Noções e Origens do Direito Empresarial

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DIREITO EMPRESARIAL I 5º PERÍODO – MATERIAL DE APOIO 
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL/EMPRESARIAL 
A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o 
direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, 
fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária, 
pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o 
espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária. 
A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as 
relações jurídicas entre particulares, cria a necessidade de estabelecimento de um 
critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos da árvore jurídica às 
diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos. Mais precisamente, era 
necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito 
comercial, já que este surgiu como um regime jurídico especial destinado a regular as 
atividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de 
comércio, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem 
praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era 
pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial. 
O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem 
a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a 
relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas do Código Civil. 
Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante 
mudança: a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comere 
 
 
 
ial era o direito aplicável aos membros das Corporações de Ofício), passa a ser definida 
pelo objeto (os atos de comércio). 
Não é difícil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês. Afinal, ele se 
resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, em que haja 
entre elas nenhum elemento interno de ligação, gerando indefinições no tocante à 
natureza mercantil de algumas delas. 
 A doutrina criticava o sistema francês afirmando que nunca se conseguiu 
definir satisfatoriamente o que são atos de comércio. 
Com efeito, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a 
mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. 
Conforme já dito acima, a teoria dos atos do comércio, usada pela codificação 
napoleônica como critério distintivo entre os regimes jurídicos civil e comercial, 
extrapolou as fronteiras da França e irradiou-se pelo mundo, inclusive chegando ao 
Brasil. Isso nos remete, necessariamente, ao início dos anos 1800, quando se começou 
a discutir em nosso país a necessidade de edição de um Código Comercial. 
Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código 
Comercial de 1850, é preciso destacar que durante muito tempo o Brasil não possuiu 
uma legislação própria. Aplicavam-se aqui as leis de Portugal, as chamadas Ordenações 
do Reino (Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinas, Ordenações Afonsinas). 
Assim foi que, em 1834, a comissão apresentou ao Congresso um projeto de 
lei que, uma vez aprovado, foi promulgado em 15.06.1850. Tratava-se da Lei 556, o 
Código Comercial brasileiro. 
 
 
 
Como mencionado acima, o Código Comercial de 1850, assim como a grande 
maioria dos códigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de 
comércio, por influência da codificação napoleônica. O Código Comercial definiu o 
comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua 
profissão. 
Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava mercancia(atos de 
comércio), o legislador logo cuidou de fazê-lo, no Regulamento 737, também de 1850. 
Prestação de serviços, negociação imobiliária e atividades rurais foram esquecidas, o 
que corrobora a crítica já feita ao sistema francês. 
Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos 
atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela 
jurisprudência, para a definição das relações jurídicas que mereceriam disciplina 
jurídico-comercial. 
Uma frase do professor Brasílio Machado, muito citada em várias obras 
nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que se pensava sobre a teoria dos 
atos de comércio em nosso país: "problema insolúvel para a doutrina, martírio para o 
legislador, enigma para a jurisprudência". 
Em 1942, ou seja, mais de um século após a edição da codificação. 
napoleônica, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo enfim um novo Sistema 
delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa. 
Embora o Código Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da 
empresa, não definiu o conceito jurídico de empresa. 
 
 
 
 
 
 
O Código Civil italiano promoveu a unificação formal do direito privado, 
disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo. O direito 
comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito 
de mercantilidade e adotando como critério empresarialidade como forma de 
delimitar o 'âmbito de Incidência da legislação comercial. 
Diante disso, e da divulgação das idéias da teoria da empresa, após a edição 
do Codice Civile de 1942, pode-se perceber urna nítida aproximação do direito 
brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 1960, já começa a apontar com 
maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as benesses da 
teoria da empresa. 
Por outro lado, a jurisprudência pátria também já demonstrava sua 
insatisfação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia pela teoria da empresa. 
Isso fez com que vários juízes concedessem concordata a pecuaristas e garantissem a 
renovação compulsória de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de serviços, 
por exemplo. 
 Tratava-se de um grande avanço: a jurisprudência estava afastando o 
ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da empresarialidade para 
fundamentar suas decisões. 
Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942, o novo Código Civil 
brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850 e passou-se a busca de 
uma unificação, ainda que apenas formal do direito privado. 
 
 
 
Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comércio 
marítimo (a parte terceira - "das quebras" - já havia sido revogada há muito tempo e 
de lá para cá, o direito falimentar brasileiro já foi regulado pelo DL 7.611/1945, que era 
a antiga Lei de Falências, hoje revogada e substituída pela Lei 11.1 0112005, a Le( de 
Falência e Recuperação de Empresas). 
O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro lI, Título I, do "Direito de Empresa". 
Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresário, da mesma forma, 
não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária). A mudança, 
porém, está longe de se limitar a aspectos terminológicos. 
Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta, 
definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comércio e incorpora a teoria da 
empresa ao nosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresário para 
delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico empresarial 
Fala-se agora em empresário, sendo este o que "exerce profissionalmente 
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de 
serviços" (art. 966 do Código Civil). 
Pois bem, tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou 
superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, quedefinia 
o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a 
edição do Código Civil de 2002, portanto, tomam-se obsoletas as noções de 
comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário 
e de empresa, respectivamente. 
Destaque-se ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar 
expressamente, em seu art. 2.037, que as diversas normas comerciais até então 
 
 
 
existentes que não foram revogadas pelo Código devem ser aplicadas aos empresários, 
o que comprova que o conceito de empresário veio para realmente substituir o antigo 
conceito de comerciante. Eis o teor do artigo em questão: "Art. 2.037. Salvo disposição 
em contrário, aplicam-se aos empresários e às sociedades empresárias as disposições 
de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades 
comerciais, bem como a atividades mercantis". 
Na qualidade de regime jurídico especial, contempla todo um conjunto de 
normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos, antes chamados de 
comerciantes e hoje chamados de empresários - expressão genérica que abrange os 
empresários individuais e as sociedades empresárias. 
Essa autonomia que o direito comercial (hoje chamado também de direito 
empresarial) possui em relação ao direito civil não significa, todavia, que eles sejam 
ramos absolutamente distintos e contrapostos. Direito comercial e direito civil, como 
ramos englobados na rubrica direito privado, possuem, não raro, institutos jurídicos 
comuns. 
Ademais, o direito comercial, como regime jurídico especial que é, muitas 
vezes socorre-se do direito civil, pode-se dizer, que como um regime jurídico geral das 
atividades privadas servirá para suprir eventuais lacunas de seu arcabouço normativo. 
É bem verdade que a partir de certo momento a doutrina passou a discutir, 
com certa ênfase, a tese da unificação do direito privado, a qual partia, 
fundamentalmente, da idéia de que a separação entre o direito civil e o direito 
comercial não passava de um mero fenômeno histórico já superado, ligado sobretudo 
ao surgimento e desenvolvimento do capitalismo. A unificação representaria, para os 
defensores dessa tese, a demonstração inequívoca da evolução do direito privado e da 
 
 
 
sua adaptação à nova realidade, representando, em definitivo, o fim do direito 
comercial como um ramo autônomo. 
A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de 
unificação legislativa do direito privado, felizmente, não vingou. Afinal, as atividades 
econômicas desenvolvidas no mercado possuem características muito peculiares, que 
fazem do direito empresarial um regime jurídico especial, com regras, princípios e 
institutos jurídicos próprios. Podem ser citados, por exemplo, a limitação de 
responsabilidade dos sócios de sociedades limitadas e anônimas, a falência, os títulos 
de créditos e os princípios do regime jurídico cambial etc. 
Assim, pode-se dizer que cabe ao direito civil, como bem destacava o art. 1.° 
do Código Civil de 1916, a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada 
concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações, sendo, ademais, fonte normativa 
subsidiária para os demais ramos do direito. Já ao direito comercial cabe, por outro 
lado, a disciplina especial dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às 
atividades econômicas organizadas (antes: atos de comércio; hoje: empresas). 
Durante muito tempo, é verdade, o direito civil foi o próprio direito privado, 
realidade que mudou radicalmente a partir do desenvolvimento das atividades 
mercantis, o que fez surgir o direito comercial/empresarial, como ramo especial 
destinado justamente a regular os interesses especiais dos agentes econômicos. 
2. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - CONCEITO 
Conforme já exposto, tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da 
empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio, suas regras não utilizam 
mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas 
expressões empresa e empresário. 
 
 
 
Do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil 
("considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica 
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços"), podemos extrair 
as seguintes expressões, que nos indicam os principais elementos indispensáveis à sua 
caracterização: 
a) profissionalmente; 
b) atividade econômica; 
c) organizada; 
d) produção ou circulação de bens ou de serviços. 
Da primeira expressão destacada, pode-se extrair o seguinte: só será 
empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma 
profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. 
Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, 
não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico 
empresarial. 
Ao destacarmos a expressão atividade econômica, por sua vez, queremos 
enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, 
conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a 
onerosidade. Mas não é só à idéia de lucro que a expressão atividade econômica 
remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito 
lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua 
atividade. 
 
 
 
A terceira expressão destacada - organizada - significa, como bem assinala a 
doutrina, que empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão 
de obra, insumos e tecnologia). No mesmo sentido, diz-se que o exercício de empresa 
pressupõe, necessariamente, a organização de pessoas e meios para o alcance da 
finalidade almejada. Como dizia Asquini, o empresário é responsável pela "prestação 
de um trabalho autônomo de caráter organizador", e é isso, junto com a assunção dos 
riscos do empreendimento, que justifica a possibilidade de ele auferir lucro. 
O art. 966 do Código Civil, ao conceituar empresário como aquele que exerce 
profissionalmente atividade econômica organizada, não está se referindo apenas à 
pessoa física (ou pessoa natural) que explora atividade econômica, mas também à 
pessoa jurídica. Portanto, temos que o empresário pode ser um empresário individual 
(pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada) ou uma 
sociedade empresária (pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade cujo 
objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada) 
Quando se está diante de uma sociedade empresária, é importante atentar 
para o, fato de que os seus sócios não são empresários: o empresário, '"nesse caso, e 
própria Sociedade, ente ao qual o ordenamento jurídico confere personalidade e, 
consequentemente capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. Assim, 
pode-se dizer que expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o 
empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica). 
3. EXCLUÍDOS DO CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA 
A teoria da empresa, sem se preocupar em estabelecer, um rol de atividades 
sujeitas ao regime jurídico empresarial, optou por fixar critério material para a 
conceituação do empresário, critério esse, como visto, deveras abrangente, por não 
excluir, em princípio, nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência. 
 
 
 
Ocorre que esse critério material - previsto no art. 966 do Código Civil não se 
aplica a determinados agentes econômicos específicos 
Isso significa dizer que o conceito de empresário previsto no art. 966 o Código 
Civil, que, em princípio,parece englobar toda e qualquer pessoa, física (empresário 
individual) ou jurídica (sociedade empresária), que exerça toda e qualquer atividade 
econômica organizada, não é, na verdade, tão abrangente assim. 
Em princípio, pois, os profissionais intelectuais (advogados, médicos, 
professores etc.) não são considerados empresários, salvo se o exercício da profissão 
constituir elemento de empresa. Mas o que o legislador quis dizer ao usar essa 
expressão? 
O nosso Código Civil, também nesse ponto, seguiu os passos do Código Civil 
italiano de 1942, que não considera empresário quem exerce profissão intelectual, a 
menos que o exercício dessa profissão intelectual "de lugar a uma atividade especial, 
organizada sob a forma de empresa (art. 2.238), como no caso do exercício de uma 
farmácia, de uma Instituição de Ensino. 
Parece, pois, que o Código Civil quer com isso dizer que, enquanto o 
profissional intelectual apenas exerce a sua atividade intelectual, ainda que com 
intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado 
empresário para os efeitos legais. 
Enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é 
um profissional que atua sozinho, faz uso apenas de seu esforço, da sua capacidade 
intelectual), ele não é considerado empresário, não se submetendo, pois, ao regime 
Jurídico empresarial. 
 
 
 
Ora, é preciso lembrar que empresa é uma atividade econômica organizada, 
isto é, atividade em que há articulação dos fatores de produção, e no exercício de 
profissão intelectual essa organização dos fatores de produção assume importância 
secundária, às vezes irrelevante. 
No exercício de profissão intelectual, o essencial é a atividade pessoal do 
agente econômico, o que não acontece com empresário. 
Todavia, a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma 
empresarial ao exercício de suas atividades (impessoalizando sua atuação e passando a 
ostentar mais características de organizador da atividade desenvolvida), será 
considerado empresário. VIDE (Enunciados 193, 194 e 195 do CJF, aprovados na III 
Jornada de Direito Civil. 
Enfim, parece-nos que a expressão elemento de empresa, utilizada pelo 
legislador brasileiro, está intrinsecamente relacionada com o requisito da organização 
dos fatores de produção para a caracterização do empresário, conforme analisamos 
acima. 
Com efeito, o empresário, conforme vimos, é a pessoa que exerce atividade 
econômica organizada, ou seja, é quem articula os diversos fatores de produção - 
insumos, mão de obra, capital e tecnologia tendo em vista a exploração de uma 
determinada atividade econômica. Para tanto, constituirá todo um complexo de bens 
materiais (alugará um imóvel, adquirirá equipamentos, contrairá empréstimos etc.) 
Ora, em regra não se visualiza essa organização dos fatores de produção na 
atuação dos profissionais intelectuais, que não raro exercem suas atividades sem a 
necessidade de organizar um estabelecimento empresarial, vale dizer, sem a 
necessidade, por exemplo, de contratar funcionários, de criar uma marca, de fixar um 
 
 
 
ponto de negócio etc. (é o caso do músico que toca em festas de casamento, do 
professor que ministra aulas particulares, dentre outras situações). É por essa razão, 
em suma, que o profissional intelectual, em regra, não é considerado empresário 
segundo os fundamentos da teoria da empresa, adotada pelo nosso atual Código Civil. 
No entanto, não se pode afirmar, peremptoriamente, que o profissional 
intelectual, no exercício de sua profissão, nunca organize os fatores de produção a 
ponto de constituir um verdadeiro estabelecimento empresarial para exercício de 
empresa. 
DICA IMPORTANTE: O professor que se toma dono de um cursinho 
preparatório, ainda que continue a ministrar aulas nessa mesma instituição, é 
empresário. O músico que se torna dono de um centro de promoção de eventos, ainda 
que continue a tocar nas festas organizadas por ele, é empresário. Por quê? Porque, 
nesses casos, o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do 
empreendimento, passando a ser um mero elemento de uma atividade econômica 
organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de produção: 
contratação de funcionários, criação e registro de uma marca, fixação de um ponto 
de negócio. 
Por mais que aquele professor e aquele músico mencionados nos exemplos 
acima continuem a exercer suas respectivas profissões intelectuais, terão que assumir 
também a posição de Organizadores do empreendimento. 
NÃO ESQUECER: O Código Civil não faz menção expressa nesse sentido, mas a 
Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) versa, em 
seus arts. 15 a 17, sobre a sociedade de advogados, dispondo que ela é uma 
"sociedade civil de prestação de serviço de advocacia" submetida à regulação 
específica prevista na referida lei. 
 
 
 
 
Diante disso, afirma-se que a sociedade de advogados é uma sociedade de 
natureza civil - simples, na dicção do novo Código Civil de 2002 – e organizada sob a 
forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os sócios de maneira 
solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. 
Embora o STJ, em algumas decisões afirmou que a sociedade de advogados 
ostentam “Índole Empresarial”, o Estatuto é claro ao mencionar que não tem natureza 
mercantil, corroborando isso é que, a sociedade de advogados e a sociedade 
unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos 
seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver 
sede, e não em Junta Comercial.