4 PODER CONSTITUINTE

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Plano de Aula: PODER CONSTITUINTE
DIREITO CONSTITUCIONAL I - CCJ0019
Título
PODER CONSTITUINTE
Número de Aulas por Semana
Número de Semana de Aula
4 
Tema
PODER CONSTITUINTE
Objetivos
 
Identificar, através do estudo da teoria da constituição, o processo de criação e reforma das constituições;
Compreender a importância da manifestação do Poder Constituinte Originário e Derivado;
Analisar a importância das constituições dos estados para a existência do Estado federal. 
Estrutura do Conteúdo
 
1. Poder Constituinte
1.1. Conceito e finalidade
2. Legitimidade do Poder Constituinte
3. Formulação teórica de Sieyès
4. Titularidade e exercício do poder constituinte
5. Poder Constituinte  Originário
5.1. Natureza e conceito
5.2. Características do poder constituinte originário
6. Poder constituinte derivado ou Reformador
6.1. Natureza e conceito
6.2. Características
7. Poder Constituinte Decorrente
7.1. Características
Teoria do Poder Constituinte
Conceito
A ideia de poder constituinte surge no século XVIII com o teórico Emmanuel Sieyés, contemporânea a ideia de constituição escrita. O poder constituinte incorpora a vontade política, sendo o fundamento de legitimidade manifestado no documento Constituição para a configuração e finalidades do Estado, e como tal, da estrutura de seu ordenamento jurídico. Em poucas palavras, ele é o poder que elabora, em ocasiões excepcionais, as normas jurídicas de valor constitucional.
Titularidade do Poder Constituinte (a questão da legitimidade).
O que se pretende com o estudo da titularidade do poder constituinte é conhecer quem é o detentor do poder soberano no Estado. Quem é legítimo para fazer a constituição?
Mas o que é legitimidade?  Legitimidade refere-se a todo comando que se reconhece como não arbitrário. Por exemplo: se você vive em uma democracia e acredita que o povo é o detentor do poder soberano, você cumpre as ordens daquele que foi eleito para representá-lo porque este poder foi deferido ao representante por seu livre arbítrio, ou seja, esse comando é válido porque teria emanado de um poder que você reconhece como legítimo e não como um poder imposto a força.
Sendo assim, se vivemos em uma democracia o titular do poder soberano será o povo, enquanto o agente desse poder constituinte será a Assembleia Nacional Constituinte eleita para os fins de fazer a Constituição em nome do povo. Caso vivêssemos em uma Monarquia, o detentor do poder soberano seria o Rei e como tal, o legitimado do poder constituinte.
Espécies de Poder Constituinte
Ainda que teoricamente só exista um poder constituinte, esta afirmação encontra dificuldade de se sustentar, visto que encontramos no exercício deste poder duas manifestações distintas. Uma caracterizada por ser um poder inicial (não se funda em outro poder), ilimitado (não encontra limites do direito positivo), incondicionada (sua manifestação não é pré-fixada), conhecida como poder constituinte originário ou de fato. A outra caracterizada por ser fruto da rigidez constitucional, ou seja, submetida a um processo legislativo mais dificultoso para alteração das normas constitucionais. 
Em nossa Constituição esse processo e manifestação desse poder encontra-se no art. 60, subordinada as limitações circunstanciais, formais e materiais (art. 60, §1º,2º e 3º, CRFB/88), impostas pelo poder constituinte originário e condicionada a sua manifestação. Este poder é conhecido como poder constituinte derivado ou reformador ou de direito.
Se o poder constituinte originário optar ainda por criar um Estado Federal vislumbra-se o surgimento do poder constituinte derivado decorrente. Este poder por ser derivado do originário possui as características de ser secundário subordinado e condicionado, podendo ser definido como a autorização de autonomia aos Estados-Membros para se auto-organizarem através de suas Constituições Estaduais, como também para reformá-las. 
Quanto aos Municípios, a uma discussão doutrinária se eles seriam ou não auto-organizados por um poder constituinte derivado decorrente municipal. Prevalece o posição de que não. Eles se organizariam por Leis Orgânicas submetidas às Constituições Estaduais e à Constituição Federal. 
Aplicação Prática Teórica
 
Caso 1 – Tema: Cláusulas Pétreas ou Superconstitucionais 
Tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional convocando uma nova Revisão Constitucional nos moldes do artigo 3º da ADCT (Ato das disposições Constitucionais Transitórias). A referida proposta de Emenda Constitucional prevê a realização de Referendo para a entrada em vigor dos dispositivos alterados pela Assembleia Revisora. É legítima tal proposta?
Não, segundo assembleia constituinte que promulgou a constituição de 1988 a revisão constitucional seria feita após 5 anos contados a partir da vigência da nova carta magna, reforma essa feita em 21 de abril de 1993 que dentre outras cousas foram discutidas a forma do governo brasileiro, por exemplo.
Caso 2 - Tema: Poder Constituinte Decorrente
A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no exercício do Poder Constituinte Derivado Decorrente inseriu no texto da Constituição Estadual norma que assegurava aos candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas obrigatoriamente fixado no respectivo edital, o direito ao provimento no cargo no prazo máximo de cento e oitenta dias, contado da homologação do resultado. É Constitucional a o artigo 77, VII da Constituição do Estado do Rio de Janeiro?
É inconstitucional por ferir o principio da supremacia da norma constitucional, apesar do principio da simetria a constituição estadual não possui poder para elaborar normas constitucionais e sim leis estaduais. O STF ADIN - 2931, de 2003 declarou inconstitucional o artigo 77, VII da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.