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CURSO POPULAR DE FORMAÇÃO DE DEFENSORAS E DEFENSORES PÚBLICOS
Disciplina: Direitos Humanos
Rafael Alvarez Moreno
Contato: rafael.alvarezmoreno@gmail.com
A DIGNIDADE HUMANA
1. CONCEITO
- Uma primeira abordagem da dignidade humana pode ser feita a partir de contribuições oferecidas pela religião, filosofia e biologia e a explicação que oferecem para a posição de proeminência do ser humano:
a) Religião: com a fé monoteísta, passa-se a compreender o ser humano como um ser criado à imagem de Deus.
b) Filosofia: o ser humano é o único ser capaz de tomar a si próprio como objeto de reflexão.
c) Biologia: a teoria da seleção natural consagra o homem no ápice da cadeia evolutiva.
A DIGNIDADE HUMANA
2. PERSPECTIVAS DA DIGNIDADE HUMANA
2.1 Positivista
- Fundamento da República (CF, art. 1º, III)
2.2 Conceito dogmático 
- É a qualidade intrínseca e distintiva do ser humano que o protege contra discriminações odiosas e tratamentos degradantes, bem como lhe assegura condições materiais mínimas de subsistência (renda mínima, saúde básica, educação elementar e acesso à justiça).
A DIGNIDADE HUMANA
3. USOS DA DIGNIDADE HUMANA
a) ampliação do catálogo de direitos humanos;
b) restrição à ação estatal; 
c) auxílio na interpretação dos direitos humanos; e
d) fundamentação do juízo de ponderação.
A DIGNIDADE HUMANA
4. DIMENSÃO “SOCIAL” DA DIGNIDADE HUMANA
- A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Villagrán Morales e outros vs. Guatemala (Caso niños de la calle), estipulou que o direito à vida deve ser respeitado pelo Estado, não sendo suficiente que os agentes públicos abstenham-se de privar injustamente a vida de seus cidadãos. Para respeitá-lo, o Estado deve oferecer condições que permitam ao indivíduo ter uma vida digna.
CONCEITO E TERMINOLOGIA DOS DIREITOS HUMANOS
1. CONCEITO
- São os direitos indispensáveis e essenciais à vida digna. Os direitos humanos, portanto, são expressão da dignidade humana.
1.1 Fundamentalidade dos direitos humanos
a) Fundamentalidade formal: é a positivação.
b) Fundamentalidade material: é o reconhecimento de que um direito é indispensável à concretização da dignidade, independentemente de sua positivação. Serve, pois, como forma de ampliação do catálogo de direitos humanos.
CONCEITO E TERMINOLOGIA DOS DIREITOS HUMANOS
2. TERMINOLOGIA
- Direitos do homem, direitos humanos ou direitos fundamentais?
a) direitos do homem: caráter histórico – Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.
b) direitos humanos: previsão em tratados.
c) direitos fundamentais: recepção pela CF.
 Irrelevância da distinção: expressões sinônimas. Intersecção entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos (CF, art. 5º, § 2º, c. c/ art. 29, “b”, da CADH). 
CONCEITO E TERMINOLOGIA DOS DIREITOS HUMANOS
3. DIMENSÕES OU ENFOQUES DOS DIREITOS HUMANOS 
- Partindo de um enfoque objetivo, fala-se em direitos humanos como critérios delimitadores da ação estatal, ou seja, como princípios básicos da ordem constitucional e, com isso, denota-se a sua importância para o tecido social. Já um enfoque subjetivo valoriza-os enquanto direitos subjetivos.
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
1. DEFINIÇÃO TRADICIONAL 
- “Mandamentos nucleares de um sistema” (Celso Antônio Bandeira de Mello). Distinção baseada no grau de importância da norma. 
2. A DOUTRINA DE ROBERT ALEXY 
- A distinção entre regras e princípios é qualitativa. De acordo com o autor, existem duas espécies normativas. Enquanto os princípios são os mandamentos de otimização, as regras são normas que estabelecem algo que deve sempre ser satisfeito ou não. 
- Como consequência, há diferenças na resolução dos conflitos entre essas espécies normativas: o conflito entre princípios resolve-se mediante o estabelecimento de relações condicionadas de precedência e o conflito entre regras é solucionado no plano da validade.
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
2.1 Conflito entre regras e princípios 
- Nesse caso, o conflito resolve-se por meio do sopesamento para elaboração de uma regra. A título exemplificativo, Virgílio Afonso da Silva cita a liberação do saldo do FGTS além das hipóteses previstas pela Lei n. 7.670/1988, tal como para o tratamento do vírus HIV do dependente do titular da conta (e não o próprio titular, cujo tratamento é contemplado pelo preceito normativo). Nessa situação, há um conflito entre a regra proibitiva (Lei n. 7.670/1988, art. 1º, II) e o direito à vida. Com isso, a decisão judicial será contra legem, aplicando-se o sopesamento para a confecção de uma nova regra, de modo a ampliar as hipóteses originárias.
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
2.2 Relevância de seu estudo para o tema dos direitos humanos 
- A doutrina de Alexy permite a compreensão dos direitos humanos como direitos “prima facie”, isto é, direitos que, em um primeiro momento fornecem um determinado nível de proteção e, a depender das circunstâncias do caso concreto, esse nível poderá ou não ser confirmado. 
- Além disso, ao resolver o conflito entre princípios por meio do sopesamento, a doutrina permite a construção da regra da proporcionalidade, solucionando a colisão entre direitos e permitindo a definição de seu conteúdo essencial.
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3. A REGRA DA PROPORCIONALIDADE 
- Regra, máxima, princípio ou postulado normativo?
3.1 Conceito
- É um critério utilizado para controlar a racionalidade das intervenções estatais sobre direitos humanos, impedindo não só o seu excesso (Übermassverbot), mas também uma proteção insuficiente (Untermassverbot).
- É irrelevante a discussão acerca de sua previsão legal, pois sua utilização é inerente à lógica de proteção dos direitos humanos. De qualquer modo, alguns autores pretendem deduzi-la das noções de Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput) e do aspecto material do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3.2 Elementos da proporcionalidade
1) Adequação: a medida é considerada adequada quando capaz de proporcionar o atendimento de um determinado objetivo (ex.: com o escopo de diminuir o consumo de energia elétrica, propõe-se a suspensão de seu fornecimento, caso atingida determinada meta de consumo).
2) Necessidade: considera-se necessária a medida em virtude da inexistência de outra menos gravosa, porém igualmente eficaz (ex.: para permitir que o consumidor adquira o exato valor armazenado em um botijão de gás, determina-se que este seja pesado no ato da compra).
3) Proporcionalidade: exige-se um equilíbrio entre o sacrifício do direito e a medida que se busca alcançar (ex.: como forma de conter certa epidemia, determina-se o encarceramento dos doentes).
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3.2.1 Análise dos elementos da proporcionalidade
- Seu exame é feito de modo sucessivo e escalonado, isto é, o exame do elemento anterior é prejudicial ao subsequente, cessando a análise da proporcionalidade por violação a qualquer um deles. A medida é considerada desproporcional por violação a qualquer dos elementos que compõem a proporcionalidade.
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3.3 Questões conexas
1) Proporcionalidade x controle de constitucionalidade: uma determinada norma pode ser considerada inconstitucional por gerar uma restrição desproporcional, mas não por violação à proporcionalidade. Ou seja: não há inconstitucionalidade por violação da regra da proporcionalidade.
2) Ponderação de segundo grau: nos casos em que o legislador já estabeleça limites ao exercício de determinado direito, o intérprete utilizaria a proporcionalidade para estabelecer-lhe novas limitações (ex.: autorização para que, durante a noite, fossem instalados equipamentos de escuta ambiental em escritório de advocacia – STF, Inq. 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso).
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
3) Duplo controle de proporcionalidade: é a utilização da proporcionalidade para verificar se determinada lei que, no plano abstrato, não viola direitos fundamentais é capaz de lesioná-los no plano concreto (ex.: CasoYATAMA vs. Nicarágua, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos - http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf: Participação de organização indígena em pleitos eleitorais sob a forma de “Associação de Subscrição Popular”. Modificação na legislação eleitoral: extinção da categoria, forçando-a a participar sob a forma de partido político. Impossibilidade de participação das eleições).
- Teoria do impacto desproporcional (ou discriminação indireta): medidas aparentemente neutras que afetam grupos vulneráveis. Adoção pela Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (art. 2.1) e pela Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, ambas não ratificadas pelo Brasil (art. 2.1).
A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
- Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, art. 2.1: “Discriminação racial indireta é aquela que ocorre, em qualquer esfera da vida pública ou privada, quando um dispositivo, prática ou critério aparentemente neutro tem a capacidade de acarretar uma desvantagem particular para pessoas pertencentes a um grupo específico, com base nas razões estabelecidas no Artigo 1.1, ou as coloca em desvantagem, a menos que esse dispositivo, prática ou critério tenha um objetivo ou justificativa razoável e legítima à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos.”
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
1. A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: ETAPAS
a) Primeira etapa: luta contra a escravidão, direito humanitário e direitos do trabalhador assalariado (etapa “rudimentar”: ausência de mecanismos internacionais vinculantes e efetivos).
b) Segunda etapa: intensificação, a partir de 1945, como consequência das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, de mecanismos cogentes. É uma etapa de “positivação intensificada”.
- A positivação em atos normativos internacionais afeta o fundamento jusnaturalista dos direitos humanos? Não, pois essa positivação não implica o reconhecimento de que os direitos são atribuições estatais, visa apenas a facilitar a sua proteção, atribuindo-lhes uma fonte normativa formal, sem impedir que o catálogo seja ampliado à medida que se reconheça um direito como expressão da dignidade.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
1.1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos e sua natureza jurídica
- Prevalece o entendimento no sentido de que se trata de uma recomendação, eis que implementada mediante Resolução da ONU (Resolução n. 217, em 10/12/1948), despida, pois, de força obrigatória, em que pesem os argumentos doutrinários sustentado sua obrigatoriedade com base na ideia de que constituiria o costume internacional sobre a matéria ou mesmo sua interpretação autêntica.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
1.2 A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem: mesma lógica? 
- Em que pese sua adoção por meio de Resolução da OEA (Resolução XXX, de abril de 1948), impera o entendimento de que possui força vinculante indireta, pois incorporada no texto da Carta da OEA (art. 145). 
- Nessa linha, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinião Consultiva n. 10/89, aduziu ter competência para emitir pareceres acerca de tal ordem normativa (http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_10_esp1.pdf). E, no recente Caso Lagos del Campo vs. Peru, a Corte se valeu do art. XIV da Declaração para subsidiar sua interpretação acerca do direito ao trabalho (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_340_esp.pdf).
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2. OS TRÊS EIXOS DE PROTEÇÃO
- A separação entre essas normas é meramente didática, havendo a perspectiva de uma atuação integrada e complementar.
2.1 Direito Internacional dos Direitos Humanos
- Funciona como a ideia de uma “lei geral” sobre o tema.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2 Direito Internacional dos Refugiados
- Almeja a proteção do ser humano em decorrência de uma situação alheia, qual seja, a necessidade de abandonar seu Estado por sofrer perseguição em virtude de raça, pertencimento a grupo social, religioso, opiniões políticas etc. (Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados e seu Protocolo + Lei n. 9.474/1997 + Lei n. 13.445/2017, a qual não revogou a legislação de 1997, conforme se depreende do disposto em seus arts. 2º e 121). 
- Refugiados ambientais? São pessoas forçadas a abandonar o país em que vivem em virtude de um desastre natural. Serve de exemplo o caso de haitianos que deixaram seu país em decorrência do terremoto de 2010. O Brasil, entretanto, não os recepciona como refugiados.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.1 Opinião Consultiva n. 18/03 (condição jurídica dos migrantes indocumentados)
- A Corte considerou que o direito à igualdade e não discriminação é norma de jus cogens, gerando obrigações para o Estado e alcançando, inclusive, particulares. Em adição, a Corte entendeu que a qualidade migratória não é condição que permita privar uma pessoa do gozo de seus direitos humanos, de modo que o devido processo legal é garantia que deve ser assegurada a todos os indivíduos, independentemente de seu status migratório (http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf).
2.2.2 Caso Vélez Loor vs. Panamá
- A Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou serem arbitrárias e, portanto, incompatíveis com a CADH políticas migratórias cujo foco principal consista na detenção obrigatória dos migrantes irregulares (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_ing.pdf). 
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3 Apontamentos ao Estatuto dos Refugiados
- Definição de refugiado: Originariamente, a definição estava limitada por aspectos geográficos e temporais, restringindo a qualificação de um indivíduo a determinados eventos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951. Com a implementação do Protocolo ao Estatuto do Refugiado, tais limitações foram abolidas, definindo-se Refugiado como sujeito que sofre uma perseguição “qualificada”, isto é, motivada por raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política, sendo obrigado a abandonar o país de sua nacionalidade e não podendo valer-se da proteção oferecida por esse país.
- O Brasil adota uma definição ampla, ao reconhecer como refugiado o indivíduo que “devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país” (Lei n. 9.474/97, art. 1º, III).
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.1 Perda da condição de refugiado (art. 1º, “c”)
a) Sujeito volta a valer-se da proteção oferecida pelo país de que é nacional;
b) Caso tenha perdido sua nacionalidade, recupera-a voluntariamente;
c) Aquisição de nova nacionalidade e gozo da proteção oferecida por esse país;
d) Reestabelece-se no país que abandonou;
e) Cessação das condições que motivaram o reconhecimento de sua condição, não podendo a pessoa mais recusar a se valer da proteção oferecida pelo país de que é nacional; e
f) Pessoa que não tem nacionalidade, mas cessaram as condições que a impediam de voltar ao país onde tem sua residência habitual.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.2 Inaplicabilidade (art. 1º, “f”)
a) Cometimento de crimes contra a paz, contra a humanidade ou de guerra;
b) Cometimento de crime comum fora do país em que pretendem o refúgio antes de nele serem admitidas como refugiado; e
c) Reconhecimento de que são responsáveis por atos que violem os fins e os princípios das Nações Unidas.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.3 Situação jurídica do refugiado e direitos
- Definição do estatuto pessoal (art. 12): Dá-se pela lei do país de seu domicílio ou, na sua falta, residência habitual. O Estado-parte deve respeitar os direitos adquiridos anteriormentee decorrentes do estatuto pessoal. 
- Direito de acesso à justiça (art. 16): É reconhecido o direito à assistência jurídica e a dispensa de caução para litigar.
- Direito à educação (art. 22): No que se refere ao ensino primário, deve ser conferido o mesmo tratamento que é dado aos nacionais e, quanto aos demais graus de ensino, não pode ser dispensado um tratamento menos favorável do que aquele concedido aos estrangeiros em geral.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.4 Ingresso irregular
- Não pode motivar a aplicação de qualquer sanção penal, desde que o refugiado se apresente, sem demora, à autoridade competente.
- Princípio do non-refoulement (art. 33): É a proibição de expulsar o refugiado para país onde sua vida ou liberdade seja ameaçada. É inaplicável, porém, em dois casos: a) por motivos sérios, o refugiado é considerado perigoso para a segurança do país ou b) em razão de condenação definitiva por crime grave, a presença do refugiado ameaça a comunidade do Estado.
 
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.5 Expulsão do refugiado (art. 32)
- Como regra geral, é inadmissível, exceto por a) motivos de segurança nacional ou b) de ordem pública, hipóteses em que se exigirá a observância do devido processo e a concessão de prazo razoável para que o refugiado possa obter admissão em outro país.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.2.3.6 Extensão da condição de refugiado
- A lei brasileira estende a condição de refugiado ao cônjuge, ascendente, descendente e demais membros do grupo familiar do indivíduo, desde que se encontrem em território nacional e necessitem economicamente dele (Lei n. 9.474/1997, art. 2º).
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
2.3 Direito Internacional Humanitário
- Busca a proteção do ser humano que se encontre em uma situação de conflito armado. Instrumentaliza-se por meio das Convenções de Genebra de 1949:  a) 1ª Convenção de Genebra protege os soldados feridos e enfermos durante a guerra terrestre; b) 2ª Convenção de Genebra tem por destinatários os militares feridos, enfermos e náufragos durante a guerra marítima; c) 3ª Convenção de Genebra protege os prisioneiros de guerra; e d) 4ª Convenção de Genebra destina-se aos civis, inclusive em território ocupado.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
3. PRINCÍPIOS DO SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
3.1 Axiológicos
- Correspondem aos valores que o informam – liberdade, igualdade e fraternidade –, podendo ser extraídos do disposto no art. I da DUDH: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.
EIXOS DA PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
3.2 Estruturantes
- Referem-se à lógica operacional do sistema:
a) Irreversibilidade dos direitos já reconhecidos (ou proibição de retrocesso, efeito “cliquet”, proibição de evolução reacionária, proibição de involução, autodestruição existencial): ainda que seja uma garantia importante, não é absoluta, admitindo-se medidas que restrinjam direitos já reconhecidos desde que presentes, concomitantemente, estes requisitos: i) justificativa jusfundamental, ii) proteção do conteúdo essencial e iii) superação do teste de proporcionalidade.
b) Complementaridade solidária: é a ideia de proteção universal dos direitos humanos, no sentido de que cabe a todos os Estados, independentemente de suas particularidades, a proteção desses postulados.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
1. TEORIA DO STATUS (JELLINEK)
a) Subjectionis (passivo): O indivíduo é considerado como detentor de deveres perante o Estado.
b) Libertatis (negativo): Reconhece ao cidadão uma zona de imunidade e autonomia, não passível de intervenção estatal.
c) Civitatis (positivo): outorga ao indivíduo a possibilidade de exigir do Estado ações positivas em seu benefício.
d) Activus (ativo): habilita o cidadão a interferir na formação da vontade política.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
2. CLASSIFICAÇÃO EM GERAÇÕES (OU CLASSIFICAÇÃO GERACIONAL, EM DIMENSÕES, DIMENSIONAL – KAREL VASAK)
2.1 Direitos de primeira geração
- Correspondem aos direitos que tem por base o ideal da liberdade, outorgando ao indivíduo uma zona de proteção, imune à interferência do Estado. São as liberdade contra o Estado, típicas do constitucionalismo liberal, ou seja, os direitos civis e políticos.
2.2 Direitos de segunda geração 
- São direitos formados pelo valor da igualdade, isto é, direitos econômicos, sociais e culturais, cuja característica é a exigência de uma atuação positiva do Estado em favor do cidadão, promovendo a igualdade de fato e, com isso, permitindo um adequado exercício dos direitos de liberdade. São os direitos típicos do Estado Social, afirmados pioneiramente nas Constituição do México, de 1917, e de Weimar, de 1919.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
2.3 Direitos de terceira geração
- São os direitos que tem por fundamento a fraternidade, cujo escopo é a proteção da própria humanidade e, portanto, notabilizam-se por sua titularidade difusa. Servem de exemplo o direito à paz e à proteção do meio ambiente.
2.4 Direitos de quarta e quinta geração (Paulo Bonavides) 
- Bonavides é um dos autores que propõe uma ampliação das três categorias tradicionais. Para ele, seriam direitos de quarta geração a democracia, o pluralismo e a informação, direitos indispensáveis para a concretização da sociedade aberta do futuro, ao passo que o direito à paz, devido à sua importância e como forma de não ser relegado ao esquecimento, deveria ser posicionado em uma geração autônoma, dando ensejo à formação da quinta geração.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
2.5 Críticas à teoria geracional
a) Falsa sensação de superação, eis que a afirmação de uma nova “geração” parece corresponder à superação daquela que a precedeu.
b) Apresentação de uma visão fragmentada do tema, de sorte que os direitos humanos são analisados de forma assistemática e individual, negando a sua interdependência, a impor uma compreensão unitária do fenômeno (ex.: educação e apresentação autônoma de habeas corpus).
c) Introdução de um aspecto ideológico, no sentido de que se privilegiam os direitos de primeira geração, em tese, de mais fácil efetivação, já que exigiriam apenas uma omissão do Estado, não demandando, pois, custos, o que é equivocado, haja visa que, do ponto de vista orçamentário, todo direito envolve custos (ex.: estruturação das eleições, custos do aparato repressivo etc.).
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
3. CRITÉRIO DAS FINALIDADES 
- Separa os direitos em direitos em sentido estrito e garantias, a depender do cunho do enunciado normativo que os afirma: enunciado declaratório ou assecuratório.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
4. CRITÉRIO DO DIREITO INTERNACIONAL
- A partir da celebração, em 1966, de dois pactos de direitos, no sistema da ONU, em decorrência de divergências entre as potências da época, passou-se a afirmar a existência de dois grupos de direitos no âmbito internacional. Na verdade, essa dicotomia objetivou destituir os direitos econômicos, sociais e culturais de efetividade, sustentando apenas sua eficácia progressiva, como se lê no art. 2.1, do PIDESC. 
- Essa lógica foi reproduzida no Sistema Interamericano: a CADH possui um único dispositivo sobre os direitos econômicos, sociais e culturais, destinado apenas a afirmar sua eficácia progressiva, sendo que no Protocolo de San Salvador é atribuída a possibilidade de peticionamento apenas aos direitos à sindicalização e à educação (art. 19.6).
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
a) Direitos civis: Seu objetivo é permitir a formação da personalidade sem interferências indevidas.
b) Direitos políticos: Habilitam o indivíduo a participar da formação da vontade pública.
c) Direitos econômicos: Referem-se à regulação do mercado em favor do interesse público.d) Direitos sociais: Traduzem a ideia de atuação concreta para efetivar a igualdade de fato.
e) Direitos culturais: Ligam-se à identidade da nação, para a preservação de seus símbolos e valores.
CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS HUMANOS
4.1 Diplomas internacionais que refletem esse critério
- ONU: PIDCP e PIDESC (art. 2.1).
- Sistema interamericano: CADH (art. 26) e PSS (art. 19.6).
4.2 A Convenção de Teerã: A (re)afirmação do caráter unitário dos direitos humanos 
- Dispõe o Item 13 desse documento internacional que “Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais resulta impossível. A realização de um progresso duradouro na aplicação dos direitos humanos depende de boas e eficientes políticas internacionais de desenvolvimento econômico e social”.
 
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
1. CENTRALIDADE 
- Os direitos humanos devem permear todo o ordenamento, resultando em uma filtragem pro homine de toda a legislação.
2. UNIVERSALIDADE 
- Incumbe a todos os Estados a proteção dos direitos humanos, já que reconhecidos a todos os indivíduos.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
2.1 Relativismo x universalismo
- Para os adeptos da corrente relativista, os direitos humanos devem ser reconhecidos pelos Estados em conformidade com as particularidades econômicas, sociais e culturais que os permeiam. A ideia de uma proteção universal é falaciosa, pois a sua construção baseia-se na visão dos países centrais e serve para justificar a agressão à soberania do demais. Por seu turno, a corrente universalista aduz que, não obstante os direitos humanos corresponderem à visão das potências centrais, a sua afirmação resulta de uma preocupação que é universal e constante na evolução histórica, qual seja, a proteção do ser humano contra o arbítrio estatal.
- A solução para o impasse seria o reconhecimento de uma concepção multicultural dos direitos humanos, a partir da hermenêutica diatópica (Boaventura de Sousa Santos)
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
3. INERÊNCIA
- Os direitos humanos são inatos ao indivíduo.
4. TRANSNACIONALIDADE
- O reconhecimento dos direitos humanos independe de vínculos de nacionalidade, acompanhando o ser humano em qualquer local em que se encontre. Sobre o ponto, o caput do art. 5º da CF parece contrariar essa característica e a precedente, ao afirmar que o reconhecimento dos direitos, em favor dos estrangeiros, depende de sua residência no País. Apesar da falta de técnica do constituinte, deve-se compreender que todos os direitos são reconhecidos ao estrangeiro, independentemente de sua residência em nosso território, mas há, de fato, alguns direitos cujo reconhecimento, em favor do estrangeiro não residente, faria pouco sentido, tal como o direito ao trabalho.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
5. UNIDADE
- Como a dignidade humana é una e indivisível, os direitos humanos formam um todo unitário.
6. INTERDEPENDÊNCIA
Os direitos humanos estão em constante diálogo, se inter-relacionam.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
7. INDIVISIBILIDADE 
- Todos os direitos humanos devem ser implementados, independentemente de qualquer critério classificatório que os separe.
7.1 Motivos para o baixo grau de eficácia dos direitos econômicos, sociais e culturais 
- Se os direitos humanos são unitários, interdependentes e indivisíveis, como explicar o maior grau de eficácia dos direitos civis e políticos em detrimento dos direitos econômicos, sociais e culturais? De acordo com Virgílio Afonso da Silva, isso se deve a três fatores, a saber: a) o inacabamento das estruturas de tutela dos direitos; b) a efetivação de tais direitos é, de fato, mais onerosa; e c) a exigência de mecanismos de tutela coletiva, ainda em desenvolvimento. Tais aspectos servem para explicar o baixo grau de eficácia – não para justificá-lo – e o seu conhecimento permite analisar criticamente a situação, de modo a revertê-la.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
8. NÃO EXAUSTIVIDADE
- O rol de direitos humanos é meramente exemplificativo, conforme se depreende do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, bem como, a título ilustrativo, no 5º do PIDCP e no art. 29 da CADH.
9. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO 
- É a ideia de que, uma vez alcançado um certo nível de proteção do direito, o Estado não poderia amesquinhá-lo ou mesmo eliminá-lo. Não se trata de proteção absoluta, podendo ser superada desde que: a) exista justificativa de estatura jusfundamental; b) a diminuição da proteção não elimine o conteúdo essencial; e c) o novo nível de proteção deve superar o crivo da proporcionalidade.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
10. IMPRESCRITIBILIDADE
- O exercício dos direitos humanos não está sujeito a prazos extintivos. Mas como explicar, por exemplo, a prescritibilidade dos direitos trabalhistas (CF, art. 7º, XXIX)?
10. INALIENABILIDADE 
- Os direitos humanos não admitem a estipulação de um conteúdo econômico para fins de negociação. Mas como explicar, por exemplo, lesões e suas reparações?
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS
11. INDISPONIBILIDADE 
- Não é permitido ao titular de um direito humano abrir mão dele. Mas como explicar, por exemplo, a cessão de um direito ou a opção por não o exercer? 
- Todas essas indagações demonstram que tais características devem ser apreciadas no plano abstrato, sob pena de consagrarem direitos intangíveis. Tal como se sustentou a partir do paradigmático caso do “arremesso de anão”, ocorrido na França, o titular de um direito pode abrir mão dele, pode optar por deixar de exercê-lo, desde que, com isso, não comprometa sua própria dignidade.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
1. COLISÃO X CONCORRÊNCIA
- O critério para distingui-las deriva da titularidade dos direitos em conflito: em se tratando de colisão, os direitos em conflito pertencem a titulares distintos, ao passo que, no caso da concorrência, os direitos pertencem ao mesmo indivíduo (ex.: direito à integridade física e liberdade de expressão). 
1.1 Colisão: sentidos 
- Fala-se, ainda, em colisão em sentido próprio, quando o conflito verifica-se entre direitos e colisão em sentido impróprio, nos casos em que ocorra um conflito entre um direito e um valor de relevância constitucional e que tenha por escopo a proteção de interesses da comunidade.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
2. CLASSIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES 
- As restrições podem ser separadas em dois grupos: 
a) em sentido estrito, isto é, restrições veiculadas mediante lei; e 
b) em sentido amplo, quando são estabelecidas mediante outros atos normativos.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
2.1 Restrições legais
a) Simples: O texto legal autoriza o estabelecimento de alguma restrição, mas não a condiciona a qualquer finalidade específica.
b) Qualificadas: Nesse caso, o texto estabelece parâmetros e/ou estipula finalidades a serem alcançadas com o estabelecimento da restrição.
c) Subsidiárias: são as hipóteses em que o texto não autoriza, de modo expresso, o estabelecimento de qualquer restrição, mas esta é estipulada com a regulamentação do direito. Assim como as anteriores, a reserva legal subsidiária deve superar o critério da proporcionalidade, sob pena de reputar-se ilegítima.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
- Protocolo de San Salvador, art. 8.2: “O exercício dos direitos enunciados acima [direitos sindicais] só pode estar sujeito às limitações e restrições previstas pela lei que sejam próprias a uma sociedade democrática e necessárias para salvaguardar a ordem pública e proteger a saúde ou a moral pública, e os direitos ou liberdades dos demais [restrição qualificada]. Os membros das forças armadas e da polícia, bem como de outros serviços públicos essenciais, estarão sujeitos às limitações e restrições impostas pela lei [restrição simples]”.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
3. RESTRIÇÕES DECORRENTES DE RELAÇÕES ESPECIAIS DESUJEIÇÃO 
- Constituem restrições estabelecidas sem qualquer amparo legal, sob o argumento de que o indivíduo encontra-se perante o Estado em uma posição especialíssima e, com isso, em virtude do princípio da supremacia do interesse público, seria possível restringir seus direitos. Há dois exemplos que podem ser citados:
a) Membros das Forças Armadas: Nesse caso, seriam utilizados como principais argumentos para a restrição de direitos a hierarquia e a disciplina inerentes às relações militares. Vale frisar, a propósito, que o próprio sistema jurídico diferencia as relações militares das relações civis. A CF, por exemplo, não autoriza aos militares o direito de greve e de sindicalização (art. 142, § 3º, IV).
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
b) Pessoas presas: Sustenta-se que o Estado estaria autorizado a restringir direitos das pessoas presas em razão dos fins inerentes à execução penal, de modo a fazer prevalecer o interesse público na efetivação das disposições da sentença condenatória. A esse propósito, anota Patrick Caciedo, ao discorrer sobre a incidência dessa teoria na execução penal, que o seu escopo é “[...] legitimar a diferenciação social no tocante à efetivação de direitos das pessoas presas”, já “[...] que justifica a existência de espaços livres do direito e regulados por uma relação especial de sujeição [...]” (O princípio... R. EMERJ, v. 18, n. 67, p. 307: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista67/revista67_306.pdf). Portanto, essa teoria não pode ser aceita, eis que serve de fundamento para violar ainda mais os direitos das pessoas encarceradas, as quais já se encontram em situação de extrema vulnerabilidade.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
- Como exemplo de consagração dessa teoria, cite-se a admissibilidade jurisprudencial da violação do sigilo da correspondência das pessoas presas (HC 70814, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994). A CF, ao consagrar referido direito, não estipula qualquer possibilidade nesse sentido (art. 5º, XII) e, da mesma forma, a LEP apenas permite a sua restrição ou suspensão (art. 41, parágrafo único), não mencionando a possibilidade de violação do conteúdo das cartas suspeitas. Por isso, como aventado por Rodrigo Roig, uma solução, nos casos em que existam fundadas suspeitas de que o sigilo das correspondências esteja sendo utilizado para a prática de ilícitos, seria restringir a comunicação com o mundo exterior, sendo, porém, inadmissível a leitura do conteúdo das cartas (Execução penal..., p. 139).
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
4. TEORIAS SOBRE OS LIMITES DOS DIREITOS HUMANOS
4.1 Teoria interna
- Defende que os limites são imanentes aos direitos, tornando difícil a distinção entre os limites e o conteúdo de um direito. Ao demais, na prática, é abolida a ideia de conflito entre direitos, pois ou a situação encontra-se albergada pelo âmbito de proteção – havendo uma posição a ser invocada –, ou não se encontra, já que a limitação inerente afastaria eventual pretensão – hipótese em que não há qualquer direito a ser invocado. Como consequência, as normas de direitos humanos apresentariam a estrutura de regras e o intérprete apenas declararia restrições prévias.
CONFLITOS E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS
4.2 Teoria externa
- Sustenta que os direitos não se confundem com as suas restrições, sendo estas externas àqueles. Dessa forma, as restrições seriam decorrentes de colisões entre direitos e, portanto, criadas pelo intérprete a partir da resolução de tais conflitos. 
Com efeito, as normas que garantem os direitos humanos possuem a estrutura de princípios. E, então, em um primeiro momento, assegura-se um direito “prima facie” e, em segundo momento, a depender da resolução do conflito, um direito definitivo.
Para controlar a racionalidade dessas restrições, utiliza-se a regra da proporcionalidade, já vista.
CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS
1. TEORIAS SOBRE O CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS
1.1. Teoria absoluta 
- Identifica o núcleo essencial como o conteúdo intransponível do direito fundamental, o qual deve ser protegido sempre, independentemente de quaisquer circunstâncias do caso concreto. Portanto, ampara-se em uma interpretação abstrata, afastada da situação concreta.
CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS HUMANOS
1.2 Teoria relativa 
- Sustenta que o núcleo essencial é variável em cada caso concreto, a depender das condições fáticas e jurídicas verificáveis em cada situação. Para aferir se o conteúdo essencial é respeitado, aplica-se o critério da proporcionalidade.
EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES
1. TEORIAS
1.1 State action 
- A incidência dos direitos fundamentais verifica-se apenas nos casos em que os particulares exerçam funções públicas ou recebam subvenções públicas.
1.2 Eficácia indireta 
- A aplicação dos direitos humanos está condicionada ao estabelecimento de “pontos de irrupção” pelo legislador, ou seja, dependeria de uma prévia intermediação legislativa (ex.: função social do contrato, da propriedade).
EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES
1.3 Eficácia direta
- A incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares independe de qualquer requisito específico, tendo em vista que o Estado, ao ratificar uma normativa internacional, assume a obrigação não só de respeitá-los, mas de garantir o seu exercício (CADH, art. 1º.1, v. g.).
1.3.1 Crítica
- Apesar disso, alguns autores são contrários à eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, sustentando que o Estado seria habilitado a intervir no conteúdo das relações privadas. Parte-se, pois, de um individualismo exacerbado, já superado e incompatível com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 
INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
1. INTERPRETAÇÃO CONFORME OS DIREITOS HUMANOS 
- Havendo multiplicidade de sentidos que podem ser atribuídos a um preceito normativo, cabe ao intérprete adotar aquele melhor adequado à tutela dos direitos fundamentais. Há, porém, alguns limites a serem observados: o exegeta não pode contrariar o objetivo que inequivocamente o legislador tenha intentado alcançar e não pode forçar/distorcer o sentido aceitável das palavras.
2. MÁXIMA EFETIVIDADE 
- É a ideia de potencialização do preceito: deve-se optar por um sentido que lhe atribua maior eficácia.
INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
3. CRITÉRIO PRO HOMINE
- A interpretação dos direitos humanos deve ser aquela mais favorável ao indivíduo, já que são normas de proteção da dignidade humana, e não ao Estado. Por isso é que as restrições devem ser interpretadas estritamente.
4. PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL 
- Se ocorrer conflito normativo, prevalecerá a norma que tutele o direito de modo mais amplo e eficaz, conferindo ao cidadão uma maior proteção, independentemente do seu grau hierárquico no ordenamento.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
1. PREOCUPAÇÃO CONSTITUCIONAL COM OS DIREITOS HUMANOS
- A CF/1988 possui uma série de dispositivos envolvendo a tutela dos direitos humanos e, com isso, orientando a ação do Estado (dimensão objetiva dos direitos humanos). Podem ser citados, entre outros, os arts. 1º, III; 3º; 4º, II; 5º, 6º; 12; 14; 15; 34, II, “a”; 134; 170; 193. 
- Além disso, a disciplina dos direitos humanos antecede a organização do Estado, evidenciando, do ponto de vista topológico, que o Estado deve almejar em suas ações a tutela dos direitos humanos e a realização da dignidade humana.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
2. O PROCESSO DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS
- O procedimento de incorporação de uma normativa internacional ao ordenamento de um Estado é matéria afeta à sua disciplina constitucional e, portanto, não há uniformidade no tratamento do tema. No caso brasileiro, dois dispositivos assumem relevância:
CF, Art. 49: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionaisque acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.”
CF, art. 84: “Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.”
- A leitura desses preceitos releva que o Brasil adotou a teoria da junção de vontades, isto é, o tratado é um ato que se forma a partir da manifestação dos Poderes Executivo e Legislativo.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
2.1 As fases do procedimento 
- O procedimento é composto por quatro etapas.
a) Assinatura: É efetuada pelo órgão do Executivo e envolve discussões sobre a forma e o conteúdo do ato. Constitui um “aceite provisório” e, por conseguinte, não há efeitos vinculantes, mas apenas a exigência de que o Estado não se comporte de modo a obstar o tratado.
b) Aprovação: É realizada pelo Congresso Nacional e se instrumentaliza por meio de um decreto legislativo, aplicando-se, para tanto, a regra geral do at. 47 da CF: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. A aprovação dá-se, pois, por maioria simples.
 
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
c) Ratificação: É realizada pelo órgão do Executivo e constitui o “aceite definitivo”. A partir desse momento, o Estado passa a assumir obrigações na esfera internacional, em que pese o tratado ainda não ter sido incorporado no ordenamento nacional. O Estado não é obrigado a ratificar o tratado integralmente, podendo formular reservas. De um modo geral, os tratados estabelecem em que condições as reservas podem ser feitas (ex.: art. 75 da CADH). Nesse contexto, ao ratificar o Protocolo à CADH referente à Abolição da Pena de Morte, o Brasil formulou reserva ao disposto no art. 2.1 (aplicação da pena de morte em tempos de guerra).
d) Promulgação: É levada a efeito por meio de um decreto do Presidente da República, internalizando o tratado e tornando possível sua aplicação em território nacional.
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2.1.1 Aplicabilidade desse procedimento aos tratados de direitos humanos?
- O questionamento surge por conta do disposto no art. 5º, § 1º, da CF, ao dispor sobre a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos humanos, tornando desnecessário, segundo uma corrente doutrinária, o decreto de promulgação. É opinião de Flavia Piovesan, que defende um modelo misto de incorporação dos tratados: monismo para os tratados de direitos humanos e dualismo para os demais tratados. O STF, todavia, possui jurisprudência em sentido oposto, entendendo pela indispensabilidade da quarta etapa (ADI 1.480 MC, Rel.  Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 04/09/1997). Cria-se, com isso, uma situação paradoxal, pois não obstante já ter assumido obrigações na esfera internacional, o Brasil ainda carece de um fundamento normativo para aplicação do tratado no âmbito nacional, possibilitando sua violação e ensejando a sua responsabilização internacional.
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3. A HIERARQUIA DOS TRATADOS EM GERAL 
- A CF carece de um dispositivo expresso sobre o tema, de modo que a questão deve ser resolvida por meio de uma interpretação sistemática: o art. 47 c. c/ art. 102, III, “b”, c. c/ art. 105, III, “a”, revelaria a equiparação dos tratados à legislação ordinária. Esse foi o entendimento do STF a partir do julgamento do RE 80.004, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, j. em 1/6/1977.
- O referido entendimento é passível de crítica por contrariar a boa-fé, porquanto autoriza o Estado a violar o tratado com base na sua própria legislação. Com a ratificação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, há uma tendência de superação dessa posição, pois o art. 27 dispõe: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46”.
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4. A HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS 
- Diante do fato de que apresentam uma matéria diversa, bem como por representarem disposições de jus cogens, os tratados de direitos humanos deveriam subordinar-se a uma lógica distinta. A questão, entretanto, não é unânime, sendo necessário conhecer a visão do STF e a posição doutrinária.
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4.1 O entendimento do STF
- Firmado a partir do leading case no RE 466.343, Rel.  Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 3/12/2008, acerca da prisão civil do depositário infiel, diante do conflito entre o disposto na CF, art. 5º, LXVII (admissibilidade) e art. 7.7, da CADH (inadmissibilidade), o STF passou a entender que os tratados de direitos humanos têm hierarquia supralegal, posicionando-se acima da legislação infraconstitucional, mas abaixo da legislação constitucional. 
- Com isso, os tratados exercem a eficácia paralisante da legislação infraconstitucional que os contrariar, mas mantêm intacto o texto constitucional. 
- Consagrou-se, então, a teoria do duplo estatuto, eis que os tratados somente assumiriam hierarquia constitucional quando observado o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
4.2 O entendimento doutrinário 
- A doutrina parte do pressuposto que os tratados de direitos humanos devem receber um tratamento distinto dos demais tratados, o que é uma decorrência do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, ao lhes atribuir um fundamento material de constitucionalidade. Dessa forma, independentemente do procedimento pelo qual são incorporados ao ordenamento interno (fundamento formal de constitucionalidade), os tratados de direitos humanos seriam normas materialmente constitucionais. Assim, pouco importa o fato de que não sejam aprovados pelo quórum qualificado das emendas constitucionais, eis que o fundamento definitivo para a resolução da questão é a matéria abrangida pela norma.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
5. O IMPACTO DO ART. 5º, § 3º, DA CF, INTRODUZIDO PELA EC N. 45/2004 
- O escopo dessa norma, bastante celebrada por alguns autores, foi atribuir aos tratados de direitos humanos um fundamento formal, de modo que, ao serem aprovados por 3/5 dos parlamentares de cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, seriam equiparados às emendas constitucionais. Dispõe o § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
- Como se depreende de sua leitura, instituiu-se um rito facultativo e que se aplica apenas aos tratados celebrados após a aprovação da norma, de modo que o problema permanece em aberto com relação aos tratados anteriores à EC 45/2004.
 
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
5.1 Duas categorias de tratados de direitos humanos 
- De acordo com Flávia Piovesan, a nova regulamentação reforçou a natureza diferenciada dos tratados de direitos humanos, introduzindo duas categorias de tratados: a) tratados materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º); e b) tratados material e formalmente constitucionais (art. 5º, §§ 2º e 3º). Todos os tratados celebrados anteriormente à EC n. 45/04 seriam recepcionados com hierarquia equivalente às emendas constitucionais, por conta da teoria da recepção. Essa diversidade de categorias se expressaria em um distinto regime de tratamento. 
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
- O distinto regime de tratamento vislumbrado por Piovesan resultaria da constatação dos tratados material e formalmente constitucionais como normas equivalentes às emendas constitucionais, passando a incorporar o rol de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º), gerando uma consequência específica: a impossibilidade de sua denúncia.
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5.2 Análise crítica do § 3º do art. 5º 
- De um modo geral, podem ser formuladas duas críticas:
a) A norma dificultou a recepção constitucional de tratados de direitoshumanos, pois passou a exigir um fundamento formal. Tanto que, por enquanto, apenas três tratados foram celebrados pelo novo procedimento: i) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência; ii) seu Protocolo Facultativo; iii) Tratado de Marraquexe, que facilita o acesso ao conteúdo de obras literárias para as pessoas com deficiência visual.
b) O art. 5º, § 3º, não resolveu a controvérsia acerca dos tratados já celebrados.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
6. DENÚNCIA DE TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS 
- A denúncia é um ato unilateral, exercido pelo Poder Executivo, por meio do qual o Estado manifesta a sua vontade em deixar de submeter-se a um determinado tratado. 
- De um modo geral, a denúncia de tratados de direitos humanos é permitida. A CADH, por exemplo, disciplina o assunto, estabelecendo uma limitação temporal à denúncia – o Estado só poderá denunciá-la após o decurso do prazo de cinco anos de sua vigência – e condicionando sua realização a um aviso prévio de um ano, sendo que a denúncia não o torna imune à responsabilização internacional por fatos ocorridos anteriormente à data em que deva produzir efeitos (art. 78).
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
- Sem embargo, a Corte Interamericana estabelece uma ressalva: não permite que o Estado denuncie a cláusula de reconhecimento de sua jurisdição contenciosa (Caso Ivcher Bronstein vs. Peru), o art. 62 da CADH, sob pena de grave retrocesso na proteção dos direitos humanos.
- Portanto, o reconhecimento da jurisdição contenciosa da Corte efetiva-se como cláusula pétrea, de sorte que, se o Estado pretender se desvencilhar de sua atuação, deverá denunciar a CADH integralmente, conduta que despertará maior censura da comunidade internacional.
- A esse propósito, apenas dois Estados denunciaram a CADH in totum: Trinidade e Tobago e Venezuela.
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
6.1 Denúncia como ato unilateral e a teoria da junção de vontades 
- Enquanto ato unilateral, a denúncia é formulada exclusivamente pelo Presidente da República sem a participação do Congresso Nacional, contrariando a teoria da junção de vontades. Em tese, se a formação de um tratado exige uma atuação conjunta desses dois Poderes, também a sua extinção deveria exigi-la. 
- O STF ainda não pacificou o assunto, pois o julgamento da ADI 1.625 encontra-se suspenso após pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. De acordo com a proposta do Min. Teori Zavascki, a denúncia dependeria da autorização do Legislativo, mas a decisão deveria receber eficácia prospectiva, em homenagem à segurança jurídica (Lei n. 9.868/1999, art. 27).
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
1. CONCEITO 
- Em paralelo com a ideia de controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade tem por escopo aferir a validade da norma interna a partir de um determinado parâmetro normativo, no caso, um ato internacional. É, pois, um exame de compatibilidade dos atos normativos de um Estado com os tratados ratificados por ele, reputando-se aqueles inválidos quando contrariarem estes.
 
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
2. CLASSIFICAÇÃO 
- O controle de convencionalidade admite a seguinte classificação: 
a) Autêntico (definitivo ou de matriz internacional), que é efetuado pelo órgão internacional encarregado de monitorar o tratado; e
b) Provisório (ou preliminar ou de matriz nacional), o qual é realizado não só pelos órgãos jurisdicionais do Estado-membro do tratado, mas por todo Poder, órgão ou autoridade estatal, conforme decidido pela Corte IDH no Caso Gelman vs. Uruguai (Sentença de supervisão, p. 22, § 72 - http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13.pdf).
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
2.1 Distinção entre as categorias 
- A doutrina propõe os seguintes critérios para distinguir as referidas espécies:
a) Objeto de controle: Em ambos os casos, o parâmetro de controle é um tratado. Mas o objeto de controle é distinto, visto que, no caso do controle de matriz internacional, é possível aferir a validade de atos editados até mesmo pelo poder constituinte originário, algo impensável no campo do controle efetuado pelos órgãos nacionais, seja sob a ótica da constitucionalidade, seja sob a ótica da convencionalidade. Essa questão foi decidida pela Corte IDH no Caso Olmedo Bustos vs. Chile (sentença de 5/2/2001, § 72 - http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf).
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
b) Hierarquia do tratado-parâmetro: No caso do controle de matriz internacional, o tratado é a fonte jurídica de maior hierarquia, ao passo que para o controle de matriz nacional é necessário verificar o regramento estabelecido pelo ordenamento. No caso do Brasil, como visto, prevalece a teoria do duplo estatuto.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
2.2 Conflitos entre as categorias 
- Partindo do pressuposto que existem duas instâncias de controle, é possível que os órgãos incumbidos de sua realização alcancem conclusões distintas. Como resolver esse impasse? A questão é grave, eis que, a prevalecer a interpretação nacional, pode-se impedir a real efetividade do tratado, tornando-o um “tratado internacional nacional”, ou seja, a aplicação de um tratado em total descompasso com a exegese que lhe é fixada pelos organismos internacionais incumbidos de monitorá-los e apenas na medida em que for conveniente para o Estado (RAMOS).
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
2.2.1 O diálogo entre jurisdições 
- Um mecanismo preventivo para solucionar esse impasse é o diálogo entre jurisdições, ou seja, a aplicação dos precedentes internacionais pelos órgãos jurisdicionais do Estado-membro. A Corte IDH, a esse propósito, enfatizou que o Judiciário “[...] deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do mesmo” (Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, Sentença de 26/9/2006 - http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf). 
- Ocorre que esse mecanismo é de baixa eficácia, pois, na prática, não se reconhece a força vinculante do precedente internacional. 
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
2.2.2 A teoria do duplo crivo
- Para contornar tal conflito, André de Carvalho Ramos propõe a teoria do duplo crivo (Curso..., p. 407-409). Por meio dela, parte-se do pressuposto de que todo ato editado pelo Estado deve submeter-se a um duplo filtro: de um lado, o filtro da constitucionalidade, cuja palavra final é de sua Corte Suprema e, de outro, o filtro da convencionalidade, de incumbência definitiva do organismo internacional responsável pela proteção do tratado. É no mesmo sentido o entendimento da Corte IDH, conforme voto concorrente do juiz ad hoc Roberto Caldas, no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf).
- Logo, para que não seja atentatório aos direitos humanos, impõe-se que o ato supere ambos os crivos, bastando que não passe por qualquer deles para que seja considerado inadmissível sob a ótica dos direitos humanos.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
3. PRÁTICA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
3.1 ADPF 153 e o Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil 
- A resolução desse conflito é possível por meio da aplicação da teoria do duplo crivo. Com efeito, ainda que, apreciando a Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79), o STF a tenha considerado compatível com a CF/1988, a Corte Interamericana, reafirmando sua jurisprudência sobre o assunto, entendeu que tal lei viola a CADH. Portanto, a Lei de Anistia é atentatória aos direitos humanos, devendo o Brasil submeter-se à conclusão da Corte.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
3.2 A descriminalização do desacato
- Acolhendo apelação da Defensoria Pública de São Paulo, a 15ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP entendeu pela atipicidade do delito de desacato (CP, art. 331) (Apelação n. 0020237-64.2014.8.26.0196, Rel. Des. Encinas Manfré: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=10228905&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_7c1182adc615425db550862008a6f862&vlCaptcha=cbf&novoVlCaptcha).CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
- A inconvencionalidade do delito de desacato decorre de sua incompatibilidade com o art. 13 da CADH, que dispõe sobre a liberdade de expressão. Isso porque se trata de um mecanismo que pode ser utilizado pelo Estado para tolher o pleno direito de manifestação das pessoas, já que serve para silenciar opiniões contrárias ao governo, legitimando arbitrariedades. Nesse contexto, a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, aprovada pela Comissão IDH, em seu Item 11 é enfática: “Os funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação” (http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/s.convencao.libertade.de.expressao.htm). Não por outro motivo, a DPE-SP solicitou à Comissão IDH que declare a inconvencionalidade do art. 331 do CP.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
- A questão, entretanto, foi pacificada no STJ em sentido oposto. Inicialmente, no REsp 1.640.084/SP, a Quinta Turma do STJ entendeu pela inconvencionalidade do delito. (https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1564541&num_registro=201600321060&data=20170201&formato=PDF). Todavia, a Terceira Seção do STJ, no HC n. 379.269/MS, ao uniformizar a questão, decidiu que o crime em tela continua em vigor, destacando-se como uma das razões de sua decisão o argumento no sentido de que “[...] as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente ‘poder de embaraço’ ou ‘mobilização da vergonha’”(https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595452&num_registro=201603035423&data=20170630&formato=PDF).
GRAVES VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O IDC
1. HISTÓRICO E FUNDAMENTO DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA 
- Entre outras modificações, a EC 45/2004 institui o IDC para a Justiça Federal, em casos de graves violações de direitos humanos. Para tanto, introduziu o V-A e o § 5º, ambos no art. 109 da CF.
- O objetivo da medida foi aperfeiçoar o pacto federativo. Isso porque a responsabilidade internacional do Estado, que é objetiva, pode originar-se de atos ou omissões de quaisquer de seus órgãos ou poderes, sendo apreciada pelo respectivo órgão de proteção aos direitos humanos como um fato atentatório a estes. Ora, em caso de condenação, esta recairá sobre a União, entidade encarregada de representar o Brasil nas relações internacionais, ainda que o ato seja oriundo de um Estado ou Município. O escopo foi, portanto, atribuir à União um mecanismo capaz de evitar a responsabilização internacional.
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2. NATUREZA JURÍDICA, LEGITIMIDADE E COMPETÊNCIA
- Trata-se de ação de competência originária do STJ e de legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da República. 
- Como não houve qualquer especificação, o incidente pode ser manejado diante de qualquer tipo de ilícito considerado grave – cível, penal ou administrativo – e em qualquer momento do processo, seja ele extrajudicial ou judicial.
GRAVES VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O IDC
3. REQUISITOS
- O acolhimento do IDC está condicionado ao preenchimento destes requisitos:
a) Existência de uma situação que configure grave violação de direitos humanos;
b) Risco de responsabilização internacional do Brasil; e 
c) Inaptidão das autoridades locais em lidarem com a situação.
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4. CRÍTICAS AO IDC
- A constitucionalidade do IDC foi questionada por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 3.493 – Associação Nacional dos Magistrados Estaduais e ADI 3.486 – Associação dos Magistrados Brasileiros, ambas sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli e ainda pendentes de julgamento). De modo geral, é possível apresentar três críticas ao instituto.
GRAVES VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O IDC
4.1 Violação ao juiz natural
- Isso porque a determinação da competência, nos casos em que cabível o IDC, provocaria a alteração do juízo originariamente competente, a partir de um conceito extremamente aberto (“graves violações de direitos humanos”) e conforme a discricionariedade do Procurador-Geral da República. Contra esse argumento, pode-se sustentar que a EC 45/04 criou uma regra geral de competência, não instituindo um juízo de exceção, sendo que o fez por inspiração do próprio constituinte originário, o qual permite o deslocamento de competência no art. 102, I, “n”.
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4.2 Violação do pacto federativo
- Isso porque o IDC atribui maior preponderância às autoridades federais em detrimento das locais. Ora, não há violação ao pacto federativo, visto que a CF só proíbe propostas de emendas que tendam a aboli-lo, permitindo, por conseguinte, aquelas que o aperfeiçoem. E foi justamente esse o desiderato, ao procurar evitar a responsabilização internacional da República Federativa do Brasil por atos de seus Estados-membros, dotando a União de um instrumento capaz de sanar os atos lesivos aos direitos humanos.
4.3 Atribuição de consequências gravosas com base em um conceito indeterminado 
- Novamente, o argumento é improcedente, visto que o constituinte reformador inspirou-se no próprio constituinte originário, o qual permite a intervenção federal, situação muito mais danosa, para assegurar a observância dos direitos da pessoa humana (CF, art. 34, VII, “b”).
GRAVES VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O IDC
5. PRÁTICA DO IDC
- Desde que foi instituído, o IDC já foi suscitado em cinco ocasiões, mas admitido em apenas três situações. O IDC n. 1, acerca do assassinato da missionária Dorothy Stang, foi indeferido, embora tenha fornecido importantes diretrizes para o instituto. De acordo com o STJ, o deferimento do IDC está condicionado à concreta demonstração do risco de responsabilização internacional, o qual seria materializado em uma omissão, negligência, falta de vontade política ou ausência de condições reais de que o Estado promova a devida apuração do caso (IDC 1/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima). 
A seguir, ao deferir o IDC n. 2, sobre o homicídio do defensor de direitos humanos Manoel Bezerra de Mattos Neto, o STJ estabeleceu os três requisitos de deferimento do instituto, já mencionados.
GRAVES VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O IDC
5.1 O IDC e a Defensoria Pública
- O Defensor Público não possui legitimidade para suscitar o IDC, sendo esta atribuição exclusiva do Procurador-Geral da República. Nada obstante, o Defensor Público poderá levar o caso à Procuradoria-Geral da República, para que esta tome conhecimento da situação e, se entender pertinente, lance mão desse mecanismo, tal como ocorreu no Caso do Massacre do Carandiru. 
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
1. CONCEITO E VERTENTES
- A justiça de transição representa a superação de um regime autoritário e a assimilação de um regime democrático. Para tanto, a sociedade pode utilizar-se de mecanismos judiciais e extrajudiciais, dividindo-se a justiça de transição em quatro vertentes (ou dimensões), a saber:
1.1 Direito à memória e à verdade 
- É a busca de informações e esclarecimentos de interesse público para que a população saiba o que realmente aconteceu durante o período do regime autoritário.
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
1.2 Responsabilização dos perpetradores das violações de direitos humanos 
- Essa dimensão abrange não só a esfera penal, como também a esfera civil. No que se refere ao aspecto penal, a ADPF 153 inviabilizou a responsabilização dos agentes violadores dos direitos humanos durante o período de exceção. De outro lado, relativamente ao âmbito civil, o STJ, no julgamento do REsp 1.434.498, entendeu pela inocorrência de prescrição de pretensão meramente declaratória da existência de atos ilícitos e de relação jurídica de responsabilidade do réu por danos morais decorrentes da prática de tortura, tornando possível a reparação civil das vítimas.
JUSTIÇADE TRANSIÇÃO
1.3 Reformas institucionais
- São medidas cujo escopo é evitar o retorno ao período de exceção. A título de exemplo, podem ser citadas a desmilitarização das polícias e a revogação do tipo penal de desacato.
1.4 Reparação das vítimas 
- Para viabilizar essa dimensão, o STJ sedimentou sua jurisprudência no sentido de que a pretensão à reparação por danos decorrentes de lesões aos direitos humanos no período da ditadura militar são imprescritíveis, podendo ser acionado o Estado (AgRg no REsp 1.424.680/SP).
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
2. A COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE 
- Ao acatar parcialmente a decisão da Corte IDH no Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, foi instituída a Comissão Nacional da Verdade, por meio da Lei n. 12.528/2011. Com isso, concretiza-se a dimensão do direito à verdade e à memória. 
A CNV alcançou quatro conclusões: 
a) comprovação da ocorrência de graves violações de direitos humanos; 
b) comprovação de seu caráter generalizado e sistemático; 
c) caracterização da ocorrência de crimes contra a humanidade; e 
d) persistência do quadro de graves violações de direitos humanos.
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
2.1 Recomendações 
- A CNV estabeleceu uma série de recomendações, dividindo-as em três categorias. Ao todo, são 29 recomendações: 
a) Medidas institucionais: p. ex., o reconhecimento pelas Forças Armadas da responsabilidade institucional pela ocorrência de graves violações de direitos humanos; a responsabilização dos agentes públicos que deram causa às violações; fortalecimento da Defensoria Pública.
b) Reformas institucionais: p. ex., desmilitarização das polícias militares estaduais e exclusão de civis das jurisdição exercida pela Justiça Militar Federal.
c) Medidas de seguimento: p. ex., continuidade das ações de localização de restos mortais de vítimas e estabelecimento de um órgão permanente com atribuições semelhantes à CNV.
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3. DESAPARECIMENTO FORÇADO
- Sobre esse tema, um dos mais sensíveis às ditaduras militares, o Brasil ratificou dois diplomas internacionais: a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado (Decreto n. 8.767/2016) e a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas (Decreto n. 8.766/2016). Ambas definem o desaparecimento forçado em seus arts. 2.
- Em termos gerais, desaparecimento forçado é a privação de liberdade de uma pessoa, promovida por agentes estatais ou por particulares com a sua aquiescência, e a subsequente recusa do Estado em admitir a privação da liberdade ou a negativa em revelar o destino/paradeiro da pessoa.
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.1 Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado – Destaques 
3.1.1 Prescritibilidade do crime de desaparecimento forçado 
- A Convenção não define o desaparecimento forçado como um delito imprescritível, mas estipula que o estabelecimento do prazo prescricional deve levar em conta a gravidade do fato e o seu curso só deve ter início após a cessação do desaparecimento (art. 8º).
3.1.2 Pena 
- É permitida a sua atenuação, nos casos em que o agente colabore na revelação do paradeiro ou esclarecimento dos fatos. Por outro lado, estabelece-se a possibilidade de agravação da pena nos casos em que ocorrer morte ou o desaparecimento envolver gestantes, pessoas com deficiência e outras particularmente vulneráveis (art. 7º. 2º).
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.1.3 Vítima
- É definida como o próprio desaparecido e todo indivíduo que tiver sofrido dano como resultado direto (art. 24. 1).
3.1.4 Manutenção e divulgação de registros oficiais 
- Os Estados tornam-se obrigados a manter registros oficiais de pessoas privadas de liberdade, aos quais terão acesso qualquer tipo de autoridade ou instituição competente que os solicite (art. 17. 3).
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.1.5 Comitê contra Desaparecimentos Forçados 
- Trata-se do órgão incumbido de monitorar o tratado. É definida sua competência para examinar relatórios (art. 29) e, caso o Estado o reconheça, processar petições individuais (art. 31) (o Brasil não o reconheceu). Ainda que o desaparecimento forçado seja um delito permanente, o Comitê somente terá competência em relação aos fatos ocorridos após a entrada em vigor da Convenção (art. 35).
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.2 Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas – Destaques
3.2.1 Competência para o julgamento 
- Os suspeitos devem ser julgados pena Justiça Comum, sendo excluída, expressamente, a competência da Justiça Militar (art. IX).
3.2.2 Prática injustificável 
- Nos termos do art. X, o desaparecimento forçado é prática injustificável, não admitindo qualquer tipo de justificativa apoiada em uma situação de emergência pública (ex.: guerra). 
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.2.3 Estabelecimentos oficiais
- Com o escopo de evitar a prática, as pessoas detidas devem ser mantidas em estabelecimentos oficiais, aos quais devem ser levadas sem demora, sendo obrigatória a manutenção de registros oficiais (art. XI).
3.2.4 Monitoramento 
- A Convenção terá sua eficácia assegurada nos moldes do sistema interamericano, definindo-se como órgãos competentes a Comissão IDH e a Corte IDH (art. XIII).
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.3 Tipificação do desaparecimento forçado (mandado de criminalização expresso – art. 4º da CONUDF e art. III da CINTDF) 
- A configuração do desaparecimento forçado exige a presença de três requisitos: 
a) privação de liberdade; 
b) intervenção imediata ou aquiescência de agentes estatais; e 
c) negação do Estado em reconhecer o desaparecimento e revelar o paradeiro da vítima. 
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
- Ambos os tratados obrigam os Estados a tipificarem o desaparecimento forçado como delito, obrigação ainda não cumprida pelo Brasil. Há, por enquanto, um Projeto de Lei (PLS 245/2011) que visa a criminalizar a prática, instituindo o delito no CP e o definindo como hediondo. 
- Em que pese a ausência de tipificação do desaparecimento forçado, a extradição poderá ser deferida com base no art. 148, § 1º, III, CP (sequestro qualificado pela duração superior a 15 dias), atendendo-se ao requisito da dupla tipicidade, conforme definido pelo STF na Ext. 1.150, Rel. Min. Carmen Lúcia.
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
3.4 Ônus da prova no desaparecimento forçado 
- Nos casos envolvendo esse delito, a Corte IDH entende que incumbe ao Estado o ônus da prova, cabendo a ele apresentar evidências de que a pessoa não se encontra desaparecida, pois é o responsável por manter os registros oficiais de privações da liberdade.
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO
1. NOÇÃO
- A responsabilização internacional do Estado é objetiva, prescindindo da demonstração de dolo ou culpa. Para que o Estado seja responsabilizado em sede internacional basta a demonstração do descumprimento de uma obrigação internacional e o nexo de causalidade entre esta violação e a superveniência de um dano. Isso porque o Estado, ao ratificar um tratado, assume o encargo de adotar as medidas legislativas ou de outra natureza para implementá-lo, como evidencia, v. g., o art. 2 da CADH.
- Para que o Estado afaste sua responsabilização, deverá demonstrar que envidou esforços para investigar os fatos e punir os infratores, ainda que, ao final, não consiga fazê-lo. Trata-se, pois, de uma obrigação de meio.
RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO
1.1 Responsabilidade internacional agravada
- Antonônio Augusto Cançado Trindade defende a existência de outra modalidade de responsabilidade internacional, tendo em vista a insuficiência da responsabilidade internacional objetiva para abranger todas as situações de descumprimento dos tratados pelos Estados. 
- Em sua visão, trata-se de modalidade de responsabilidade internacional que opera por falta ou culpa do Estado, ocupando-se, pois, de situações particularmente agravadas. São os contextos de violações particularmente graves de direitos humanos ou que ocorrem no contexto de padrão sistemático toleradoou perpetrado pelo Estado ou, ainda, massacres (El ejercicio de la función judicial internacional: memorias de la Corte Interamericana de Direitos Humanos. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2018, p. 57).
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
1. CLASSIFICAÇÕES
1.1 Quanto aos métodos e mecanismos de implementação
a) Sistema de peticionamento por indivíduos (ex.: Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, art. 22).
b) Sistema de investigações pelo Comitê (Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art. 8º).
c) Sistema de apresentação de relatórios periódicos (ex.: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, art. 40).
d) Sistema de comunicações interestatais (ex.: Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, art. 11).
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
1.2 Quanto às fontes
a) Mecanismos convencionais: baseados em tratados ou convenções internacionais;
b) Mecanismos extraconvencionais: não baseados em tratados ou convenções internacionais.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
2. BREVE ANÁLISE DOS MECANISMOS CONVENCIONAIS
- Consistem nos Comitês previstos nos respectivos tratados.
- A problemática que surge refere-se ao risco de emissão de recomendações conflitantes. Para André de Carvalho Ramos (Curso..., p. 316) a ausência de força vinculante das recomendações evita o surgimento de maiores problemas, embora a situação de conflito possa levar ao descrédito dos órgãos.
- Sem embargo, é possível sustentar a força vinculante das recomendações, a despeito da ausência de expressa previsão convencional, com amparo no princípio da boa-fé.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
2.1 Tabela: Comitês cujo sistema de peticionamento individual foi reconhecido pelo Brasil
Órgão
Dispositivo
Comitê de Direitos Humanos
Protocolo Facultativo ao PIDCP
Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial
Conv.Elim. Disc.Racial, art. 14
Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher
Protocolo Facultativo àConv. Sobre aElim.Disc. contra a Mulher
Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
Protocolo Facultativo
Comitê contra a Tortura
Conv. contra a Tortura,art. 22
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3. ANÁLISE DOS MECANISMOS EXTRACONVENCIONIAIS
3.1 Comissão de Direitos Humanos 
- Órgão extinto, substituído pelo Conselho de Direitos Humanos e que teve três fases de atuação: 
a) Redação dos documentos que constituem a Carta de Direitos Humanos (DUDH, PIDCP e PIDESC) (1947-1954); 
b) Promoção dos direitos humanos (1955-1966): conscientização dos Estados para a necessidade de respeitar os direitos humanos; e
c) Período intervencionista (1967-2006): atuação voltada a obrigar os Estados ao cumprimento dos compromissos assumidos na esfera internacional. Ex.: reconhecimento da capacidade postulatória do indivíduo perante os órgãos convencionais.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.2 Conselho de Direitos Humanos 
- Órgão criado em substituição à Comissão de Direitos Humanos, por meio da Resolução n. 60/251, aprovada pela Assembleia-Geral da ONU em 15/3/2006.
- Trata-se de um órgão intergovernamental, vinculado à Assembleia-Geral da ONU, composto por 47 representantes dos Estados-membros da ONU, de forma rotativa, tendo como incumbência o fortalecimento e a proteção dos direitos humanos em âmbito mundial.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.2.1 Relatores especiais
- É no âmbito do Conselho de Direitos Humanos que se desenvolve a atuação dos relatores especiais, isto é, órgãos de averiguação, cujos membros são escolhidos pelo Conselho de Direitos Humanos, podendo monitorar todos os Estados-membros da ONU relativamente a uma determinada circunscrição geográfica ou aspecto temático.
- Sua atuação consiste na coleta de dados (“fact-finding missions”) e solicitação ao Estado violador dos direitos humanos para a tomada de certas atitudes. Suas conclusões geram recomendações, carecendo de força vinculante.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.2.2 Comitê Consultivo 
- Ainda dentro do Conselho de Direitos Humanos existe o Comitê Consultivo, que o orienta na tomada de decisões, contrabalançando o seu aspecto político.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.3 Revisão Periódica Universal (Resolução n. 5/1 do Conselho de Direitos Humanos, aprovada em 18/6/2007)
- É um órgão de monitoramento dos Estados-membros da ONU por seus pares (“peer review”). O monitoramento dá-se a partir da escolha de três países, selecionados em cada ocasião, objetivando a verificação da situação dos direitos humanos em todos os Estados e, com isso, evitando-se a seletividade e os critérios dúbios de escolha dos investigados.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.3.1 O procedimento da RPU
- Consiste em: a) apresentação de um relatório pelo Estado averiguado; b) avaliação de dados fornecidos por organismos oficiais e não oficiais (ONGs, v. g – relatórios-sombra); c) discussões; e d) conclusões.
3.3.2 A essência das conclusões da RPU 
- O escopo é a busca de um diálogo construtivo, não há condenação ou recomendação vinculante. O objetivo é, portanto, alcançar a cooperação do próprio Estado.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.3.4 O Brasil na RPU 
- Nosso país já foi alvo da RPU em três oportunidades:
1) 2008: Entre as recomendações, destacam-se (i) necessidade de federalização, o mais breve possível, de graves violações de direitos humanos; (ii) melhorar o acesso à justiça; (iii) tomar medidas para melhorar as condições do sistema prisional.
2) 2012: É possível destacar as seguintes recomendações (i) desmilitarizar a polícia; (ii) investigar de modo efetivo os assassinatos cometidos por agentes estatais; (iii) tomar medidas para solucionar os crimes homofóbicos e transfóbicos.
3) 2017: Entre as recomendações, destacamos estas: i) adequar a Lei Anti-Terror aos parâmetros do Direito Internacional e não seja utilizada contra defensores de direitos humanos; ii) investigar alegações de violência e abuso policial.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.4 Instituição Nacional de Direitos Humanos (Lei n. 12.986/2014 + Princípios de Paris, constantes da Resolução da ONU n. 48/134, de 20/12/1993)
- Trata-se de um órgão público nacional, de composição plural, com atuação independente e livre para a proteção dos direitos humanos na esfera do território nacional, mediante o recebimento de notícias de sua violação e/ou por meio da emissão de recomendações.
3.4.1 Análise da Lei n. 12.986/2014
- A lei transformou o antigo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana em Conselho Nacional dos Direitos Humanos, cuja função é a promoção e defesa dos direitos humanos, mediante ações protetivas, preventivas, reparadoras e sancionadoras (art. 2º). Para tanto, a legislação atribuiu ao Conselho prerrogativas e a possibilidade de aplicar algumas sanções.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
a) Prerrogativas: No que se refere às prerrogativas, o Conselho pode: 1) requisitar informações e documentos necessários à sua atuação; 2) requisitar força policial; 3) requerer a órgãos públicos vistorias, exames e inspeções e ter acesso a bancos de dados de caráter público ou de relevância pública (art. 5º). 
b) Sanções: Já as sanções passíveis de aplicação são estas: 1) advertência; 2) censura pública; 3) recomendação de: i) afastamento de cargo, emprego ou função pública da Administração Direta ou Indireta e ii) não concessão de verbas, auxílios e subvenções (art. 6º). As sanções têm caráter autônomo e é possível aplicá-las cumulativamente, de acordo com a gravidade das violações.
ÓRGÃOS/MECANISMOS DE PROTEÇÃO E MONITORAMENTO
3.4.1.1 Composição do Conselho
- O Conselho é composto de modo paritário entre membros de órgãos públicos e membros da sociedade civil (ao todo, são 22 membros).