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1. Conceito de crime: Considerando os valores sociais, ou seja, o axioma social, podemos afirmar com total desassombro que é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Portanto, uma vez que a sociedade reconhece que àquela conduta mercê a repulsa social, entra em cena o legislador. Destarte, cabe ao legislador transformar esse intento social em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação da reprimenda adequada, considerando o anseio social, aos casos concretos. Nesse diapasão, podemos observar três prismas a envolver o conceito de crime: a) Conceito material de crime: É a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado e essa conduta inadequada para a sociedade será objeto de punição. Esse conceito, carregado de abstração, informa ao legislador quais são as condutas que são reprovadas pela sociedade e, portanto, merecem serem transformadas em tipos penais incriminadores. Podemos perceber claramente que o conceito material de crime antecede à Legislação Penal, portanto, o axioma social fornece ao legislador penal um critério político-criminal a ser adotado pelo Direito Penal no sentido de se saber o que deve e o que não deve ser penalmente punido. b) Conceito formal de crime: É a concepção formal do direito acerca do delito. Formalidade significa solenidade, então a reprimenda penal assume uma forma, e essa forma é a Lei Ordinária e, excepcionalmente, considerando o campo constitucionalmente limitado de atuação, a Lei Complementar. Destarte, é a Lei, sempre lembrando que o processo legislativo para a confecção da Lei Ordinária e da Lei Complementar exige a participação do poder legislativo e do poder executivo, que estabelece a conduta proibida sob ameaça de aplicação de pena. No conceito formal de crime temos a presença definitiva do princípio da reserva legal consagrado no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal. c) Conceito analítico de crime: É a partir desse conceito, ou seja, do conceito analítico de crime, que podemos, verdadeiramente, reconhecer no Direito Penal um caráter científico, comportando um estudo teórico científico, pois temos, dentro do conceito analítico, a união de elementos que se interligam e interagem como ocorre com os elementos, no laboratório, dentro de um tubo de ensaio e, com isso, podemos concretizar e materializar as balizas do Direito Penal. No conceito analítico de crime temos a repartição do fenômeno em três partes, o crime é tripartido, consubstancia-se em um fato típico, antijurídico e culpável, vale dizer, devemos encontrar um FATO TÍPICO que se apresenta como uma ação ou omissão ( conduta ), ato que dar ensejo a uma determinada repercussão jurídica ( resultado ), com um liame entre os mesmos ( nexo causal ), ajustada a um modelo legal proibitivo ( tipicidade ), somando-se ao Fato Típico temos a ANTIJURIDICIDADE / ILICITUDE que se caracteriza pela a real contrariedade ao direito penal, e, finalmente, somando-se ao Fato Típico e a Antijuridicidade temos CULPABILIDADE que é a possibilidade de se imputar a penalidade ao responsável. É com base nesta corrente, que é majoritária, no Brasil e no exterior, que desenvolveremos nossos estudos. Apenas para não deixar passar in albis, é de bom alvitre observar que o conceito analítico encontra apoio nos defensores da Teoria Finalista, bem como nos defensores da Teoria Causalista e também nos adeptos da Teoria Social da Ação, que se propõe a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos da Teoria Causalista e da Teoria Finalista. Apenas para reflexão, é de bom alvitre deixar claro que não é possível se acolher a concepção bipartida, posto que para essa corrente o Conceito Analítico de Crime envolve apenas o Fato Típico e Antijurídico, tendo como consequência uma inaceitável simplificação da Culpabilidade, pois a coloca como mero pressuposto da pena. Para acolher a concepção bipartida, haveríamos de considerar, como um verdadeiro criminoso, o adolescente menor de 18 ( dezoito ) anos pelo fato de que o mesmo praticou um Fato Típico e Antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo. Em idêntico prisma, o autor de um Fato Típico e Antijurídico que tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição. Assim, sem ter a menor ideia de que o que praticava era ilícito, seria considerado um criminoso. Considerando os exemplos acima é incabível dizer que são “criminosos”, mas deixam apenas de receber pena. Se não há reprovação – censura – ao que fizeram, não há crime, mas somente um injusto, que pode ou não dar margem a uma sanção. A importância da Culpabilidade encontra-se definitivamente inserida no Conceito Analítico de Crime considerando o Direito Penal moderno, a Culpabilidade é parte integrante do Conceito Analítico de Crime, portanto, o juízo de reprovação consiste exatamente na aplicação da pena. Apenas como um reforço argumentativo, é importante lembrar que o preceito secundário que consiste na cominação da pena, é exatamente a sanção que deve ser aplicada conforme preceitua a Teoria da Norma Jurídica, onde temos a endonorma e a perinorma e esse conjunto integrativo compõe a Norma Jurídica que por excelência tem aplicação no Direito Penal, até mesmo pelo fato de que não pode haver delito sem reprovação penal, ou seja, sem Culpabilidade. Assim, se tivermos apenas um Fato Típico e Antijurídico temos uma situação, a luz do Direito Penal, completamente anódina, pois para ser um CRIME temos que ter a sanção, ou seja, a Culpabilidade. É a sociedade que elege os ilícitos mais graves, que deseja ver sancionados penalmente, isto é, é a sociedade que aponta ao legislador o que merece ser considerado crime, aguardando, então, a criação do tipo penal incriminador, que já vem, obviamente, acompanhado de um preceito sancionador, que é exatamente a pena em abstrato. Como se poderia considerar crime o Fato típico e Antijurídico não censurável? A conduta que é um injusto (típico e antijurídico) sem punição certamente poderia parecer compreensível aos olhos da Sociedade. É o que ocorre quando um enfermo mental completo, por exemplo, mata outra pessoa. Não se pode censurá-lo, uma vez que, no lugar do agente, quem quer que padecesse do mesmo mal teria feito o mesmo naquelas condições. Logo, inexiste crime, mas somente um injusto penal, cuja sanção nem mesmo é a pena, pois ser-lhe-á aplicada Medida de Segurança. No momento em que desgrudarmos o crime de um lado e a pena de outro, ou seja, a Culpabilidade do outro lado, correremos o risco de libertar a Culpabilidade, ou seja, a pena, do crivo do Princípio da Reserva legal que traz no seu bojo o preceito primário e o preceito secundário. Teríamos uma situação teratológica onde não há crime - só o Fato Típico e Antijurídico -, posto que não seria necessária a prévia cominação legal da pena, pois a Culpabilidade estaria fora do crime! Apenas como arremate final, a pena em abstrato está prevista no tipo penal incriminador, portanto, se o legislador elaborar um tipo penal sem pena, ainda que o denomine como crime, é natural que se torne insignificante no campo penal, pois inaplicável e, o mais importante, tratar-se-ia de uma fuga real do conceito material de crime, afinal, é no conceito material que encontramos o sustentáculo social de que o crime é o ilícito que a Sociedade elegeu para ser punido com pena e não com qualquer outro tipo de sanção. Portanto, a conclusão adequada é que o CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME é fato típico, antijurídico e culpável. 2. Crime sob a égide do Conceito Analítico Sob a égide do Conceito Analítico de Crime, temos que o crime écomposto de três elementos: Fato Típico + Antijuridicidade + Culpabilidade e, quando nós somamos esses três elementos, temos um produto, e esse produto é exatamente o CRIME. Portanto, estamos diante de uma verdadeira equação, onde o somatório dos três elementos vai desaguar em uma consequência que é o CRIME. A conclusão a que se chega é que se faltar um dos elementos que compõem a equação, o produto final será comprometido, ou seja, não teremos como consequência da equação o CRIME. Vamos passar em revista os elementos que quando somados, considerando o Conceito Analítico de Crime que é o tripartido, temos exatamente como produto final o CRIME. 1 – FATO TÍPICO O Fato Típico é o primeiro elemento a ser objeto do nosso estudo, e nesse contexto trazemos a colação que o Fato Típico é composto de quatro elementos, quais sejam: Conduta, Resultado, Nexo Causal e Tipicidade. É de bom alvitre esclarecer que se faltar um desses quatro elementos que compõem o Fato Típico, não teremos a existência do mesmo e sem a existência do Fato Típico não teremos como resultado a existência do CRIME. 1.1 - Primeiro elemento do Fato Típico é a Conduta 1.1.1 – CONCEITO DE CONDUTA Se formos considerar a ideia de conduta sob a égide etimológica, a palavra conduta vem do Latim conducere de com mais ducere, a significar: chefiar, liderar, conduzir, guiar. Nesse diapasão, temos que o estudo da conduta, assenta sobre um dualismo corpo-mente, segundo essa perspectiva, o corpo é somente um instrumento ou um veículo do qual se vale a mente para se manifestar. Destarte, o homem é o único ser, no mundo, dotado de vontade, isto é, da capacidade de agir livremente, sem ser conduzido pela inelutabilidade do instinto encontrado nos animais. Devemos ter em mente que quando nos deparamos com o estudo da conduta humana é importante deixar bem claro que essa conduta humana é, ontologicamente, regida pela vontade e pela consciência. À vontade e a consciência são atributos da conduta, e esses atributos permitem ao ser humano desenvolver o seu livre-arbítrio, conduzindo-o para o bem ou para o mal, e a conclusão inarredável é que nenhuma teoria jurídica pode alterar a realidade. Na visão finalista, a conduta é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade. Nesse diapasão, considerando efeitos didáticos, temos que tanto a ação propriamente dita (positiva) quanto à omissão (negativa) são frutos finalísticos da atuação do ser humano, pois ambas são, em regra, manifestações da vontade para a consecução de determinados objetivos. Portanto, o finalismo ainda é a mais correta definição de conduta, nesse contexto o que se observar é que o aspecto ontológico tem reflexos importantíssimos, e não poderia ser diferente, quando se estabelece um conceito jurídico para a conduta. Indiscutivelmente pode haver conduta humana sem tipo penal, no entanto, não pode existir tipo penal sem conduta humana (ação ou omissão). Devemos sempre ter em mente que a conduta humana é ontológica, porque contém a intenção do agente, e essa intenção de agir ou deixar de agir é natural – e não depende de nenhuma norma penal para traduzi-la. A partir da conduta humana, sem dúvida, livre, para que se possa ter a realidade da voluntariedade, é possível verificar se essa conduta é típica, ou seja, é possível observarmos se a conduta se encaixa, se a conduta se amolda ao tipo estabelecido na norma penal. Portanto, podemos observar que a República Federativa do Brasil adotou a Teoria Finalista, conforme determinação do art.13 do Código Penal brasileiro, verbis: 1.1.2 - ELEMENTOS DA CONDUTA Devemos observar que para a caracterização da conduta, é indispensável à existência do binômio vontade e consciência. 1º - Vontade Vontade é o querer livre, ativo e apto a levar o ser humano a praticar um determinado ato. Nessa linha de raciocínio é indispensável perceber as situações onde a vontade encontra-se comprometida, vamos passar em revista circunstâncias onde não temos verdadeiramente a voluntariedade: A ) Movimentos obtidos por coação física irresistível: Temos como exemplo de coação física irresistível a seguinte situação: Se A é empurrado violentamente por B, caindo em cima de C, que se lesiona. Não se pode dizer que A praticou uma “ação”, pois lhe faltou vontade. B ) Movimentos obtidos por coação mental irresistível: Temos como exemplo de coação mental irresistível a seguinte situação: Se A ameaça de matar o filho de B, mostrando essa realidade através de vídeo-chamada, salvo se ele como Gerente do Banco trouxer o dinheiro do cofre do banco. A ação praticada por A se realizou sob a égide de coação mental irresistível. C ) Movimentos obtidos por estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal: Temos como exemplo a situação do Chefe deu uma ordem ao funcionário e considerando a hierarquia cumpre a ordem não manifestamente ilegal. A ação praticada pelo funcionário se realizou sob a égide de ordem não manifestamente ilegal. D ) Movimentos reflexos: Nos movimentos reflexos, também, falta à vontade de agir contra o ordenamento jurídico penal, subtrai-se, portanto, nesse contexto a responsabilidade penal. No entanto, no contexto dos movimentos reflexos, é preciso fazer a seguinte distinção: 1 – Movimentos reflexos: Temos como exemplo de movimento reflexo a seguinte situação: Se o motorista de um veículo é picado por uma vespa perto do olho, durante a condução, e, em face de um instintivo movimento de defesa, move bruscamente o volante, causando um acidente, não existe conduta penalmente relevante, pois o movimento é reflexo, provocado pela dor originária da picada. Trata-se de atitude involuntária que não gera responsabilidade penal. 2 – Movimentos semiautomáticos: Temos como exemplo de movimento semiautomático a seguinte situação: Se o motorista de um veículo observa que uma vespa ingressa no interior do veículo e começa a voltear a cabeça do motorista, perturbando-o, e fazendo com que, num gesto brusco, visando a atingir a vespa, colocando-a para fora do carro, vire o volante, causando um acidente, temos uma ação semiautomática. Trata-se de conduta penalmente relevante, pois passível de responsabilidade penal. E ) Movimentos resultantes de hipnose ou sonambulismo: Nos movimentos resultantes de hipnose é de bom alvitre observar que é um estado mental semelhante ao sono, só que provocado artificialmente por alguém, levando o hipnotizado a agir como se fosse um autômato, obedecendo a ordens e comandos. Nos movimentos resultantes de sonambulismo, temos o comprometimento da vontade provocado por alteração no funcionamento normal do cérebro, temos uma conduta comprometida pelo distúrbio de comportamento que se origina durante o sono. 2º - Consciência Consciência é a outra parte do binômio, consiste na capacidade que o ser humano possui de avaliar e analisar seus atos. Essa avaliação e análise, por certo, leva em conta o aspecto moral, no entanto, para o Direito Penal a relevância maior diz respeito ao aspecto legal. Devemos observar que realizar algo de forma inconsciente significa que de alguma maneira falta ao agente à compreensão do que ele está realizando. No entanto, devemos ficar atentos, pois, muitas vezes o ser humano de forma voluntária suprime a sua consciência, é o que ocorre quando o agente se embriaga para realizar algo ilícito, ocorre também com a intoxicação química voluntária, e nessas situações percebemos claramente que no momento inicial o agente usou sua vontade para suprimir a sua consciência quando da realização do ato, e é exatamente por isso que devemos sempre conjugar o binômio, vontade e consciência. Portanto, se tivermos a vontade do agente comprometida por circunstancias alheias a sua vontade, tal como se observa nocaso do Art. 28 § 1º, onde temos que “ é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ”, por certo, nessa situação teremos totalmente inviabilizada a existência da consciência do agente. No entanto, situação bem diferente é se a falta de consciência se deu por vontade do agente, conforme esclarece o Art. 28, inciso II, onde temos que “ não excluem a imputabilidade penal, a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos ”, assim, nesse caso temos que a inconsciência se realizou a partir de manobra do agente, e essa situação não tem o condão de suprimir a responsabilidade penal, temos a presença, nesse caso, da Teoria da actio libera in causa ( ação livre na origem ). Outro aspecto que devemos considerar nesse momento ao tratarmos da importância do binômio, vontade e consciência, é observar que em algumas situações o agente realiza algo a partir de sua manifestação de vontade, no entanto, não tem consciência do ilícito, como se observa no caso do caput do Art.20, onde temos que “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei ”, assim, nesse caso, temos o erro sobre elementos do tipo ( erro de tipo ), temos que a falta de consciência exclui o DOLO, portanto, temos a presença da vontade, mas falta a consciência. Vejamos, também, o caput do Art. 21, onde temos que “ o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena ”, assim, nesse caso, temos o erro sobre a ilicitude do fato ( erro de proibição ), temos, portanto, a presença da vontade mas falta a consciência. Daí, a importância do binômio, vontade e consciência! Ainda considerando o aspecto da consciência, é de bom alvitre observar a ausência da mesma em determinadas situações, senão vejamos: Não há consciência: a) No sonambulismo, doença de quem age ou fala durante o sono, tornando seus sentidos obtusos. Trata-se de um “sono patológico”, quando o enfermo nem percebe estar dormindo, embora mantenha a sua atividade locomotora; b) Na narcolepsia, outra doença que provoca acessos repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no entanto, continuar a ter movimentos e relações com o meio ambiente. É evidente que, se o agente for informado a respeito de seu problema sonambúlico, provocador de resultados danosos a terceiros, sem tomar providências para se tratar, poderá responder criminalmente pelas consequências, aplicando-se a teoria da actio libera in causa ( ação livre na origem ), ou seja, na origem temos a vontade, posto que a inércia é uma vontade caracterizada pela omissão. No mesmo diapasão temos a analise da narcolepsia e assim, se o agente sabia que adormecia repentinamente e, com isso, gerava perigo com suas atitudes, uma vez que não se tratou porque não quis, deve responder pelos seus atos, temos na origem a vontade, haja vista que a inércia é uma vontade caracterizada pela omissão e temos a aplicação da teoria da actio libera in causa (ação livre na origem). C ) Temos outras situações de perda da consciência ou mesmo da vontade, como são os casos decorrentes de doenças mentais, e essa situação integra o contexto da inimputabilidade, que sujeita o autor da lesão penal a uma Medida de Segurança, conforme se observa na locução do Art.26 do Código Penal. Temos ali que “ É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. D ) As reações de curto-circuito de forma violenta e os gestos habituais ou mecânicos, tem o agente responsabilidade penal em relação aos mesmos pois existe um querer prévio, e esse querer prévio pode ser controlado pela atenção do agente. Trata-se, também, de uma espécie de actio libera in causa (ação livre na origem). A conclusão a que se chega por derradeiro é que a CONDUTA consubstanciada no binômio vontade e consciência e se realiza através de uma Ação ou Omissão. 1.1.3 - A CONDUTA CARACTERIZA-SE POR SER UMA AÇÃO OU OMISSÃO Conceito de ação: É a conduta positiva, voluntária e consciente, implicando um fazer, voltado a uma finalidade. Conceito de omissão: É a omissão é a conduta negativa, voluntária e consciente, implicando um não fazer, voltado a uma finalidade. A omissão é uma espécie do gênero não fazer. 1.1.4 - A CONDUTA - AÇÃO OU OMISSÃO – DOLOSA OU CULPOSA A Conduta, que caracteriza-se por ser uma ação ou omissão terá relevância penal quando a mesma apresentar-se como um elemento do Fato Típico e, para tanto, faz-se necessário, que essa ação ou omissão seja DOLOSA ou CULPOSA, nos moldes preconizados no Art. 18 do Código Penal, verbis: Art. 18. Diz-se o crime: Crime doloso I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 1 – CONCEITO DE DOLO Considerando a Teoria Finalista, temos o denominado Dolo Natural que é a vontade consciente de praticar a conduta típica. Considerando a Teoria Causalista, temos o denominado Dolo Normativo que é a vontade consciente de praticar a conduta típica, acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito. O Código Penal Brasileiro parece mesmo que adotou a Teoria Finalista, considerando que o Dolo deve ser objeto de análise jurídica já na realização da CONDUTA. Apenas para não deixar passar in albis é de bom alvitre lembrar que na Teoria Causalista o Dolo é objeto de análise jurídica na CULPABILIDADE. Conforme orienta o sempre festejado Nelson Hungria: “O nosso direito penal positivo concebe o dolo como intenção criminosa ”, em outras palavras a concepção de dolo é algo que encontra-se umbilicalmente ligado ao aspecto penal. 2 - Distinção entre Dolo Genérico e Dolo Específico A doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o Dolo Genérico e o Dolo Específico. Dolo Genérico é a vontade de praticar a conduta típica, sem qualquer finalidade especial. Dolo Específico é a vontade de praticar a conduta típica adicionada de uma finalidade especial. Temos como exemplo do Dolo Específico, os crimes contra a honra, não bastaria ao agente divulgar fato ofensivo à reputação de alguém para se configurar a difamação, sendo indispensável que agisse com dolo específico, ou seja, a especial intenção de difamar, de conspurcar a reputação da vítima. Outro exemplo de Dolo Específico é a Extorsão Mediante Sequestro, tem-se a intenção de se tirar proveito econômico indevido da vítima considerando a realização do Crime de Sequestro. Parcela expressiva da doutrina moderna costuma utilizar apenas o termo Dolo, para designar o Dolo Genérico, e a expressão – “ Elemento Subjetivo do Tipo Específico ” - , para definir o Dolo Específico. 3 - Conceito de dolo direto: Dolo direto é a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico, abrangendo os meios utilizados para tanto. Exemplo: o agente quer subtrair bens da vítima, valendo-se de grave ameaça. Dirigindo-se ao ofendido, aponta-lhe um revólver, anuncia o assalto e carrega consigo os bens encontrados em seu poder. A vontade se encaixa com perfeição ao resultado. É, também, denominado dolo de primeiro grau. Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau O primeiro é a intenção do agente,voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto (ex.: o atirador, almejando a morte da vítima, desfere-lhe certeiro e fatal tiro); O segundo, também denominado de dolo de consequências necessárias ou dolo necessário, é a intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora, na utilização dos meios para alcançá-lo, termine por incluir efeitos colaterais, praticamente certos. O agente não persegue os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua ocorrência, caso se concretize o resultado almejado. O exemplo é do matador que, pretendendo atingir determinada pessoa, situada em lugar público, planta uma bomba, que, ao detonar, certamente matará outras pessoas ao redor. Ainda que não queira atingir essas outras vítimas, tem por certo o resultado, caso a bomba estoure, como planejado. O Dolo de segundo grau se diferencia do dolo eventual, porque no dolo eventual o agente não persegue o resultado típico atingido, e a sua vontade, portanto, está configurada mais debilmente. Não quer o autor determinado objetivo, mas somente assume o risco que ocorra. 4 - Conceito de dolo indireto ou eventual: É a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro. Por isso, a lei utiliza o termo “assumir o risco de produzi-lo”. Nesse caso, de situação mais complexa, o agente não quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe é indiferente. Exemplo: A está desferindo tiros contra um muro, no quintal da sua residência (resultado pretendido: dar disparos contra o muro), vislumbrando, no entanto, a possibilidade de os tiros vararem o obstáculo, atingindo terceiros que passam por detrás. Ainda assim, desprezando o segundo resultado (ferimento ou morte de alguém), continua a sua conduta. Caso atinja, mortalmente, um passante, responderá por homicídio doloso (dolo eventual). Dolo eventual nos graves crimes de trânsito: tem sido posição adotada, atualmente, na jurisprudência pátria considerar a atuação do agente em determinados delitos cometidos no trânsito não mais como culpa consciente, e sim como dolo eventual. As inúmeras campanhas realizadas, demonstrando o risco da direção perigosa e manifestamente ousada, são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de certas condutas, tais como o racha, a direção em alta velocidade sob embriaguez, entre outras. Se, apesar disso, continua o condutor do veículo a agir dessa forma nitidamente arriscada, estará demonstrando seu desapego à incolumidade alheia, podendo responder por delito doloso. Exemplos extraídos da jurisprudência: STF: “A conduta social desajustada daquele que, agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica, participa, com o seu veículo automotor, de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública, nesta desenvolvendo velocidade exagerada – além de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente –, ainda justifica a especial exasperação da pena, motivada pela necessidade de o Estado responder, grave e energicamente, à atitude de quem, em assim agindo, comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais” (HC 71.800-1- RS, 1.a T., rel. Celso de Mello, DJ 20.06.1995, RT 733/478 ) Age com dolo eventual quem, à noite, em lugar de movimento de pessoas, dirige veículo em alta velocidade e com faróis apagados, avançando com aceleração e causando atropelamentos sucessivos, “Habeas corpus negado”. Exigibilidade do dolo direto e do dolo eventual: a lei não faz distinção entre o dolo direto e o eventual para fins de aplicação da pena. Assim, o juiz poderá fixar a mesma pena para quem agiu com dolo direto e para quem atuou com dolo eventual. Como regra, já que os tipos penais que nada falam a respeito do elemento subjetivo do delito são dolosos (ex.: “matar alguém” – art. 121, CP, onde nada se diz acerca do dolo), pode-se aplicar tanto o direto, quanto o indireto. Excepcionalmente, quando a lei exigir unicamente o dolo direto, tal circunstância vem claramente definida no tipo penal, como se pode observar no tipo da denunciação caluniosa (“crime de que o sabe inocente”), do art. 339 do Código Penal. Contrariando o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência de que a expressão “sabe” equivale à referência ao dolo direto e, como regra, a expressão “deve saber” tem correlação com o dolo eventual. Observar, também o art. 180 do Código Penal. 5 - Outras classificações do Dolo a) Dolo Alternativo Significa que o agente quer, indiferentemente, um resultado ou outro. Não se trata de uma forma independente de dolo, mas sim de uma aplicação das regras pertinentes à congruência dos tipos objetivos e subjetivos. Temos como exemplo, o caso do malandro que encontra uma carteira, envolta num pano, na praia. Não sabe se foi deixada ali por um banhista que foi à água ou se alguém a esqueceu ali e foi para casa. Leva-a, de todo modo. Somente a análise do caso concreto irá determinar se houve furto (art. 155, CP) ou apropriação (art. 169, parágrafo único, II, CP); b) Dolo Cumulativo Significa que o agente deseja alcançar dois resultados, em sequência. Deseja surrar a vítima (lesão corporal), para depois matá-la (homicídio). A questão não pode ser equacionada como se houvesse uma outra espécie de dolo (além do direto e do eventual), mas, sim, sob o ponto de vista de existir uma progressão criminosa. Deve responder por um ou mais delitos que cometer, conforme sua intenção de atingir um ou mais resultados, obtendo progresso; c) Dolo Geral ( também chamado de Erro Sucessivo ou Aberratio Causae) Trata-se, em verdade, de uma hipótese de engano quanto ao meio de execução do delito, mas que termina por determinar o resultado visado. É um erro sobre a causalidade, mas jamais quanto aos elementos do tipo, nem tampouco quanto à ilicitude do que se pratica. Típico exemplo é o do agente que, pretendendo matar o inimigo, esgana-o. Imaginando-o morto, o que não ocorreu de fato, estando à vítima apenas desmaiada, atira o corpo no rio, tendo por fim eliminar a evidência do crime. Nessa ocasião, a morte se produz por afogamento. Deve responder por homicídio consumado, tendo em vista a perfeita congruência entre o que fez e o que pretendia fazer, pouco importando seu equívoco, quanto ao método que lhe permitiu atingir o resultado. Trata-se de um acontecimento unitário, como defende a maioria da doutrina. d) Dolo Antecedente Trata-se de elemento subjetivo inadequado para a teoria do crime. O autor deve agir, sempre, com dolo atual, isto é, concomitante à conduta desenvolve-se a sua intenção de realização do tipo penal. Logo, se alguém deseja matar o seu desafeto num determinado dia, mas muda de ideia, atropelando-o, acidentalmente, no dia seguinte, não pode ter a sua intenção transportada de um dia para outro, como se o dolo pudesse ser antecedente à conduta idônea a produzir o resultado. Não é reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro. e) Dolo Subsequente Trata-se de outra hipótese inadequada, pelas mesmas razões já apontadas. Imagine-se o sujeito que atropela, acidentalmente, seu desafeto. Quando sai do carro, reconhecendo o inimigo, sente-se realizado por ter conseguido algo que almejava, embora não tenha agido para isso. Não pode responder por homicídio, pois significaria reconhecer a existência de um dolo subsequente à conduta idônea a causar o evento típico. Não é reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro. 2 – CONCEITO DE CULPA Podemos conceituar a Culpa como um comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível,que podia ter sido evitado. O Dolo é a regra; a Culpa, exceção. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a Culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Lembrando sempre que a Culpa e o Dolo, na ótica finalista, situam-se no tipo penal, pois são decorrências naturais da conduta humana. A finalidade do agente, quando detectada, deve ser valorada pelo juiz, identificando-se o Dolo (querer atingir o resultado ou assumir o risco de produzi-lo) ou a Culpa (não desejar o resultado, no entanto, continua a desenvolver o comportamento descuidado). Distinção entre Culpa Inconsciente e Culpa Consciente A Culpa Inconsciente é a Culpa por excelência, ou seja, a culpa sem previsão do resultado. O agente não tem previsão (ato de prever) do resultado, mas mera previsibilidade (possibilidade de prever). A Culpa Consciente é a chamada Culpa com previsão, ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo, embora acredite, firmemente, que tal evento não se realizará, confiando na sua atuação (vontade) para impedir o resultado. A Culpa Imprópria é a denominada culpa com previsão. Em suma, trata-se de uma conduta dolosa, cuja origem é a própria imprudência do agente. Exemplo: imaginando-se atacado por um desconhecido, o sujeito atira para matar, visando proteger-se. Após o fato, constata-se não ter havido agressão injusta. Houve dolo, no entanto, pois o tiro foi dado com intenção de matar ou ferir, ainda que para garantir a defesa pessoal. Entretanto, a lei penal prevê que, neste caso, se o erro for escusável, ou seja, aceito, estará configurada a legítima defesa putativa (art. 20, § 1.º), não havendo punição. Mas, caso o erro seja inescusável, ou seja, não é totalmente aceito, deve haver punição a título de culpa. Cuida-se exatamente da culpa imprópria, isto é, a culpa com previsão do resultado. Lembrando sempre que, mesmo havendo culpa imprópria, não se acolhe a possibilidade de tentativa, uma vez que a lei penal dá, a essa situação, o tratamento de culpa e esta não admite, em qualquer hipótese, tentativa. Conceito de imprudência Devemos observar que a imprudência é a forma ativa de culpa, significando um comportamento sem cautela, realizado com precipitação ou com insensatez. Ex.: a pessoa que dirige em alta velocidade dentro da cidade, onde há passantes por todos os lados, age com nítida imprudência. Conferir: TJSP: “Homicídio culposo na condução de veículo automotor – Condenação – Manutenção – Materialidade e autoria comprovadas – Farta prova oral, deixando certo que a ré estava perseguindo de carro o ofendido, e acabou provocando o acidente – Bem comprovada à imprudência na condução do veículo, com manobras indevidas e perigosas” (Ap. 0001009-70.2009.8.26.0587-SP, 4.a C. Crim. Extraordinária, rel. Cesar Augusto Andrade de Castro, 29.07.2015, v.u.). Conceito de Negligência Devemos observar que a negligência é a forma passiva de culpa, ou seja, assumir uma atitude passiva, inerte, material e psiquicamente, por descuido ou desatenção, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário. Ex.: deixar uma arma de fogo ao alcance de uma criança ou não frear o carro ao estacionar em uma ladeira. Conceito de Imperícia Devemos observar que a imperícia é a imprudência no campo técnico, pressupondo uma arte, um ofício ou uma profissão. Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Ex.: o médico deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia, demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do paciente. Podemos concluir que “a imperícia é a atuação inexperta ou inidônea em uma tarefa que demanda uma especial destreza. Uma exigência maior se formula a quem se dedica a um trabalho que carrega risco e que, por isso, deve ser desenvolvido com especial habilidade”. Distinção entre imperícia e erro profissional: a deficiência profissional, que acarreta um dano a alguém, nem sempre pode ser caracterizada como imperícia. Enquanto esta é um erro grosseiro, que a média dos profissionais de determinada área não cometeria, em circunstâncias normais, o erro profissional faz parte da precariedade dos conhecimentos humanos, pois nem todos possuem o mesmo talento, a mesma cultura e idêntica habilidade. Quando houver erro, resolve-se na esfera civil. Regra geral: o dolo é presumido no tipo penal, não necessitando estar expresso; a culpa há de estar clara, do contrário, inexiste a modalidade culposa. Na jurisprudência: STJ: “O legislador ordinário, ao descrever abstratamente o crime de sonegação fiscal, não previu a possibilidade de sua punição pela forma culposa, restringindo-o à regra prevista no artigo 18, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual ‘salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente’” (HC 135.426-SP, 5.a T., rel. Jorge Mussi, 26.02.2013, não unânime). Diferença entre culpa consciente e dolo eventual: trata-se de distinção teoricamente plausível, embora, na prática, seja muito complexa e difícil. Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar, embora na culpa consciente não o admita como possível, esperando, sinceramente, a sua não ocorrência; no dolo eventual, admite a possibilidade de se concretizar, sendo-lhe indiferente. É o que se denomina por assumir o risco. Portanto, nas duas situações (culpa consciente e dolo eventual), o agente busca um determinado resultado (R1); ao persegui-lo, de acordo com a conduta assumida, percebe ser possível atingir também outro resultado (R2); o autor quer apenas o primeiro resultado (R1), não desejando diretamente o segundo (R2). Emerge, agora, a diferença: na culpa, ele diz para si mesmo que não vai acontecer o segundo resultado (R2), enquanto no dolo ele vê esse segundo resultado (R2) de modo indiferente. Essa distinção é tecida pela doutrina, pois a lei penal não a indica em nenhum dispositivo. Vejamos essa colocação do STJ: “A diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente encontra-se no elemento volitivo que, ante a impossibilidade de penetrar-se na psique do agente, exige a observação de todas as circunstâncias objetivas do caso concreto, sendo certo que, em ambas as situações, ocorre a representação do resultado pelo agente” (HC 101.698-RJ, 1.a T., rel. Luiz Fux, 18.10.2011.). Nessa linha de raciocínio da jurisprudência do STJ, ou seja, a necessidade de se observar as circunstâncias objetivas do caso concreto, podemos exemplificar trazendo a colação o caso do atirador de facas, pois esse não assume os riscos de produzir o evento morte, na verdade ele atende que com sua perícia não vai ocorrer a morte de sua partner, situação semelhante temos no caso do Globo da Morte, nos números de Trapézio nos Circos. 1.2 - Segundo elemento do Fato Típico é o Resultado 1.2.1 – CONCEITO DE RESULTADO Devemos observar que a conduta dolosa ou culposa propicia um Resultado, e nesse diapasão detectamos dois critérios para analisar o Resultado: a) Resultado Naturalístico Resultado Naturalístico caracteriza-se pela modificação sensível do mundo exterior. O evento está situado no mundo físico, de modo que somente se pode falar em resultado quando existe alguma modificação passível de captação pelos sentidos. Exemplo: a morte de uma pessoa é um resultado naturalisticamente comprovável, o roubo, o furto, etc. b) Resultado Normativo ou Jurídico Resultado Normativo ou Jurídico caracteriza-se pela modificação gerada no mundo jurídico, seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial, ferindo interesse protegido pela norma penal. O critério jurídico foi o adotado pelo legislador, bastando analisar o disposto na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, que a ReformaPenal de 1984 manteve, mencionando que “não há crime sem resultado”. Os delitos de atividade ( formais ou de mera conduta), que se configuram na mera realização da conduta, são delitos que levam em conta o Resultado Normativo ou Jurídico. 1.3 - Terceiro elemento do Fato Típico é o Nexo Causal 1.3.1 – CONCEITO DE NEXO CAUSAL O conceito de Nexo Causal parte necessariamente do conceito de Causa, assim devemos observar que Causa significa toda ação ou omissão indispensável para a configuração do resultado concreto. Para apurar se alguma circunstância fática é causa do crime, deve-se utilizar o critério do juízo hipotético de eliminação, ou seja, abstrai-se determinado fato do contexto e, se ainda assim o resultado se produzisse, não seria ele causa do resultado. Ex.: a vítima morre em razão de ferimentos causados por disparos de arma de fogo dados por A; este, por sua vez, adquiriu o revólver de B; o fabricante C construiu a arma, vendida por B. São causas do resultado morte: dar o tiro + vender a arma + fabricar o revólver. Subtraído qualquer desses antecedentes – em juízo hipotético –, o resultado morte não teria ocorrido.
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