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1 NÚCLEO DE PÓS GRADUAÇÃO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO Coordenação Pedagógica – IBRA AVALIAÇÃO INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO 2 ''Direito Tributário é o ramo do direito público que abriga as normas reguladoras das relações entre o Estado, como impositor de tributos, penalidades tributárias e deveres instrumentais, e as pessoas que se sujeitam a tais imposições'' (LOPES, 2012, p. 12) INTRODUÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO 1.1. O termo direito e seus usos O termo direito pode comportar vários usos diferentes. Apesar das v´raias possibilidades, 3 são os sentidos mais ipmortantes para qualquer disciplina: direito como um sistema ou conjunto de normas, direito como o direito subjetivo, e direito como ciência. O primeiro uso, ou seja, direito relacionado como conjunto de normas, está relacionado a um determinado sistema jurídico de um determinado país ou então de uma determinada região ou relacionada um determinado tipo de relação jurídica. Fala-se no Direito Brasileiro, Direito Argentino, Direito Alemão, ou, relativo a relações jurídicas especiais, Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Administrativo e etc. Já o segundo uso está relacionado a uma determina posição jurídica que um sujeito de direito tem ou então reclama. Suponha que uma determinada pessoa sofreu um acidente de carro em virtude de um outro motorista, qual estava embrigado. Neste aspecto, a pessoa que sofreu o acidente recorre ao estado juiz pleitear seu direito a 3 uma indenização em face do motorista embrigado. Ou seja, a vítima do acidente busca o seu direito. E o terceiro uso importante está relacionado a um método de estudo, ou seja, uma forma de descrever e avaliar as normas e a realidade. Neste terceiro sentido, utiliza- se a palavra direito não como um conjunto de normas, nem como o direito subjetivo de uma determinada pessoa, mas como uma ciência investigativa e normativa, baseada em princípios e métodos destinada a fornecer elementos de explicação do fenômeno jurídico. 1.2. A constituição e a pirâmide normativa: tendo em vista o direito como um sistema, este sistema é uma rede de relação hierarquizada entre normas, cujas normas superiores conferem poderes a agentes e normas posteriores. Em estados democráticos, como o nosso, a República Federativa do Brasil, a norma suprema, que confere autoridade a outras normas e agentes públicos, é a Constituição, que no nosso caso é a Constituição da República promulgada em 1988 (doravante tratada de CF, CR88 ou CR). Isto quer dizer que todos os atos inferiores devem ser compatíveis com as disposições previstas na constituição, já que ela é o fundamento de todas as normas e todos os poderes. 1.3. 2. A ordem Econômico-Financeira: ordem econômica e financeira é o conjunto de normas constitucionais que regulam as relações monetárias entre indivíduos e destes com o Estado (...) relativa a distribuição efetiva de bens, serviços, circulação de riquezas e uso da propriedade’’1. 1 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1490. 4 1.3.1. Previsão: as previsões relativas a ordem economico financeira estão presentes do artigo (doravante art.) 170 ao 192 da CF. 1.3.2. Princípios da atividade econômica: a mesma se baseia em alguns princípios basilares, tais como: 1.3.2.1. Valorização do trabalho humano e da livre iniciativa (artigo 170, caput): modelo econômico de economia de mercado, capitalista, mas que deve priorizar o labor humano; e segundo a qual há liberdade de iniciativa, mas que não pode ofender outros valores como a dignidade humana, defesa do consumidor, direito de propriedade, e a igualdade de todos perante a lei. 1.3.2.2. Liberdade de exercício da atividade econômica (artigo 170 §1°): o exer´cicio da atividade econômica é livre mas regulamentada por lei. 1.3.2.3. Existência digna (artigo 170, caput): a atividade econômica não existe como um fim em si mesmo, mas sim relativo a uma existência digna. Isto quer dizer que a regulamentação legal da atividade econômica não está somente relacionada a produção do lucro, mas sim a satisfação das necessidades e o respeito a dignidade das pessoas. 1.3.2.4. Justiça social (artigo 170, caput): função da atividade econômica é promover o desenvolvimento de igualdade de oportunidades e a correção de disfunções econômicas, como por exemplo, a distribuição de renda. 1.3.2.5. Soberania nacional e econômica (artigo 170, I): a economia deve ser uma manifestação da autonomia nacional e da não ingerência de outros órgãos ou nações na economia brasileira, exceto nos casos em que o próprio parlamento brasileiro, exercendo sua autonomia, permite tal ingerência. 5 1.3.2.6. Propriedade privada (art. 170, II): a ordem economica brasileira se pauta modo capitalista de produção, em que a acumulação de riquezas e a propriedade é possível e protegida, desde que exercida em seus limites. 1.3.2.7. Função social da propriedade (170, IV): apesar da propriedade privada ser respeitada, e a acumulação de riquezas seja possível, a mesma deve respeitar limites em relação a outros bens jurídicos da sociedade. 2 1.3.2.8. Livre concorrência: Lei 8884 e hoje, Lei 12529, em que a acumulação e o modo de produção deve ocorrer sem embaraços realizados pelos próprios agentes produtivos e pelo estado, neste sentido os monopólios e oligopólios que impossibilitam a concorrência e as práticas abusivas que dificultam a concorrência entre os agentes produtivos estão proibidos. 1.3.2.9. Defesa do consumidor (art. 170, IV): o consumidor deve ser protegido na perspectiva da ordem economica financeira da República Federativa do Brasil. Dentro desta perspectiva, há até legislações que exercem esta função com detalhes, como no caso do Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8078/90. 1.3.2.10. Defesa do meio ambiente (art. 170, VI): a ordem economica financeira deve funcionar de forma que o meio ambiente, como um bem jurídico difuso, ou seja de toda a sociedade brasileira (e inclusive global), seja respeitado. 1.3.2.11. Redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII): determina que a atuação do estado, através de todos os mecanismos (seja legislativa, seja administrativa), se oriente no sentido de reduzir as desigualdades. Ex: mecanismos tributários e orçamentários (artigo 43 e 165 §1° CF). 2 Disponível em: http://profcmazucheli.blogspot.com.br/2009/10/funcao-social-da-terra.html. Acesso em: 26/06/2014. 6 1.3.2.12. Busca do pleno emprego (art. 170 , VIII): segundo a constituição federal, a ordem economico financeira deve propiciar a busca do pleno emprego, entendido este o emprego que satisfaz todas as exigências dos direitos sociais minínmos previstos no art. 6º da Constituição Federal, além de outros direitos concedidos por legislações como a Consolidação das Leis Trabalhistas. 1.3.2.13. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (artigo 170, IX, redação pela EC 6/95): devem ser sediadas no Brasil e constituídas segundo as leis pátrias. (não há exigências, para ser empresa brasileira, como capital nacional, domicílio e residência das pessoas que detém seu controle no Brasil. Basta apenas ser organizada conforme o território pátrio e aqui ter sede). 2 espécies: microempresas, e empresas de pequeno porte. Tal diferenciação se dá mediante critérios como faturamento anual (M = até R$ 244.000,00 anuais X PP =entre R$ 244.000,00 e R$ 1200.000,00), forma de organização, objetivos da sociedade e tipo de organização administrativa. 1.3.3. Normas constitucionais da atividade econômica: 1.3.3.1. Remessa de lucros (art. 172): A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros. 1.3.3.2. Exploração de atividade econômica (art. 173): pelo estado brasileiro tem como requisitos ou a efetivação da soberania brasileira ou a efetivação de interesses maiores da sociedade, mas somente é possível através de lei. Não é possível a previsão de privilégios às empresas que exploram atividade econômica, exceto as empresas públicas que prestem serviços públicos. A exploração de atividade econômica pela iniciativa privada não poderá se utilizar de abuso de poder 7 econômico, visando a dominação dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário de lucros (art. 173 §4°). 1.3.3.3. Intervenção do Estado no domínio econômico (art. 174) significa que o Estado ocupa posto de agente normativo, regulador da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, planejamento e incentivo. Dentro da função de incentivo, um exemplo é a própria disposição constitucional que determina que o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros, e as cooperativas terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei (art. 174 §4°). 1.3.3.4. Exploração de serviços públicos (art. 175): o poder público deve prestar serviços que satisfação as necessidades bacias da coletividade (alguns indicados no Texto Constitucional), diretamente ou sob o regime de concessão. REQ. Licitação (L. 8666), esta lei deve ter (ler §único do artigo 175). 3 1.3.3.5. Exploração de recursos minerais e energia hidráulica (art. 176): em princípio, a propriedade do solo engloba a do subsolo, em toda a extensão e profundidade, mas para a pesquisa e lavra de recursos minerais, somente podem ser efetuadas mediante autorização ou concessão da união, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país, na forma da lei. Há condições específicas, como a 3 Acesso em: 27/06/2014. 8 participação do proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma que a lei dispuser (art. 176§2°). 1.3.3.6. Monopólio (art. 177): este dispositivo determina que o monopólio é algo que está abolido, exceto em alguns casos: pode ser público, somente no caso da pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas anteriormente, o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão (comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas – art. 21, XXIII, ‘‘a’’ e ‘‘b’’); e na iniciativa privada somente pela concorrência. 1.3.3.7. Ordenação dos transportes (art. 178): ficou a cargo do legislador. Ver Lei 8617/93 (Lei que Dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências). 1.3.3.8. Incentivo ao turismo (art. 179): também está previsto na Constituição. 1.3.3.9. Política urbana: ‘‘política de habitação, trabalho, recreação (lazer) e 9 circulação’’2. Isto já fora mencionado nas competências da União, no caso no artigo 21, XX. Será realizada através: 1.3.3.9.1. Política de desenvolvimento urbano (art. 182): L. 10257/2001. Instrumentos: plano diretor, aprovado na câmara municipal e obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes (art. 182§1°); função social da propriedade urbana (art. 182 §2°); desapropriação de imóveis urbanos (art. 182§3°); faculdade de o Poder Público, após edição de lei, impor exigências ao proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado (art. 182§4° I, II e III), quais o parcelamento ou edificação compulsórios, cobrança de IPTU progressivo no tempo e desapropriação sanção;. 1.3.3.9.2. Usucapião pró-moradia (art. 183 CF): quem possuir imóvel com área de até 250 metros, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirirá o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 1.3.3.10. Política agrícola, fundiária e reforma agrária (art. 184 a 191): é a intervenção do Estado para dar cumprimento a função social da propriedade. O fator preponderante é portanto a propriedade. Legislação aplicável: estatuto da terra (L. 4504/64), Princípios da Política Agrícola (L. 8174/91), Lei da Reforma Agrária (L. 8629/93), Lei do imposto sobre propriedade territorial urbana (L. 9393/96), Lei do Fundo de Terras e da Reforma Agrária (LC 93) e o decreto que a regulamenta (D 4892/03), e a Lei que institui 17 de abril como Dia Nacional da Luta pela Reforma Agrária (L. 10469/02). 1.3.3.10.1. Política agrícola (art. 187): leva em conta: os instrumentos creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia 10 de comercialização; o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural; o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural. Dentro de tal política incluem-se as atividades agro-industriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais (art. 187§1°). Tal política deve ser compatibilizada com a reforma agrária. 1.3.3.10.2. Política fundiária: trata do destino das terras devolutas3 do Brasil. A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional (art. 188). Excetuam-se de tal regramento as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária (art. 188§1°). Mas os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos, já que o intento de tal política de reforma agrária é difundir a propriedade (art. 189). Segundo o art. 190, A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional, mas deve-se atentar que tal restrição é apenas para terras devolutas. Dentro da política fundiária, há o usucapião pro labore, decorrente de trabalho na área, também chamado de usucapião constitucional rural (art. 190). Este usucapiãoocorre em benefício daquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando- a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia. 11 1.3.3.10.3. Reforma agrária: política de Estado tendente a promover a repartição da propriedade e da renda fundiária. É competência da União a desapropriação (art. 184) por interesse social para fins de reforma agrária. Esta desapropriação ocorre como sanção da não realização da função social da propriedade, que se dá: pelo aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Mas há limites, pois não pode atingir nem a pequena e média propriedade rural (quando o proprietário não possui mais de uma), nem propriedade produtiva. Tal desapropriação é paga mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei (art. 184). Tem cláusula de preservação do valor real, e pressuposto único e exclusivo a retribuição monetária decorrente do ato expropriatório. Há indenização das benfeitorias úteis e necessárias, mas não das voluptuárias (art. 184§1°). Tudo isto é feito com base em procedimento especial (art. 184§3°), cuja primeira fase se destina a avaliação e levantamento de dados do imóvel, e a segunda, por procedimento judicial disciplinado por lei complementar. Deve-se atentar que a proposta de ação expropriatória depende de prévio decreto declarando o interesse social (art. 184§2°). 12 A atividade financeira do Estado: setores; o fenômeno financeiro e o tributário: O Estado tem finalidades, e para realizá-las, precisa de recursos financeiros. Atividade financeira é o conjunto de ações do Estado para a obtenção da receita e a realização dos gastos para o atendimento das necessidades públicas (TORRES, 2005, p. 03). A receita é construída, em sua maioria, a partir dos tributos, mas há outras fontes de receitas como os preços públicos, multas, participações em dividendos das estatais, empréstimos (BNDES). A atividade financeira é realizada pela Fazenda Pública (sob o ponto de vista objetivo, o conjunto de recursos e obrigações financeiras do Estado); sob o ponto de vista subjetivo, é o próprio estado (ente político sendo questionado no caso). Esta atividade é instrumental (não é um fim em si mesmo): serve para atingir determinados objetivos previstos na Constituição (serviços públicos e defesa de direitos fundamentais). É realizada pelas pessoas jurídicas de Direito Público, excetuados os integrantes da administração indireta, os participantes do sistema financeiro privado (bancos). 1.4. A tributação: fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade: A tributação pode buscar várias finalidades. A Quando falamos de “fiscalidade”, estamos nos referindo ao financiamento do setor público. A preocupação é a geração de receita pública. Porém, quando a tributação é utilizada como instrumento de política econômica ou social, estamos diante da “extrafiscalidade”. Alguns impostos tem uma clara vocação extrafiscal, como o IPI, os impostos sobre o comércio exterior, etc. Outros podem ser utilizados com efeitos extrafiscais, como é o caso do imposto de renda e os impostos sobre a propriedade. 13 A “parafiscalidade” por sua vez está relacionada com a descentralização da atividade pública, dotando de recursos entidades, públicas ou privadas, encarregadas pelo Estado de atender necessidades sociais específicas. Na parafiscalidade, terceira pessoa arrecada o tributo para si. É o fenômeno pelo qual a pessoa política tributante delega a capacidade tributária ativa, por meio de lei à terceira pessoa, a qual por vontade dessa mesma lei passa a dispor do produto da arrecadação. 1.5. O tributo - conceito: apesar da maioria das pessoas confundir a atividade tributária do estado com os impostos, estes não são a única fonte de captação de recursos financeiros. Na verdade, o imposto é apenas uma das espécies de tributos, e estruturam a captação de renda conjuntamente com as taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. O conceito de tributo, apesar de questionável, está previsto no art. 3° do CTN (L. 5172/66) – tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada. 1.5.1. Prestação pecuniária – prestação significa objeto de uma obrigação, e pecuniária significa em dinheiro, então, afasta-es do tributo, prestações em natura (objetos, bens móveis e imóveis). 1.5.2. Compulsória – a obrigação tributária decorre da lei, independentemente da manifestação de vontade do sujeito que é obrigado. 1.5.3. Em moeda ou em valor que nela se possa exprimir – reforça o caráter pecuniário (pleonasmo). Seria irrelevante esta expressão, e entra em conflito com a 14 expressão prestação pecuniária em moeda, já que praticamente tudo pode se exprimir em moeda. Regra geral, entretanto, determina que o tributo deve ser pago em dinheiro (apesar de existirem outros meios de satisfação da obrigação tributária). 1.5.4. Que não constitua sanção de ato ilícito - tributo é diferente de multa, já que a multa tem a função de penalizar o violador da ordem jurídica e desestimular novas condutas semelhantes; já o tributo incide em atividades legais, que não infringem a ordem jurídica (e inclusive são permitidas), ou seja, não tem caráter punitivo. Mas poderia incidir tributo sobre uma atividade que é aparentemente lícita, mas ao final, descobre-se não ser? Ex: sujeito que advoga mas não é advogado X ISS (resolução – artigo 118,I CTN). ‘‘A ilicitude não pode estar descrita na hipótese de incidência (RIBEIRO, 2013 p. 06)’’ 1.5.5. Instituída em lei – lei em sentido formal (CF – art. 150, I e CTN 97): neste aspecto, o tributo é instituído através de ato do parlamento, através do procedimento adequado. Não há tributo instituído por decreto ou sentença judicial. Todo tributo somente pode ser instituído por lei. 1.5.6. Cobrada mediante atividade plenamente vinculada – quando da cobrança do tributo, não há mérito administrativo, e toda a conduta da Administração Pública relativa a cobrança deve obedecer aos comandos legais sem qualquer tipo de apreciação subjetiva. A atividade de arrecadar, fiscalizar e exigir o cumprimento é atividade que, regra geral somente pode ser realizada pela Administração porém a arrecadação pode ser realizada por bancos, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado, como, por exemplo, no caso do pagamento de guias/DRFs. 15 1.6. Direito Tributário - conceito, natureza e classificação, distinção e relações com outros ramos jurídicos e ciências afins e as fontes do Direito Tributário: Direito tributário é um ramo do direito relacionado a instituição, arrecadação, fiscalização e pagamento de tributos (a figura central é o tributo, desde sua instituição até a o seu pagamento). É direito público, e portanto, a maioria de suas normas são impositivas, e tem profundas relações com o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito Civli. A principal fontedo Direito Tributário é a lei, sendo que os contratos e demais negócios jurídicos, as decisões judiciais e a opinião de especialistas somente tem papel interpretativo. 1.7. Os princípios constitucionais relacionados ao Direito Tributário: 1.7.1. Conceito de princípios: Os princípios: são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (AVILA, 2010, p. 78-79). 1.7.2. Princípio da legalidade (art. 150, I): em um Estado Democrático de Direito, está relacionado a idéia de autotributação. Somente existe tributação autorizada pela lei, que é o instrumento de manifestação da vontade do povo. Se divide em 2 supbrincípios 1.7.2.1. Legalidade formal: a lei é o instrumento adequado para veiculação da atividade tributária do Estado, já que a tributação é uma forma de intervenção na esfera de autonomia e do patrimônio do cidadão. Somente se tributa se houver lei em sentido formal, ou seja, lei aprovada, de acordo com o processo legislativo 16 adequado, pelo Legislativo (Câmara de Vereadores, Assembléia Legislativa, Câmara Legislativa, Câmara dos Deputados). Além disto, a lei deve ser a adequada a tratar daquele tributo. Via de regra, os tributos são criados por lei ordinária, mas há casos na Constituição Federal em que a criação ou o aumento de tributo é decorrente de lei complementar, como por exemplo, no caso do Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII), Empréstimos Compulsórios (art. 148) ou então os Impostos Residuais (art. 154, I). 1.7.2.2. Legalidade material ou tipicidade: não basta que a tributação seja veiculada por lei, além disto, alguns elementos/conteúdos mínimos devem ser tratados na lei tributária, sob pena de o tributo não existir. Somente se habilita a tributação quando estes elementos estão previstos na lei, e além disto, o fato ou situação tributável preenche adequadamente estes requisitos. Mas quais seriam estes requisitos/elementos? Os elementos do tributo são elemento material, temporal, espacial, o sujeito passivo, a base de cálculo, a alíquota. Deve-se ter em mente que há alguns casos em que há exceções ao referido princípio constitucional, como no caso da majoração de alíquota do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industralizados, Imposto sobre Operações Financeiras, Contribuição de Intervenção ao Domínio Econômico. 1.7.3. O princípio da segurança jurídica ou não surpresa tributária: é uma exigência constitucional que as pessoas não sejam tributadas sem poder prever tal intervenção em sua esfera patrimonial, ou seja, tem direito a conhecer com razoável antecedência o teor e a quantidade dos tributos que estarão sujeitos, para poderem planejar as suas vidas. Se subdivide em outros subprincípios: 1.7.3.1. Irretroatividade (art. 150, II CF88 X Sumula 584 STF) – o sujeito 17 tem direito de saber antes de realizar as suas atividades, qual lei vai incidir e grava- las de tributo. 1.7.3.2. Anterioridade nonagesimal – 150, III ‘‘c’’. exige-se que durante os 90 dias após o início da vigência da lei que cria ou aumenta tributo, ela não tenha eficácia. Ou seja, poder determinação constitucional, a lei que cria ou aumenta tributo só tem efeitos 90 dias após o início da sua vigência. 1.7.3.3. Exceções a anterioridade nonagesimal e anterioridade do exercício – é imperioso lembrar que todos os tributos, obrigatoriamente, devem respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade do exercício, ao mesmo tempo. Mas há exceções, conforme quadro abaixo. 1.7.4. Princípio da igualdade/isonomia (art. 150, II CF): o princípio da igualdade é repetido em vários momentos do texto constitucional, como no art. 5° caput, e seu inciso I, no aput do art. 37 (impessoalidade) e também no Sistema Tributário Nacional. Esta repetição, desnecessária, tem uma função de reforço, ou seja, a igualdade é uma exigência da Carta em relação a qualquer atividade dos entes políticos, inclusive nas relações tributárias. Mas o conteúdo de tal exigência pode ser subdividido em 3 subprincípios: o da probição de discriminações, o da capacidade contributiva e o do não confisco. 1.7.4.1. Proibição de discriminações (art. 150, II): é uma exigência negativa ao legislador – não pode distinguir aonde a constituição não distingue, não pode criar os chamados privilégios. Ou seja, cabe ao legislador tributário criar os mesmos tributos para pessoas em mesmas condições. Não pode, por exemplo, existir uma norma que crie uma isenção (parcial ou total) do IR para as mulheres, ou os 18 militares, porque, do ponto de vista de obter renda, eles são iguais, respectivamente, aos homens e aos civis, ou seja, não averia uma diferença entre eles, sob o aspecto tributário (capacidade econômica) que justificaria um tratamento diferenciado, e por isto, qualquer lei que criasse este tipo de tratamento seria inconstitucional. Isto do ponto de vista da tributação com efeitos fiscais (de arrecadação). É importante salientar que no caso da tributação com efeitos extrafiscais (outras finalidades públicas que não arrecadatórias) ou relativa ao poder de polícia é possível que o legislador trate desigualmente os desiguais, que é o que acontece, por exemplo, na tributação mais alta de produtos nocivos a saúde (álcool, cigarros); ITR progressivo para penalizar imóveis rurais com baixo grau de utilização e muito grandes; IPTU progressivo no tempo para imóveis urbanos que violem a função social da propriedade urbana; isenções, reduções de tributo, e outras políticas tributárias destinadas a desenvolvimento de regiões menos desenvolvidas ou para o desenvolvimento de artes, educação, cultura e previdência. 4 1.7.4.2. Capacidade contributiva (art. 146 §1°): é uma exigência positiva ao legislador, segundo a qual o legislador é obrigado a diferenciar sujeitos em condições econômicas diferentes. É que a desigualdade econômica é um dado presente na sociedade, e partindo desta desigualdade, os que tem maiores condições devem sofrer mais tributação dos que tem menores condições. Ou seja, é obrigatório o legislador distinguir as disparidades de renda existentes na sociedade. 4 Disponível em: http://istoepiaui.blogspot.com.br/2011/02/igualdade-e-equidade.html. Acesso em: 24/06/2014. 19 1.7.4.3. Princípio do não confisco (art. 150, IV CF): o montante do tributo não pode ser tão elevado que consuma a renda ou a propriedade, ou seja, que faça os proprietários perderem ou os obrigue a vender de seus bens para pagar o tributo. É a proibição de injusta apropriação estatal do patrimônio dos cidadãos. A relação com a igualdade se dá porque um sujeito, ou um grupo, sozinho, não está obrigado a suportar tributação e perder u reduzir seu patrimônio em favor da coletividade sozinho. Mas deve-se observar que é possível o montante do tributo ser alto, ou seja, ter o efeito confiscatório em duas hipóteses: por razões extrafiscais (na tributação mais alta de produtos nocivos a saúde (álcool, cigarros); ITR progressivo para penalizar imóveis rurais com baixo grau de utilização e muito grandes; IPTU progressivo no tempo para imóveis urbanos que violem a função social da propriedade urbana; isenções, reduções de tributo, e outras políticas tributárias destinadas a desenvolvimento de regiões menos desenvolvidas ou para o desenvolvimentode artes, educação, cultura e previdência) ou então em decorrência do poder de polícia (fiscalização, autorização, restrição da autonomia privada).Garantia mínima (patrimônio mínimo): além do aspecto do excesso, acima descrito, é importante observar também a existência de um mínimo existencial que não é tributável. 1.8. As imunidades tributárias 1.8.1. Conceito e diferença para isenção: imunidade é a previsão constitucional de um fato, situação, patrimônio ou sujeito não tributável, que impede que nasça a competência para tributar. É diferente da isenção, que é uma opção 20 legislativa do ente tributante de não tributar. Ou seja, no caso da imunidade, nem existe competência para tributar, já na isenção, existe a competência, mas o ente político decide não exercê-la por motivos de conveniência política. 1.8.2. Limitação da competência x expressão da competência: a doutrina tradicional entende que a imunidade seria uma limitação das competências constitucionais de tributar, o que é inadequado, já que com isto, é como se a norma de competência fosse anterior a norma de imunidade. Mas como ambas estão na constituição, as cláusulas de imunidade não são simples limitações a uma competência já existente, e sim, normas que auxiliam na estruturação da competência. Em outras palavras, não existe a norma da competência e a norma limitadora da imunidade; mas sim a regra de atribuição e a regra de imunidade, que, em conjunto, estruturam a competência. 1.8.3. São relativas somente aos impostos ou todos os tributos? Em razão de sua função de proteção de alguns direitos e garantias fundamentais ou da forma de governo vários doutrinadores entendem que a norma de imunidade alcança todos os tributos (taxas, impostos, contribuições de melhoria, contribuições especiais, empréstimos compulsórios). Porém, esta não é a visão que prevalece, já que, segundo o STF, as imunidades são regras que restringem o poder de tributar, e por isto devem ter interpretação mais restrita possível. Em razão disto, como o art. 150, VI utiliza a expressão ‘‘impostos’’ e não tributos, as imunidades ali presentes só atingiriam os impostos e não todos os tributos. 21 1.8.4. Espécies: 1.8.4.1. Intergovernamental ou recíproca entre os entes (art. 150,VI ‘‘a’’): é também chamada de imunidade recíproca. Segundo ela, os entes políticos não podem criar impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços um dos outros. Funciona como uma cláusula de proteção a autonomia financeira dos entes políticos, ainda, como uma regra realizadora do princípio da capacidade contributiva e que por conseqüência, protege a continuidade do serviço público e o seu acesso às pessoas mais pobres. É que impedindo que um ente atinja o outro com a sua tributação, evita que a tributação funcione como um elemento de política (imagina se a União pudesse tributar a renda dos estados, as questões políticas a serem resolvidas entre eles sempre teria o aumento do IR como uma ameaça para forçar uma decisão favorável a União); além disto, os entes não demonstram capacidade contributiva, já que o seu patrimônio, renda, bens e serviços são destinados a fornecer utilidades a população, especialmente a mais carente, e caso, tributado, o serviço público se tornaria mais caro, e consequentemente, menos pessoas teriam acesso, ou quando tivessem acesso, teriam que pagar mais por isto. 1.8.4.1.1. Contribuinte de fato x contribuinte de direito: existe uma teste em que as imunidades alcançariam não somente os entes quando são contribuintes de direito, mas também quando são contribuintes de fato. É que, segundo esta tese, quando contribuintes de fato, os entes são atingidos pela tributação da mesma forma, e portanto, o poder fica na mão da autoridade competente, e também o serviço público fica mais caro. Ocorre que o STF não reconhece esta tese, e afirma 22 que a imunidade é apenas para o contribuinte de direito. 1.8.4.1.2. Administração direta x indireta e ônus da prova: os órgãos da administração direta tem uma presunção da imunidade; já os órgãos da administração indireta tem que comprovar que os bens ou patrimônio que pretendem imune é destinado a realização de sua atividade ou finalidade essencial. 1.8.4.1.3. Sociedades de economia mista e empresas públicas? As sociedades de economia mista e as empresas públicas, quando prestadoras de serviço público (e, não busquem o lucro e competição no mercado), tem direito as imunidades, já que realizam finalidades estatais (ver art. 150 §3° c/c 4°). 1.8.4.1.4. Entes anômalos (OAB, Correios): a OAB, considerada autarquia por vários integrantes da doutrina, se beneficia da referida imunidade. Porém, não é tudo da OAB que se beneficia, já que por exemplo, a Caixa de Assistência aos Advogados, instituída pela OAB paga tributos já que as suas funções não são decorrentes da função pública que a OAB tem constitucionalmente, mas sim de assistência a classe dos advogados. Já o caso dos correios foi amplamente tratado pelo STF no RE 601.392, em que se discutia se os correios teriam ou não, na execução de serviços de pagamento de boletos, direito a imunidade sobre o ISS. 5 O argumento contra é que estes serviços não seriam relacionados a função principal dos correios, serviços de postagem, e teriam a competição de outros agentes do mercado, o que, caso prevalecesse a imunidade (integral) geraria uma distorção na concorrência; o argumento a favor é o de que os correios utilizariam destes serviços privados para subsidiar os seus serviços públicos e privados, e em locais ao qual a população não tem acesso (tese do subsídio cruzado) e portanto não há competição 5 Disponível em: http://ebook-direito.com.br/novidades/stf-e-a-imunidade-reciproca. Acesso em: 25/06/2014. 23 além de que se fossem tributados, existiriam uma lei tributária para o serviço em cada município, o que poderia inviabilizar a atividade (ver redação do art. 150§3° da CF, que é favor da primeira tese e redação do art. 150§4° que reforça a segunda tese). VER RE 601392. 1.8.4.2. Templos de qualquer culto (art. 150, VI, ‘‘b’’): esta imunidade é chamada de imunidade religiosa. Tem relação com a promoção da liberdade de crença, e conseqüentemente com a liberdade de associação para o culto, liberdade de expressão. Entende-se que sendo este um direito fundamental do cidadão, a tributação pelo estado poderia inviabilizar o culto, e em razão disto, protege-se o mesmo. 1.8.4.2.1. Discussão sobre a extensão: há uma discussão sobre o que seriam cultos atingidos pelas imunidades. As grandes religiões da humanidade (cristianismo, islamismo, budismo, hinduísmo, judaísmo) com certeza, tem proteção. Mas os casos problemáticos são em relação a cultos ou religiões menores. Por exemplo, o STF não reconheceu a imunidade da maçonaria, por entender que ela não estava relacionada a uma religião, mas seria sim uma reunião de vários homens a certas idéias e várias religiões possíveis. 1.8.4.2.2. Conceito de templos: a questão dos templos também é problemática. Existem 3 teses a respeito do tema: uma que somente o local do culto é protegido pela imunidade (em razão de interpretação literal); outra que além do local do culto, as suas adjacências (o culto e o estacionamento, a casa paroquial); e a tese que prevalece no STF, que é qualquer bem, imóvel, patrimônio ou serviço, desde que qualquer renda seja destinada a promoção da finalidade religiosa. 24 1.8.4.2.3. Cemitérios: o entendimento do STF é que os cemitérios não gozam de imunidade religiosa,já que não há vinculação entre o serviço prestado pelos cemitérios e uma religião específica. Mas quando os cemitérios são regidos por uma entidade religiosa, devem ter sua imunidade reconhecida, em razão da entidade religiosa que lhes provém (e não pelo fato de ser cemitério). Em outras palavras, os cemitérios particulares, não vinculados a entidades religiosas, não são abrangidos pela imunidade; já os cemitérios vinculados a entidades religiosas são abrangidos pela imunidade. 1.8.4.3. Partidos políticos: é uma imunidade relacionada a liberdade pública, a promoção da democracia através da liberdade ideológica, do pluralismo político e evitar que mediante a exigência de tributos os partidos com menores condições econômicas sejam desestimulados a continuar as suas atividades. Os partidos políticos se beneficiam da imunidade, desde que qualquer obtenção de patrimônio seja reinvestida na atividade (art. 150 §4° CF88). Sujeitas aos limites do art. 14 do CTN. 1.8.4.4. Entidades sindicais dos trabalhadores: é uma imunidade relacionada a liberdade de associação sindical e também para estimular a criação e desenvolvimento da atividade dos sindicatos. Também estão sujeitas aos limites do art. 150§4° CF e art. 14 CTN. 1.8.4.5. Instituições de assistência social e de educação: assistência social são aquelas instituições que atuam fornecendo proteção a família, maternidade, infância, adolescência, e a velhice; amparo a crianças e adolescentes carentes; promoção da integração ao mercado de trabalho; habilitação e reabilitação de 25 pessoas portadoras de deficiência e promoção de sua integração a vida comunitária, entre outras finalidades essenciais (art. 203 CF88). São exemplos de instituições de assistência social asilos, internatos, orfanatos, creches comunitárias, santas casas, centro de reabilitação de dependentes químicos. Instituições de educação é mais simples pois são instituições destinadas a fornecer informação geral e cultural, auxiliar na produção de conhecimento e realizar outras atividades de ensino. Também estão sujeitas aos limites do art. 150§4° CF e art. 14 CTN. Não é necessário que os serviços fornecidos por estas entidades seja gratuito, pode, inclusive, haver lucro, desde que qualquer resultado seja reinvestido na atividade principal (filantrópico). Existem posições jurisprudenciais que afirmam que o serviço deve ser prestado a toda comunidade; mas o entendimento que prevalece é que mesmo o serviço a determinados grupos, desde que as atividades exercidas tenham finalidade pública. Casos problemáticos: Entidades Fechadas de Previdência Complementar? Ver Súmula 730 STF. 1.8.4.6. Livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão: esta imunidade está relacionada a liberdade de expressão e de exposição do pensamento, propagação de manifestações culturais e amplo acesso à educação. É destinada a reduzir os custos de produção e comercialização de livros, jornais, periódicos. Esta imunidade se aplica ao produto e não às pessoas que produzem o produto. Logo, o livro é isento de, por exemplo, IPI, ICMS, mas a empresa não é imune de IR. A referida imunidade atinge tanto os veículos de manifestação do pensamento quanto os seus insumos. A palavra papel, em uma interpretação ampliativa, determina que não somente o papel, mas todos os insumos destinados a produção sejam imunes; mas a jurisprudência do STF não é muito coerente em 26 relação a este assunto. Segundo a jurisprudência mais antiga do tribunal, são insumos e veículos de expressão do pensamento NÃO protegidos pela imunidade: folhetos de propaganda encartados em jornais, serviço de transporte de jornais, capas duras autoencadernáveis para a distribuição de obras destinadas a incrementar a venda de jornais, tiras plásticas destinadas a amarração de jornais, serviço de composição gráfica (fotolitos), a tinta , operações financeiras realizadas por empresas jornalísticas. Segundo a jurisprudência mais antiga do tribunal, são insumos e veículos de expressão do pensamento protegidos pela imunidade do ‘‘papel’’: as listas telefônicas, apostilas, filmes e papeis fotográficos necessários a publicação de jornais e periódicos, filmes destinados a confecção de capas moles de livros, álbum de figurinhas. Só que este posicionamento estanque foi rompido, pois no RE 202149 o STF assim decidiu: “A imunidade tributária relativa a livros, jornais e periódicos é ampla, total, apanhando produto, maquinário e insumos. A referência, no preceito, a papel é exemplificativa, e não exaustiva.”. Há jurisprudência que afirma que a referida imunidade não atingiria livros eróticos, de ideologias exóticas, e veiculadores de maus costumes. Este posicionamento é extremamente problemático porque concede ao órgão judicial e (também ao administrador público) a possibilidade de avaliar qual idéia ou expressão do pensamento deve ou não ser protegida, o que tem um caráter completamente antidemocrático e contra o pluralismo. 27 Imunidades específicas: além das imunidades acima descritas, existem outras, relacionadas a pontos ou fatos específicos de determinados impostos, como as imunidades relativas ao Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS), ou relativas aos Produtos Industrializados (IPI), mas o tratatamento das mesmas depende do entendimento a respeito de como funcionam os referidos tributos. Logo, as mesmas serão abordadas em tempo oportuno, quando do tratamento dos Impostos em Espécie. 1.1. O termo direito e seus usos 1.7. Os princípios constitucionais relacionados ao Direito Tributário: 1.8. As imunidades tributárias
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