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Direitos e garantias da advogada gestante, lactante, adotante e a que der à luz. A lei 13.363 de 25/11/2016, acrescentou ao Estatuto da OAB o art. 7º-A e os incisos IX e X e os §§ 6º e 7º ao art. 313 do CPC, dispondo sobre os direitos e garantias a advogada gestante, lactante, adotante e a que der à luz e ao advogado que se tornar pai. A gestante possui o direito de não serem submetidas ao raio x e aos detectores de metais, bem como reserva de vaga nas garagens dos fóruns e tribunais. A lactante, adotante ou a que der à luz: acesso a creche, onde houver, ou local adequado que atenda às necessidades do bebê, prazo para desfrutar de tais direitos é de 120 dias conforme previsto no art. 7º-A, §2º do Estatuto Gestante, lactante, adotante ou a que der à luz: Preferência na ordem das sustentações orais e das audiências, a serem realizadas a cada dia, porém é necessário comprovação da condição. Aqui há uma diferenciação nos prazos: para a gestante ou lactante, os direitos serão assegurados enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação - art. 7º-A, §1º do Estatuto. Para adotante e a que der à luz os direitos são assegurados pelo período de 120 dias - art. 7º-A, §2º do Estatuto. A adotante ou a que der à luz: o art. 7º-A, IV, §3º do Estatuto c/c art. 313, §6º do CPC, garantem a suspensão dos prazos processuais pelo período de 30 dias, desde que seja a única patrona da causa, devendo notificar por escrito os clientes. O advogado que se tornar pai, também faz jus a suspensão dos prazos processuais, porém o prazo será de 8 dias, desde que seja o único patrono da causa, devendo notificar ao cliente, conforme art. 313, X, §7º do CPC. Requisitos para inscrição – art. 8º EAOAB I – Capacidade civil II – Diploma ou certidão de graduação em Direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada, nos casos de apresentação da certidão de graduação, esta deverá vir acompanhada de histórico escolar autenticado (da graduação), conforme determina o art. 23 do Regulamento Geral. III – Título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro. Requisito dispensado para estrangeiros: Formados em seu país de origem, que vem para o Brasil exercer a advocacia; ou formados em instituições brasileiras, com visto permanente, mas que não são naturalizados. Estrangeiros naturalizados brasileiros, maiores de 18 anos e menores de 70 anos são obrigados a votar, logo devem preencher tal requisito, assim como o de quitação do serviço militar. Salientando que a quitação do serviço militar é obrigatória para os homens, uma vez que o serviço militar é opcional para as mulheres. Nos casos de estrangeiros graduados fora do Brasil e que queiram atuar de forma plena em território brasileiro, deverão apresentar o diploma de graduação revalidado pelo MEC e preencher os demais requisitos do art. 8º do Estatuto, com exceção do inciso III, conforme dispõe o art. 8º, §2º do Estatuto. Existem ainda duas situações que merecem destaque no que diz respeito a advogados estrangeiros: 1º Provimento 91/2000 do Conselho Federal da OAB Aquele advogado Estrangeiro que não queira atuar de forma plena no Brasil ou ainda está aguardando a revalidação do seu diploma pelo Ministério da Educação, pode requisitar junto ao Conselho Seccional a qual pretende se vincular, uma autorização temporária, que deve ser revalidada a cada três anos para atuar como consultor de direito do seu país de origem, sendo vedada o exercício de postulação, consultoria ou assessoria em direito brasileiro, mesmo que em conjunto com advogado brasileiro. 2º Provimento 129/2008 do Conselho Federal da OAB O advogado português, estando regularmente inscrito na OAP (Ordem dos Advogados de Portugal), poderá requisitar sua inscrição no Brasil SEM PRESTAR EXAME DA OAB, beneficio decorrente de um tratado de reciprocidade entre os dois países. O advogado brasileiro também poderá se inscrever em Portugal, desde que comprove o efetivo exercício da advocacia por dois anos, tal regramento se dá pelo fato de que em Portugal não existe a aplicação do exame da ordem, o estudante quando se forma passa automaticamente a ser visto como uma espécie de advogado assistente, sendo supervisionado pelo prazo de 2 anos por um advogado indicado pela OAP, que o acompanhará durante este período e ao final lavrara um relatório dizendo se este está apto ou não a advogar. Caso seja considerado inapto passará novamente por tal procedimento e se reprovado novamente não mais poderá prestá-lo e consequentemente não poderá mais advogar. IV – Aprovação no exame da ordem V – Não exercer atividade incompatível com a advocacia As incompatibilidades estão dispostas no art. 28 do EAOAB, possuem caráter absoluto, ou seja, aquele dito como incompatível não poderá atuar nem em causa própria, a incompatibilidade não esta ligada ao sujeito e sim ao cargo exercido por ele. Exemplos: Chefes do Poder Executivo, membros da mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais, juiz, promotor, juiz de paz, atividade policial de qualquer natureza, gerentes de instituições financeiras inclusive as privadas. Aqueles que ocupam cargo/função de direção da Administração Pública direta ou indireta. Ocupantes de cargos/funções vinculados direta ou indiretamente ao Poder Judiciário, inclusive os que exercem serviços notariais e de registro. Aqueles que tem competência de lançamentos, fiscalização e arrecadações de tributos e contribuições parafiscais. Observações: 1ª o afastamento do cargo, não altera a incompatibilidade, em decorrência do caráter temporário, art. 28, §1º do Estatuto. 2ª A incompatibilidade pode gerar o licenciamento ou o cancelamento da OAB do advogado. Nos casos de cargos com caráter temporário, o advogado será licenciado, ex. Prefeito, Presidente etc. Art. 12, II do Estatuto; o cancelamento da inscrição na OAB, nos casos do advogado passar a exercer em caráter definitivo atividade incompatível com a advocacia – Art. 11, IV do Estatuto. 3ª No tocante a magistrados e membros do Ministério Público aposentados ou exonerados, é defeso a eles o exercício da advocacia perante o juízo ou tribunal do qual se afastaram, antes de decorridos 3 anos do afastamento de seus cargos por aposentadoria ou exoneração. Art. 95, parágrafo único, V e art. 128, §6º ambos da CRFB acrescidos pela E.C nº 45/2004. 4ª O §2º do artigo 28 prevê duas exceções ao inciso III (ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público): a) Não se incluem na hipótese do inciso III aqueles que não detém poder de decisões relevantes sobre interesses de terceiros, cabendo a OAB verificar na prática se há ou não poder de decisão relevante, para então decidir se existe ou não incompatibilidade. b) Excluem-se ainda do inciso III, aqueles que desempenham administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. 5ª No tocante aos juízes eleitorais, cabe o esclarecimento de alguns aspectos relativos TREs e TSE, as estruturas de tais órgãos são diferentes dos demais órgãos do Poder Judiciário, eles são compostos de juízes de direito que acumulam funções e esses por questões obvias (art. 28, II do Estatuto) são incompatíveis com a advocacia. No entanto existem vagas tanto nos TREs, como no TSE que são destinadas a advogados, nestes casos atualmente há um impedimento, tendo em vista que o advogado poderá exercer advocacia nos demais ramos, com exceção do eleitoral. A título de curiosidade em 2015 os ministros do STF aprovaram uma proposta para modificação daLei Orgânica da Magistratura, dentre as mudanças está a proibição de os advogados que atuem como juízes eleitorais ou ministros de advogarem em qualquer área do direito, ou seja, traria incompatibilidade a função, em contrapartida o advogado receberia um salário fixo, e ao deixar o cargo não poderia advogar perante ao tribunal que atuou pelo prazo de três anos. A proposta foi encaminhada para o Congresso e aguarda análise. VI – Idoneidade moral Deve ser considerado como idôneo moralmente, o sujeito que age de forma escorreita, o contrário é inidôneo moralmente, que para o Estatuto da OAB é quem pratique qualquer crime infamante que atente contra a advocacia. Conforme os ensinamentos do professor Paulo Lôbo, para todos os efeitos a OAB considera que “crime infamante é todo aquele que provoca forte repúdio ético a comunidade geral ou profissional acarretando desonra para seu autor, caso venha exercer a advocacia”. A legislação não traz qualquer definição do que seja crime infamante, porém deve ficar claro que tal conceito não se relaciona com o bem jurídico tutelado, ou com a pena que lhe é atribuída, mas sim com o impacto, a repercussão que a condenação por este crime trará a classe advocatícia, acarretando a ela desprestigio e desonra. Desta forma ficou estabelecido que para o indeferimento do pedido da inscrição de advogado, baseado na alegação de crime infamante, o quórum qualificado de 2/3 do Conselho Seccional decidirá se o crime imputado ao bacharel em direito é considerado infamante ou não, é que prevê o art. 8º, §3º do Estatuto. Caso o candidato declare a OAB que nunca praticou qualquer crime, seu nome será publicado no Diário Oficial, como candidato que será inscrito como advogado, podendo qualquer um do povo denunciar a pratica de crime infamante praticado pelo candidato, sendo vedado o anonimato, aplicando-se por analogia o disposto no art. 55, §2ª do CED. VII – Prestar compromisso perante o Conselho O inteiro teor do compromisso a ser prestado perante ao Conselho consta no art. 20 do Regulamento Geral, é um ato personalíssimo e intransferível, apenas o advogado poderá prestá- lo. Cancelamento da inscrição – art. 11 do EAOAB I – Cancela-se a OAB do advogado se assim o profissional requerer, não havendo necessidade de justificativa. II – Se sofrer penalidade de exclusão III – Falecimento IV – Exercer em caráter definitivo atividade incompatível com a advocacia V – Perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição Observações 1ª Ocorrendo as hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento será feito de oficio ou por comunicado de qualquer pessoa. 2ª O cancelamento gera perda do nº da inscrição, nas hipóteses de reinscrição será gerado novo número, devendo ainda o profissional fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º do Estatuto. 3º Em caso de exclusão deve-se fazer prova de reabilitação, art. 41 do Estatuto. 4º O pedido de cancelamento é ato personalíssimo, tem natureza jurídica de ato desconstitutivo, pois afeta a existência da inscrição, opera efeito “ex-nunc”, salvo quando a inscrição for obtida com falsa prova. Licenciamento – art. 12 do Estatuto I – Se assim o profissional requerer, por motivo justificável II – Passar exercer em caráter temporário, atividade incompatível com a advocacia III – Sofrer de doença mental considerada curável. OBS: no tocante ao inciso III, em se tratando de sujeito que intercala períodos de sanidade com demência, ainda que breves, deve-se considerar incapacidade absoluta, razão pela qual a inscrição deverá ser cancelada. Impedimentos – Art. 30 do Estatuto Não possui caráter absoluto, o importante é observar a esfera de atuação do servidor, se o servidor tem ou não poder decisório e se membro do Poder Legislativo, se compõe ou não a mesa. O inciso I, trata de impedimentos destinados àqueles que exercem determinados cargos ou funções públicas, assim poderá advogar, caso a parte adversa não seja aquela responsável por sua remuneração, quando servidor público em face da Fazenda Pública. O inciso II, diz respeito aos membros do Poder Legislativo, que independente da esfera ou nível, não poderão, por impedimento advogar em face de órgãos públicos, podendo exercer, todavia, advocacia privada, desde que não façam parte da mesa diretora, hipótese em que se tornam incompatíveis conforme previsto no art. 28, I do Estatuto. No tocante ao parágrafo único, este prevê uma importante exceção ao inciso I, do art. 30 do Estatuto, em se tratando de docente de curso jurídico, este poderá advogar em face da entidade empregadora que o remunere. Sendo professor de qualquer outro curso, será impedido e não poderá advogar contra quem o remunera. Se diretor, não poderá advogar, pois será incompatível. Advocacia Pública – art. 3º, §1º do Estatuto e art. 8º, §§ 1º e 2º do CED. Ambos diplomas, não dispensam o advogado público da inscrição na OAB, incluindo a defensoria pública, concedem aos advogados públicos independência no exercício da profissão, porém deixa claro que estes devem observar e o Estatuto e o CED. Jurisprudencialmente muitas controvérsias pairam sobre o assunto. No STF tramita desde 2015 a ADI 5.334, proposta pela Procuradoria Geral da República, sob a alegação de que apesar dos advogados públicos exercerem advocacia, porém se sujeitam a um regime próprio, não necessitando de inscrição na OAB e tampouco e submetendo a ela. Já em 2017, o STF reconheceu repercussão geral sobre a exigência de OAB para advogado da União no Recurso Extraordinário 609.517/RO, porém nenhuma decisão foi proferida até a presente data. Em março de 2018 a 2ª turma do STJ decidiu que defensores públicos não precisam de inscrição na OAB, através do REsp 1.710.155, sob a argumentação de que a advocacia pública possui inúmeras peculiaridades, que faz com que ela seja distinta da advocacia privada, devendo ainda o §1º do art. 3º do Estatuto no sentido de liberar os defensores da inscrição na OAB, porém mantendo suas prerrogativas típicas de advogado. Assim, conforme se vê a discussão no tocante a necessidade ou não de inscrição na OAB para advogados públicos não está definida, visto que a legislação ainda vigora em seu inteiro teor, sem qualquer inconstitucionalidade definida. Sociedade de advogados – art. 15 e 16 do Estatuto Aos advogados é licito reunir-se em sociedade, que pode ser simples de prestação de serviços de advocacia ou unipessoal de advocacia, ambas possuem personalidade jurídica e devem ser registradas perante ao Conselho Seccional onde se localizar a sede, ou seja, o registro da filial deve ser realizado perante o Conselho Seccional da sua matriz, averbando no contrato social e posteriormente informando ao Conselho Seccional da localidade da filial. Assim todos os advogados sócios, independentemente do número de causas naquela localidade, devem promover sua inscrição suplementar, por força do Provimento 112/2006, art. 7º, §2º. Não podendo o advogado integrar mais de uma sociedade, constituir mais de uma sociedade unipessoal, ou compor de forma simultânea uma sociedade unipessoal e uma sociedade de advogados no mesmo Conselho Seccional, proibição que não se aplica nos casos em que a sociedade se constituir em outro Estado. Salientando que se neste Estado houver uma filial de sua matriz, ele não poderá constituir outra sociedade, em caso de fato superveniente, o advogado deverá escolher qual sociedade irá permanecer. Nas procurações deverão ser outorgadas de forma individual para cada advogado, devendo constar a sociedade que façam parte. As sociedades de advogados simples ou unipessoais não poderãoadotar nome fantasia ou mercantil, no caso das sociedades simples, destas devem conter o nome ou prenome de ao menos um dos sócios, seguido de advogado, advocacia, advogados associados ou sociedade de advogados e no caso de sociedades unipessoais, deve conter o nome de seu titular completo ou parcial, seguido de sociedade individual de advocacia. Em caso de falecimento de um dos sócios, seu nome poderá permanecer, desde que seja prevista tal possibilidade no ato constitutivo. Licenciando-se um dos sócios para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário, deverá haver averbação no registro, sem necessidade de alteração em sua constituição. Havendo cancelamento do registro do advogado, este deverá retirar-se da sociedade, alterando o contrato social, para exclusão do seu nome. Honorários advocatícios – art. 22 e ss do Estatuto O parâmetro a ser seguido para estipulação dos honorários é a tabela da OAB fixada pelo Conselho Seccional. O art. 48, §6º do CED determina que o advogado deve observar o valor mínimo da tabela de honorários do respectivo Conselho Seccional onde for realizado o serviço, sob pena de não o fazendo, caracterizar aviltamento. A cobrança acima da tabela é aceitável, devendo levar-se em consideração a complexidade da causa, trabalhos análogos já desempenhados pelo profissional ou sucesso em outras demandas. Espécies de honorários a) Honorários pactuados: fixados pelas partes, advogado e cliente, não havendo disposição em contrário, a regra é que se cobre 1/3 no ato da assinatura do contrato, 1/3na sentença de primeira instância e o restante com o transito em julgado, conforme previsão do art. 22, §3º do Estatuto. b) Honorários de sucumbência: são devidos pela parte perdedora, ao ADVOGADO vencedor, sendo indisponíveis e possuindo natureza alimentar conforme dispõe art. 85, §14 do CPC, conferindo-lhes os mesmos privilégios oriundos da legislação trabalhista, vedando ainda a sucumbência reciproca, nas hipóteses de julgamento parcialmente procedente da demanda. Será fixado no parâmetro de 10 a 20% sobre o valor da condenação, sendo este imensurável, será calculado sobre o valor atualizado da causa. (Art. 85, §2º do CPC). Com relação a Fazenda Pública os honorários sucumbências seguem uma tabela: Condenação até 200 salários mínimos = 10 a 20% Condenação acima de 200 e até 2.000 salários mínimos = 8 a 10% Condenação acima de 2.000 até 20.000 salários mínimos = 5 a 8% Condenação acima de 20.000 até 100.000 salários mínimos = 3 a 5% Condenação acima de 100.000 salários mínimos = 1 a 3% Para majorar ou diminuir honorários de sucumbência é cabível recurso de apelação. c) Arbitrados judicialmente: quando há controvérsia entre as partes no tocante aos honorários devidos, deverá o juiz decidir levando em consideração não apenas o que estipula a tabela da OAB, mas também todo zelo e trabalho desempenhado pelo advogado. Tanto os honorários convencionados, quando os honorários de sucumbência devem levar em consideração os elementos dispostos no art. 49 e incisos do CED: 1. Relevância e complexidade da causa 2. O tempo despendido para o trabalho 3. Impedimento do advogado em intervir em outros processos 4. Valor da causa, condição econômica do cliente e o proveito que será tirado da causa 5. Caráter de intervenção em se tratando de cliente eventual, frequente ou constante 6. Localidade da prestação do serviço 7. Competência profissional 8. Praxe de foro com relação a trabalhos análogos Observações: 1ª Art. 85, §§ 11 e 12 do CPC trata da majoração dos honorários em grau recursal, com intuito de se evitar recursos meramente protelatórios, sendo ainda os honorários cumuláveis com as multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77 do CPC. Com relação a multa coercitiva o entendimento firmado pela 3ª Turma do STJ é de que pelo fato de a multa tratar-se de um mero meio coercitivo, não possuindo caráter indenizatório, excluindo-se assim da base de cálculo dos honorários advocatícios. (STJ, 3ª Turma, REsp n. 1.367.212/RR, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, J. 20/06/2017, DJe em 01/08/2017). 2ª Art. 85, §15 a sociedade de advogados pode ser destinatária dos honorários de sucumbência, desde que o advogado titular do direito ao recebimento integre seu quadro de sócios. 3ª Art. 85, §§17 e 18, advogado ainda que atue em causa própria, tem direito a percepção dos honorários, em caso de omissão da decisão transitada em julgado quanto ao direito dos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para definição e cobrança. 4ª Assistência judiciária gratuita, não há pagamento de honorários pelas partes, vez que os advogados e defensores são remunerados pelo Estado. Em tais hipóteses a pessoa poderá ser condenada a pagar sucumbência, porém sua exigibilidade fica suspensa pelo prazo de 5 anos, neste período caso haja comprovação de mudanças na situação de insuficiência de recursos deverá realizar o pagamento. (art. 98, §3º do CPC). 5ª Advogados públicos fazem jus aos honorários de sucumbência nos termos da lei, art. 85, §19 do CPC. Clausula com “quota litis” – art. 50 do CED Incide nas hipóteses em que o cliente não possui condições financeiras para arcar com a demanda, assim analisando os fatos, o advogado entende ser possível inseri-las no contrato, porém não significa dizer que o cliente arcará com as custas e pagará apenas os honorários ao final, na “quota litis” o advogado assumirá tudo. A concessão da gratuidade da justiça não impede a celebração de contrato com clausula “quota litis”. Requisitos para cláusula “quota litis”: 1. Os ganhos devem ser em valores pecuniários, não sendo licito o advogado ficar com percentual em imóveis, carros etc. 2. Deve constar expressamente no contrato, não podendo ser verbal 3. O advogado deve assumir o custeio total da demanda 4. Vedado o advogado associar-se com o cliente, seja qual for a forma 5. As vantagens recebidas pelo advogado não podem ultrapassar os valores recebidos pelo cliente Por se tratar de uma excepcionalidade, as cobranças nesses casos são um pouco superiores que o normal, para justificar a atitude do advogado, que assume o risco de perda ou de ganho junto com o cliente, não podendo ultrapassar o limite de 30%, para que a soma dos honorários pactuados com os honorários de sucumbência não seja superior as vantagens recebidas pelo cliente. (art. 50 do CED). Observações: Contrato de honorários será preferencialmente por escrito, ou seja, admite-se forma verbal. (art. 48 do CED) Não há forma especial para o contrato de honorários, devendo este ser claro e preciso, quanto ao seu objeto, valor dos honorários, forma de pagamento, extensão do patrocínio, atos que abrange, dispondo ainda sob encerramento mediante transação ou acordo. (art. 48, §1º do CED) Compensação de créditos, somente será admitida se prevista no contrato de prestação de serviços, ou houver autorização especial do cliente para este fim, ou seja, os créditos que o advogado possua em relação ao cliente não podem ser compensados, devendo haver a prestação de contas para o cliente, repasse dos valores e recebimento posterior. (art. 48, §2º do CED). É defesa a diminuição de honorários contratados por solução do litigio por qualquer mecanismo de solução extrajudicial. Saque de duplicatas ou qualquer outro título de credito de natureza mercantil não são admitidos, podendo apenas missão de fatura, quando o cliente assim pretender, baseando-se no contrato de prestação de serviços, não sendo admitido o protesto da mesma, porem pode ser levado a protesto cheque ou nota promissória emitida emfavor do advogado, desde que tenha buscado primeiramente o recebimento de forma amigável. (art. 52 “caput e parágrafo único do CED). É licito o recebimento dos honorários por meio de cartão de credito. (art. 53 “caput” do CED). REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ➢ GONZAGA, ALVARO DE AZEVEDO, ESTATUTO DA ADVOCACIA E NOVO CÓDIGO DE ÉTICA COMENTADOS, 2ª ED. REV. ATUAL. E AMPL. – RIO DE JANEIRO: FORENSE, SÃO PAULO: MÁTODO, 2016. ➢ BITTAR, EDUARDO C.B, CURSO DE ÉTICA JURÍDICA. ÉTICA GERAL E PROFISSIONAL, 13ª ED., SÃO PAULO: SARAIVA, 2016.
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