei”.
2- TEORIA DA REPRESENTAÇÃO
A teoria da representação não é usada vez que, a mesma entende o dolo como a previsão do resultado, entretanto, o mesmo não é simples representação. Exige-se que haja representação e vontade.
3- TEORIA DO ASSENTIMENTO OU CONSENTIMENTO
Esta teoria, em contra partida à teoria da vontade, defende que o dolo é, ao mesmo tempo, vontade e representação (previsão do resultado como certo ou provável). Assim, de acordo com estateoria, é dolo a vontade que, mesmo não dirigida diretamente ao resultado possível ou provável, consente na sua ocorrência (assume o risco de produzi-lo). Conforme esta teoria, "consentir" na ocorrência do resultado é um modo de querê-lo, ficando desta forma explicado o porquê de o Código Penal equiparar o dolo direto ao dolo eventual, reprimindo-os igualmente.
Dolo indireto: Costuma-se dividir o dolo em direto e indireto. Iremos nos ater tão somente ao dolo indireto que se subdivide em dolo alternativo e eventual, sendo este último mais importante para nossa reflexão no momento. O dolo indireto seria aquele em que a vontade do agente não é exatamente definida, ou seja, não se dirige a certo e determinado resultado.
Dolo alternativo: Nesta modalidade, a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado, como por exemplo, matar ou ferir, qualquer deles. diz que mesmo o agente, querendo o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro.
Dolo eventual: Haverá dolo eventual sempre que o agente, embora não querendo diretamente a realização do tipo, o aceite como possível ou mesmo como provável, assumindo o risco da produção do resultado. Para Eugênio Raul Zaffaroni e J. Henrique Pierangeli (1997,p.487), não se requer, entretanto, que "a previsão da causalidade ou da forma em que se produza o resultado seja detalhada", é necessário somente que o resultado seja possível ou provável. O agente não deseja o resultado, pois se assim ocorresse, não seria dolo eventual, e sim direto. Ele prevê que é possível causar aquele resultado, mas a vontade de agir é mais forte, que o compele e ele prefere assumir o risco a desistir da ação. Não há uma aceitação do resultado em si, há a sua aceitação como probabilidade, como possibilidade. "Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este se lhe mostra indiferente[1]”, no dizer de Damásio de Jesus, em parecer emitido sobre o caso do índio Pataxó queimado em Brasília, que aliás, causou uma enorme confusão na cabeça de muitos juristas que julgavam dominar o assunto.
A tão famosa teoria positiva do conhecimento, sintetiza o conceito de dolo eventual em sua célebre frase, seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei. Menciona o artigo 18, I do Código Penal: “Diz – se o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi – lo[2]”. A Segunda parte desse inciso, a lei vem tratar do dolo eventual, conforme entendimento doutrinário. Analisando tal situação podemos entender que o agente quer algo diverso e não um fim direto, mas, prevendo que possa ocorrer o temido ele o aceita.
Encontra-se na jurisprudência de acordo com Julio Fabbrini Mirabete (2005) alguns casos de homicídios em que considera se ter um réu agido como dolo eventual: desferir pauladas na vítima, a fim de com um ela manter relações sexuais, estuprando-a em seguida e provocando-lhe morte em conseqüência dos golpes desferidos[3]; atirar em outrem para assustá-lo[4].; atropelar ciclista e, em vez de deter a marcha do veículo, acelerá-lo, visando arremessar ao solo a vítima que caíra sobre o carro[5]., praticar o militar a “roleta russa”, acionando por vezes revólver carregado com um só cartucho e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles[6].
Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele antevê o resultado e age.
Essa possibilidade de ocorrência do resultado não é detida e ele pratica a conduta consentindo com o resultado.
O autor tem consciência da realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Ele não quer o resultado, mas age. Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo.
O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime é executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que surpreenda a vítima, o dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o quadro que se entremostra nos autos.
Damásio E. de Jesus (2005,p.291) nos dá outro exemplo que deixa bastante evidenciado a distinção entre dolo direto e dolo eventual:
“O agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode também atingir a outra pessoa. Não obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro é-lhe indiferente que este último resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o evento.
Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual.”
DO CRIME CULPOSO
A Culpa é o elemento da conduta. É assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está presente ou não. Numa primeira fase, devemos examinar qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situação concreta do sujeito.
A partir desse exame encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva. Nesse aspecto compara-se esse cuidado genérico com a conduta do sujeito, conduta imposta pelo dever genérico de cuidado com o comportamento do sujeito. Se ele não se conduziu da forma imposta pelo dever de cuidado, o fato é típico.
Doravante, devemos analisar a culpabilidade. Assim observa-se se o agente agiu na intenção de impedir o resultado segundo seu poder individual, se constatou a diligência pessoal possível segundo suas próprias aptidões. Se assim não fez, constatar-se-á, a reprobabilidade, levando à culpabilidade. A antijurdicidade é conduzida pela tipicidade da conduta.
Tem a doutrina conceituado crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz um resultado antijurídico, não querido, mas previsível (culpa inconsciente), e excepcionalmente previsto (culpa consciente), que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Para a teoria finalista, os crimes dolosos e culposos consistem duas categorias independentes, com estruturas próprias. O tipo culposo, assim como o doloso, individualiza uma conduta. A diferença entre ambas reside no fato de ser o primeiro individualizado, não pela finalidade da conduta, mas porque na forma em que se obtém essa finalidade há a violação de um dever de cuidado. Afirma Julio Fabbrini Mirabete (2005,p.145), “no crime culposo o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua”.
Na doutrina tradicional, a culpa (em sentido estrito), como forma de culpabilidade, está fundada na previsibilidade do resultado, tendo neste ser elemento fundamental. Para a teoria finalista, o fulcro do crime culposo não é o resultado e sim o desvalir da ação, que é a violação do cuidado objetivo configurado na imprudência, imperícia ou negligência.
Observa Heleno Cláudio Fragoso (1993,p.156): “não é possível que se afirme antijuridicidade de um comportamento apenas porque sobreveio certo resultado. A inexistência de culpa nos casos em que o agente revelou o cuidado exigível no âmbito de relação pressupõe a exclusão da ilicitude”.
Embora a ação dos crimes culposos também contenha a vontade, dirigida a um fim, este está fora do tipo. Não há, no crime culposo, vontade dirigida ao resultado, sendo a conduta típica culposa indicada de forma genérica.
Há crime culposo quando o agente, por meio de negligência, imprudência ou imperícia, viola o dever de cuidado, atenção ou diligência a que estava obrigado, e causa um resultado típico.
ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO
a) ação (em sentido amplo) causadora do resultado. Conduta humana voluntária dirigido via de regra a um fim lícito.
b) o evento antijurídico não querido, ou por não ser previsto, ou porque, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente previu e o quis haverá o dolo direto; se o previu,e, embora não o querendo de modo exclusivo, existirá dolo eventual;
c) a inobservância do cuidado objetivo manifestado através da imprudência, da negligência ou imperícia;
d) resultado involuntário, sem este não há falar-se em crime culposo;
e) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado dela advindo;
f) tipicidade. Só se fala em crime culposo se houver uma previsão expressa para tal modalidade de infração.
- A PREVISIBILIDADE
A previsibilidade condiciona um dever de cuidado, já que quem não pode prever não tem o dever de cuidado e não pode, assim, violá-lo. O agente deve prever o resultado segundo suas aptidões pessoais, na medida do seu entendimento individual. Para que haja a culpabilidade é necessário que o resultado seja previsível para o agente. A condição mínima de culpa em sentido estrito é a previsibilidade.
O tipo subjetivo culposo é composto por dois elementos: o aspecto volitivo (vontade de realizar a conduta) e o aspecto cognoscitivo (possibilidade de conhecer o perigo que a conduta cria para os bens jurídicos alheios e de prever a possibilidade do resultado conforme esse conhecimento - previsibilidade). Para que haja a culpabilidade é necessário que o resultado seja previsível para o agente. Ela pode até existir em outras pessoas, mas não existe no agente no momento do evento, e produza resultado danoso.
O professor Damásio E. de Jesus (2005,p.295) utiliza um exemplo, para melhor esclarecer o entendimento do que seja a previsibilidade exigida pela lei: “se alguém toma um carro com a finalidade de fazer uma longa viagem, ele sabe que pode sofrer um acidente, mas não é essa a previsibilidade de que trata a lei. Trata-se de uma previsibilidade atual, nas circunstâncias do momento da realização da conduta. Se o sujeito foi capaz de prever o resultado, desloca-se do campo da culpa para o dolo”.
- PREVISIBILIDADE OBJETIVA
A previsibilidade objetiva é a que se refere ao homem comum ou médio, é aquela previsibilidade que todas as pessoas presumam Ter.
Nesse sentido explica Julio Fabbrini MIRABETE (1987,p.144):
“a rigor, porém, quase todos os fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma pessoa poder atirar-se sob as rodas do automóvel que está dirigindo). É evidente, porém, que não é essa previsibilidade em abstrato que se fala. Se não se interpreta o critério de previsibilidade informadora da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria atribuído ao causador. Não se pode confundir o dever de prever , fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o poder de previsão. Diz-se, então, que estão fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que estão fora de previsibilidade objetiva de um homem razoável, não sendo culposo o ato quando o resultado só teria sido evitado por pessoa extremamente prudente. Assim só é típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos homens.”
De certo modo, a previsibilidade objetiva é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições em que o agente esteja vivenciando. Quando há a possibilidade de ser antevisto qualquer fato, objetiva-se que seja previsível o resultado. Como nem tudo pode ser previsível, exige-se que o agente preveja o que normalmente possa acontecer dentro das circunstâncias que o rodeiam, sendo essa previsibilidade atual e presente no momento da realização da conduta.
- PREVISIBILIDADE SUBJETIVA
A previsibilidade deve ser subjetiva, ou seja, o agente deve prever o resultado segundo suas aptidões pessoais, na medida do seu entendimento individual. Aqui na previsibilidade subjetiva, espera-se que o agente haja de modo a evitar que determinado fato possa vir acontecer, segundo os seus conhecimentos particulares. Exige-se deste, a previsão do resultado, com base naquilo que ele conhece.
Assim, para que haja previsibilidade subjetiva é necessário a condição que ela se estabeleça de acordo com a capacidade de previsão de cada indivíduo.
ELEMENTOS DA CULPA
Através da quebra do dever de cuidado, manifestam-se os elementos da culpa: Imprudência, Negligência e a Imperícia.
Imprudência é a prática de um fato perigoso. Ex.: dirigir um carro com excesso de velocidade. A Negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Ex.: atirador de elite que mata a vitima, em vez de acertar o criminoso.
As formas de culpa encontram-se descritas no art. 18, II do CP vigente:
“Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”
ESPÉCIES DE CULPA
CULPA CONSCIENTE
Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que não espera que ocorra ou que possa evitá-lo. É também chamada culpa com previsão.
A previsão, por ser elemento do dolo, encontra-se excepcionalmente neste tipo de culpa. O agente prevê o resultado mas erroneamente acredita que este não ocorra. A culpa consciente, ou culpa com representação, surge quando o sujeito é capaz de prever o resultado, o prevê, porém não tem convicção de sua produção; ele confia em que sua ação conduzirá tão-somente ao resultado que pretende, o que só não ocorre por erro no cálculo ou erro na execução. No dizer de Cezar Roberto Bittencourt (1995,p.250), "Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o agente, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, possível, mas confia convictamente que ele não ocorra".
Entretanto, a simples previsão do resultado, por si só, não caracteriza que o agente agiu com culpa consciente; faz-se necessário que ele tenha possuído também, ao momento da ação, a consciência acerca da infração ao dever de cuidado. A principal característica é a confiança que o agente possui quanto à inexistência do resultado desfavorável, não se devendo confundi-la com uma mera esperança em fatores aleatórios.
O agente, mesmo prevendo o resultado, não o aceita, não assume o risco de produzi-lo, nem permanece indiferente a ele, o resultado danoso. Apesar de prevê-lo, confia o agente em sua não-produção. O Código Penal brasileiro equipara a culpa consciente à inconsciente, designando a mesma pena abstrata para ambos os casos.
CULPA INCONSCIENTE
A culpa inconsciente diz respeito às situações em que o agente deveria agir com previsibilidade e não o faz, ocasionando um resultado que ele não desejava e nem previu, quando deveria estar alerta - ou seja, as situações em que o resultado danoso ocorreu devido à imprudência, imperícia e negligência do agente.
Na culpa inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia.
CULPA PRÓPRIA
A culpa própria é aquela espécie de culpa também conhecida como comum, onde o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. Aqui o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo.
CULPA IMPRÓPRIA
Nesta modalidade, também conhecida como culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação, ocorre a culpa imprópria quando o agente tendo agido com dolo nos erros de caso vencível, nas descriminantes putativas, responde por um crime culposo.
Assim, em tais circunstâncias, o agente quer o resultado em razão de sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado certamente poderia Ter sido evitada.
Entende-se que, se o crime é inevitável o agente é isento de pena. Entretanto, se o crime é evitável o agente deve responder pelo crime cometido, a titulo de culpa ainda que se tenha agido dolosamente, ou seja, a conduta é dolosa só que punida com as penas correspondentes ao crime culposo.
DIFERENÇA ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONCIENTE
O liame de diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente é muito estreito.
A necessidade da distinção entre ambos baseia-se nas injustiças, que muitas