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NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br 1 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br Este material está protegido por direitos autorais (Lei nº 9.610/98), sendo vedada a reprodução, distribuição ou comercialização de qualquer informação ou conteúdo dele obtido, em qualquer hipótese, sem a autorização expressa de seus idealizadores. O compartilhamento, a título gratuito ou oneroso, leva à responsabilização civil e criminal dos envolvidos. Todos os direitos estão reservados. Além da proteção legal, este arquivo possui um sistema GTH anti-temper baseado em linhas de identificação criadas a partir do CPF do usuário, gerando um código-fonte que funciona como a identidade digital oculta do arquivo. O código-fonte tem mecanismo autônomo de segurança e proteção contra descriptografia, independentemente da conversão do arquivo de PDF para os formatos doc, odt, txt entre outros. SUMÁRIO Direitos Humanos ............................................................................. 3 Direito da Criança e do Adolescente ............................................... 56 Direito Institucional da Defensoria .................................................. 97 2 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br DIREITOS HUMANOS1 1. Origem, sentido e evolução histórica dos Direitos Humanos. 2. A dignidade humana. 3. Os fundamentos filosóficos dos Direitos Humanos. Evolução histórica: A formação do rol de normas de direitos humanos confunde-se com a história da humanidade e é produto de diversas origens, que podem ser localizadas em diferentes civilizações e que se apoiam nos mais variados fundamentos. Confira-se: ANTIGUIDADE Parte importante dos povos da Antiguidade já definia normas relativas à proteção de valores vistos como essenciais para a vida humana. O Código de Hamurábi (1690 a. C) consagrava a todos os indivíduos direitos como a vida a propriedade e a honra. O Povo Judeu, nos Dez Mandamentos, definia normas relativas à proteção à vida (“não matarás”), ao direito de propriedade (“não roubarás”), à proteção da família (“não cometerás adultério”) e da honra (“não darás falso testemunho”). Na Grécia Antiga, fazia-se alusão a um Direito natural anterior ao indivíduo e superior a suas leis e valores como a liberdade, a igualdade e a participação política. Em Roma, a Lei das Doze Tábuas também conferir direitos como a igualdade e a propriedade aos cidadãos romanos. Mas atente-se que, nesse momento histórico, era traço comum a praticamente todos os povos o fato de que os estrangeiros não faziam jus aos mesmos direitos. A mudança veio com a DOUTRINA CRISTÃ, que não só veio a reiterar e acrescentar novos valores, como também avançar enfaticamente na consagração da universalidade que é inerente aos direitos humanos. Também veio conferir atenção especial a certos grupos de pessoas que se encontravam em situação de maior fragilidade na sociedade, como os órfãos, viúvas, estrangeiros, doentes e as mulheres, antecipando o espírito dos atuais sistemas de proteção dos direitos humanos, que consagram normas específicas de proteção especial a pessoas em determinadas condições, como as crianças e as mulheres. #CONCLUSÃO: A gênese da noção de direitos humanos e de parte de seu conteúdo tem marcante influência religiosa. IDADE MÉDIA A Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra, da Inglaterra, em 1215, é um marco importante, ao limitar os poderes do monarca inglês frente aos membros da nobreza que, em contrapartida, adquiriam certos direitos, como a liberdade de locomoção, o livre acesso à justiça e certa proteção na área tributária. O Bill of Rights, de 1689, avançaria na garantia de direitos e na limitação do poder estatal, fator estreitamente relacionado com a proteção dos direitos humanos. IDADE MODERNA E IDADE CONTEMPORÂNEA O ideário iluminista marcou a Independência Americana, em 1776, e alguns dos principais documentos relacionados com esse fato, a exemplo da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1775, e a Constituição dos EUA, de 1787. A Revolução Francesa também foi guiada pelo ideário iluminista e veio a consagrar diversos direitos da pessoa em documentos como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e as Constituições de 1791 e 1793, que reconheceram expressamente a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano. 1 Por Gabriel Arruda 3 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br A partir da segunda metade do século XIX, a preocupação com os direitos humanos passa a abranger as questões sociais, emergindo ideários como o Marxismo. Também no século XIX, a difusão de valores humanistas leva ao fortalecimento da preocupação com a regulamentação da guerra, com vistas a diminuir seu impacto negativo sobre a vida humana. É quando surge o direito humanitário. O início do século XX foi marcado por uma maior preocupação social. Após a I Guerra, surgem as primeiras organizações internacionais que atribuíram relevância à proteção dos direitos humanos: a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Após a II Guerra Mundial, os direitos humanos adquirem o caráter de prioridade da sociedade internacional, mormente a partir da criação da ONU (1945) e da proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Ela consiste em uma mera resolução da ONU e que, nesse sentido, não é tecnicamente um tratado e não teria, a princípio, forca vinculante. Esse período pós-II Guerra é caracterizado pela abrangente positivação. É importante ter em mente os marcos que motivaram as grandes mudanças nos 3 principais ramos dos Direitos Humanos: Direito Internacional dos Refugiados (DIR) Direito Internacional Humanitário (DIH) e Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH). Conceito Conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade (André de Carvalho Ramos). Os três principais fundamentos dos direitos humanos são: Teoria JUSNATURALISTA (PRINCIPAL) - Os direitos humanos se fundamentam em uma ordem superior, universal, imutável e inderrogável; Teoria POSITIVISTA - Alicerça tais direitos na ordem jurídica posta, pelo que somente seriam reconhecidos como direitos humanos aqueles positivados. Teoria MORALISTA (DE PERELMAN) - Fundamenta os direitos humanos na “experiência e consciência moral de um determinado povo”, ou seja, na convicção social acerca da necessidade da proteção de determinado valor. O entendimento majoritário é o de que os direitos humanos não encontram seu fundamento na positivação de suas normas. Princípios de Direitos Humanos. Principais características dos Direitos Humanos Universalidade Aplicam-se a todos os seres humanos, sem distinção. Inerência Pertencem aos seres humanos simplesmente pela sua condição de ser humano. Transnacionalidade Independem da nacionalidade do indivíduo ou do fato de ser apátrida. Historicidade e proibição do retrocesso Não configuram uma pauta fixa e estática, definida em um único momento da história. Ao revés, há um catálogo aberto a novos direitos. Além disso, vigora a proteção do retrocesso, impedindo a eliminação da proteção alcançada a algum direito. A proibição do retrocesso não significa vedação absoluta a qualquer medida que vise a alterar a proteção de um direito específico. Indisponibilidade, irrenunciabilidade e Os direitos humanos são indisponíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. 4 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS@ciclosr3 www.ciclosr3.com.br inalienabilidade Imprescritibilidade Os Direitos Humanos são imprescritíveis. Indivisibilidade, Interdependência e Complementaridade Os direitos humanos complementares. são indivisíveis, interdependentes e Primazia da norma mais favorável Diante de um conflito entre duas normas de direitos humanos, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a dignidade humana. Entende-se que a base da construção dos direitos humanos, como meta-princípio diretor, é a dignidade da pessoa humana. Nos diplomas internacionais e nacionais, ela é inscrita como princípio geral ou fundamental, mas não como um direito autônomo. Trata-se de uma categoria jurídica que, por estar na origem de todos os direitos humanos, lhes confere conteúdo ético. Ainda, a dignidade humana dá unidade axiológica a um sistema jurídico, fornecendo um substrato material para que os direitos possam florescer. Não trata de um aspecto particular da existência, mas de uma qualidade inerente a todo ser humano, sendo um valor que o identifica como tal. Dessa forma, o conceito de dignidade humana é polissêmico e aberto, em permanente processo de desenvolvimento e construção. É possível identificar quatro usos habituais da dignidade humana na jurisprudência brasileira: Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos, também denominado eficácia positiva do princípio da dignidade humana; Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito; Criar limites à ação do Estado. É a chamada eficácia negativa da dignidade humana; Fundamentar o juízo de ponderação e escolha da prevalência de um direito em prejuízo de outro. Classificação dos Direitos Humanos. A doutrina tradicional segue a classificação inaugurada por Karel Vasak, que divide os direitos humanos em gerações. Há críticas a esse conceito, já que poderia transmitir a falsa ideia de que há uma hierarquia entre direitos, razão por que moderna doutrina prefere o termo dimensões de direitos humanos: direitos humanos são indivisíveis e devem ser respeitados sempre e de uma vez, no máximo é possível decotar para fins doutrinários diferentes enfoques (dimensões) desses direitos. Assim sendo: GERAÇÕES OU DIMENSÕES CLASSIFICAÇÃO CONFORME O DIREITO INTERNACIONAL - DIMENSÕES 1ª geração: direito de liberdade Direitos civis e políticos 2ª geração: direito de igualdade Direitos econômicos, sociais e culturais 3ª geração: direito de fraternidade, vinculados à ooperação internacional e à promoção da igualdade entre os povos (paz, desenvolvimento, meio ambiente, etc.) Direitos globais. 4ª geração: globalização dos direitos humanos X 5ª geração: paz X #NÃOCONFUNDA: Obrigações “erga omnes” e normas de jus cogens (as provas costumam cobram a diferenciação). Jus cogens são normas imperativas de direito internacional geral, das quais nenhuma derrogação é possível, só admitindo revogação por outra norma da mesma natureza (e desde que seja para melhorar a proteção). Portanto, independe da vontade dos Estados, não cabem subjetivismos ou consensualismos. Muitas vezes, as cortes internacionais têm receio de dizer o que é ou o que não é jus cogens, para que depois não caiam em contradição ou 5 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br mesmo aconteça um fato novo que clame ser enquadrado como uma questão de jus cogens e se afirme que não é, porque não foi dito antes que seria. Então, as cortes internacionais têm criado algo que em muito se aproxima do jus cogens que são as chamadas obrigações “erga omnes”, que são obrigações a todos impostas, mas derrogáveis. Pode-se dizer que a dignidade humana é um conceito multifacetado, com implicações na religião, na filosofia, na política e no direito. Segundo Luís Roberto Barroso, a dignidade humana é, antes de mais nada, um valor, um conceito vinculado à moralidade, ao bem, à conduta correta e à vida boa. Um valor é um conceito axiológico. Conceitos axiológicos são aqueles derivados da ideia de bem. Esse valor fundamental seria a qualidade intrínseca e diferenciadora de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência. Na área jurídica, além de valor, a dignidade humana também é considerada princípio. A maioria dos autores classifica a dignidade humana como um princípio jurídico com status constitucional, e não como um direito autônomo. Segundo Luís Roberto Barroso, princípios e direitos fundamentais são categorias intimamente ligadas, que, entretanto, não se confundem. Como a dignidade humana é tida como o alicerce último de todos os direitos verdadeiramente fundamentais e como fonte de parte do seu conteúdo essencial, seria contraditório considerá-la como um direito em si, já que ela é parte de diferentes direitos. USOS DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDÊNCIA EXEMPLOS 1 – Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos. O STF reconheceu o “direito à busca da felicidade”, sustentando que este resulta da dignidade humana: “O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana” (RE 477.554 – Recurso Extraordinário, Rel. Celso de Mello, informativo n. 635). 2 – Interpretação adequada das características de um determinado direito. O STF reconheceu que o direito de acesso à justiça e à prestação jurisdicional do Estado deve ser célere, pleno e eficaz. Para o STF, então: “A prestação jurisdicional é uma das formas de se concretizar o princípio da dignidade humana, o que torna imprescindível seja ela realizada de forma célere, plena e eficaz” (Rcl 5.758, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-5-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009). 3 – Criar limites à ação do Estado. O uso de tortura por agentes do Estado foi veementemente reprimido pelo STF, que assim se pronunciou: “A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete – enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva – um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo” (HC 70.389, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-6-1994, Plenário, DJ de 10-8-2001). 4 – Fundamentar o juízo de ponderação e escolha da prevalência de um direito em detrimento de outro. O STF utilizou a dignidade humana para fazer prevalecer o direito à informação genética em detrimento do direito à segurança jurídica, afastando o trânsito em julgado de uma ação de investigação de paternidade. Para o STF: “O princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo. Assinalou não se poder mais tolerar a prevalência, em relações de vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado em presunção absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da origem biológica do ser humano, uma vez constatada a evolução nos meios de 6 http://www.ciclosr3.com.br/ prova voltados para esse fim” (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7- 4-2011, Plenário, informativo 622, com repercussão geral.) NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br Tabela retirada de: RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Fundamentos filosóficos dos Direitos Humanos: A. FUNDAMENTO JUSNATURALISTA Para tal teoria, os direitos humanos se fundamentam em uma ordem superior, universal, imutável e inderrogável. Existiria, portanto, um conjunto de normas vinculantes,anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado (direito posto). B. FUNDAMENTO POSITIVISTA De acordo com a Escola Positivista, o fundamento dos direitos humanos está na existência da norma posta, cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição. Somente seriam reconhecidos como direitos humanos aqueles positivados. C. FUNDAMENTO MORALISTA (CHAIM PERELMAN) Para essa terceira corrente, os direitos fundamentais (e humanos) decorrem da consciência moral e da experiência de determinado povo, no convívio e na experiência do convívio no seio social, configurando o denominado espiritus razonables (espírito razoável). Assim, os direitos fundamentais/humanos não são provenientes de uma ordem natural, e também não decorrem simplesmente do Direito positivo. Em verdade, os direitos fundamentais/humanos possuem como fundamento a consciência moral do povo. #PERGUNTADEPROVA: Os direitos humanos são universais ou culturalmente relativos? Para responder a tais perguntas surgiram as seguintes correntes: Universalismo: Os direitos humanos são universais, devem prevalecer em relação às condições regionais, culturais, políticas ou econômicas de determinado Estado. Relativismo cultural: Cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que está relacionado às específicas circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade. Hermenêutica diatópica ou diálogo intercultural: Para a teoria da Hermenêutica Diatópica, todas as culturas possuem concepções distintas de dignidade humana, mas são incompletas. Assim é necessário um diálogo intercultural para uma construção de uma concepção cosmopolita. Universalismo de partida: Crítica feita por HERRERA FLORES à teoria universalista. Segundo o autor, o universalismo leva à crença de que só há uma verdade sobre os fenômenos essenciais da condição humana, e que esta verdade é válida para todas as pessoas em todos os tempos. Como crítica ao universalismo, ele chama isso de universalismo de partida. Universalismo de linhas paralelas: Crítica feita por HERRERA FLORES à teoria culturalista. Para o autor, o relativismo cultural entende a cultura como algo fechado, e, por isso, determinado grupo não valora ou não incorpora aquilo que não coincide com sua cultura. Como crítica ao relativismo, o autor criou o termo universalismo de linhas paralelas, pois cada cultura só olharia para si mesma, nunca se cruzando com outras, formando, portanto, um universalismo de retas paralelas. Universalismo de chegada: É a solução apresentada por HERRERA FLORES para os problemas existentes no universalismo (universalismo de partida) e no relativismo (universalismo de linhas paralelas). Herrera Flores acredita em uma cultura de direitos que acolha em seu seio a universalidade das garantias e o respeito pelo diferente. A visão complexa de Direitos Humanos assumiria a realidade e a presença de múltiplas vozes, todas 7 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br com o mesmo direito a se expressar, a demandar e a lutar. Flores chega então ao conceito de “universalismo de chegada ou confluência" em que se propõe a construir um universalismo onde a convivência interpessoal e intercultural, o encontro com o outro é valorizado e respeitado. 4. Direito internacional dos Direitos Humanos: fontes, classificação, princípios, características, gerações e dimensões dos Direitos Humanos. Normas de interpretação dos tratados de Direitos Humanos. Resolução de conflitos ante a colisão de Direitos Humanos. A responsabilidade internacional por violação dos Direitos Humanos: tratados internacionais de Direitos Humanos e as obrigações assumidas pelo Brasil, formas de reparação e sanções coletivas e unilaterais. A vigência e eficácia das normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. As possibilidades de aposição de reservas e de oferecer denúncias relativas aos tratados internacionais de Direitos Humanos. A incorporação dos tratados internacionais de proteção de Direitos Humanos ao direito brasileiro. A posição hierárquica dos tratados internacionais de Direitos Humanos em face da Constituição brasileira. O controle de convencionalidade. O direito da autodiscriminação: discriminação direta e indireta e ações afirmativas. A execução de decisões oriundas de tribunais internacionais de Direitos Humanos no Brasil. Principais características dos Direitos Humanos Universalidade Aplicam-se a todos os seres humanos, sem distinção. Inerência Pertencem aos seres humanos simplesmente pela sua condição de ser humano. Transnacionalidade Independem da nacionalidade do indivíduo ou do fato de ser apátrida. Historicidade e proibição do retrocesso Indisponibilidade, irrenunciabilidade e inalienabilidade Não configuram uma pauta fixa e estática, definida em um único momento da história. Ao revés, há um catálogo aberto a novos direitos. Além disso, vigora a proteção do retrocesso, impedindo a eliminação da proteção alcançada a algum direito. A proibição do retrocesso não significa vedação absoluta a qualquer medida que vise alterar a proteção de um direito específico. Os direitos humanos são indisponíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. Imprescritibilidade Os Direitos Humanos são imprescritíveis. Indivisibilidade, Interdependência e Complementaridade Os direitos humanos são indivisíveis, interdependentes e complementares. Primazia da norma mais favorável Diante de um conflito entre duas normas de direitos humanos, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a dignidade humana. Classificação tradicional: A doutrina divide os direitos humanos em gerações: 8 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br PRIMEIRA GERAÇÃO Direitos civis e políticos, ou direitos de liberdade. Afirma-se a partir de ideais iluministas e liberais em voga nos séculos XVIII e XIX e dos movimentos político-sociais da descolonização da América Latina. Tais direitos são oponíveis contra o Estado. SEGUNDA GERAÇÃO Refere-se aos direitos econômicos, sociais e culturais. São também conhecidos como “direitos de igualdade”. Relaciona-se com as consequências negativas da Revolução Industrial e do liberalismo sobre significativos contingentes humanos. Exigem do Estado prestações positivas. TERCEIRA GERAÇÃO São os “direitos de fraternidade”, de caráter difuso, que não se distinguem especificamente a um indivíduo ou a um grupo social, mas ao próprio gênero humano como um todo. Ex.: direito ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. QUARTA GERAÇÃO PAULO BONAVIDES defende a existência de uma quarta geração dos direitos humanos, adequada ao período da globalização na área política e à formação de um mundo marcado por fronteiras nacionais mais permeáveis, incluindo o direito à informação, à democracia e ao pluralismo. QUINTA GERAÇÃO PAULO BONAVIDES defende ainda a existência de uma quinta geração de direitos humanos, preocupada com a PAZ MUNDIAL, entendida como fundamento da ‘alforria espiritual, moral e social dos povos, das civilizações e das culturas’ da forma de governar a sociedade ‘de modo a punir terrorista, julgar criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar por intangíveis as regras, princípios e cláusulas da comunhão política.’ DIMENSÕES: A doutrina passou a classificar os direitos humanos em civis e políticos de um lado, e econômicos, sociais e culturais de outro, formando as ‘dimensões’ dos direitos humanos a partir da celebração, em 1966, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 1ª DIMENSÃO DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS, ‘a expansão da personalidadesem interferência do Estado’ e ‘proteção dos atributos que caracterizam a personalidade moral e física do indivíduo.’ Os direitos políticos seriam aqueles exercidos frente ao Estado ou no Estado, consistindo em ‘poderes da pessoa de tomar parte na vida política e na direção dos assuntos políticos de seu país.’ 2ª DIMENSÃO DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. José Afonso da Silva afirma que têm uma dimensão institucional, baseada no poder estatal de regular o mercado, em vista do interesse público. Os direitos sociais teriam a ver com ‘prestações positivas proporcionadas pelo Estado.’ Os direitos culturais são os que se relacionam aos elementos portadores de referência à identidade, à ação, à memória de uma sociedade, sendo composto por bens físicos e espirituais. 3ª DIMENSÃO Carlos Weis trata ainda da dimensão adicional dos direitos humanos, os DIREITOS GLOBAIS, que corresponderiam aos direitos de terceira geração. O termo “dimensão” é mais adequado para compor uma classificação dos direitos humanos, visto que a expressão “geração” pode induzir a erro, dando a entender que tais direitos se substituem ao longo da história, o que não é o caso. Assim, o termo dimensões reflete melhor a complementariedade e a interdependência dos direitos humanos, evidenciando que há ampliação do rol de possibilidades de proteção da pessoa. Afinal, todos os direitos são importantes para dignidade humana, não se podendo suprimir um em detrimento de outro em vista das características das dimensões às quais pertençam. Processo de incorporação dos tratados: (i) Celebração do tratado: Competência privativa do Presidente da República; (ii) Referendo (resolução definitiva sobre tratados que acarretem encargos): Anuência parlamentar (decreto legislativo); (iii) Ratificação: É competência do Presidente (ato discricionário), após anuência do Congresso. Teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos: A Constituição exigiu um procedimento complexo para a formação da vontade do Brasil no plano internacional, que une a vontade concordante dos Poderes Executivo (art. 84, VIII, CF) e do Legislativo (art. 49, I, CF) no que tange aos tratados internacionais. 9 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br NATUREZA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS (TEORIA DO DUPLO ESTATUTO) NATUREZA CONSTITUCIONAL Para os aprovados no rito especial do art. 5º, §3º, CF. NATUREZA SUPRALEGAL Para todos os demais (de direitos humanos), quer sejam anteriores ou posteriores à EC 45/04 e que tenham sido aprovados pelo rito comum (maioria simples, turno único em cada casa). NATUREZA DE LEI ORDINÁRIA FEDERAL Demais tratados que não sejam de DH (tratados comuns incorporados internamente). CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE O controle de convencionalidade é um assunto recorrente dentro das provas de direitos humanos, e encontra-se intimamente ligado à atuação da Corte Interamericana. Por isso, é importante ter em mente algum conhecimento acerca do instituto da inconvencionalidade, bem como os principais casos em que a Corte Interamericana reconheceu a inconvencionalidade de normas dos Estados, como no caso da Lei de Anistia (Gomes Lund e outros vs Brasil). #AÇÕESAFIRMATIVAS #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868). É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868). #PONTOESPINHOSO Em que consiste a DISCRIMINAÇÃO INDIRETA? Nas palavras do Ministro Edson Fachin, consiste na discriminação “que, desprovida dessa intencionalidade [discriminatória], produz impactos desproporcionais a determinadas pessoas ou grupos sociais”. No STF, o conceito foi mencionado em dois casos. O primeiro caso ocorreu na ADI n. 146/DF, em que se reconheceu que o teto dos benefícios da previdência social poderia gerar discriminação indireta contra mulheres caso fosse aplicado também à licença-gestante. O segundo consistiu na ADPF n. 291, em que o Ministro Roberto Barroso afirmou que o crime de pederastia configuraria discriminação indireta contra pessoas homossexuais, na medida em que a norma, apesar de aparentemente neutra, seria substancialmente aplicada, por diversas razões, a militares gays. 5. O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos: Organização das Nações Unidas (ONU). Declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Órgãos convencionais e extraconvencionais. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos visando à abolição da pena de morte. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Convenção para a Prevenção e Punição ao Crime de Genocídio. Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos 10 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br ou Degradantes. Estatuto de Roma sobre Tribunal Penal Internacional. Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias. Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas Contra o Desaparecimento Forçado. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Declaração Universal dos Direitos Humanos: Proclamada em 1948, por meio de resolução da Assembleia Geral da ONU, a declaração NÃO É UM TRATADO, mas sim mera resolução, de caráter recomendatório, não vinculante (soft law, portanto). - MUITA ATENÇÃO: segundo PORTELA, na atualidade é majoritário o entendimento de que os dispositivos consagrados na Declaração são juridicamente vinculantes, visto que os preceitos contidos em seu texto já foram positivados em tratados posteriores e no Direito interno de muitos Estados. - A declaração não é exaustiva, permitindo outros direitos; - Fundamenta-se no princípio de que todos nascem iguais em dignidade e direitos; - Orienta-se pelos princípios da UNIVERSALIDADE, IGUALDADE E NÃO-DISCRIMINAÇÃO; - Não trata da pena de morte. - Os direitos humanos não podem ser exercidos contrariamente aos objetivos e princípios das Nações Unidas, pelo que o exercício de direitos não pode justificar a violação de direitos de outrem (art. 29, III); - Consagra: DIREITOS CIVIS: direito à vida, liberdade e segurança (art. 3º), mas SEM REGULAR A PENA DE MORTE, que ficou a cargo de instrumentos posteriores; Liberdade de pensamento, consciência, religião, opinião e expressão, reunião e associação pacíficas. Integridade pessoal, vedação da tortura, direitode asilo; Direito a uma nacionalidade e a não ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade; Direito de PROPRIEDADE, de não ser privado arbitrariamente da sua propriedade (art. 17), direito AUTORAL; DIREITOS POLÍTICOS: direito de tomar parte no governo de seu país; DIREITOS SOCIAIS: Direito de FAMÍLIA (art. 14), de contrair matrimônio; Direito DO TRABALHO: proibição da escravidão, da servidão, do tráfico de escravos, direito ao trabalho, a condições justas e favoráveis, à proteção contra o desemprego, igual remuneração, justa e satisfatória, de organizar sindicatos, repouso, lazer, limitação razoável das horas de trabalho, férias remuneradas etc. (art. 23 e 24); Direito a um padrão de vida capaz de assegurar o bem- estar, saúde, alimentação vestuário etc. Proteção à maternidade; Direito à livre participação na vida cultural da comunidade - Ao final, consagra a PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. Obs.1: a declaração não avança no sentido de estabelecer órgãos específicos. Obs.2: posteriormente, dois tratados diferentes foram criados para complementar, que veremos abaixo. A proteção dos direitos essenciais do ser humano no plano internacional recai em três sub-ramos específicos do Direito Internacional Público: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o Direito Internacional Humanitário (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados (DIR). A inter-relação entre esses ramos é a seguinte: ao DIDH incumbe a proteção do ser humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e políticos e também direitos sociais, econômicos e culturais; já o DIH foca na proteção do ser humano na situação específica dos conflitos armados (internacionais e não internacionais); finalmente, o DIR age na proteção do refugiado, desde a saída do seu local de residência, trânsito de um país a outro, concessão do refúgio no país de acolhimento e seu eventual término. Logo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é o ramo do DIP que visa a proteger e a promover a dignidade humana em caráter universal. Com isso, normas internacionais de direitos humanos assumem o status de 11 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br prevalência, devendo ser aplicadas antes de qualquer outra, limitando a própria soberania nacional, passando a ser incluída dentre os preceitos de jus cogens. Marcos iniciais do processo de internacionalização dos direitos humanos: o Direito Humanitário; a Liga das Nações; a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Universalismo de linhas paralelas: exacerbação do relativismo cultural, segundo a qual cada cultura é responsável por uma visão correta de mundo, capaz de explicar tudo (universal), que não se toca com outras visões. Universalismo de confluência e concepção intercultural: se propõe a construir um universalismo onde a convivência interpessoal e intercultural, o encontro com o outro é valorizado e respeitado. Guardando profundas semelhanças com o conceito de “diálogo intercultural" de Boaventura de Sousa Santos, o “universalismo de chegada" é um universalismo de misturas, cruzamentos, que permite ao indivíduo se deslocar pelos diferentes pontos de vista sem pretensão de negar a possibilidade de luta pela dignidade humana a ninguém. Universalismo abstrato: aquele que ignora as diferenças culturais, com base em princípios que seriam universais (concepção liberal iluminista), mas que denotam uma visão de mundo eurocêntrica. Cidadania universal: Ter cidadania universal, mundial, ou cosmopolita, significa gozar dos direitos humanos consagrados nos instrumentos jurídicos internacionais e nacionais sempre e em todo lugar. Ou seja, a pessoa não deve ser respeitada apenas em sua pátria, mas em todo mundo. Não há estrangeiro no planeta Terra. Declaração e programa de ação de Viena: Em 1993, os países da ONU se reuniram na II Conferência Internacional de Direitos Humanos, a fim de discutir sobre o sistema global. Tratava-se de encontro travado em contexto absolutamente diverso da DUDH e dos Pactos de 1966, pois já findada a Guerra Fria. Em Viena foi definitivamente legitimada a noção de indivisibilidade dos direitos humanos, cujos preceitos devem se aplicar tanto aos direitos civis e políticos quanto aos direitos econômicos, sociais e culturais. A Declaração de Viena também enfatiza os direitos de solidariedade, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento e os direitos ambientais. Declaração e Programa de Ação de Viena (1993) Firmada em 1993, por ocasião da Conferência Mundial sobre Direitos Humanos. Seu objetivo é reafirmar os princípios da proteção da dignidade da pessoa humana e atualizá-los ao novo quadro internacional. Tecnicamente, a Declaração de Viena NÃO É UM TRATADO, consistindo apenas num documento de caráter político. Assim, suas normas não são vinculantes (são soft law). Destaca-se a preocupação com questões de caráter geral, como a paz e o bem-estar, e temas específicos, como a discriminação e a violência contra as mulheres e a situação dos indígenas. A Declaração salienta que os direitos humanos são “direitos naturais”, de todos os seres humanos, e que sua natureza universal está “fora de questão” (art. 1º). #SELIGA: O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS POSICIONA-SE OFICIALMENTE PELO UNIVERSALISMO, EM DETRIMENTO DO RELATIVISMO. De acordo com o art. 5º, os direitos humanos são indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados, devendo ser tratados pela comunidade internacional de forma justa e equitativa. Além disso, a soberania nacional não foi excluída da ordem internacional, mas apenas limitadas. Assim, AS VIOLAÇÕES A DIREITOS HUMANOS EM UM ESTADO DEVEM SER OBJETO DE AÇÃO POR MEIO OU COM A ANUÊNCIA DA ONU OU DE OUTRO ORGANISMO LEGITIMADO PARA TAL, e nunca por iniciativa unilateral. A Declaração reconhece que a extrema pobreza inibe o pleno e efetivo exercício dos direitos humanos. Além disso, manifesta preocupação com o manejo ilícito de substâncias e de resíduos tóxicos. Por fim, reitera que é dever prioritário dos Estados ELIMINAR TODAS AS FORMAS DE RACISMO E 12 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br DISCRIMINAÇÃO RACIAL O Sistema Internacional de promoção e proteção dos Direitos Humanos é suplementar e paralelo ao direito interno. Seus instrumentos possuem natureza subsidiária, e são acionados sempre que os procedimentos nacionais falharem ou forem, de qualquer forma, omissos. Desde 1945, pode-se falar em um Sistema universal de proteção (Sistema da ONU ou ONUSIANO), o qual é formado por instrumentos normativos gerais e especiais, bem como por organismos e mecanismos de vigilância, supervisão, monitoramento e fiscalização dos direitos humanos. QUADRO-RESUMO SISTEMA GLOBAL DE DIREITOS HUMANOS (Universal ou Onusiano) Formação Carta Internacional de Direitos Humanos Compreende: a. Carta de São Francisco; b. Declaração Universal de DH de 19482; c. Pacto de direitos civis e políticos; d. Pacto de Direitos sociais, econômicos e culturais. Demais tratados de DH Mecanismos de monitoramento e proteção: Convencionais (ou treaty- monitoring bodies) São criados comitês específicos no âmbito de tratados específicos. São eles: (i) Sistema de relatórios periódicos3; (ii) Investigações in loco4. 2 #Atenção: A DUDH, sob o ponto de vista técnico-formal é uma resolução e não um tratado. Por conta disso, entende-se que a DUDH não é formalmente vinculante, sendo mero indicativo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law. Contudo, isso não acarreta a sua irrelevância jurídica. É importante ter em mente ainda que os direitos consagrados na DUDH foram posteriormente previstos em tratados, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociaise Culturais. 3 Por esse sistema, ao ratificar tratados, os Estados comprometem-se a enviar informes, nos quais devem constar as ações que realizaram para respeitar e garantir os direitos mencionados nesses tratados. Podemos mencionar, ainda, a possibilidade de envio de relatórios por parte das ONGs (“shadow report”). 4 Necessária aceitação expressa do Estado investigado. 13 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br O que são treaty bodies? Os principais tratados internacionais de direitos humanos criam Comitês, a fim de realizar o monitoramento da situação dos direitos protegidos e acordados. Tais monitoramentos são realizados por meio de envio de relatórios pelo Estado-membro, cabendo ao Comitê analisá-los e emitir eventuais recomendações. Referidos Comitês também são denominados treaty bodies. Exemplo: A convenção sobre a eliminação de Discriminação Racial determinou a criação do Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial. O sistema global, como visto, é centrado na ONU, cujo principal órgão é o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, para melhor entender, segue o quadro abaixo: 5 A competência dos Comitês para exercício dos mecanismos quase judiciais também deve ser reconhecida expressamente pelos Estados. #VAICAIR #APOSTACICLOS: Na Comissão Interamericana os Estados não precisam aceitar expressamente a sua competência para petições individuais = é OBRIGATÓRIO. 6 #FOCOAQUI Somente julga Estados, e somente Estados podem apresentar petições. Indivíduos ou organizações internacionais NÃO. 7 Cabe somente (i) pedido de esclarecimento e (ii) revisão por fato novo, em até 10 anos. 8 Lembre-se Sentenças de Tribunais Internacionais NÃO precisam ser homologadas pelo STJ e NÃO se confundem com sentenças estrangeiras. 9 Mecanismo coletivo e político, que prevê que TODOS os Estados da ONU sejam avaliados por seus pares (e NÃO por julgadores independentes), em períodos de 4 a 5 anos, evitando-se a seletividade e os parâmetros dúbios da escolha de um determinado país e não outro. São nomeados 3 Estados para o relatório final (= troikas). 10 Envolve a nomeação de um Relator especial ou de um Grupo de trabalho, imparciais, para averiguar violações e desenvolver relatórios não vinculantes (apenas recomendações). Pode abranger Estados específicos (mandatos nacionais) ou temas específicos (mandatos temáticos) e pode ser confidencial ou público, caso o Estado não colabore. 14 Convencionais quase judiciais Também são geridos pelos Comitês instituídos por determinados tratados5. São eles: (i) Comunicações interestatais; (ii) Petições individuais. Realizado pela CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, órgão Convencional Judicial judicial da ONU. 15 juízes Mandato de 9 anos, com possibilidade de reeleição. Somente os Estados podem ser partes6. Depende de adesão facultativa dos Estados, que podem condicionar sua aceitação à presença de reciprocidade. Sentença proferida pela CIJ é definitiva e inapelável78. Existem no âmbito da ONU e seu mandato é entendido de maneira ampla, não se focando exclusivamente em um ou dois tratados, mas em vários deles, sem contar outras fontes de direito internacional. São de responsabilidade do CONSELHO DE DIREITOS Extraconvencionais HUMANOS. 47 Estados-membros; Vinculado à Assembleia Geral da ONU. Duas espécies: (i) Revisão periódica universal (= sistema peer view)9 (ii) Procedimentos especiais10 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br 1. ALTO COMISSARIADO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA OS DIREITOS HUMANOS (OHCHR) 2. CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS (UNHRC/CDH) 3. COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS E PROTOCOLO FACULTATIVO AO PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS É o principal órgão da ONU, sendo parte da estrutura da Secretaria-Geral da ONU. Função principal: proteger e promover os direitos humanos no mundo. NÃO EXAMINA CASOS. Competências específicas: apoio aos demais órgãos da ONU; coordenação das atividades; apoio aos Estados; prevenção de violações; promover a cooperação internacional. No exercício de sua função, priorizará os casos mais urgentes de violação, especialmente os que envolvam o direito à vida e grupos vulneráveis. Obs.: o Alto Comissariado não examina casos. O CDH é VINCULADO À ASSEMBLEIA GERAL DA ONU, com sede em Genebra. Ele SUBSTITUIU A EXTINTA COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS. FUNÇÃO GERAL: promover o respeito universal aos direitos humanos, podendo inclusive formular recomendações à Assembleia Geral. Ocupa-se de examinar violações dos direitos humanos e de emitir recomendações. Princípios do Conselho: a) universalidade; b) imparcialidade; c) não-seletividade; d) proteção de todas as dimensões de direitos humanos e promoção do diálogo internacional. Obs.1: o Conselho funcionará com base no diálogo e na ampla participação. Ele herdou da Comissão de Direitos humanos os “procedimentos especiais”, que são objeto de um mandato conferido a um especialista, chamado “relator especial” (special rapporteur). Obs.2: tais procedimentos podem incluir visitas aos Estados, desde que haja prévia anuência do Estado, através de “convites permanentes” (standing invitations). Obs.3: O Conselho (CDH) NÃO ACEITA PETIÇÕES INDIVIDUAIS. Foi concebido para monitorar o Pacto dos Direitos Civis e Políticos. É, portanto, um órgão de tratado. O Comitê pode expedir “recomendações finais”, expressando seu parecer acerca da aplicação do Pacto e apresentando as recomendações eventualmente cabíveis. Pode também emitir as “observações gerais”. Pode também examinar, CONFIDENCIALMENTE, denúncias de violações dos direitos consagrados no Pacto, observados os seguintes requisitos: a) o Estado acusado deve ser parte do Protocolo, ou, se não for parte, ter reconhecido a competência do Comitê. b) A comunicação deve ser escrita; c) Os recursos internos devem ter sido esgotados; d) Não haver litispendência internacional; Por fim, o Comitê pode oferecer seus bons ofícios para a solução de um problema, inclusive por meio de uma “Comissão de Conciliação”. Obs.1: o Comitê aceita PETIÇÕES INDIVIDUAIS ou DENÚNCIAS DE ESTADOS. 15 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br Principais instrumentos do sistema. O Sistema Onusiano conta com uma série de tratados sobre a proteção de Direitos Humanos. Alguns tem natureza geral (como os Pactos de 1966), outros buscam garantir proteção temática e específica para grupos hipervulneráveis (mulheres, crianças, idosos, etc). Segue abaixo um quadro-resumo os principais instrumentos. QUADRO-RESUMO TRATADOS DO SISTEMA GLOBAL TRATADOS GERAIS CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS É o tratado que criou a Organização das Nações Unidas, também chamado de Carta da ONU, formada em 1945, em São Francisco (Decreto 19.841/1945). Ela não consagra direitos, nem cria órgãos específicos para a sua proteção. A proteção dos direitos humanos é prevista como objetivos da Assembleia Geral e do Conselho Econômico e Social. Obs.: não havendo ainda um tribunal internacional de direitos humanos, nada impede que a Corte Internacional de Justiça, principal órgão judiciário do Sistema das Nações Unidas, também examine questões dessa natureza. Mas se ligue: somente Estados acionam e são julgados pela CIJ. PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (PACTO CIVIL) Foi assinado em 1966 (Decreto 592/1992). Possui preceitos JURIDICAMENTE VINCULANTES (ao contrário da Declaração Universal). Consagra: i. Direito à autodeterminação dos povos (art. 1º) NADA AUTORIZA QUALQUER AÇÃO QUE POSSA AFETAR A INTEGRIDADE TERRITORIAL OU A UNIDADE NACIONAL DEESTADO JÁ EXISTENTE; ii. O comprometimento do Estado em garantir a todos os indivíduos que se encontrem em seu território os direitos reconhecidos no Pacto; iii. Igualdade entre todas as pessoas perante a lei (art. 26); iv. Igualdade entre homens e mulheres; v. Proteção às minorias étnicas, religiosas ou linguísticas; vi. Direito à vida; vii. Para os Estados que recorram à pena de morte, o Pacto determina sua imposição apenas nos casos de CRIMES MAIS GRAVES; viii. Proibição de tortura e vedação da imposição de uma pessoa a experiências médicas ou científicas (art. 7º); ix. Proibição de trabalhos forçados; x.A prisão deve ocorrer apenas pelos motivos e dentro dos procedimentos estabelecidos em lei. A pessoa presa deverá ser informada desde logo dos motivos de sua prisão e conduzida sem demora à autoridade habilitada por lei; xi. Proibição da prisão por mero descumprimento de contrato (art. 11); xii. Os presos provisórios devem ter tratamento distinto, bem como os presos mais jovens; xiii. Direito de ir e vir, livremente circular e sair de qualquer país, bem como de 16 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br não ser impedido de entrar no Estado de sua nacionalidade; xiv. Liberdade religiosa, de expressão etc. A liberdade de expressão pode ser limitada por lei, com vista a assegurar outros direitos, bem como proteger a segurança nacional, a saúde ou a moral públicas; xv. Direito de reunião pacífica e livre associação; xvi. Direitos PROCESSUAIS: Igualdade das partes no processo; Independência a imparcialidade dos julgadores; Publicidade; Devido processo legal; Direito à assistência de um intérprete; Presunção de inocência; Direito a não depor contra si mesmo ou de se confessar culpado; Julgamento célere; Indenização por erro judiciário; Vedação do bis in idem; DIREITO AO RECURSO À INSTÂNCIA SUPERIOR; anterioridade da lei penal (salvo para beneficiar). xvii. Direitos da CRIANÇA: direito ao nome, a uma nacionalidade, de ser registrada após o seu nascimento etc. xviii. Direitos de proteção e reconhecimento da pessoa jurídica (art. 16), proteção à família e ao casamento (art. 23), acesso aos serviços públicos (art. 25); xix. Direitos dos ESTRANGEIROS: direito contra a expulsão arbitrária (art. 13); xx. O seu art. 4º criar a possibilidade de DERROGAÇÃO TEMPORÁRIA DE CERTOS DIREITOS EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE SEJAM PROCLAMADAS OFICIALMENTE COMO TAL (ESTADO DE SÍTIO ETC.). Tal derrogação não pode ser incompatível com as demais obrigações impostas aos Estados pelo DIP, devendo ser respeitado um núcleo básico, composto por: o Proteção à vida e limitação à pena de morte (art. 6º); o Proibição de tortura e tratamentos desumanos, cruéis ou degradantes (art. 7º); o Proibição da escravidão, servidão ou tráfico de escravos (art. 8º); o Anterioridade da norma e irretroatividade da lei penal maléfica; o Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica (art. 16); o Liberdade de pensamento, consciência e religião (art. 18). xxi. PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Foi firmado em 1966 e promulgado Pelo Decreto 591/1992. Determina que os direitos sociais e culturais deverão ser exercidos sem discriminação. Todavia, os países em desenvolvimento poderão determinar em que medida garantirão os direitos reconhecidos no Pacto aos estrangeiros (art. 2, parágrafos 2º e 3º). Consagra, dentre outros: i. Direito ao trabalho; ii. Condições de emprego justas e favoráveis, com igual oportunidade de 17 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (PIDESC) http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br promoção a categoria superior; iii. Descanso, lazer, limitação das horas de trabalho, alimentação, vestimenta e moradia adequadas; iv. Proteção contra a fome, através de métodos de produção, conservação e distribuição de alimentos e educação nutricional; v. Liberdade sindical; vi. Direito de GREVE (art. 8, parágrafo 1º, “d”) Mas atente: a liberdade sindical pelos membros da administração pública ou forças armadas e policiais poderá ser restringido. vii. Proteção especial às mulheres e crianças, principalmente as mães; viii. Diminuição da mortalidade infantil, prevenção ao tratamento de doenças; ix. EDUCAÇÃO: o Educação PRIMÁRIA Obrigatória e gratuita; o Educação SECUNDÁRIA e a TÉCNICO-PROFISSIONAL Deverão ser generalizadas e tornar-se acessíveis a todos, com a implementação progressiva do ensino gratuito. x. Autodeterminação dos povos (art. 1º); xi. Proteção à família e ao livre consentimento no ato de contrair matrimônio (art. 10); xii. Direitos culturais e liberdade de criação; xiii. PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL TRATADO DE ROMA (TPI) TPI possui personalidade jurídica de direito internacional público; O TPI destina-se a julgar indivíduos, e não instituições como os Estados. Os indivíduos estão sujeitos a ENTREGA (surrender ou remise). Entrega ≠ extradição. A extradição é entre Estados. A entrega é para o TPI, que é um organismo internacional. Imputabilidade internacional é atingida aos 18 anos; Responsabilidade penal internacional subjetiva; Princípio da irrelevância da qualidade oficial: as imunidades diplomáticas não são oponíveis ao TPI; Pode examinar apenas atos cometidos no território dos Estados-partes do Estatuto de Roma. Porém, poderá atuar contra atos cometidos em territórios de Estados não membros, desde que estes aceitem sua competência; Os juízes, procurador e secretário do TPI gozarão dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes de missões diplomáticas; Sujeição aos princípios da legalidade, anterioridade da lei penal, ne bis in idem, irretroatividade (salvo para beneficiar o réu), vedação do emprego de analogia in malam partem, igualdade, imparcialidade, contraditório, ampla defesa, razoável duração do processo, publicidade, devido processo legal etc.; Os Estados têm o dever de cooperar com o TPI quando necessário; Não há pena de morte no TPI. Os crimes são imprescritíveis; 18 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br O TPI possui alcance universal dos seguintes crimes: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agressão e genocídio. TRATADOS ESPECIAIS Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio Firmada em 1948 (Decreto 30.822/52), logo após a II Guerra Mundial. São puníveis não só o genocídio, como também o ACORDO, O INCITAMENTO, A TENTATIVA E A CUMPLICIDADE NO ATO (art. 3). #IMPORTANTE: GENOCÍDIO NÃO É CRIME POLÍTICO! Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial Firmada pelo Brasil em 1966 (Decreto 65.810/1969), tendo por objetivo o combate à discriminação racial, sob os princípios da: o UNIVERSALIDADE; o IGUALDADE; o NÃO-DISCRIMINAÇÃO. A discriminação racial não inclui apenas a discriminação por motivo de raça, mas também pela cor, descendência ou origem étnica ou nacional (art. 1º). Obs.: não configuram discriminação racial as distinções, exclusões, restrições e preferências entre cidadãos e não cidadãos, estabelecidas pelos Estados. Da mesma forma, as políticas de ações afirmativas são possíveis. Pela Convenção, os Estados são obrigados a combater a propaganda e as organizações que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo étnico (art. 4º). Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher Firmada em 1979, promulgada pelo Decreto 86.460/84, visa a conferir maiorpeso político e jurídico à proteção da dignidade da mulher, com a adoção pelos Estados de medidas especiais (INCLUSIVE DE CARÁTER TEMPORÁRIO) destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher. Além disso, os Estados devem combater o tráfico e a exploração da mulher (Art. 6). Por fim, consagra a proibição da discriminação por motivo de casamento, consagrando ainda o direito da mulher ao acesso a serviços médicos que atendam às peculiaridades da condição feminina. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes Foi celebrada em 1984. Para fins de Convenção, a tortura consiste no “ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos POR UM FUNCIONÁRIO PÚBLICO ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência”. 19 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br De acordo com a Convenção, NENHUMA CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PODERÁ SER INVOCADA PARA JUSTIFICAR A TORTURA, como a ameaça ou o estado de guerra, instabilidade política etc. Determina, ainda que: - Os Estados são competentes para prender indivíduos que se encontrem em seus territórios (extraterritorialidade) e que tenham cometido atos de tortura em outros Estados e, caso não os extraditem, são também competentes para processá-los e julgá-los; - Os Estados deverão cooperar no combate do problema, inclusive por meio do fornecimento de provas de atos de tortura (art. 9); - A EXTRADIÇÃO, EXPULSÃO OU DEPORTAÇÃO PARA O ESTADO ONDE EXISTA RISCO DE QUE A PESSOA POSSA SOFRER TORTURA SÃO ATOS INADMITIDOS pela Convenção (art. 3). Por outro lado, a tortura é entendida como crime extraditável em qualquer tratado (art. 8); - Nenhuma declaração prestada sob tortura poderá ser invocada como prova em qualquer processo, salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de que a declaração foi prestada (art. 15); - O Estado deve assegurar o direito de a vítima de tortura apresentar queixa a respeito perante as autoridades competentes, tomando as medidas cabíveis para protegê-la contra qualquer intimidação. Foi firmada em 1989 (Decreto 99.710/90). Orienta-se pelo princípio de que a criança necessita de proteção especial, em razão de sua falta de maturidade física e mental. Para fins da convenção, CRIANÇA É TODO INDIVÍDUO MENOR DE 18 ANOS, SALVO SE, DE ACORDO COM A LEI APLICÁVEL À CRIANÇA, A MAIORIDADE SEJA ALCANÇADA ANTES (ART. 1º). Nesse sentido, a Convenção não distingue crianças de adolescentes. Assegura que: - As crianças são titulares de direitos sem distinção de qualquer espécie, inclusive por conta de fatores como impedimentos físicos, nascimento ou qualquer outra condição de seus pais, representantes legais ou familiares (art. 2); - A criança tem direito à vida (art. 6) e, logo ao nascer, ao nome, à nacionalidade e ao registro civil (art. 7); - O Estado deve conferir proteção especial às crianças. No entanto, a tarefa não deve considerar os direitos e deveres que os pais, os responsáveis e a família como um todo continuam a ter na educação dos filhos (art. 5); - Toda criança tem direito de conhecer seus pais e de ser cuidada por eles. A responsabilidade dos pais é primordial (art. 18); - Nenhuma criança deve ser separada dos pais. No entanto, essa separação pode ocorrer, em caso de maus tratos ou de descuido por parte de seus genitores, ou 20 Convenção sobre os Direitos da Criança e Protocolos Facultativos http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br quando estes vivem separados, e uma decisão deva ser tomada a respeito do local da residência do menor; - A criança privada de seu ambiente familiar faz jus à proteção estatal; - Direito à liberdade de expressão das crianças, com liberdade de buscar, receber e transmitir informações e ideias de todos os tipos, independentemente de fronteiras, de forma oral, escrita ou impressa; - Liberdade de pensamento, consciência e de crença, de associação e reunião pacíficas e à privacidade. - Direito de condições satisfatórias de saúde, com atenção especial às portadoras de necessidades especiais; - Direito à educação, que deve ser OBRIGATÓRIA NO NÍVEL PRIMÁRIO. - Dever dos Estados de combater o tráfico de crianças para o exterior (art. 11); os maus tratos físicos ou mentais; a exploração, inclusive sexual (art. 19 e 34), incluindo a participação de menores de 18 anos em espetáculos ou na produção de materiais pornográficos; exploração econômica (art. 32); - Necessidade de os Estados estabelecerem a jornada e condições de trabalho para as crianças, vedado o trabalho perigoso ou que interfira na sua educação, ou que seja nocivo à saúde; - Vedação do tráfico do tráfico de crianças (art. 35) e o envolvimento de crianças em conflitos armados MENORES DE 15 ANOS NÃO PODERÃO SE ENVOLVER EM HOSTILIDADES QUE ENVOLVEM OS CONFLITOS ARMADOS (art. 38); - A adoção é regulada pela Convenção (art. 21), devendo atender aos maiores interesses da criança e ser concedida apenas pelas autoridades competentes. A adoção por estrangeiros é permitida, mas apenas após esgotadas as alternativas internas, não devendo envolver benefícios financeiros; Obs.1: a Convenção estabelecer que CABE AOS ESTADOS DEFINIREM UMA IDADE MÍNIMA DA IMPUTABILIDADE PENAL. Firmada em 2000, parte da necessidade de proteção da criança contra toda forma de exploração e de atos prejudiciais a seu desenvolvimento saudável. Parte também do princípio de que a abordagem da questão deve ser HOLÍSTICA. As medidas previstas no Protocolo incluem: - Recursos à cooperação internacional; - Assistência e recuperação de vítimas (art. 4-12); - O Protocolo Facultativo sobre os Direitos das Crianças relativo aos Envolvimento de Crianças em CONFLITOS ARMADOS foi firmado em 2000. Ele determina que os Estados devem proteger os menores de 18 anos contra o impacto de guerra. Os Estados também devem, progressivamente, elevar a idade mínima de recrutamento, que atualmente é de 15 anos, exigência que não se aplica a escolas operadas ou controladas pelas forças armadas dos Estados Partes (art. 3), como colégios militares. A norma também se aplica aos grupos armados distintos 21 Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à Venda de Crianças, à Prostituição Infantil e à Pornografia Infantil de 2000 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br das forças armadas de um Estado (art. 4). Regras Mínimas da ONU para Administração da Justiça da Infância e Juventude (REGRAS DE BEIJING), Regras Mínimas da ONU para a proteção dos Jovens Privados de Liberdade (DIRETRIZES DE RIADE) e Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil No campo específico da proteção da criança e do adolescente, a comunidade internacional vem demonstrando crescente preocupação com a situação dos menores de 18 anos. Os principais documentos são: i. Regras Mínimas da ONU para a Administração da Justiça da Infância e Juventude (Regras de BEIJING) Resolução 40/33, de 1985; ii. Regrasmínimas da ONU para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade Resolução 45/113, de 1990; iii. Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riade) Resolução 45/112, de 1990. Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos As regras sobre tratamento de presos estão em vários diplomas internacionais: 1º - DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Por ela, os presos não poderão ser submetidos a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (art. 5), regra repetida pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos (art. 7), que amplia o marco legal da proteção do recluso. 2º - PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS Consagra que: i. A privação de liberdade não pode ocorrer arbitrariamente; ii. O preso deve ser informado das razões da prisão e notificado, sem demora, das acusações; iii. O preso deverá ser conduzido, sem demora, à presença da autoridade judicial, com direito a ser julgado em prazo razoável ou de ser posto em liberdade; iv. A prisão preventiva deve ser excepcional; v. O preso tem direito a recorrer ao tribunal; vi. O regime penitenciário terá como objetivo principal a reforma e a reabilitação moral dos detentos; vii. O preso poderá ser obrigado a trabalhar, sem que isso configure trabalho forçado (art. 8, “c”, par. 1). 3 – REGRAS MÍNIMAS PARA O TRATAMENTO DE RECLUSOS (Res. de 1955, atualizada em 1957) Objetiva estabelecer normas gerais de uma organização penitenciária 22 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br compatível com a dignidade humana e os padrões internacionais mínimos relativos ao tratamento de reclusos. Consagra que: i. Regra geral, os presos não podem ser tratados de maneira discriminatória; ii. São detidos separadamente: mulheres e homens; presos preventivos e condenados; reclusos do foro civil e do foro criminal; jovens e adultos; iii. No momento da admissão, cada recluso deve receber informação escrita ou oral (se analfabeto) sobre o regime aplicável aos detentos da sua categoria, as regras disciplinares do estabelecimento e os meios autorizados para obter informações e formular queixas; iv. Idealmente, salvo circunstâncias excepcionais, as celas não devem ser ocupadas por mais de um recluso; v. Os reclusos devem ter contato com o mundo exterior; vi. Nenhum recluso pode ser punido sem ter sido informado da infração de que é acusado e sem que lhe seja dada uma oportunidade adequada de defesa; vii. Todo menor de dezoito anos privado de sua liberdade terá direito a manter contato com sua família, por meio de correspondência ou de visitas, salvo em circunstâncias excepcionais. Terá, por fim, direito a assistência jurídica. Foi assinado em 2000. Seu objetivo é promover a cooperação internacional para prevenir e combater o tráfico de pessoas, especialmente mulheres e crianças, prevenindo e combatendo o tráfico de pessoas, com especial atenção às mulheres e às crianças; proteger e ajudar as vítimas do tráfico, com respeito pleno aos seus direitos humanos; e promovendo a cooperação entre os Estados Partes com a finalidade de atingir tais objetivos. A expressão “tráfico de pessoas” abrange o recrutamento, transporte, transferência, alojamento ou acolhimento de pessoas por meio de artifícios com a ameaça ou o uso da força, a coação em geral, o rapto, a fraude, o engano, o abuso de autoridade, a situação de vulnerabilidade, ou, ainda, a entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. Cabe destacar que o CONSENTIMENTO DA VÍTIMA É IRRELEVANTE CASO QUALQUER DOS MEIOS TENHA SIDO EMPREGADO. Também serão considerados ilícitos a TENTATIVA de tráfico, a CUMPLICIDADE e a ORGANIZAÇÃO ou INSTRUÇÃO de ações de tráfico de pessoas (art. 5). Os Estados deverão tomar medidas para prevenir o tráfico de pessoas, especialmente mulheres e crianças, o que incluirá o intercâmbio de informações entre autoridades competentes, mediante a assistência e proteção às vítimas de tráfico de pessoas (inclusive proteção da privacidade e da identidade das vítimas de tráfico de pessoas); medidas que permitam a recuperação física, psicológica e social das vítimas de tráfico de pessoas; 23 Protocolo de Prevenção, Supressão e Punição do Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças, complementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br segurança física das vítimas de tráfico de pessoas; viabilização da possibilidade de, no sistema jurídico, as vítimas obterem indenização por danos sofridos; medidas que permitam às vítimas de tráfico permanecerem no território do Estado Parte a título temporário ou permanente. #NOVIDADELEGISLATIVA: Em 06 de outubro de 2016, foi editada, no Brasil, a Lei 13.344/2016, que dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas; altera a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga art. 231 e art. 231-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). O Brasil é parte da Convenção de Nova Iorque e de seu Protocolo Facultativo, assinados pelo Estado brasileiro em 2007. (Decreto 6.949/2009). Os tratados em apreço são os primeiros atos internacionais que se revestem do status de emenda constitucional no Brasil. A Convenção visa a promover, a proteger e a assegurar o exercício pleno e equitativo dos direitos humanos por todas as pessoas portadoras de deficiência e a fomentar o respeito pela dignidade que lhes é inerente (art. 1º), tratando-as em condições de igualdade, de modo a corrigir as desvantagens sociais. Entende-se por deficiência as pessoas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. Os princípios da Convenção de Nova Iorque estão em seu art. 3, quais sejam: a) Respeito pela dignidade inerente a todos os portadores de deficiência; b) Autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas; c) A independência das pessoas; d) A não-discriminação; e) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; f) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade; g) Acessibilidade; h) Igualdade entre a mulher e o homem; i) Respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças. Os deficientes são titulares dos mesmos direitos de qualquer outro ser humano, como o direito de não serem discriminados, a proteção especial das 24 Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br mulheres e das crianças com deficiência, o direito à vida, liberdade, acesso à justiça, prevenção contra exploração etc. Além disso, a Convenção tutela questões específicas dos portadores de deficiência, tais como: - Conscientização em relação à situação dessas pessoas (art. 8); - Acessibilidade (art. 9); - Vida independente e inclusão na comunidade (art. 19); - Mobilidade pessoal(art. 20); - Habilitação e reabilitação (art. 26); - Educação, saúde, trabalho etc. Direitos humanos e comunidades tradicionais O Sistema de Proteção Internacional dos Direitos Humanos no âmbito global tem se importado bastante com a situação das comunidades tradicionais, que incluem, no Brasil, os povos indígenas. Tal atitude parte da noção de universalidade dos direitos humanos, partindo do art. 27 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que dispõe: “Nos estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua. ”. Destacam-se: i. DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O DIREITO DOS POVOS INDÍGENAS (RES. 1/2 DO CONSELHO DOS DIREITOS HUMANOS DA ONU DE 2006 E RES. 61/295, DE 2007, DA ASSEMBLEIA GERALD A ONU) como mera declaração que é, NÃO TEM CARÁTER VINCULANTE. Dispõe que os povos indígenas têm os mesmos direitos de todos os demais grupos humanos. Entretanto, fundamenta-se também na noção de que tais povos devem ser respeitados em suas particularidades. Os povos indígenas têm direito à AUTODETERMINAÇÃO, pelo qual “determinam livremente sua condição política e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural” e “têm direito à AUTONOMIA ou ao AUTOGOVERNO nas questões relacionadas a seus assuntos internos e locais, assim como a disporem dos meios para financiar suas funções autônomas” (arts 3-5). A Declaração consagra também o direito a “manter e desenvolver seus sistemas ou instituições políticas, econômicas e sociais” e a “determinar e elaborar prioridades e estratégias para o exercício do seu direito ao desenvolvimento” (art. 20). Os povos indígenas têm “direito à VIDA, à INTEGRIDADE física e mental, à LIBERDADE e à SEGURANÇA pessoal” e não poderão ser submetidos a atos de genocídio, violência, transferência forçada de crianças para outro grupo ou assimilação forçada, privação de terras ou remoção compulsória das áreas onde habitam e destruição de sua cultura, dentre outros (arts. 7, 8 e 10). 25 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br Os artigos 11 a 16, 24, 25, 33 e 34 consagram o direito de preservar sua CULTURA, TRADIÇÕES, COSTUMES e práticas religiosas, incluindo o direito a conservar locais e bens de relevância cultural. Os povos indígenas também têm o direito de estabelecer e controlar seus sistemas e instituições educativos, que ofereçam educação em seus próprios idiomas, em consonância com seus métodos culturais de ensino e de aprendizagem. Também têm o direito de desfrutar plenamente de todos os direitos estabelecidos no direito trabalhista internacional e nacional aplicável (art. 17). O direito à TERRA é regulado pelos artigos 26 a 28 e 32. Por esses dispositivos, restou consagrado que “os povos indígenas têm direito às terras, territórios e recursos que possuem e ocupam tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido”. Assim, devem os Estados estabelecer procedimentos de reconhecimento das terras indígenas. Por fim, têm direito à REPARAÇÃO PELAS TERRAS, TERRITÓRIOS E RECURSOS QUE POSSUÍAM TRADICIONALMENTE, OU DE OUTRA FORMA OCUPAVAM, E TENHAM SIDO CONFISCADOS OU TOMADOS. Os ovos indígenas não podem ser privados ou removidos à força de suas terras. A proteção do MEIO AMBIENTE e PATRIMÔNIO CULTURAL encontra previsão nos artigos 29 a 31. Dentre os direitos elencados, está consagrada a proibição de atividades militares, salvo no interesse público ou livremente decididas com os povos interessados, ou por estes solicitadas. No que concerne às atividades culturais, os povos indígenas têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expressões culturais tradicionais e as manifestações de suas ciências, tecnologias e culturas, compreendidos os recursos humanos e genéticos, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as literaturas, os desenhos, esportes e jogos tradicionais e as artes visuais interpretativas. ii. CONVENÇÃO 169 DA OIT SOBRE POVOS INDÍGENAS E TRIBAIS Firmada em 1989, a Convenção 169 da OIT versa sobre os direitos das comunidades tradicionais em geral, incluindo direitos relacionados ao universo laboral, com teor muito semelhante ao da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Atente: o Direito Internacional do Trabalho, embora enfatize o universo laboral, se preocupa com a melhoria da vida humana como um todo. A convenção é regida pelo PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO, segundo o qual “os povos indígenas e tribais deverão gozar plenamente dos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstáculos nem discriminação” (art. 3). A Convenção visa a promover a maior participação possível das comunidades tradicionais nas decisões acerca de seus destinos, determinando o seu envolvimento em qualquer iniciativa referente a políticas de seu interesse. Objetiva também 26 http://www.ciclosr3.com.br/ NÃO FAÇA A PROVA SEM SABER | DPE RS @ciclosr3 www.ciclosr3.com.br fortalecer as comunidades tradicionais, conferindo-lhes o direito a determinar suas próprias prioridades no tocante aos respectivos processos de desenvolvimento (arts. 6 e 7). As comunidades tradicionais têm direito “a conservar seus costumes e instituições próprias, INCLUSIVE MÉTODOS AOS QUAIS OS POVOS INTERESSADOS RECORREM TRADICIONALMENTE PARA A REPRESSÃO DOS DELITOS cometidos pelos seus membros”, desde que não sejam “incompatíveis com os direitos fundamentais”. Se ligue: as comunidades tradicionais PODEM MANTER SEUS MÉTODOS DE REPRESSÃO AOS DELITOS, desde que compatíveis com os direitos fundamentais. Os Estados deverão reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam, além de tomar providências para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que não estejam exclusivamente ocupadas por eles, mas às quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para suas atividades tradicionais e de subsistência. Em caso de pertencer ao Estado a prioridade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes nas terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados. Além disso, os povos interessados deverão participar sempre que possível dos benefícios que essas atividades produzam. Os povos indígenas e tribais não deverão ser transladados das terras que ocupam. Todavia, se a saída for necessária, tal providência deve decorrer do consentimento livre dos integrantes dessas comunidades. Nesse caso, deverá ser providenciado o retorno tão logo possível. Quando isso não for viável, os povos interessados deverão idealmente receber terras cuja qualidade e estatuto jurídico sejam pelo menos iguais. Por fim, os Estados deverão adotar medidas, inclusive por meio de lei adequada, para impedir “toda intrusão não autorizada nas terras dos povos interessados” ou “todo uso não autorizado das mesmas por pessoas alheias a eles”. Deverão adotar medidas especiais para garantir aos trabalhadores proteção eficaz em matéria de contratação e condições de emprego, inclusive com programas de formação profissional que atendam às necessidades especiais dos povos, com ênfase no artesanato, indústria rural e comunitária, atividades tradicionais etc. Por fim, a Convenção 169 se preocupa com questões relativas à saúde e à seguridade social (arts. 24 e 25), à educação, à cooperação entre comunidades tradicionais
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