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2013 Direito empresarial e Do ConsumiDor Prof. Renildo Dorow Copyright © UNIASSELVI 2013 Elaboração: Prof. Renildo Dorow Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. 342.06 D715d Dorow, Renildo Direito empresarial e do consumidor / Renildo Dorow. Indaial : Uniasselvi, 2013. 214 p. : il ISBN 978-85-7830- 692-2 1. Direito empresarial. 2. Consumidor. I. Centro Universitário Leonardo da Vinci. Impresso por: III apresentação Prezado(a) acadêmico(a)! Iniciamos os estudos de Direito Empresarial e do Consumidor. Além de ser uma disciplina fascinante, ela é fundamental para quem pretende entender a dinâmica do funcionamento jurídico das empresas, assim como das relações consumeristas no Brasil. Na tentativa de traduzir os objetivos desta disciplina, faremos uma abordagem do tema desde os tempos que remontam ao início da civilização humana, como forma de compreendermos o presente. É importante salientar que, no sistema eminentemente capitalista em que nós vivemos, ao lado do eixo central da atividade econômica ocupada pela empresa, existe o mercado de consumo, liderado pelo consumidor, que é a principal força propulsora da economia mundial. O Direito Empresarial e o Direito do Consumidor representam duas grandes forças motrizes da ordem financeira e econômica brasileira, cujos fundamentos estão previstos no art. 170 da Constituição Federal do Brasil. A força empresarial é a geradora de riquezas e emprego. Já a força consumerista é a responsável pela sobrevivência das próprias empresas, pela aquisição e fornecimento de produtos e serviços. Nesse sentido, imagine um mercado de consumo em que os consumidores não tenham direitos. Esta experiência vivida pelas pessoas, no período do Estado Liberal, revelou grandes tensões entre as próprias pessoas e a máquina econômica do capital. O Estado Social surgiu como uma solução para compatibilizar os interesses entre as empresas e os consumidores, ao passo que o Estado passou a estabelecer regras de conduta, de modo que determinou direitos e deveres de ambas as partes, com o objetivo de restabelecer o equilíbrio. Desta forma, como o tema em questão é de suma importância para a nossa vida, o abordaremos em três unidades. A primeira com enfoque nas formas de como se estabelecem as obrigações comerciais, utlizando-se da visão sistêmica do Direito Empresarial, assim como identificar as relações comerciais e empresariais com suas respectivas obrigações, a ponto de facilitar no seu dia a dia profissional. Já a segunda unidade, iniciará os estudos inerentes ao Direito do Consumidor, com enfoque nos aspectos históricos, conceitos básicos inerentes às relações consumeristas e à proteção destas relações no Brasil. IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! Por fim, a terceira unidade será reservada ao estudo das quatro tutelas concedidas ao consumidor, nesta ordem: civil, administrativa, penal e jurisdicional. Ajudá-lo(a) a entender a dinâmica de funcionamento do Direito Empresarial dentro da dinâmica estabelecida pelo Novo Código Civil Brasileiro, assim como a amplitude da atuação do Código de Defesa do Consumidor, é o nosso objetivo, pois entendemos serem essenciais à formação de gestores capacitados a enfrentar os desafios de um mercado globalizado. Bons estudos e sucesso na sua vida acadêmica! Prof. Renildo Dorow NOTA V VI VII sumário UNIDADE 1 – DIREITO EMPRESARIAL ...................................................................................... 1 TÓPICO 1 – DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL ....................................... 3 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 3 2 SURGIMENTO DO COMÉRCIO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................. 3 2.1 A CODIFICAÇÃO NAPOLEÔNICA E A TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO ......................................................................................................................... 7 2.2 O CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 E A TEORIA DA EMPRESA ........................... 9 2.3 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL ............................................................................ 9 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 11 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 13 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 14 TÓPICO 2 – CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO ............................. 15 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 15 2 CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................. 15 3 O EMPRESÁRIO ............................................................................................................................... 15 3.1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO ....................................................................................16 3.2 REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO ...............................18 3.3 TIPOS DE EMPRESÁRIO ...............................................................................................19 3.4 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL .......................................................................................20 3.4.1 Composição de firma individual ....................................................................................... 21 3.4.2 Da capacidade para a atividade de empresário individual ........................................... 21 3.4.3 Requisitos para o exercício da atividade de empresário individual ............................ 22 3.4.3.1 Absolutamente incapazes ............................................................................................. 22 3.4.3.2 Relativamente incapazes ............................................................................................. 23 3.4.3.3 Emancipação ..................................................................................................................23 3.4.3.4 Dos impedimentos ao exercício da atividade empresarial ...................................... 24 3.4.3.5 Responsabilidade do empresário individual ............................................................. 25 3.4.3.6 Perda da qualidade de empresário individual .......................................................... 26 RESUMO DO TÓPICO 2 .................................................................................................................... 27 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 28 TÓPICO 3 – DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA .............................................................................. 29 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 29 2 CONCEITO ......................................................................................................................................... 29 3 CONSTITUIÇÃO DE UMA SOCIEDADE .................................................................................. 29 4 DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE E ASSOCIAÇÃO .............................................................. 30 5 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS ................................................................................... 31 5.1 ESPÉCIES DE SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS ............................................32 6 SOCIEDADES PERSONIFICADAS .............................................................................................. 33 6.1 SOCIEDADE SIMPLES ..................................................................................................33 6.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA ..........................................................................................34 6.3 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS................................................................................................................................ 35 VIII 6.4 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO ...........................................................................36 6.5 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES ..................................................................36 6.6 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES .............................................................37 6.7 DA SOCIEDADE COOPERATIVA ................................................................................38 6.8 DA SOCIEDADE LIMITADA ........................................................................................39 6.8.1 Constituição da sociedade ................................................................................................. 40 6.8.2 Formação do seu nome social ............................................................................................ 40 6.8.3 Da administração ................................................................................................................ 41 6.8.4 Das quotas e sua transferência ........................................................................................... 41 6.8.5 Conselho fiscal ..................................................................................................................... 41 6.9 DA SOCIEDADE ANÔNIMA .............................................................................................. 42 RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 43 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 44 TÓPICO 4 – DA SOCIEDADE ANÔNIMA ................................................................................... 47 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 47 2 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS ............................................................................................. 47 2.1 DO CAPITAL SOCIAL ..................................................................................................47 2.2 RESPONSABILIDADE DOS ACIONISTAS ..................................................................48 3 OBJETO SOCIAL ............................................................................................................................... 48 4 NOME EMPRESARIAL .................................................................................................................... 48 5 ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA ..................................................................................... 49 6 OS VALORES MOBILIÁRIOS ........................................................................................................ 50 7 AÇÕES ................................................................................................................................................. 50 8 ESPÉCIES DE AÇÕES ....................................................................................................................... 50 8.1 QUANTO ÀS VANTAGENS QUE AS AÇÕES CONFEREM AOS SEUS TITULARES......................................................................................................................... 51 8.1.1 Ações ordinárias .................................................................................................................. 51 8.1.2 Ações preferenciais ............................................................................................................. 51 8.1.3 Ações de fruição .................................................................................................................. 52 8.2 QUANTO À FORMA DE SUA CIRCULAÇÃO ............................................................52 8.3 DEBÊNTURES ................................................................................................................52 9 CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS .................................................... 53 9.1 CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR OU SIMULTÂNEA ...............................................................................................................53 9.2 CONSTITUIÇÃO SUCESSIVA OU POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA ............................54 10 ACIONISTAS.................................................................................................................................... 54 10.1 DIREITOS DOS ACIONISTAS .....................................................................................54 10.2 O ACIONISTA CONTROLADOR ...............................................................................55 10.3 DEVERES E RESPONSABILIDADES DO ACIONISTA CONTROLADOR .........................................................................................................55 11 ÓRGÃOS SOCIAIS ......................................................................................................................... 56 12 ASSEMBLEIA GERAL .................................................................................................................... 56 12.1 ESPÉCIES DE ASSEMBLEIAS ........................................................................................... 57 12.1.1 Assembleia geral ordinária ............................................................................................... 57 12.1.2 Assembleia geral extraordinária ..................................................................................... 57 12.2 PROCEDIMENTO .................................................................................................................. 57 12.3 QUORUM DE INSTALAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL ..................................... 58 13 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................... 59 13.1 COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO ........................................59 13.2 COMPETÊNCIA DO CONSELHODE ADMINISTRAÇÃO .....................................59 14 DIRETORIA ...................................................................................................................................... 59 IX 15 CONSELHO FISCAL ...................................................................................................................... 60 RESUMO DO TÓPICO 4..................................................................................................................... 61 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 62 TÓPICO 5 – TÍTULOS DE CRÉDITO .............................................................................................. 65 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 65 2 DO SURGIMENTO DO CRÉDITO ............................................................................................... 65 3 TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO ........................................................................ 67 3.1 CONCEITO E PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO TÍTULO DE CRÉDITO ........................................................................................................................67 3.1.1 Conceito................................................................................................................................. 67 3.1.2 Principais características (ou princípios) dos títulos de crédito ................................... 67 3.2 CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO .........................................................69 3.3 CONCEITOS IMPORTANTES .......................................................................................69 3.3.1 Endosso ................................................................................................................................. 70 3.3.2 Aval ........................................................................................................................................ 71 3.3.3 Protesto .................................................................................................................................. 72 3.3.4 Prescrição .............................................................................................................................. 72 4 TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE.......................................................................................... 73 4.1 LETRA DE CÂMBIO ......................................................................................................74 4.2 NOTA PROMISSÓRIA ...................................................................................................75 4.3 CHEQUE .........................................................................................................................77 4.4 DUPLICATA ...................................................................................................................81 RESUMO DO TÓPICO 5..................................................................................................................... 83 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 84 TÓPICO 6 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA ..................................................... 85 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 85 2 DA RECUPERAÇÃO DA EMPRESA............................................................................................. 85 2.1 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL .......................................................................85 2.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ...................................................................................86 3 FALÊNCIA ........................................................................................................................................... 87 3.1 CONCEITO .....................................................................................................................87 3.2 CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO DE FALÊNCIA ....................................................87 4 DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS...................................................................................... 91 RESUMO DO TÓPICO 6..................................................................................................................... 94 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 95 UNIDADE 2 – DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................... 97 TÓPICO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR .......................... 99 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 99 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................................................... 99 2.1 O SURGIMENTO DO DIREITO DO CONSUMIDOR COMO PARTE DA EVOLUÇÃO DO ESTADO LIBERAL ............................................................................101 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 106 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 108 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 109 TÓPICO 2 – O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL ....................................................... 111 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 111 X 2 A LEGISLAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ANTES E DEPOIS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ........................................................................................... 111 2.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................. 116 2.2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS DO CÓDIGO E DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................................................................................... 117 3 DA POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO ................................................ 118 3.1 VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR ..................................................................... 120 3.2 DEVER DO ESTADO .......................................................................................................... 120 3.3 HARMONIZAÇÃO DE INTERESSES .............................................................................. 121 3.4 INFORMAÇÃO .................................................................................................................. 122 3.5 QUALIDADE ...................................................................................................................... 122 3.6 COIBIÇÃO DE ABUSOS .................................................................................................... 122 3.7 SERVIÇO PÚBLICO ........................................................................................................... 124 3.8 MERCADO .......................................................................................................................... 124 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 126 RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 127 AUTOATIVIDADE ..............................................................................................................................128 TÓPICO 3 – CONCEITOS DE DIREITO DO CONSUMIDOR .................................................. 129 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 129 2 CONCEITO DE CONSUMIDOR ................................................................................................... 129 2.1 DA COLETIVIDADE DE PESSOAS ..............................................................................131 2.2 DAS VÍTIMAS DO ACIDENTE DE CONSUMO ..........................................................132 2.3 DAS PESSOAS EXPOSTAS ÀS PRÁTICAS ABUSIVAS ...............................................132 3 CONCEITO DE FORNECEDOR, PRODUTOR E PRESTADOR DE SERVIÇOS ................ 134 3.1 BANCO COMO FORNECEDOR DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS DE CONSUMO ...............................................................................................................135 4 CONCEITOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS .............................................................................. 136 4.1 PRODUTO ................................................................................................................................... 137 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 138 4.2 SERVIÇO ...................................................................................................................................... 140 4.2.1 Serviço bancário, financeiro, de crédito e securitário ..................................................... 140 4.2.2 Serviço sem remuneração ................................................................................................... 140 4.2.3 Serviço Público ..................................................................................................................... 140 RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 143 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 144 TÓPICO 4 – DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR ............................................................. 145 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 145 2 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR ................................................................................. 145 3 DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES .......................................................................... 147 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 151 RESUMO DO TÓPICO 4..................................................................................................................... 154 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 155 UNIDADE 3 – TUTELAS JURÍDICAS ............................................................................................. 157 TÓPICO 1 – TUTELA CIVIL .............................................................................................................. 159 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 159 2 DA QUALIDADE DOS PRODUTOS E SERVIÇOS .................................................................. 159 3 DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ..................................................................................................................................... 160 XI 3.1 DO PRAZO PARA REPARAÇÃO .................................................................................162 4 RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................................. 162 4.1 DA GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL .................................................................165 4.1.1 Garantia do fornecedor ....................................................................................................... 165 4.1.2 Dos prazos de reclamação .................................................................................................. 166 4.1.3 Da prescrição e da decadência ........................................................................................... 166 4.2 RECALL.......................................................................................................................................... 167 5 PRÁTICAS COMERCIAIS .............................................................................................................. 168 5.1 DA OFERTA ...................................................................................................................168 5.2 DA PUBLICIDADE ........................................................................................................169 5.2.1 Publicidade enganosa ......................................................................................................... 169 5.2.2 Publicidade abusiva ............................................................................................................ 170 5.2.3 Responsabilidades em caso de publicidade enganosa ou abusiva ............................... 170 5.3 DAS PRÁTICAS ABUSIVAS ..........................................................................................170 5.3.1 Da cobrança de dívidas ....................................................................................................... 174 5.3.2 Banco e cadastros de dados ................................................................................................ 174 6 DA PROTEÇÃO CONTRATUAL ................................................................................................... 176 6.1 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS ......................................................................................176 6.2 REVISÃO CONTRATUAL .............................................................................................178 6.3 DOS CONTRATOS DE ADESÃO ..................................................................................178 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 180 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 181 TÓPICO 2 – TUTELA ADMINISTRATIVA .................................................................................... 183 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 183 2 SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR ...................................................... 183 3 PRÁTICAS INFRATIVAS ................................................................................................................ 186 4 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS................................................................................................... 187 5 COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ........................................................... 190 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 191 RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 192 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 193 TÓPICO 3 – TUTELA PENAL ............................................................................................................ 195 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................195 2 DIREITO PENAL DO CONSUMIDOR ........................................................................................ 195 3 DOS CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO ....................................................... 196 RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 201 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 202 TÓPICO 4 – TUTELA JURISDICIONAL ......................................................................................... 203 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 203 2 DA ATUAÇÃO DO CONSUMIDOR EM JUÍZO ........................................................................ 203 2.1 AÇÕES DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER .............................................205 2.2 AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS...............................................................................................205 2.3 AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA...................................................................205 3 O ÔNUS DA PROVA ........................................................................................................................ 206 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 207 RESUMO DO TÓPICO 4..................................................................................................................... 208 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 209 REFERÊNCIAS ...................................................................................................................................... 211 XII 1 UNIDADE 1 DIREITO EMPRESARIAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir desta unidade, você será capaz de: • compreender as formas de como se estabelecem as obrigações comerciais utilizando-se da visão sistêmica do Direito Empresarial; • identificar as relações comerciais e empresariais, com suas respectivas obrigações, a ponto de facilitar no seu dia a dia profissional. Esta unidade está dividida em seis tópicos. Ao final de cada um deles você encontrará atividades que o(a) ajudarão a fixar os conhecimentos adquiridos. TÓPICO 1 – DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL TÓPICO 2 – CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL TÓPICO 3 – DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA TÓPICO 4 – DA SOCIEDADE ANÔNIMA TÓPICO 5 – TÍTULOS DE CRÉDITO TÓPICO 6 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 1 INTRODUÇÃO O comércio nasceu da própria necessidade dos seres humanos conviverem harmoniosamente na sociedade. O seu desenvolvimento deveu- se, inequivocamente, ao surgimento da moeda, pois, com seu uso, as riquezas começaram a circular muito mais rapidamente, pois o seu transporte tornou-se muito mais simples e prático do que transportar mercadorias para troca. Nasceu, assim, a economia de mercado e, com ela, a figura do comerciante, que se coloca entre o produtor e o consumidor, ou seja, torna-se aquele que compra e vende mercadorias, cujas diferenças de valores atingem seu objetivo: o lucro. A evolução dos conceitos levou à remodelação do Direito Comercial. Ou seja, no auge da Segunda Guerra Mundial, com o advento do Código Civil Italiano, unificou-se o direito privado, juntando em uma única codificação o Direito Civil e o Direito Comercial, dando origem ao que chamamos, atualmente, de Direito Empresarial. 2 SURGIMENTO DO COMÉRCIO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA Se nós fizermos uma breve pesquisa aos achados pré-históricos, veremos que os homens viviam em completa bruteza, aproximando-se do estado irracional, vagando em famílias ou em bandos, comandados por um chefe, em constante combate pela sobrevivência. Nessa forma primitiva de sociedade, devido à agressividade então reinante, não havia ambiente propício para que se desenvolvesse o fenômeno que, hoje, chamamos de comércio. Após muitos séculos, a humanidade chegou ao entendimento de que cada ser humano necessitou do seu semelhante para pôr em execução grandes expedições de caça e para defender-se de animais, conforme nos dá notícias a Paleontologia. Os estudos históricos demonstram que os grupos menos agressivos foram se aproximando cada vez mais, e passaram a se juntar em torno de templos e outros lugares considerados sagrados, para a celebração de eventos festivos e UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 4 religiosos. Em decorrência desses encontros, começou a ganhar espaço a concepção de trocarem, uns com os outros aqueles bens que lhes eram desnecessários ou excedentes. E foi assim que surgiu o que podemos considerar a forma embrionária do comércio: a troca direta. Mas as negociações realizadas pela simples troca eram muito limitadas. O possuidor de determinado produto tinha de encontrar alguém que detinha aquele outro bem de que ele precisava, na qualidade e na quantidade desejada. Porém, havia o problema em determinar o valor dos bens a serem trocados. Era preciso, portanto, achar um meio que permitisse uma facilitação nas trocas e simplificasse o cálculo das mercadorias a serem trocadas, ou seja, algo que fosse tanto um instrumento de troca e medida comum de valor, além de ser facilmente transportável. Não demorou muito para que tal elemento, chamado moeda, surgisse. Desde que surgiu a moeda, mesmo em sua forma rudimentar e primitiva, medindo e determinando valores, sobrepondo a troca direta, iniciou-se uma nova atividade: a dos intermediários entre o produtor e o consumidor, ou seja, a atividade do comerciante, cujo trabalho passou a ser exercido habitualmente, com intuito de lucro. Na Idade Antiga, povos primitivos, como os fenícios, destacaram-se pelo exercício da atividade comercial, porém sem poder ainda falar-se na existência de um direito comercial, com regras e princípios próprios. IMPORTANT E Caro(a) acadêmico(a)! Rodrigues (2004, p. 15) explica sobre o assunto: O comércio desenvolveu-se em larga escala entre as civilizações primitivas, mas, a despeito disso, não se pode afirmar, pela escassez de elementos históricos, haver nas remotas sociedades um direito autônomo, com princípios, normas e institutos sistematizados, voltado à regulamentação da atividade mercantil. TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 5 Foi durante a Idade Média, contudo, que o comércio já atingira um nível mais avançado, e já era uma característica de praticamente todos os povos. É neste período da história que se costuma apontar o surgimento do Direito Comercial, juntamente com o renascimento das cidades (burgos) e, principalmente, do comércio marítimo. Surgem as chamadas Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, uma certa autonomia em relação à nobreza feudal. Esta primeira fase do Direito Comercial compreende os usos e costumes mercantis, observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. E na elaboração deste direito não havia ainda nenhuma participação do Estado. Cada corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava através de cônsules, que eram os magistrados escolhidos/eleitos pelos próprios associados para reger as relações entre os seus membros. Daí por que alguns autores usam a expressão “codifi cação privada” do Direito Comercial. FONTE: Adaptado de: <http://conhecendodireitos.blogspot.com.br/2011/11/direito-comercial- -ou-direito.html>. Acesso em: 18 fev. 2013. IMPORTANT E Ainda sobre a primeira fase do Direito Comercial, Requião (2003, p. 10-11) esclarece: É nessa fase histórica que começa a se cristalizar o Direito Comercial, deduzidodas regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juízes designados pela corporação para, em seu âmbito, dirimirem as disputas entre comerciantes. Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relações comerciais, fora do formalismo que o direito romano remanescente impunha, foi necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente na corporação por juízes eleitos pelas suas assembleias: era o juízo consular, ao qual tanto deve a sistematização das regras do mercado. Outra característica marcante desta fase inicial do Direito Comercial é o seu caráter subjetivista, ou seja, era o direito dos membros das corporações. Comentando o assunto, Coelho (2003, p.13) assim se manifesta: “Resultante da autonomia corporativa, o Direito Comercial de então se caracteriza pelo acento subjetivo e somente se aplica aos comerciantes associados à corporação. [...] Adota-se, assim, um critério subjetivo para defi nir seu âmbito de incidência”. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 6 Desse modo, era necessário que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que fosse a mesma disciplinada pelo Direito Comercial - ius mercatorum -, em detrimento dos demais direitos. As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporações mercantis, o costume mercantil e a jurisprudência da cúria dos mercadores. [...] O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: as modalidades consideradas vantajosas convertiam- se em direito; as cláusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no conteúdo legal dos contratos. Por último, os comerciantes designados pela corporação compunham os tribunais que decidiam as controvérsias comerciais. (GALGANO, 1990, p. 40). Sobre o ius mercatorum, Galgano (1990, p. 39) muito bem destaca: O ius mercatorum nasce, portanto, como um direito diretamente criado pela classe mercantil, sem a mediação da sociedade política; nasce como um direito imposto em nome de uma classe, e não em nome da comunidade no seu conjunto. É imposto aos eclesiásticos, aos nobres, aos militares, aos estrangeiros. Pressuposto da sua aplicação é o mero fato de se haverem estabelecido relações com um comerciante. Por fi m, é interessante notar a revolução que o Direito Comercial, nesta fase, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual, até o momento disciplinada pelo direito romano. Isto ocorreu em Roma, com os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante, atrelando o contrato ao instituto da propriedade. O contrato era apenas um instrumento através do qual se adquiria ou se transferia a propriedade de uma coisa. FONTE: Adaptado de: <pt.scribd.com/.../Andre-Luiz-Santa-Cruz-Ramos-Direito-Empresarial- -...>.Acesso em: 18 fev. 2013. Esta concepção de estabilidade das relações jurídicas pelo contrato, inerente ao direito romano, obviamente, entrava em choque com os ideais da classe mercantil em ascensão, que tinha preferência oposta, ou seja, pela mudança, pela instabilidade, ganhando espaço o princípio da liberdade na forma de celebração dos contratos. DICAS Estimado (a) acadêmico(a)! Após tanta informação, para descansarmos um pouco, convido-o(a) para assistir a um fi lme chamado “O Mercador de Veneza”, lançado no ano de 2004 e estrelado pelo ator Al Pacino. Este está baseado numa peça de William Shakespeare que foi escrita entre os anos de 1594 e 1597 e retrata muito bem a primeira fase do Direito Comercial. Vale a pena ver! TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 7 Com o fim do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais Monárquicos que, representados na figura do monarca absoluto, vão submeter os seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, a um direito posto através do controle estatal das relações comerciais, que outrora eram reguladas por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Tal assim foi que, em 1804 e 1808, respectivamente, foram editados na França o Código Civil e o Código Comercial, inaugurando assim a segunda fase do Direito Comercial, marcado por um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. 2.1 A CODIFICAÇÃO NAPOLEÔNICA E A TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO IMPORTANT E Prezado(a) acadêmico(a)! Sobre este período da história do comércio, Galgano (1990, p. 43) relata que: “A classe mercantil deixa de ser artífice do seu próprio direito. O Direito Comercial experimenta uma dupla transformação: o que foi direito de classe transforma-se em direito do Estado; o que foi direito universal converte-se em direito nacional”. A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o Direito Civil, regido pelo Código Civil, um corpo de leis que atendia aos interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade; e de outro, o Direito Comercial, regulado pelo Código Comercial, que seguia o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária. A divisão do direito privado em duas grandes partes cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada uma destas legislações nas diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos. Para tanto, criou-se a Teoria dos Atos de Comércio, que tinha como atribuição principal aplicar as normas do Código Comercial a quem praticasse os denominados “atos de comércio”. Por outro lado, não envolvendo a relação jurídica à prática destes atos, seria ela regida então pelas normas do Código Civil. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 8 DICAS Caro(a) acadêmico(a)! Como sugestão de leitura, para maior aprofundamento do tema convido à leitura da obra: COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. A partir da página 7, o autor retrata de modo claro e sucinto essas mudanças ocorridas no Direito Comercial, no início do século XIX, na França, o que acabou originando a divisão do direito privado em dois códigos: o Código Civil e o Código Comercial (Code de Commerce). Contudo, o sistema francês passou a apresentar deficiências, uma vez que trazia dificuldades ao intérprete da lei, ao avaliar a aplicabilidade do Direito Comercial ou do Direito Civil no caso concreto, até pela própria ausência de uma definição satisfatória do que são atos de comércio. A demais, outras atividades econômicas, tão importantes quanto o comércio, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas desenvolveram-se posteriormente, como, por exemplo, a prestação de serviços. Há ainda outras delas, como bem atesta Coelho (2003, p. 15-16): A exclusão da negociação de imóveis do âmbito de incidência do Direito Comercial pelo Code de Commerce - que não se reproduz em outras legislações adeptas da Teoria dos Atos de Comércio, a exemplo do código italiano de 1882, é, por vezes, relacionada a um caráter sacro de que se revestiria a propriedade imobiliária ou pela tardia distinção entre circulação física e econômica dos bens. Porém, esta exclusão só pode ser satisfatoriamente explicada à luz de considerações políticas e históricas, ou seja, a partir da necessidade de a burguesia francesa preservar a sua identidade na luta contra o feudalismo. Outro problema detectado na época, em virtude da aplicação da Teoria dos Atos de Comércio, referia-se aos chamados atos mistos, ou seja, aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor e civil para o consumidor adquirente). Nestes casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para a solução de eventual litígio. Por esta razão, alguns estudiosos denunciaram o retornoao corporativismo do direito mercantil, como na época de vigência das chamadas corporações de ofício, fazendo o cidadão se submeter às normas distintas em razão, simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava. TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 9 Apesar da existência de tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio foi adotada por quase todas as codificações mercantis modernas, inclusive a do Brasil, através do Código Comercial de 1850. Contudo, em virtude do modelo francês não abranger atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como: a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. Tal fato fez surgir um novo critério, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos e em plena Segunda Guerra Mundial. 2.2 O CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942 E A TEORIA DA EMPRESA Em 1942, a Itália editou um novo Código Civil, trazendo um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa. Além disso, o Código Civil Italiano promoveu uma unificação formal do direito privado, disciplinando, em uma única lei, as relações civis e comerciais. O Direito Comercial entrou, assim, na sua terceira fase, passando a adotar o conceito da empresarialidade. Na teoria da empresa, o Direito Comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio, ou com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Vejamos ainda o ensinamento de Bulgarelli (2000, p. 19): “Nos dias que correm, transmudou-se (o Direito Comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do Direito Comercial”. Assim, restou superada a dificuldade existente na teoria francesa, passando a teoria da empresa a enquadrar qualquer atividade econômica, desde que exercida profissionalmente e destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços. 2.3 O DIREITO COMERCIAL NO BRASIL No Brasil Colônia, o Direito Comercial Brasileiro estava intrinsecamente ligado ao Direito Português. Foi somente em 18 de agosto de 1769, através da edição da Lei da Boa Razão, que foi permitida a aplicação de leis e normas de nações cristãs para resolver litígios de natureza mercantil. Assim, ao longo da história brasileira, o ramo do Direito Empresarial já recebeu três diferentes denominações: UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 10 1- Direito Mercantil: sendo o primeiro nome usado a partir de 1553, quando surgiu a primeira obra sobre o assunto, através dos jesuítas. 2 - Direito Comercial: foi o segundo, adotado a partir da publicação da Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, qual seja, o Código Comercial Brasileiro. 3 - Direito Empresarial: seu nome atual, que passou a ser empregado mediante a publicação da Lei nº 10.406, em 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil, que revogou a Primeira Parte (Arts. 1º a 456) do Código Comercial. Assim, o Código Civil de 2002 unifica parcialmente o Direito Comum e o Direito Comercial, da mesma forma que o Código Civil Italiano, trazendo em seu âmago o denominado “Direito de Empresa”. Quanto à denominação no Brasil, de uma forma bem resumida podemos afirmar que, ao longo da história, o Direito Empresarial já recebeu três diferentes denominações: FIGURA 1 - DENOMINAÇÕES DO DIREITO COMERCIAL FONTE: O autor 2ª - Direito Comercial (1850 – com a entrada em vigor do Código Comercial). 1ª - Direito Mercantil (1553 – primeira obra sobre a matéria – Padres Jesuítas). 3ª - Direito Empresarial Nomenclatura atual, desde 2002, com a publicação do Código Civil, que revogou o Livro I do Código Comercial TÓPICO 1 | DADOS HISTÓRICOS DO DIREITO EMPRESARIAL 11 FIGURA 1 - DENOMINAÇÕES DO DIREITO COMERCIAL FONTE: O autor LEITURA COMPLEMENTAR DIREITO EMPRESARIAL Luiz Braz Mazzafera Pela primeira vez, de certa feita, dois seres humanos trocaram bens entre si. Nessa primeira troca, observam-se claramente dois aspectos: um social e outro econômico. O aspecto social decorre da utilização mútua dos objetos permutados, e o econômico, o primeiro passo dado no sentido de fazer circular riquezas. Da generalização desse hábito de permutar bens nasceu a economia de troca ou escambo. Nos primórdios da fundação de Roma, cidade que virá a tornar-se um dos grandes centros do poder e da cultura da humanidade, o comércio era proibido aos cidadãos. Já ao tempo de Numa, os comerciantes se uniam em corporações, embora a agricultura continuasse a ser considerada profissão honrosa do cidadão romano. A evolução impôs, por final, o conceito Commercium est emendi vendedique invicem jus (o comércio é o direito de comprar e vender mutuamente). O desenvolvimento do comércio deveu-se inequivocamente ao surgimento da moeda, porque, com seu uso, as riquezas começaram a circular muito mais rapidamente e o transporte de moedas é muito mais simples e prático do que transportar mercadorias para troca. Nasceu, assim, a economia de mercado, e com ela a figura do comerciante, que se coloca entre o produtor e o consumidor, ou seja, torna-se aquele que compra e vende mercadorias e de cujas diferenças de valores atinge seu objetivo: o lucro. A palavra comércio tem sua origem no latim, composta de cum (preposição) e de merx (substantivo), de onde, comércio, comerciar, comercial e comerciante. A economia de mercado referida, cada vez mais ágil e dinâmica, passa a exigir proteção àqueles que dela participavam. Surgem, então, as regras, obrigações, direitos e penalidades e, como seria natural, o Direito Comercial. Com todo este lastro histórico, chegamos à Idade Média, quando, então, o Direito Comercial floresce, notadamente na Itália. A maioria dos autores acorda que nesta época se encontram os primórdios, as origens reais, dos títulos de crédito, quando, em face dos riscos decorrentes dos roubos durante o transporte de dinheiro e de outros valores, surge a necessidade da transferência desse encargo a terceiros. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 12 Significa isso a troca (câmbio) de dinheiro presente (pecúnia proesenti), no ato, com dinheiro ausente, futuro (pecúnia absenti) e, nessa troca de valor presente com o valor futuro, era essencial a existência de uma distância entre os locais da entrega e do recebimento (distancia loci). Sem esta distância, que necessariamente implicava risco, o câmbio era considerado um empréstimo usurário e, como tal, condenado pelas leis eclesiásticas. Em 1808 começa a vigorar o Código de Napoleão e, posterior a ele, firma-se o Liberalismo Econômico, segundo o qual até pessoas não comerciantes podiam responder judicialmente por atos de comércio. Finalmente, vamos nos referir ao que já é uma aceitação unânime, ou seja, não mais falar-se em Direito Comercial e sim em Direito Empresarial, denominação muito mais abrangente, uma verdadeira imposição de nosso tempo. Exige-se, hoje, a inclusão, entre as atribuições decorrentes do exercício do comércio e da indústria, de obrigações pertinentes às leis do trabalho, da previdência social, da saúde do transporte, do seguro, etc. Fala-se, então, no Direito Empresarial, o qual abrange as disciplinas de Direito Comercial, de Direito Tributário, de Direito Previdenciário, estendendo-se até parte do Direito Civil, notadamente no capítulo dos contratos e da insolvência civil. No sistema em que se vive, sistema capitalista, a parte central da atividade econômica é ocupada pela empresa, e nela fulgura o empresário, cujo objetivo principal é o lucro. Com este lucro, o empresário faz reaplicações e reinvestimentos geradores de maisempregos, mais arrecadação de impostos, maior e melhor consumo através da livre concorrência, resultando isto tudo, como consequência, na melhoria de vida da população. Em resumo, o verdadeiro empresário é um decisivo fator de progresso e bem-estar social, cabendo-lhe, ainda, o inteiro risco por todas as iniciativas tomadas. Aliás, saliente-se, o risco lhe é inerente, pois que, nas atividades comerciais e industriais, é o empresário o único cidadão contemplado com a falência. Dentro desta concepção, mercê, portanto, ao verdadeiro empresário, todo respeito pelo patriótico trabalho que desempenha. FONTE: MAZZAFERA, Luiz Braz. Notas introdutórias do Capítulo I. In: Curso Básico de Direito Empresarial. Bauru: EDIPRO, 2003. 13 Neste tópico você viu que: • O Direito Empresarial de hoje, na forma adotada pelo Direito brasileiro, é originado de uma evolução histórica, marcada por três fases: • A primeira fase atingiu o seu auge na Idade Média, com o surgimento do D ireito Comercial, juntamente com o renascimento das cidades e principalmente do comércio marítimo, quando surgiram as chamadas Corporações de Ofício. • A segunda fase, tendo como marco inicial os anos de 1804 e 1808, quando, respectivamente, foram editados na França o Código Civil e o Código Comercial, um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico- comerciais. • A terceira fase, que iniciou em 1942, na Itália, com a edição de um novo Código Civil, trazendo a teoria da empresa, unindo formalmente o direito privado, disciplinando, em uma única lei, as relações civis e comerciais. RESUMO DO TÓPICO 1 14 Considerando a Leitura Complementar ao final deste tópico, respondam em grupo às seguintes questões: 1 Explique os aspectos social e econômico das primeiras trocas de objetos. 2 Como nasceu a economia de mercado? 3 Por que se diz que o desenvolvimento do comércio deveu-se inequivocamente ao surgimento da moeda? 4 O que poderá ser apontado atualmente como o foco da atividade econômica? 5 Aponte o principal objetivo da atividade do empresário. 6 Explique a afirmação do autor de que “o verdadeiro empresário é um decisivo fator de progresso e bem-estar social”. AUTOATIVIDADE 15 TÓPICO 2 CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Com a publicação do Código Civil Brasileiro em 2002, não mais se utiliza a denominação “Direito Comercial”, mas sim “Direito Empresarial”. Neste tópico estudaremos o conceito deste importante ramo do Direito Civil e também as condições necessárias para ser empresário. Também serão analisadas neste tópico as quatro condições para caracterizar o empresário, as quais são: • O exercício de atividade econômica. • Atividade organizada. • Profissionalismo • A finalidade do lucro. Vamos em frente? 2 CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL O Direito Empresarial é um ramo do Direito Privado que “disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil”. (OLIVEIRA, 2003, p. 111). Assim, o Direito Empresarial é um ramo do Direito Privado que consiste de um conjunto de normas referentes à pessoa do empresário, seja ele individual ou coletivo, disciplinando sua atividade, economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, de forma a atender ao mercado consumidor. 3 O EMPRESÁRIO Como o Direito Empresarial é relativo à pessoa do empresário, abordaremos a seguir os principais aspectos a ela relacionados e relevantes para melhor estudo do Direito Empresarial. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 16 3.1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO Na nova modalidade legislativa adotada pelo Direito brasileiro, sempre que alguém explora atividade econômica privada para habitual exercício da produção ou circulação de bens ou de serviços, é considerado um empresário. Este exerce sua atividade através do estabelecimento comercial ou industrial, do qual é o titular e no qual se encontram os bens para o seu comércio ou para sua indústria. Contudo, para o empresário exercer sua atividade é preciso um mínimo de organização dos fatores da produção de bens ou de serviços para o mercado em geral. IMPORTANT E Vejamos o conceito dado pelo Artigo 966 do Código Civil Brasileiro: “Considera- se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”. Em decorrência do conceito dado pelo código civilista, são identificadas quatro condições para caracterizar o empresário: 1. Exercício de atividade econômica: consiste na geração de riqueza através da produção e circulação de bens ou serviços. A sua função essencial é a de produzir bens ou serviços para atender ao mercado de consumo. 2. Atividade organizada: o empresário é aquele que organiza a empresa, articulando os três fatores da produção: capital, trabalho e tecnologia. Neste entendimento, considera-se que alguém dirige e ordena o trabalho próprio ou de terceiras pessoas e organiza bens de capital, que também podem ser próprios ou de terceiros, para exercer determinada atividade econômica. 3. Profissionalismo: é o exercício da atividade econômica de forma habitual, de forma pessoal ou por sua conta, com o objetivo de lucro. Pessoas que agem em nome do empresário são apenas seus prepostos ou auxiliares. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 17 4. Finalidade do lucro: a fi nalidade do lucro é o quarto elemento do conceito de empresário. O Código Civil menciona apenas atividade econômica, sem referir-se expressamente ao objeto lucrativo. No entanto, interpretando- se sistematicamente o Código Civil, verifi ca-se que a atividade econômica signifi ca, na realidade, atividade com fi m lucrativo. FONTE: Adaptado de: <www.cursomarcato.com.br/admin/mod.../oempresrionocdigocivil.do...>. Acesso em: 19 fev. 2013. Portanto, o empresário é aquele que exerce profi ssionalmente atividade econômica organizada, através do estabelecimento empresarial, para o efetivo exercício da produção ou circulação de bens ou de serviços. Ou seja, é o titular da empresa, que possui a iniciativa da sua criação e que a dirige, correndo o risco inerente à atividade empresarial. FIGURA 2 - CONDIÇÕES PARA CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO FONTE: O autor (2012), com base na legislação. Condições para caracterização do empresário Profi ssionalismo Finalidade do lucro Atividade organizada Exercício de atividade econômica Do conceito de empresário são excluídos aqueles que exercem profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda com o auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa, conforme determina o parágrafo único do art. 966, a saber: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa. Desta forma, o legislador estabelece que os que exercem atividade econômica de natureza intelectual não são considerados empresários, como, por exemplo, os profi ssionais liberais. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 18 3.2 REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO Além do exercício da atividade econômica organizada, do profissionalismo e do fato de visar ao lucro, há o requisito da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, o qual o próprio Código Civil determina a observância destaregra. IMPORTANT E Vejamos o art. 967 do Código Civil: É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Essa inscrição concede o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado ou do próprio Distrito Federal, conforme determina o art. 1.166 do CC: A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Assim, antes de iniciar a atividade empresarial, é obrigatória a inscrição, que é feita na sede do órgão responsável pela inscrição, notadamente no Estado onde está a sede da empresa, mediante requerimento que contenha: 1. o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; 2. a firma, com a respectiva assinatura; 3. o capital; 4. o objeto e a sede da empresa. O artigo 971 do Código Civil garante tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário (art. 971 do CC). Por sua vez, o empresário individual que deseja abrir uma filial, sucursal ou agência em outro Estado da Federação ou no Distrito Federal, deverá também, primeiramente, providenciar a averbação no respectivo Registro Público de Empresas Mercantis daquela jurisdição. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 19 UNI É o que determina o artigo 969 do Código Civil e seu parágrafo único: O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único: Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. (BRASIL, 2013). Agora que você já entendeu as condições para que alguém seja considerado empresário, vamos conhecer as espécies de empresário que existem em nosso ordenamento: empresário individual e empresários reunidos na forma de sociedade de pessoas, a qual denominamos de sociedade empresária. 3.3 TIPOS DE EMPRESÁRIO No Direito Empresarial Brasileiro há dois tipos de empresários: 1 Empresário Individual. 2 Empresário na forma de sociedade de pessoas (sociedade empresária). Como mencionamos acima, no Direito Empresarial Brasileiro há dois tipos de empresários: O empresário individual: que é representado pela pessoa física, através de seu nome civil, completo ou abreviado. Quando for uma pessoa física, o empresário deverá ter plena capacidade civil e estar legalmente livre para praticar atividades empresariais. O segundo tipo de empresário é o organizado na forma de sociedade de pessoas (sociedade empresária). Quando se tratar de uma sociedade de pessoas, os atos empresariais serão praticados em nome da pessoa jurídica. Vejamos cada um destes tipos, em separado. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 20 3.4 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Como visto, o empresário é a pessoa que organiza uma atividade econômica a fi m de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Contudo, tal exercício realizado na pessoa física, de forma única e exclusiva, recebe o nome de “individual”. Portanto, o empresário individual é a própria pessoa física, que utiliza o seu próprio nome no exercício de sua atividade empresarial. IMPORTANT E É o que determina o art. 1.156 do Código Civil: O empresário opera sob fi rma constituída por seu nome completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. (BRASIL, 2013). Por outro lado, “fi rma” é o nome que este empresário adota para ser conhecido na sua atividade empresarial. Em consequência, a fi rma individual utilizada pela pessoa física em seu estabelecimento empresarial não pode ser diferente da forma de seu nome civil. Portanto, denomina-se o empresário individual a pessoa física capaz, que atua em seu próprio nome civil, abreviado ou completo e que explora com habitualidade (profi ssionalmente) atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços, tendo como objetivo o lucro. Contudo, a lei não considera empresário individual quem exerce profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda que com o auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa. FONTE: Adaptado de: <http://www.univercidade.br/cursos/graduacao/direito/pdf/sumulasde- aulas/TEORIA_GERAL_DO_DIREITO_CIVIL.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2013. Ou seja, se esses profi ssionais constituírem uma sociedade, uma empresa para explorar sua atividade, como no caso de sociedade de advogados, de médicos, de engenheiros, de contadores, passam a ser considerados também empresários. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 21 3.4.1 Composição de firma individual O já mencionado artigo 1.156 do Código Civil permite ao empresário individual o uso de seu nome civil, completo ou abreviado, e, se desejar, a adição de determinado qualificativo que melhor o identifique, ou que realce sua atividade. Assim, a firma, o nome pelo qual o empresário passa a ser conhecido, será sempre o próprio nome civil do titular da empresa, podendo adotar o nome abreviado, mas mantendo o sobrenome. Portanto, um empresário que se chama José dos Anzóis poderá ter como firma José dos Anzóis ou J. Anzóis. Esse nome poderá, ainda, ser acrescido de uma palavra capaz de identificar a si próprio ou a sua atividade, especialmente nos casos em que já existir cadastrado na Junta Comercial um nome empresarial idêntico. Se, por exemplo, o empresário for um indivíduo magro, poderá adotar a firma J. Anzóis, o magrela. Mas se for atividade de açougue, poderá utilizar na firma o nome J. Anzóis, o açougueiro. IMPORTANT E O próprio parágrafo único do art. 1.163 do Código Civil determina que o nome de empresário individual deve ser distinto de qualquer outro já inscrito no mesmo registro: “Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga”. (BRASIL, 2013). 3.4.2 Da capacidade para a atividade de empresário individual Para iniciar a exploração de atividade empresarial, a capacidade da pessoa é condição essencial para que o negócio jurídico seja válido. Se praticado por pessoa incapaz civilmente, não será juridicamente válido. IMPORTANT E Assim dispõe o Art. 972 do C.C.: “Podem exercer atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. (BRASIL, 2013).a UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 22 3.4.3 Requisitos para o exercício da atividade de empresário individual De acordo com o artigo anteriormente citado, são dois os requisitos para o exercício da atividade empresarial: 1. Capacidade para o exercício da profissão. 2. Não estar legalmente impedido de exercer sua atividade. Neste sentido, podem ser empresários aquelas pessoas que estiverem no pleno gozo da capacidade civil, que são os maiores de 18 anos. Em resumo: atualmente, os maiores de 18 anos de idade, que não forem legalmente impedidos, podem ser empresários individuais. Como a atividade empresarial implica a prática de negócios jurídicos, é fundamental que quem os realize esteja em pleno gozo da capacidade civil. As pessoas têm capacidade plena com 18 anos completos e os emancipados. Não têm capacidade civil os absolutamente e os relativamente incapazes, nos termos da legislação civil. 3.4.3.1 Absolutamente incapazes O art. 3º do C.C. enumera os absolutamente incapazes: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – Os menores de dezesseis anos. II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. III – Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, 2013). Por conseguinte, alei civil não admite que o absolutamente incapaz exerça atividade empresarial. Contudo, há exceções à regra dada pelo artigo 974 do Código Civil: Poderá, o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. (BRASIL, 2013). Continua o artigo em seu parágrafo 1º: TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 23 Nos casos deste artigo, procederá autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. (BRASIL, 2013). Assim, o exercício empresarial pelo incapaz, mesmo sua continuidade da atividade antes exercida por ele mesmo, quando era capaz, poderá ser realizado quando autorizado por ordem judicial, com a assistência de seus pais, pelo autor da herança ou por representante legal. Contudo, ficam protegidos dos riscos da atividade empresarial os bens que o incapaz já possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, nos termos do artigo 974, parágrafo 2º do Código Civil. 3.4.3.2 Relativamente incapazes O art. 4.º do Código Civil enumera os relativamente incapazes: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. (BRASIL, 2013). As considerações descritas em relação ao absolutamente incapaz valem também para o relativamente incapaz. 3.4.3.3 Emancipação Antes de completar 18 anos de idade, pode o menor tornar-se plenamente capaz. É o que se verifica por meio da emancipação, conforme determina o artigo 5º do Código Civil, em seu parágrafo único: Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 24 IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. (BRASIL, 2013). O emancipado continua menor, mas se torna capaz para o exercício da atividade empresarial. Evidentemente, se o menor se estabelecer sem economia própria, necessitará da autorização paterna ou materna para obter a emancipação. 3.4.3.4 Dos impedimentos ao exercício da atividade empresarial O Direito Brasileiro enumera as pessoas impedidas de exercer atividades de empresário individual, embora sejam elas capazes. Eis algumas: 1 Os funcionários públicos, estaduais e municipais. 2 O Presidente da República. 3 O governador do Estado. 4 O prefeito. 5 Os magistrados vitalícios e membros do Ministério Público. 6 Os falidos (enquanto não forem legalmente reabilitados, tendo sido declaradas extintas todas as suas obrigações). 7 Os médicos, na exploração de farmácia. IMPORTANT E O Código Civil, no seu art. 973, trata do assunto abordado: A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. (BRASIL, 2013). Os magistrados, quais sejam, os juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores, não podem exercer a atividade de empresário ou participar de sociedade empresária, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou cotista. Não podem, no entanto, exercer cargo de direção, tais como gerentes, diretores, nem serem membros de Conselho Fiscal. TÓPICO 2 | CONCEITO DE DIREITO EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO 25 Já os médicos são proibidos de exercer a profi ssão com interação ou dependência de farmácia, indústria farmacêutica, óptica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação, promoção ou comercialização de produtos de prescrição médica, qualquer que seja sua natureza. Também não podem os médicos exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, tal como determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009. Já os médicos são proibidos de exercer a profi ssão com interação ou dependência de farmácia, indústria farmacêutica, óptica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação, promoção ou comercialização de produtos de prescrição médica, qualquer que seja sua natureza. Também não podem os médicos exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia, tal como determina a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009. FONTE: Disponível em: <www.portalmedico.org.br/notasdespachos/CFM/2012/1_2012.pdf>. Acesso em: 19 fev. 2013. Os funcionários públicos não podem exercer individualmente a atividade empresarial, mas podem ser acionistas, cotistas ou comanditários, não podendo, em hipótese alguma, assumir a gerência ou a administração de uma sociedade. A desobediência a essa proibição da Lei nº 1.711, de 1952, art. 195, incisos VI e VII, não invalida os atos praticados, mas sujeita os infratores a penas administrativas, tais como sua demissão. 3.4.3.5 Responsabilidade do empresário individual Conforme decisões dos tribunais, em empresas individuais a responsabilidade por obrigações contraídas recai sobre os patrimônios individuais dos respectivos titulares. IMPORTANT E Vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Acórdão proferido no Recurso Especial nº 227393/PR (DJ 29/11/1999): Tratando-se de fi rma individual, há identifi cação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio. Tratando-se de empresário individual, não é possível separar sua fi rma de sua pessoa civil, para fi ns de responsabilidade patrimonial. Contudo, com a edição da Lei n◦ 12.441/2011, passou a ser permitida a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), a qual autoriza a uma única pessoa física ser titular de todo o capital, devidamente integralizado. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 26 Esse capital não poderá ser inferior a cem vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país, sendo que a quantia deve estar disponível em dinheiro, bens ou direitos. A nova modalidade jurídica restringe a responsabilidade do empresário individual ao capital da empresa, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio pessoal. 3.4.3.6 Perda da qualidade de empresário individual Em várias situações pode cessar a qualidade de empresário singular: 1 Pela morte. 2 Pela desistência voluntária ou abandono da profissão. 3 Pela falência. A morte, além de simbolizar o fim da vida da pessoa humana, para fins de direito também causa a extinção do empresário individual, tendo em vista que não pode haver a transferência de sua qualidade para seus herdeiros. Por sua vez, a desistência voluntária ou abandono da profissão é causa de extinção da qualidade de empresário individual, justamente porque a própria pessoa física do empresário é a força motriz que impulsiona a atividade empresarial. Por fim, a falência é uma das formas de extinção, a qual será objeto de estudo no final desta unidade, precisamente no Tópico 6. 27 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, a respeito do Direito Empresarial, você viu que: Com o advento do Novo Código Civil brasileiro, não se fala mais em “Direito Comercial”, mas, sim,
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