Aulas 3 - Poder Constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
Conceito: é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo,
social e juridicamente organizado.
Titularidade: é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence
ao povo, expressa por meio de seus representantes. Assim, distingue-se
a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e
o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova
Constituição.
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE
Espécies:
• O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1º
grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.
PODER CONSTITUINTE
Poder 
Constituinte
originário
derivado
difuso
supranacional
histórico
revolucionário
reformador
decorrente
revisor
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
• Conceito: também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é
aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a
ordem jurídica precedente.
• O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um
novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder
constituinte precedente.
• Haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto
na elaboração de qualquer Constituição posterior.
PODER CONSTITUINTE
Formas de expressão do Poder Constituinte originário
• Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua
liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento
revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a
segunda hipótese, ou seja, as assembleias nacionais constituintes.
O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou
fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte
originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos
os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e
instaurando uma nova, um novo Estado.
PODER CONSTITUINTE
• Assim, são duas as formas básicas de expressão do Poder
Constituinte: outorga e assembleia nacional constituinte/convenção.
• A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente
revolucionário, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituições de 1824, 1937 e
Ato Institucional nº 1, de 9-4-1964.)
• A assembleia nacional constituinte, também denominada convenção, nasce da
deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente
revolucionário, para estabelecer o texto organizatório e limitativo de Poder.
(Exemplo: Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.)
PODER CONSTITUINTE
Características do Poder Constituinte originário
• O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, autônomo, ilimitado
juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder
de fato e político, permanente.
a) inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a
ordem jurídica anterior;
b) autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada,
autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário;
PODER CONSTITUINTE
c) ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos
pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma
tendência para os concursos públicos;
d) incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de
submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;
e) poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma
energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas
características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes
dela;
PODER CONSTITUINTE
f) permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição
da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da
liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO (INSTITUÍDO, CONSTITUÍDO, SECUNDÁRIO, DE
2.º GRAU OU REMANESCENTE)
Conceito: O Poder Constituinte Derivado está inserido na própria Constituição,
pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto,
conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle
de constitucionalidade.
PODER CONSTITUINTE
Características:
• Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado.
A) derivado: porque retira sua força do Poder Constituinte originário;
B) subordinado: porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas
do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de
inconstitucionalidade;
C)condicionado: porque seu exercício deve seguir as regras previamente
estabelecidas no texto da Constituição Federal.
Derivam, pois, do originário o reformador, o decorrente e o revisor.
PODER CONSTITUINTE
Poder constituinte derivado reformador
• O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência
reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de
um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma
verdadeira revolução.
• Emendas – via ordinária, permanente - Art. 60 da CF/88
-Está subordinado as condições fixadas pelo poder originário;
-Mais da metade das assembleias legislativas do País
-1/3 de deputados ou senadores;
-Presidente da república
PODER CONSTITUINTE
• Para aprovar: Art. 60, § 2º
-Voto de 3/5 dos deputados e senadores
-dupla votação em cada casa
• Promulgar a E.C – Art.60, § 3°: Mesa da Câmara e do Senado;
• Não são objetos de E.C:
-Cláusulas Pétreas – Art.60, § 4º:
-Forma de Estado;
-Voto direto, secreto, universal e periódico;
-Separação dos poderes
-Direitos e garantias individuais
PODER CONSTITUINTE
Características:
-Secundário -Limitado -Condicional
• Pois só pode agir no âmbito e nos moldes fixados pelo Poder Constituinte
Originário na Constituição rígida vigente.
Limites:
• temporais: Tempo estabelecido pelo poder originário para que ocorram
mudanças – atual constituição estabeleceu 5 anos para a revisão constitucional,
(Art. 3º ADCT), não estabeleceu tempo para a emenda constitucional.
PODER CONSTITUINTE
• Portanto, não há limites temporais na Constituição de 1988.
• circunstanciais: proibição de alteração constitucional enquanto persistirem
determinadas situações fáticas que presumivelmente provocam coação aos
representantes do Poder Reformador. Na Constituição de 1988, há a proibição de
que a Constituição seja emendada durante a vigência de intervenção federal (art.
34), do Estado de Defesa (art. 136) e do Estado de Sítio (art. 137).
PODER CONSTITUINTE
• material: proibição de modificação constitucional concernente a determinados
assuntos considerados mais relevantes e que integram o núcleo essencial da
Constituição vigente.
• Não pode modificar:
-matérias consagradas como intangíveis, cláusulas pétreas – Art. 60, § 4º:
-Forma federativa de Estado – Art. 1º;
-Voto direto, secreto, universal e periódico – Art. 14;
-Separação dos poderes – Art. 2º;
-Direitos e garantias individuais – Art. 5º
PODER CONSTITUINTE
• Além dos limites materiais explicitamente estipulados no art. 60, § 4º,
doutrinariamente se defende que há limites materiais implícitos que também
vinculam o exercício do Poder Constituinte derivado reformador.
• No Brasil, seu precursor foi Nelson de Souza Sampaio em “O poder de reforma
constitucional”, em que contemplou 4 limites implícitos:
(1) a manutenção dos direitos fundamentais;
(2) inalterabilidade do titular do Poder Constituinte originário;
(3) a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado;
(4) proibição da alteração das regras que regem o Poder Constituinte derivado
(atualmente, o art. 60 da Constituição de 1988).
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Poder Constituinte Derivado Decorrente
Conceito: consiste napossibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de
sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas
respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas
estabelecidas pela Constituição Federal (Art. 25 da CF/88).
• É decorrente da forma federativa de Estado
• É necessário adequar as constituições estaduais à nova ordem constitucional
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE
• Municípios - cabe elaborar a Lei Orgânica – Art. 29 – obedecendo os princípios
da Constituição Federal e da Constituição Estadual.
• Desse modo, a capacidade de auto-organização municipal está delimitada no
art. 29, caput, da CF/88, e seu exercício caberá à Câmara Municipal, nos termos
do parágrafo único do art. 11 do ADCT: “promulgada a Constituição do Estado,
caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica
respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na
Constituição Federal e na Constituição Estadual”
• Distrito Federal – Art. 32 –tem competência legislativa reservadas aos Estados e
Municípios. Será regido por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício
mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará.
• Territórios – Art.33 - organização administrativa e judiciária disposta em lei,
domínio federal.
Poder constituinte derivado revisor
• O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o
decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele
vinculado.
PODER CONSTITUINTE
• É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo
originário, sendo, assim, um poder jurídico.
• O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5
anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
• O procedimento simplificado prescrito no art. 3.º do ADCT (quorum da maioria
absoluta e sessão unicameral, ou seja, os deputados e senadores, durante a
revisão, passam a ser tratados, sem qualquer distinção, como congressistas
revisores), com votação das matérias em 2 turnos.
PODER CONSTITUINTE
• a competência revisional do art. 3.º do ADCT proporcionou a elaboração de
meras 6 Emendas Constitucionais de Revisão (n. 1, de 1.º.03.1994 — DOU,
02.03.1994 —, e as de ns. 2 a 6, de 07.06.1994, publicadas no DOU em
09.06.1994), não sendo mais possível nova manifestação do poder constituinte
derivado revisor em razão da eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada da
aludida regra.
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
• Conceito: é um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de
atuação da mutação constitucional.
• Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu
sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma
literalidade, isto é, O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro.
• Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da
norma, mantido o texto.
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
• Ele busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de
ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado
de soberania.
• É o chamado TRANSCONSTITUCIONALISMO é a globalização do Direito
Constitucional
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
• O que acontece com as normas quando entra uma Constituição nova no
ordenamento? Como ficam as normas anteriores à ela?
PODER CONSTITUINTE
 Recepção
• O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do
advento da nova constituição?
• Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão
revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma
infraconstitucional (pré-constitucional), que não contrariar a nova ordem, será
recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma outra “roupagem”. Como
exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66)
PODER CONSTITUINTE
 Repristinação
A repristinação é entendida como a volta da vigência de uma lei
em razão da revogação da sua lei revogadora
PODER CONSTITUINTE
Pode a norma 
de 1946, 
voltar???
Norma 
CF/46 Norma CF/67
Constituição de
1988
 Desconstitucionalização
• Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que
compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei
infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas
com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.
• Como regra geral, não cabe aqui no nosso ordenamento! No entanto, poderá ser
percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo
em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo do ponto de
vista jurídico. A Constituição pode prever o aludido fenômeno desde que o faça,
como referido, de maneira inequívoca e expressa.
PODER CONSTITUINTE
LOCALIZAÇÃO
• A CF/88, em seu título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais
em importantes grupos, a saber:
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (“GERAÇÕES” OU “DIMENSÕES” DE
DIREITOS)
Em um primeiro momento, partindo
dos lemas da Revolução Francesa —
liberdade, igualdade e fraternidade,
anunciavam-se os direitos de 1.ª, 2.ª e
3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo
a doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Direitos e garantias individuais
Diferenciação entre direitos e garantias individuais
• Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto
as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos
aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.
• Vejamos dois exemplos:
■ é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos — art. 5.º, VI (direito), garantindo-se na forma da lei
a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia);
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
■ direito ao juízo natural (direito) — o art. 5.º, XXXVII, veda a instituição de juízo ou
tribunal de exceção (garantia).
Características dos direitos e garantias fundamentais
■ historicidade: possuem caráter histórico, nascendo com o cristianismo, passando
pelas diversas revoluções e chegando aos dias atuais;
■ universalidade: destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
■ limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade),
havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. Ex.:
direito de propriedade versus desapropriação
■ concorrência: podem ser exercidos cumulativamente, quando, por exemplo, o
jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e, ao mesmo tempo, emite
uma opinião (direito de opinião);
■ irrenunciabilidade: o que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua
renunciabilidade.
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
 DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO
• O art. 5.º, caput, da CF/88 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos dos seus incisos e parágrafos.
*rol meramente exemplificativo
**O caput do artigo fala em brasileiros e estrangeiros, desde que residentes no Brasil
• a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os
estrangeiros não residentes (por exemplo, turistas), os apátridas e as pessoas
jurídicas.
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	 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS	
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