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Licitação é o procedimento administrativo vinculado pelo qual entidades governamentais (MEDU, FASE e outros) convocam interessados em fornecer bens ou serviços, assim como locar ou adquirir bens públicos, estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem oferecer a melhor proposta. Procedimento = sequência ordenada de atos administrativos (NATUREZA JURÍDICA) Administrativo = sujeito aos princípios administrativos (em outras constituições já foi considerada direito financeiro) Vinculado = que deve obedecer os ditames da lei Entidades governamentais = a realização de licitação é um dever do Estado, uma obrigação não extensiva às empresas e pessoas privadas. Toda entidade governamental, de qualquer Poder, assim como instituições privadas mantidas com auxílio de verbas públicas, deve licitar. Interessados = a licitação é aberta a todos aqueles que queiram concorrer à celebração de um contrato com o Estado, desde que preencham as condições de participação definidas no instrumento convocatório. Competição = são princípios básicos da licitação a isonomia e a competitividade, visando obter proposta vantajosa. A finalidade da competição é promover uma disputa justa entre os interessados para celebrar um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Administração. Melhor proposta = Nem sempre o menor preço é determinante para a decretação do vencedor no certame licitatório. Cabe ao instrumento convocatório da licitação preestabelecer o critério para definição da melhor proposta, denominado tipo de licitação, podendo ser menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou menor oferta. (ler art. 22, XXVII e art.24, §§ 1°, 2°, 3° e 4°): A doutrina observa que o Texto Constitucional estabeleceu curiosa situação ao atribuir à União a competência privativa para editar normas gerais sobre o tema. CONTRADIÇÃO! Nos demais incisos do mesmo art. 22, o constituinte definiu como federal a competência para legislar integralmente sobre diversos assuntos, sem reduzir a atribuição à expedição de normas gerais. Ora, se a União cria somente as normas gerais é porque as regras específicas competem às demais entidades federativas. Assim, impõe-se a conclusão de que todas as entidades federativas legislam sobre licitação. Trata-se, então, de COMPETÊNCIA CONCORRENTE, razão pela qual o inciso XXVII foi equivocadamente incluído no art. 22 da Constituição Federal de 1988 entre as competências privativas da União, pois deveria ter sido alocado no rol das competências legislativas concorrentes (art. 24). INCONTROVERSO ERRO DE POSSICIONAMENTO TOPOLÓGICO! Assim, se os outros entes federados podem legislar sobre licitações com normas específicas, estas só serão aplicadas em âmbito estadual ou distrital, conforme o caso. LEI FEDERAL ≠ LEI NACIONAL Lei federal é aquela que vale apenas para o âmbito da União, não se aplicando às demais esferas federativas. Ao contrário, a lei nacional é obrigatória para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, alcançando simultaneamente todas as esferas federativas. Assim, a Lei n. 8.666/93 tem, indiscutivelmente, natureza jurídica de lei nacional, estabelecendo normas gerais obrigatórias para todas as entidades federativas, embora possua alguns trechos que se aplicam apenas em âmbito federal. JURISPRUDÊNCIA STF - O STF reconheceu que alguns dispositivos da Lei nº 8.666/93 revelam normas específicas, aplicando-se somente no âmbito federal e não nacional (ADI 927) (ler art. 17, I, b; art. 17, II, b, pois foram consideradas normas específicas). (ler art. 37, XXI, da CF; art. 1° e art. 2°) É aquilo que a Administração pretende contratar, podendo ser o fornecimento de bens, a prestação de serviços (expedição de PERMISSÃO, outorga de CONCESSÃO), INCLUSIVE PUBLICIDADE, a locação de móveis ou imóveis privados, a locação ou venda de imóveis públicos (inclusive daqueles adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento, doação, permuta e investidura), a premiação de trabalho artístico ou a alienação de determinado bem. (ROL EXEMPLIFICATIVO) (ler art. 1°, parágrafo único) SÃO OBRIGADOS A LICITAR: 1. ÓRGÃOS Públicos (Administração Direta) 2. ENTES Públicos (Administração Indireta) M = Municípios F = Fundação Pública E = Estados A = Autarquias D = Distrito Federal S = Sociedade de Economia Mista U = União E = Empresa Pública Para as empresas estatais (Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas), deve-se observar o tipo de atividade que será subsidiado pela licitação. Pois: Atividade-meio: deve haver licitação. Atividade-fim: não se aplicam as regras próprias de licitação, em especial no que toca às atividades comerciais. 3. FUNDOS ESPECIAIS, que funcionam como órgãos, por exemplo: o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS; o Fundo Especial da Defensoria Pública do Estado do Amazonas – FUNDPAM; o Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos, denominado Fundo Partidário, que é constituído por dotações orçamentárias da União, multas, penalidades, doações e outros recursos financeiros que lhes forem atribuídos por lei; e o Fundo de Modernização e Reaparelhamento do Poder Judiciário Estadual – FUNJEAM; etc. 4. ENTIDADES MANTIDAS OU SUBVENCIONADAS PELO PODER PÚBLICO, pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos controladas pelo poder público direta ou indiretamente, porque recebem dinheiro público e estão sujeitas tanto à fiscalização quanto à licitação. Chamadas de terceiro setor, não são obrigadas a licitar com todo o rigor, mas devem realizar um procedimento simplificado que garanta que o preço pago foi o de mercado (prévia cotação de preço), pois estão sujeitos às sanções por improbidade administrativa. São elas: 4.1 Serviços Sociais Autônomos, instituições privadas sem fins lucrativos ligadas ao sistema sindical, como o Sesc, o Sesi e o Senai, são designados pela doutrina como entidades paraestatais, compondo o chamado sistema “S”, porque são mantidas com recursos provenientes de contribuições de natureza tributária, arrecadadas pelas instituições sindicais junto aos seus filiados; 4.2 Organizações Sociais - OS, quando querem contratar com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários dos Entes (exemplo: Abrigo Monte Salem, Fazenda Esperança, Fundação Amazônia Sustentável – FAS, Grupo de Apoio à Criança com Câncer no Amazonas – GACC/AM, Lar Batista Janell Doyle, etc; sendo qualificadas por ATO DISCRICIONÁRIO do Ministro de Estado, ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social, para desempenhar uma atividade de interesse público sem fins lucrativos, como o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, recebendo recursos por meio de um CONTRATO DE GESTÃO e conta com a possibilidade de dispensar licitação para contratar serviços (ler art. 24, XXIV), desde que contemplados no aludido contrato de gestão; 4.3 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, quando querem contratar com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários dos Entes (exemplo: Instituto de Desenvolvimento Social Dom Adalberto Marzi, que formalizou termos de parceria com o governodo Amazonas, Secretaria de Assistência Social e a Secretaria de Saúde, que envolveram projetos assistenciais, Prato Cidadão e de apoio às Farmácias Populares; a Instituição Dignidade para Todos - IDPT, que manteve os agentes de segurança nas delegacias e obras em estradas vicinais; etc; sendo qualificadas por ATO VINCULADO do Ministério da Justiça para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de um TERMO DE PARCERIA. Apesar de não contarem com a hipótese de dispensa de licitação, o TCU entendeu que estão sujeitas ao procedimento licitatório simplificado (TCU 001.620/98-3); 4.4 Os Conselhos de Classe, como o Conselho Regional de Medicina (CRM) e o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea), são tradicionalmente tratados pela doutrina como espécies de autarquias profissionais. Assim, pertencem à Administração Pública indireta e, por isso, sujeitam-se ao dever de realizar licitação; JURISPRUDÊNCIA STF - Caso da OAB: Na ADIn 3.026/2006, o STF rejeitou natureza autárquica à OAB, entendendo que a entidade não tem nenhuma ligação com o Estado e não se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública direta e indireta, não está obrigada a realizar licitação. IMPORTANTE: Empresas Públicas (EBCT, CEF) e Sociedades de Economia Mista (BB, Petrobrás) – Podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. Se a empresa presta serviço público, o regime nesse caso é mais público e, por essa razão, está obrigada a licitar. A Constituição determinou, ainda, que o Estado intervirá na economia se for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo. (ler art. 173, §1º, III, CF). Nessas hipóteses, por lei específica, a empresa estatal pode ter um estatuto próprio de licitação (Lei 13.303/2016), não se aplicando a Lei 8.666/93. JURISPRUDÊNCIA STF - Caso da Petrobrás: A Lei nº 9.478/97 instituiu a ANP e estabeleceu que a Petrobrás teria um procedimento simplificado de licitação, definido pelo Presidente da República por decreto. Contudo, esse não era o objetivo do texto constitucional. O TCU analisou a questão e considerou a lei inconstitucional que não poderia traçar benefícios apenas para Petrobrás (Acordão nº 39/2006). Após, a Petrobrás leva a discussão ao STF no MS25888 que decidiu liminarmente que a Petrobrás poderia seguir o procedimento simplificado criado. (Súmula nº 347 do STF: o tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público). Importante destacar que o procedimento licitatório é dispensado para contratação de objetos vinculados à atividade-fim das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mistas que exploram atividades econômicas, mas, em relação aos demais objetos, a licitação continua obrigatória. A referida lei (L. 9478/97) teve seu artigo 67, que previa a licitação por decreto, revogado EXPRESSAMENTE pela Lei 13.303/2016. JURISPRUDÊNCIA STJ – Recuperação Judicial: Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. (STJ. 1ª Turma. AREsp 309.867- ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018) (Info 631) NÃO SÃO OBRIGADOS A LICITAR: 1. Empresas privadas; 2. Concessionários de serviço público; 3. Permissionários de serviço público; 4. Organizações Sociais - OS, quando não fazem utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários dos Entes; 5. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPS, quando não fazem utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários dos Entes; 6. Ordem dos Advogados do Brasil. Três finalidades das licitações indicadas pela lei (ler art. 3°, caput): 1. Garantir a observância da ISONOMIA: impedir privilégios, assegurando igualdade de condições aos eventuais interessados (ler art. 3°, §3°); 2. Seleção da proposta MAIS VANTAJOSA: não necessariamente será a mais barata, pois pode ser mais vantajosa a maior qualidade técnica et. 3. Promoção do DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL (2010): a atividade do Poder Público pode ser utilizada como fomento do desenvolvimento da economia nacional. (ler art. 3°, §1°, I – caderno com 32 linhas) (ler art. 3°, §1°, II – não pode o agente público estabelecer tratamento diferenciado, só a lei pode!) O critério de DESEMPATE como forma de buscar a ISONOMIA e o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL (ler art. 3°, §2°). O critério de MERGEM DE PREFERÊNCIA (DNS) como forma de promover a contratação de PRODUTOS e SERVIÇOS NACIONAIS, além de PESSOAS COM DEFICIÊNCIA e REABILITADOS (ler art. 3°, §5° ao 12).
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