Aula 5.1 (DIPu) Fontes em especie

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Fontes do DIPu
Classificação
Explicações
2º semestre de 2018
Direito Internacional Público
Graduação em 
Direito &
Relações Internacionais
Fontes em Espécie
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FONTES
UNIDADE V.3.
Quais são as
?
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A Convenção XII de Haia (1907) foi documento marco na história do Direito Internacional porque serviu de referência para a sua evolução. 
Está prescrito em seu artigo 7º que:
 -os tratados são a fonte mais importante de Direito Internacional, - seguida do costume (fontes primárias) e, finalmente, 
- a fonte subsidiária, à qual o juiz ou o árbitro poderá recorrer na ausência de disposições convencionais ou consuetudinárias: os princípios gerais de Direito.
Dali em diante, outros documentos levaram a atual compreensão das fontes.
V.3. Quais são as fontes
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As fontes citadas no Estatuto da CIJ (1946)
V.III. Quais são as fontes
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Internacionals de 1969 cita ainda o jus cogens como fonte.
“artigo 53. A norma do jus cogens é aquela norma imperativade Direito Internacional geral,aceita e reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como uma norma cuja derrogação é proibida e só pode sofrer modificação por meio de outra norma damesma natureza.”

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O tratado é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional.
Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional (os Estados nacionais e as organizações internacionais) estipulam direitos e obrigações entre si.
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
Os tratados e convenções compreendem as mais numerozas e importantes fontes de Direito Internacional.
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Segundo Manfred Lachs (1987) foram assinados 
entre 1500a.C. e 1860d.C um total de 8.000 tratados de paz 
entre 1947 e 1984 o número ficou entre 30.000 e 40.000.
Compre lembrar que depois da Segunda Guerra Mundial praticamente toda a produção de regras de Direito Internacional tem se dado através de tratados (sejam eles de paz, de cooperação econômica, de proteção ao meio ambiente, instituição de uma organização internacional etc).
Os tratados tem como vantagem a maior certeza oferecida pela sua existência escrita (existência, interpretação e aplicação da norma) e também pela forma em que entram em vigor, permitindo rapidez na introdução de novas regras.
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
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Conceitualmente, de acordo com a Comissão de Direito Internacional (CDI)
“Tratado é qualquer acordo internacional que celebram dois ou mais Estados ou outras pessoas de Direito Internacional, o qual está regido pelo Direito Internacional.”
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
Dessa definicão podem ser extraídos os elementos dos tratados: 
deve haver um acordo internacional 
deve haver necessariamente a presença de vontades de pelo menos duas partes que sejam sujeitos de DIPu 
deve haver a produção de normas internacionais, e não de Direito Interno.
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Desde que preencha os requisitos básicos será um tratado. 
A nomenclatura tem pouco efeito porque não distingue
 convenção
 tratado
 acordo [Direito Econômico]
 concordata [Vaticano]
 carta [utilizado para organizações intergovernamentais]
 protocolo [acordo adcional que integrará o original para atualiza-lo ou explicá-lo]
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
Acordo e Compromisso só são termos equivalentes nas hipóteses em que os subscritores tenham interesse em firmar uma solução de controvérsias diretamente entre eles sob causa em análise por um tribunal.

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Classificação/Adjetivação:
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
- tratados solenes: celebrados de forma tradicional e necessitam de ratificação para serem eficazes
- tratados em forma simplificada: aqueles que dispensam a ratificação
- tratados bilaterais: firmados entre duas partes
- tratados multilaterais (ou coletivos): firmados por um grande número de sujeitos, normalmente aberto à assinatura por todos os demais sujeitos
- quase tratados: os acordos entre Estados e uma pessoa privada estrangeira
- tratado-lei: aqueles em que se criam regras gerais de Direito Internacional
- tratado-contrato: aqueles em que são estipuladas regras de relação mútua entre os signatários
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Os tratados assentam-se sobre princípios costumeiros bem consolidados e em normas escritas, especialmente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), de 1969.
 
Dentre os princípios, destacam-se o princípio lógico-jurídico pacta sunt servanda (em latim, "os acordos devem ser cumpridos") e o princípio do cumprimento de boa fé, ambos presentes no costume internacional e no artigo 26 da CVDT.
V.3. Quais são as fontes
Convenção Internacional (Tratado Internacional)
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O costume jurídico é definido como a prática social reiterada e obrigatória. 
Em geral essas regras não são escritas, mas sim introduzidas pelo uso continuado e com o consentimento tácito de todas as pessoas que as admitiram como norma de conduta. 
V.3. Quais são as fontes
Costume Internacional
Ele é considerado como obrigatório e sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica porque o artigo 38, par. 1º, “b”, do Estatuto da CIJ define o costume internacional como “uma prática geral aceita como sendo o direito”.
É regra internacional o fato de que a parte que invoca norma costumeira deve também provar sua existência.
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Os juristas citam como elementos constitutivos do costume 
 o material (a prática reiterada do comportamento costumeiro, inverterata consuetudo) e 
 o subjetivo (a convicção geral de que ele é necessário e obrigatório, opinio juris).
V.3. Quais são as fontes
Costume Internacional
A generalização não se confunde com a unanimidade. O costume não precisa ser objeto da aceitação unânime de um grupo de Estados, bastando que, no espaço em que a regra é entendida como costumeira, um grupo amplo e representativo reconheça sua obrigatoriedade. Recorde também que a generalização não significa que o costume deva ser global ou universal, pode se tratar de um costume regional ou apenas em relações bilaterais.

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Diferentemente dos tratados, o costume é obrigatório para todos os sujeitos de direito envolvidos e não apenas, como nos tratados, para as Partes Contratantes. 
V.3. Quais são as fontes
Costume Internacional
Costumes universais não oferecem maiores dúvidas sobre sua aplicabilidade por serem aceitos por todos os Estados como obrigatórios, como o pedido de permmissão para transposicão territorial, fundado no direito à soberania. 
Já os costumes regionais (também chamados de locais) tem sido reconhecidos pela jurisprudência e doutrina internacionais, porém, com aplicação mais dificultosa, como o exemplo do caso sobre o direito de passagem entre Portugal e Índia, julgado na CIJ em 1960, no qual reconheceu também a possibilidade de estabelecimento de costume em sentido contrário em razão da desobetiência recíproca a costumes preestabelecidos (costumes “contra legem”).
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Existe o costume por omissão no caso em que um sujeito de Direito Internacional não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida na figura do persistent objector, cuja melhor tradução até agora é “objetor persistente” (o melhor seria “opositor contínuo”). 
Trata-se da situação ligada aos atos unilaterais dos Estados que não encontrem propesto de um ou mais Estados; dessa forma a prática incontestada por outro Estado torna-se costume desse e aos demais cabe aceitar aquela nova prática. 
V.3. Quais são as fontes
Costume Internacional
A CIJ decidiu em 1951 uma disputa entre Noruega e Ingalterra sobre os direitos de pesca. Teria a Noruega fixado
seu território marítimo e a Inglaterra se absteve de questionar quanto dessa autofixação.
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O costume extingue-se: 
a) pelo desuso, quando determinada prática deixa de
ser reiterada, generalizada e uniforme dentro de um determinado grupo social após certo lapso temporal, ou quando se perde a convicção acerca de sua obrigatoriedade (dessuetude)
b) pelo aparecimento e afirmação de um novo costume que substitua costume anterior, o que ocorre quando a dinâmica internacional impõe novas práticas mais
consentâneas com a realidade ; 
c) pela substituição do costume por tratado internacional
que incorpore as normas costumeiras, dentro de um processo conhecido como “codificação do Direito Internacional”.
V.3. Quais são as fontes
Costume Internacional
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FONTES
UNIDADE V.3.
SUBSIDIÁRIAS
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O direito internacional acata certos princípios reconhecidos pela generalidade dos Estados nacionais como obrigatórios, desde os de fundamento lógico.
Segundo o ECIJ (1946) são aceitos como fonte os Princípios Gerais do Direito reconhecidos pelas nações civilizadas.
V.3. Quais são as fontes
Princípios Gerais do Direito
Autores como Kelsen, Anzilotti e Scelle não os aceitam como fonte, colocando em dúvida por dois motivos 
 por ser o termo político “civilidade” impreciso e 
 pelo desconhecimento do número satisfatório de “reconhecimentos” por nações pra fazer dele um princípio de direito internacional.

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O Comitê de Juristas que elaborou o projeto do ECIJ rebateu as críticas explicando que eles seriam os princípios aceitos pelas nações in foro domestico, (tais como certos princípios de processo, o princípio da boa-fé, e o princípios da res judicata”), ou seja, aqueles já reconhecidos e presentes nos ordenamentos jurídicos nacionais, derivando assim como que um consenso internacional expresso através dos ordenamentos internos dos Estados. 
V.3. Quais são as fontes
Princípios Gerais do Direito
Hoje em dia a visão quase unânime é aquela que vê os princípios como a representação de toda uma evolução histórica, política, econômica, jurídica e social da comunidade internacional em torno de valores universais aceitos pelos “povos” (termo adotado pela Carta da ONU).
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Com especial referência ao Direito Brasileiro, que evoluiu mesmo à margem de modelos autoritários de governo, os princípios gerais são vistos por alguns como a ultima ratio para declaração de um direito que não é previsto no texto de lei ou em um costume, servindo para preencher lacunas.
V.3. Quais são as fontes
Princípios Gerais do Direito
Cumpre lembrar que o artigo 38 do ECIJ não faz referencia expressa a um non liquet (lacuna).
Os princípios são considerados fontes subsidiárias, ou seja, os tratados e os costumes não esgotam o direito internacional sendo complementados pelos princípios gerais.
Essa é uma visão errada. 
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São considerados princípios gerais do direito, dentre outros:
princípio da não-agressão;
princípio da solução pacífica de controvérsias;
princípio da autodeterminação dos povos;
princípio da coexistência pacífica;
princípio da continuidade do Estado;
princípio da boa fé;
princípio da obrigação de reparar o dano;
pacta sunt servanda (os acordos devem ser cumpridos);
lex posterior derogat priori (a lei posterior derroga a anterior);
nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet (ninguém pode transferir mais do que possui).
V.3. Quais são as fontes
Princípios Gerais do Direito
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Mazzuoli (2006) definiu a analogia como 
“a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”.
Para o autor ela seria uma resposta à falta ou inutilidade de preceito existente para regular um caso concreto. Ela teria referência à forma de regular relações sociais que não sejam objeto direito de norma jurídica expressa por meio do emprego de regras aplicáveis a casos semelhantes.
V.3. Quais são as fontes
Analogia
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É a aplicação de consideraçoes de justiça a uma relação jurídica quando nao exista norma que a regule ou quanto o preceito cabível não é eficaz para solucionar coerentemente (de maneira equânime) um conflito. 
V.3. Quais são as fontes
Equidade
O artigo 38 do ECIJ autoriza a Corte, ao analisar um litígio, afastar a aplicação de uma norma que incida sobre um caso concreto, decidindo o conflito com base apenas em considerações de justiça. 
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É preciso distinguir entre o ato unilateral que seja mero ato jurídico e o ato unilateral de natureza normativa, por apresentar as características de abstração e generalidade. 
Estes últimos é que seriam, no entender da maioria dos estudiosos, fontes de direito internacional, pois podem ser invocados por outros sujeitos de direito internacional em apoio a uma reivindicação. 
V.3. Quais são as fontes
Atos Unilaterais
A história dá como exemplos de atos unilaterais tomados por Estados a determinação da extensão do mar territorial e a abertura de águas interiores à navegação estrangeira (como o caso da abertura da navegação no Amazonas, pelo governo imperial brasileiro, às bandeiras estrangeiras, em 1866).
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São exemplos de atos unilaterais:
- Protesto (manifestação de discordância, voltada em especial a evitar que tal seja aceita no futuro como um costume)
 Notificação (envio oficial à conhecimento de outro Estado, dando necessária certeza da informação)
 Renuncia (desistência de um direito)
 Denuncia (ato de desvincular-se de um tratado)
 Reconhecimento (constatação e admissão da existência de uma certa situação)
 Promessa (compromisso de adotar certa conduta)
 Ruptura de Relações Diplomáticas (suspensão do diálogo oficial com outro Estado)
V.3. Quais são as fontes
Atos Unilaterais
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Em geral, as decisões mais importantes no seio de uma organização internacional (qualquer que seja o nome que se lhe dê: resolução, declaração etc.) somente obrigam a totalidade dos Estados-membros quando tomadas por unanimidade; quando majoritárias, obrigam apenas os que com ela consentiram, a não ser que os estatutos da organização as estendam a todos os membros (o consentimento foi dado, portanto, quando da aprovação do ato constitutivo).
V.3. Quais são as fontes
Decisões das Organizações Intergovernamentais
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São previstos no artigo 38 do ECIJ como “meios auxiliares para determinação de regras de direito”. Não tem caráter obrigatório ou vinculante.
V.3. Quais são as fontes
Doutrina e Jurisprudência Internacionais
Na CIJ o cuidado de escolha de seus juízes, dentre grandes expoentes do DIPu, tem conferido às suas deciões um importânte caráter doutrinário, já que funcionam como verdadeiros tratados, obras de ensinamento, aulas, influenciando outros pensadores.
À jurisprudência cumpre dizer que não segue a tradição do common law, onde o precedente deve ser seguido em decisões futuras (stare decisis et non quieta movere, ou "ficar com as coisas decididas”).
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Dizer que doutrina e jurisprudência são meros reveladores e não fonte do Direito retira valor da verdadeira atividade judicial de interpretar leis, cirando ou renovando o conteúdo normativo. 
Vale lembrar ainda que as definições em tratados estipulam normalmente regras gerais e abstratas, devendo o juízo literalmente construir uma norma individual para aquele caso dentro do processo de análise.
V.3. Quais são as fontes
Doutrina e Jurisprudência Internacionais
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