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Parte Geral – Doutrina Lei nº 12�873/2013: Alterações no Salário-Maternidade e Segurado Especial JOãO MARCELINO SOARES Servidor Público do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR e Pós-Graduando em Direito Previden- ciário e Processual Previdenciário Aplicado pela mesma instituição. Autor de livros e artigos publicados em revistas especializadas. RESUMO: A Lei nº 12.873/2013 foi sancionada no dia 25.10.2013, sendo fruto da conversão da Medida Provisória nº 619, de 06.06.2013, com algumas alterações apresentadas no respectivo projeto de lei de conversão. Com alterações na Lei nº 8.213/1991, tal norma trouxe novidades no benefício do salário-maternidade e na (des)caracterização do segurado especial, conforme exposto no presente artigo. PALAVRAS-CHAVE: Salário-maternidade; segurado especial, alterações. SUMÁRIO: Introdução; 1 Alterações no salário-maternidade; 1.1 Adoção; 1.2 Conversão de titularidade; 1.3 Afastamento da atividade; 2 Alterações ao segurado especial; 2.1 Contratação de terceiros e safra; 2.2 Atividade remunerada e entressafra; 2.3 Empresário; Conclusão; Re- ferências. INTRODUÇÃO A Lei nº 12.873/2013 alterou a redação da Lei nº 8.213/1991 e trouxe importantes alterações no benefício previdenciário do salário-maternidade e no enquadramento do segurado especial, com alguns dispositivos que já entraram em vigor e outros que irão vigorar apenas em 2014. Quanto ao salário-maternidade, as novidades gravitam na possibili- dade de concessão do benefício ao adotante do sexo masculino e na ex- tinção da gradação etária da criança adotada, bem como na possibilidade de conversão de titularidade do benefício na hipótese de falecimento da segurada, durante ou antes de sua fruição, respeitados os limites legais. No que tange ao segurado especial, ocorreram alterações nas regras de enquadramento, com a possibilidade de participação deste segurado em sociedade empresária e modificações no cálculo das “120 pessoas/dia” per- mitidas na contratação de terceiros, bem como nos 120 dias de atividade remunerada permitida ao próprio segurado especial. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������91 Dito isto, passa-se a analisar as alterações. 1 ALTERAÇÕES NO SALÁRIO-MATERNIDADE 1.1 adoção A Lei nº 12.873/2013 retirou a gradação etária da criança adotada para fins de percepção de salário-maternidade da adotante, na trilha da de- cisão proferida na ACP 5019632-23.2011.404.7200, que já vinha sendo cumprida administrativamente desde o ano passado. Assim, independente- mente da idade do adotado, a adotante terá um salário-maternidade de 120 dias, se preenchidos os requisitos concessórios. Muito embora o afastamento da gradação etária já fosse acatado em âmbito pretoriano, a alteração legislativa foi importante para rechaçar de vez o tratamento desigual e discriminatório da antiga redação do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991. Neste sentido, já observavam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari1: Ao deferir-se a licença somente em caso de adoção de criança até a idade de oito anos completos, e ainda, de forma “escalonada”, “classificando” os des- tinatários da proteção materna substitutiva da maternidade biológica, forma- -se odiosa discriminação no tocante a quem tenha mais que esta idade – e que não deixam de ser crianças e de ter direito a receber, não somente em tese, a “proteção integral” indicada pelo art. 227 da Constituição. A novidade, porém, está na possibilidade de o percipiente do salário- -maternidade ser do sexo masculino. Deste modo, o homem que adotar uma criança – ou obtiver guarda para este fim – poderá gozar do benefício, se preenchidos os requisitos para a concessão. A alteração legislativa, neste ponto, vem a contemplar outras expres- sões familiares, haja vista que o afastamento remunerado pelo salário-ma- ternidade tutela não apenas o descanso físico da parturiente e o adequado aleitamento materno, mas também serve a propiciar o início de um vínculo afetivo na relação familiar, determinante para a formação do caráter e da personalidade da criança. Como já alertava Érica Barcha Correia2, “o con- ceito de maternidade não pode se reportar tão-somente à figura feminina. 1 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. Florianópolis: Conceito, 2007. p. 547-548. 2 CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de especialização em direito previdenciário. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antônio (Coord.). Juruá: Curitiba, 2007. p. 308. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. 92 ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA O Direito, por sua vez, não pode deixar de regular novas modalidades de constituição familiar, v.g., as famílias monoparentais”. Logo, se houver a adoção de uma criança por pares homossexuais masculinos, ou, ainda, apenas por um homem que visa à constituição de uma família monoparental, o fato de o adotante ser um homem não será mais impeditivo à concessão do benefício. Note-se, entretanto, que o art. 71-A, § 2º, da Lei nº 8.213/1991 veda o gozo de mais de um salário-maternidade no mesmo processo de adoção. Ou seja: se houver adoção por um casal – seja hétero ou homossexual –, apenas um dos cônjuges ou companheiros terá direito ao benefício. O be- nefício ao adotante, como já era previsto, é pago diretamente pela Previdên- cia Social, independentemente da espécie de segurado. Aqui, certamente surge uma indagação: e se a parturiente não tiver a qualidade de segurado, poderia seu cônjuge ou companheiro fruir do bene- fício, caso preencha os requisitos para tanto? Pelo texto legal, não. Percebe- -se que o novo art. 71-A, caput, da Lei nº 8.213/1991 prevê que, se houver adoção, o benefício poderá ser concedido tanto ao segurado homem como à segurada mulher, desde que não cumule aos dois; entretanto, não estende tal possibilidade na hipótese de parto, o que certamente gera um tratamento distintivo a depender do fato gerador. A previsão de concessão de salário-maternidade ao segurado mas- culino e a extinção da gradação etária da criança adotada está previsto no atual art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, que já se encontra em vigor. 1.2 conversão de titularidade Outra novidade da Lei nº 12.873/2013 sobre o salário-maternidade é a possibilidade de sua conversão de titularidade em caso de falecimento do segurado, prevista no art. 71-B da Lei nº 8.213/1991. Assim, se a segu- rada detinha direito ao salário-maternidade, mas faleceu antes do fruí-lo, seu cônjuge ou companheiro poderá fazê-lo, desde que também ostente a qualidade de segurado. De igual maneira ocorre se o falecimento acontecer durante a fruição do benefício: o companheiro ou cônjuge supérstite terá direito de gozar o seu restante, se também tiver a qualidade de segurado. Entretanto, esta conversão de titularidade deve ser requerida até a data em que seria fixada a DCB (Data de Cessação do Benefício) do benefí- cio originário, e o cálculo do valor do benefício secundário deve ser refeito, com base na nova titularidade, sendo pago entre a data do óbito e o término do benefício originário. Por certo, não há óbice da cumulação do salário- Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������93-maternidade para o companheiro ou cônjuge supérstite desde o óbito com a pensão por morte. Esta conversão de titularidade também se aplica aos casos de ado- ção. Assim, se um dos adotantes falecer durante ou antes da percepção do salário-maternidade, o outro cônjuge ou companheiro adotante poderá recebê-lo, durante todo o período de 120 dias ou durante o tempo restante, caso o benefício já tenha sido concedido ao falecido. Grife-se, todavia, a exigência do requerimento até a data em que seria fixada a DCB do be- nefício originário e a necessidade de o cônjuge ou companheiro também ostentar a qualidade de segurado. Entretanto, a conversão não é possível se houver também o falecimento do filho ou seu abandono. Esta conversão de titularidade está prevista no art. 71-B da Lei nº 8.213/1991, e possui uma vacatio legis de 90 dias a contar da publicação da Lei nº 12.873/2013, ocorrida em 25.10.2013. 1.3 afastamento da atividade Outra regra trazida pelo art. 71-C da Lei nº 8.213/1991 impõe a ne- cessidade expressa do afastamento do segurado do trabalho ou atividade desempenhada durante o gozo do benefício, sob pena de sua suspensão. Quando se trata de segurada empregada, o salário-maternidade pago pela empresa coincide com a licença-maternidade, de maneira que inexiste prestação dos serviços durante o afastamento. Entretanto, não havia na le- gislação de regência nenhuma disposição proibitiva do retorno ao trabalho durante o gozo do benefício às demais seguradas obrigatórias3. Mesmo assim, a autarquia previdenciária indeferia o benefício caso verificasse que a segurada retornou ao trabalho durante o período de afas- tamento. Assim, por exemplo, se fossem constatados recolhimentos no pe- ríodo de afastamento por uma segurada contribuinte individual, por GFIP ou GPS, o benefício não era concedido, com base em consultas técnicas internas (4236, 3416, 2103), o que violava sobremaneira o princípio da legalidade restrita, pois impunha um requisito concessório inexistente na legislação. Todavia, com o advento do art. 71-C da Lei nº 8.213/1991, o afas- tamento do trabalho ou atividade desempenhada é condição indispen- 3 O que existe como vedação expressa do retorno ao trabalho é o art. 4º da Lei nº 11.770/2008, mas que trata da prorrogação da licença-maternidade das seguradas empregadas por meio do Programa Empresa Cidadã. Sobre o tema, vide: SOARES, João Marcelino; VESCOVI, Luiz Fernando. Prorrogação da licença-maternidade: as limitações da Lei nº 11.770/2008. Revista Trabalhista Direito e Processo, Anamatra/LTr, n. 41, 2012. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. 94 ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA sável para a fruição do benefício. Tal artigo também possui uma vacatio legis de 90 dias a contar da publicação da Lei nº 12.873/2013, ocorrida em 25.10.2013. 2 ALTERAÇÕES AO SEGURADO ESPECIAL 2.1 contratação de terceiros e safra Com nova redação do art. 11, § 7º, da Lei nº 8.213/1991, determi- nou-se a desconsideração do período de auxílio-doença do trabalhador no cálculo do “120 pessoas/dia” e a desnecessidade que o labor prestado ao segurado especial ocorra apenas no período de safra. Explica-se. A regra é que o segurado especial ou seu grupo familiar não pode contratar empregados ou outros prepostos para ajudar na produção rural, sob pena de desconsideração de sua qualidade de segurado especial. É apenas permitido o auxílio eventual de terceiros, mas sem remuneração. Trata-se, aqui, da prática conhecida no meio rural como “troca de dia”, na qual os vizinhos ajudam determinado agricultor, normalmente na colheita, em troca da ajuda deste mesmo agricultor na colheita deles. Portanto, não há remuneração nem subordinação, mas apenas uma ajuda mútua, não se descaracterizando, assim, a condição de segurado especial. Mas existe uma exceção trazida pela Lei nº 11.718/2008, em que o segurado especial pode contratar empregados ou outros prepostos, como trabalhadores eventuais, sem que isto descaracterize sua condição. Trata-se do art. 11, § 7º, da Lei nº 8.213/1991, que prevê a contratação de trabalha- dores na proporção de 120 pessoas/dia no mesmo ano. Assim, dentro do mesmo ano civil, o segurado especial pode contratar, de forma corrida ou intercalada: 1 preposto por 120 dias; 2 prepostos por 60 dias; 3 prepostos por 40 dias; 4 prepostos por 30 dias; 5 prepostos por 24 dias; 6 prepostos por 20 dias; e assim sucessivamente, até chegar à possibilidade de contratar 120 prepostos por 1 dia. Ora, antes, esta contratação deveria ocorrer apenas no período da safra (ou safrinha), entendida como o período compreendido entre o pre- paro do solo e a colheita (IN 45, 45, art. 7º, § 2º). Agora, não há mais esta restrição, até pela dificuldade de identificação no caso concreto do período de safra quando na existência de produção de várias culturas pelo segurado especial. Ademais, o período em que o trabalhador estiver em percepção de auxílio-doença não será considerado para este cálculo. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������95 2.2 atividade remunerada e entressafra Outro limite retirado foi a necessidade de os 120 dias da atividade remunerada permitida do próprio segurado especial ocorrerem somente no período de entressafra. Explica-se. Entende-se por regime de economia familiar “a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar”. Assim, a regra é que, se o indivíduo exerce outra atividade remunerada, descaracterizada está sua condição de segurado especial, salvo as várias exceções legais. Uma destas exceções é, justamente, a possibilidade de outra atividade remunerada pelo segurado especial em período não superior a 120 dias, corridos ou interca- lados, dentro do mesmo ano civil. Antes, pois, exigia-se que este período ocorresse somente na entres- safra, o que foi retirado com a novel redação do art. 11, § 9º, III, da Lei nº 8.213/1991. 2.3 empresário A Lei nº 12.873/2013 possibilitou que, sem perder tal condição, o segurado especial participe de sociedade empresária ou figure como em- presário individual ou empresário individual de responsabilidade limitada – Eireli, inclusive com a aceitação de incidência no IPI sobre os produtos, desde que (art. 11, § 12, da Lei nº 8.213/1991): a) a empresa tenha objeto agrícola, agroindustrial ou agroturística; b) seja Microempresa – ME, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, com receita bruta anual até R$ 360.000,00 (art. 3º, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006, com altera- ção da Lei Complementar nº 139/2011); c) mantenha a atividade rural; d) a sede da empresa seja no mesmo município das atividades ru- rais ou município limítrofe; e) e, se tiver mais sócios, todos devem ser segurados especiais. Trata-se da continuação do alargamento do conceito de segurado es- pecial trazida pela Lei nº 11.718/2008, afastando-se a vetusta interpretação de que o segurado especial é tão somente aquele sujeito pobre e miserável que sobrevive com dificuldades de sua atividade de total subsistência. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. 96 ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA O segurado especial, a partir deste novo panorama legislativo, é tam- bém aquele indivíduo que explora atividadeturística em sua propriedade, que industrializa sua produção, que contrata terceiros dentro dos limites legais, que exerce atividade remunerada urbana dentro dos limites normati- vos, que não precisa residir no terreno no qual desenvolve suas atividades, que exerce mandato eletivo de vereador, que é dirigente de cooperativa, que possui previdência complementar, que declara imposto de renda e que, agora, também pode se constituir como empresário, observados os requi- sitos mencionados. Isto tudo sem perder a condição de segurado especial. Esta nova realidade do segurado especial está em harmonia com in- vestimentos governamentais à população rural e com a necessidade de sua manutenção no campo visando ao desenvolvimento da produção agríco- la do país. Cita-se, como exemplos, o Programa de Agroindústria, o Plano Safra 2013-2014 e o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – Pronaf. O segurado especial, assim, não é apenas quem retira sua alimentação exclusivamente da atividade pesqueira ou campesina, mas também quem propicia o desenvolvimento socioeconômico do seu grupo familiar. Neste sentido, adverte Jane Lucia Bervanger4: Se o aplicador não se conscientizar do seu papel – de aplicar e não legislar – a legislação previdenciária não conseguirá motivar a permanência do agri- cultor familiar no meio rural e, por conseguinte, dificultará o cumprimento da estratégia de investir na produção de alimentos e na segurança alimentar. Entretanto, a possibilidade do exercício da atividade empresarial pelo segurado especial somente produzirá efeitos a partir de 01.01.2014, como dispõe o art. 63, inciso III, da Lei nº 12.873/2013. CONCLUSÃO Conforme exposto, a Lei nº 12.873/2013 alterou a redação da Lei nº 8.213/1991 e trouxe modificações no benefício previdenciário do salá- rio-maternidade e no enquadramento do segurado especial. A retirada da gradação etária da criança adotada para fins de percep- ção de salário-maternidade da adotante, como reflexo da decisão proferida na ACP 5019632-23.2011.404.7200, afastou um tratamento desigual da an- tiga redação do art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, que classificava discrimina- 4 BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm. As inovações da Medida Provisória nº 619/2013: o segurado especial. In: Previdência Social nos 90 anos da Lei. CHAVES, Eloy (Coord.); BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN, Melissa. Curitiba: Juruá. 2013. p. 470. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014. RSP Nº 59 – Mar-Abr/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������97 toriamente os adotados e mitigava uma proteção social constitucionalmente garantida. Quanto à possibilidade de concessão do benefício na hipótese de adoção pelo segurado do sexo masculino, tal inovação traduz o reconhe- cimento estatal da necessidade de proteção da criança e do adolescente inserido em outras expressões familiares, como a família monoparental e os pares homossexuais, propiciando o início de um vínculo afetivo na relação familiar, determinante para a formação do caráter e da personalidade do adotado. Esta proteção integral da criança também é fundamento na conversão de titularidade do benefício, possibilitando-se que o companheiro ou côn- juge supérstite obtenha o afastamento remunerado a fim de salvaguardar a proteção e o bem-estar do adotado ou recém-nascido e o fortalecimento da nova família. Já no particular do segurado especial, a Lei nº 12.873/2013 expres- sa a continuidade do reconhecimento estatal de uma nova uma realidade do segurado especial, deflagrada com o advento da Lei nº 11.718/2008. Neste novo panorama, vislumbra-se um esforço do governo em fortalecer a agricultura familiar, colimando a manutenção do produtor no campo e o desenvolvimento da produção agrícola do país. Neste viés, deve ser tutela- do como segurado especial não apenas aquele sujeito que sobrevive com dificuldades em sua atividade de total subsistência, mas também o produtor rural que, conjugado com o desenvolvimento socioeconômico de seu grupo familiar, colabora diariamente com a segurança alimentar da nação. REFERÊNCIAS BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm. As inovações da Medida Provisória nº 619/2013: o segurado especial. In: Previdência Social nos 90 anos da Lei CHAVES, Eloy (Coord.); BERVANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN, Melissa. Curitiba: Juruá. 2013. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previ- denciário. Florianópolis: Conceito, 2007. CORREIA, Érica Paula Barcha. Curso de especialização em direito previdenciário. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antônio (Coord.). Juruá: Curitiba, 2007. SOARES, João Marcelino; VESCOVI, Luiz Fernando. Prorrogação da licença-mater- nidade: as limitações da Lei nº 11.770/2008. Revista Trabalhista Direito e Processo, Anamatra/LTr, n. 41, 2012. Revista Síntese: Direito Previdenciário, São Paulo, v. 13, n. 59, mar./abr. 2014.