Aula 2 - Posse

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AUL A 2 – POSSE 
Posse; compOsse; Coisas
Evolução histórica, conceito e características 
Teoria subjetivista 
Teoria objetivista 
Distinção entre posse, propriedade e detenção 
 Classificação da posse e suas características 
Natureza jurídica: controvérsias 
 Composse
PARA COMEÇAR...........
Evolução histórica, conceito e características
A posse pode ser encarada como UM FATO, enquanto a propriedade como UM DIREITO. Ou seja, a posse é uma SITUAÇÃO DE FATO, enquanto a PROPRIEDADE, é uma SITUAÇÃO DE DIRIETO, podendo ou não coincidirem, posse e propriedade na mesma pessoa. Ex: apartamento alugado. 
Entendendo a sistemática do ccb:
O legislador usou da seguinte sistemática: reservou a disciplina dos DIREITOS REAIS para o Livro III da parte especial, Do Direito das Coisas. 
Em seguida, com o título I, Da Posse. 
No título II, regulamentou os Direitos Reais em espécie. 
O estudo da sistemática do CCB é fundamental, pois revela sua intenção ( tal qual os incisos XXII, XXIII e XXIV do art 5º CF). Podemos afirmar que o estudo da posse, é preliminar aos direitos reais, por dois motivos: 
a posse não é direito real; 
a posse INFORMA O REGIME JURÍDICO DE TODOS OS DEMAIS DIREITOS REAIS. 
a posse pode ser considerada a exteriorização da propriedade, seu aspecto visível (posse direta). 
posse e propriedade encontram-se na mesma pessoa, ou não !! 
A POSSE cria uma espécie presunção de propriedade. É por esse motivo que tutela-se a posse até em detrimento da propriedade, por razões de segurança jurídica e pacificação social.
Enquanto a propriedade de certo modo teve seu âmbito de incidência reduzido ou conformado pela CF/88 ( Arts. 5º, inc. XXIII; 182, §§ 2º e 4º; 184 e 186, ...) cedendo para a chamada FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (alguns autores falam em uma nova espécie de propriedade, A PROPRIEDADE SOCIAL), a posse saiu fortalecida, principalmente através da previsão Constitucional expressa da USUCAPIÃO ( Arts. 183 e 191 da CF/88).
PROPRIEDADE SOCIAL: A função social da propriedade é um conceito jurídico aberto (ou indeterminado), que expressa o interesse supra individual na propriedade privada, sem que esta perca seu caráter individual de liberdade, mas relativizando-a em busca da igualdade social, como princípio estruturante de nossa ordem jurídica.
Propriedade: estado de direito 
Posse: estado de aparência protegido pelo direito
Na doutrina....
CONCEITO DE POSSE 
PLURALIDADE DE DEFINIÇÕES: 
Conceituar posse não será fácil. Boa parte dos doutrinadores definem e conceituam os institutos a partir de uma análise de sua natureza jurídica e de uma análise hermenêutica, levando em conta diversos aspectos que requerem um maior grau de subjetivismo – como o aspecto histórico ou o teleológico.
posse como propriedade; 
posse como instituto de direito público, posse como tutela; 
posse como exercício do direito de família (posse do estado de casados); 
posse como instituto de direito administrativo; 
posse como elemento de tipo penal (posse sexual mediante fraude)...além de outros. 
 A posse (tanto de coisa móvel como de coisa imóvel) É situação jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar o possuidor em proprietário (situação de direito real) 
ESQUEMATICAMENTE 
 
 ART 554 NCPC 
 
 
Conceito de posse na doutrina:
Gonçalves : aponta um conceito derivado da teoria de Ihering.
“Para IHERING, cuja teoria o nosso direito acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (Ex: arts. 1.198 e 1.208) Diga que esse exercício configura a detenção e não a posse”; 
No CCB: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
TARTUCE: A adoção da teoria de Ihering é parcial, pois há traços também da teoria de Savigny, quando menciona o animus: arts. 1.239 e 1240 CCB.
No CCB: art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. E TAMBÉM NO 1240 CCB. 
Raymond Saleilles (JURISTA FRANCÊS) : A teoria verdadeiramente adotada, em decorrência da função social da posse e da propriedade, presentes, por exemplo, no art. 1.228, § 1º, CCB , art. 5º, XXIII CF/88
Art. 1.228 [...] § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais (....)
SUJEITOS DA POSSE 
A POSSE É O EXERCÍCIO DE FATO, EM NOME PRÓPRIO, DE UM DOS PODERES INERENTES AO DOMÍNIO. 
OBJETO DA POSSE: A posse pode incidir tanto sobre bens corpóreos quanto sobre bens incorpóreos (quase-posse). 
OBS: posse de direitos é admitida, desde que tais direitos possam ser apropriáveis e exteriorizáveis (direitos reais). Ex: direitos do autor, propriedade intelectual, passe atlético, direito real de uso sobre linha telefônica. 
SUJEITOS DA POSSE: são as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado.
ATT: DETENÇÃO É A POSSE DESQUALIFICADA – ART 1198 CCB
TEORIAS: OBJETIVA ( Ihering) E SUBJETIVA (Savigny) 
Teoria subjetiva - SAVIGNY: expôs suas ideias no tratado da posse (1803), onde afirma ser a posse uma conjunção de dois elementos: o corpus e o animus, sendo ambos necessários para a configuração da posse.
CORPUS: o elemento material, traduzindo-se no poder físico da pessoa sobre a coisa; sendo o poder de fato sobre a coisa, supõe a apreensão, sendo fundamental a relação exterior da pessoa com a coisa
ANIMUS: representaria o elemento intelectual, a vontade de ter essa coisa como sua, sendo a vontade de ter a coisa como própria. É justamente pelo destaque conferido por Savigny ao elemento intencional que sua teoria é qualificada de subjetiva. 
CRÍTICA: : é extremamente difícil precisar um estado íntimo concretamente. Ao exigir o elemento subjetivo (animus domini) como requisito fundamental para a caracterização da posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e outros que possuiriam apenas o poder físico sobre a coisa. Não é admitido o desdobramento da relação possessória, pois não se admite a posse por outrem.
 
A TEORIA OBJETIVA - IHERING: toma a posse como a exteriorização da propriedade e, por isso, para caracterizar a posse basta o exercício em nome próprio do poder de fato sobre a coisa - para que exista a posse, é necessário somente o corpus. 
NO CCB - Consagra a teoria objetiva da posse, como revela a leitura do art. 1.196; 
Enunciado n° 236, III JORNADA DE DIREITO CIVIL: considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 
Distinção entre propriedade, posse e detenção
Posse: Exercício do poder de fato em nome próprio, exteriorizando a propriedade e fazendo uso econômico da coisa (animus tenendi intenção de usar a coisa tal qual o Proprietário).
Detenção (posse natural possessio naturalis): Exercício do poder de fato sobre a coisa em nome alheio. O detentor mantém uma relação de dependência com o verdadeiro possuidor, obedecendo às suas ordens e orientações. A detenção é também chamada de posse degradada pela lei. O art. 1.198 CC, define o detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimentode ordens ou instruções suas. 
Enunciado n° 301, Jornada de Direito Civil, STJ: É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. 
DETENÇÃO SIMPLES no Código civil português, art. 1.253: são havidos como detentores ou possuidores precários: 
os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; 
os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; 
os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo gral, todos os que possuem. 
Classificação e natureza jurídica da posse 
Posse direta e indireta
Posse justa e injusta
Posse de boa-fé e de má-fé
Posse originária e posse derivada
Posse ad interdicta e ad usucapionem
Natureza da posse: autores divergem quanto à definição da natureza jurídica da posse: 
Clóvis Beviláqua: a posse é um estado de fato. 
Caio Mário da Silva Pereira: a posse é um direito real. 
Luiz Guilherme Loureiro: a posse é um direito pessoal (princípio da tipicidade)
NATUREZA JURÍDICA 
Classificação: direta e indireta 
POSSE DIRETA E INDIRETA :Art. 1.197 CCB: a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Posse direta (imediata): exercício direto e imediato do poder sobre a coisa (corpus), decorrente de contrato. O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto. 
Posse indireta (mediata): apenas o animus (entendido esse como a vontade de utilizar a coisa como faria o proprietário). O possuidor indireto pode defender sua posse perante terceiros.
A distinção entre posse direta e indireta: Surge do desdobramento DA POSSE PLENA. 
Quem tem a possibilidade de utilizar economicamente a coisa, o exercício de fato de algum dos direitos inerentes à propriedade, é possuidor dela, ainda que não a tenha sob sua dominação direta. 
O proprietário pode exercer sobre a coisa todos os poderes que informam seu direito. Nesse caso, se confundem nele a posse direta e indireta. 
Pode acontecer que por negócio jurídico transfira a outrem o direito de usar a coisa, dando-a em usufruto, comodato, penhor, superfície, compra e venda com reserva de domínio, alienação fiduciária, compromisso de compra e venda etc. Nesses casos, a posse se dissocia: o titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o terceiro fica com a posse direta (ou imediata).
POSSE DIRETA E INDIRETA 
Nesta classificação ambas (direta e indireta) são jurídicas e têm o mesmo valor (jus possidendi, ou posses causais). 
OBS: 
O problema da qualificação se põe na distinção entre posse justa e injusta. A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, em função do seu domínio; o titular do direito real ou pessoal (ex: locatário) exerce a posse direta. Uma não anula a outra, onde ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar proteção possessória contra terceiro. 
cada possuidor direto e indireto pode se socorrer dos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua posse, quando se encontre por ele ameaçado. 
Interditos possessórios - São as ações judiciais que o possuidor deve utilizar quando se sentir ameaçado ou ofendido no exercício de seu direito. É forma de defesa indireta da posse. São três os interditos possessórios: ação de manutenção de posse; ação de reintegração de posse e interdito proibitório. O art. 1.210, caput, do CC traz a especificação dessas três formas de defesa indireta:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Posse direta e indireta: 
Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Feito o primeiro desdobramento poderá o possuidor direto efetivar novo desdobramento, tornando-se possuidor indireto. Havendo desdobramentos sucessivos, terá a posse direta apenas aquele que tiver a coisa consigo e os demais: posse indireta. Ex: 
proprietário constitui usufruto sobre a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta;
em seguida, o usufrutuário aluga a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta;
 posteriormente, o locatário subloca a coisa, transferindo a posse direta ao sublocatário e ficando com a indireta.
Quanto aos vícios: Posse justa e injusta – ART 1200 CCB
A Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. 
POSSE JUSTA: posse desprovida dos vícios específicos do art. 1.200, CC (não confundir esse conceito de vícios com o conceito da teoria geral do direito civil). A posse justa é mansa, pacífica, pública e adquirida sem violência. 
POSSE INJUSTA: posse maculada por pelo menos um dos vícios da posse (violência, clandestinidade ou precariedade). SENDO: 
Posse violenta: adquirida através do emprego de violência contra a pessoa. 
Posse clandestina: adquirida às escondidas. 
Posse precária: decorrente da violação de uma obrigação de restituir (abuso de confiança). 
A POSSE INJUSTA NÃO DEVE SER CONSIDERADA POSSE JURÍDICA, não produzindo efeitos contra o legítimo possuidor (para quem esta situação jurídica não passa de detenção). MESMO PODENDO O POSSUIDOR INJUSTO fazer uso das ações de interditos possessórios contra atos de terceiros. 
ATENÇÃO: a posse Injusta não deve ser tida como posse jurídica, pois esta é a posse que está em harmonia com o direito. Injusta é a situação de fato que se assemelha à posse, mas trata-se de detenção. 
Continuidade do caráter da posse – art 1203 ccb 
 Inversão do título da posse 
Continuidade do caráter da posse (art. 1.203, CC): a posse que se inicia justa permanece justa; a posse que se inicia injusta, permanece injusta ao longo do tempo, a menos que se opere a interversão do caráter da posse. Inversão do título da posse: 
VIOLÊNCIA E CLANDESTINIDADE SÃO VÍCIOS RELATIVOS, enquanto que a precariedade é vício absoluto. Isso implica que a interversão do caráter da posse pode ocorrer quando a posse for violenta ou clandestina: nestes casos, cessada a violência ou a clandestinidade a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa. 
OBS: A jurisprudência anterior ao CC/02 fixou mais uma exigência: que fossem passados ano e dia após a cessação do vício para que ficasse caracterizada a interversão do caráter da posse. Com a eliminação da classificação de posse nova e posse velha pelo CC/02, prevalece o entendimento de que essa exigência temporal não mais subsiste.
convalescimento da posse precária: A doutrina moderna aceita. Todavia, ainda não foram definidos critérios objetivos para determinar o momento da interversão!!! Ex:
Nelson Rosenvald: fala em mudança do ânimo da posse; 
Flávio Tartuce: admite o convalescimento da precariedade em casos de novação). 
Enunciado 237, da III JORNADA DE DIREITO CIVI c/c ART. 1.203: É cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.
Posse de boa-fé ( 1201 CCB) 
POSSE DE BOA-FÉ: (Caio Mario) a boa-fé cria o domínio, dando ao possuidor os frutos provenientes da coisa possuída; exime-o de indenizar a perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem, com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados. Decorre da consciência de ter adquirido a coisa por meios legítimos. 
Não se considera de boa-fé a posse de quem, por erro inescusável ou ignorância grosseira, desconhece o vício  PARA QUE SE CARACTERIZA A BOA-FÉ: possuidor não pode ter incorrido em erro inescusável, devendo ter agido com a diligência normal exigida pela situação. 
SE O POSSUIDOR TEM CONSCIÊNCIA DO VÍCIO que impede a aquisição ea adquire, torna-se possuidor de má-fé. O erro, de que resulta a boa-fé, deve ser invencível, sendo evidente que erro oriundo de culpa não tem escusa. Deste modo: a culpa, a negligência ou a falta de diligência são enfocadas como excludentes da boa-fé. 
A jurisprudência tem enfatizado a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável. A BOA-FÉ NÃO É ESSENCIAL PARA O USO DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS. BASTA QUE A POSSE SEJA JUSTA (POSSE JUSTA OU INJUSTA: o critério é objetivo: perquire-se acerca da existência ou não de algum dos vícios apontados (violência, clandestinidade ou precariedade). 
A boa-fé é relevante, em tema de posse, para a usucapião, a disputa dos frutos e benfeitorias da coisa possuída ou para a definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração.
PRESUNÇÃO DA BOA FÉ.
O CCB ESTABELECE PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ: em favor de quem tem justo título ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 1.201, parágrafo único). 
A posse de boa-fé pode se tornar de má-fé art. 1.202 do CCB: 
MOMENTO DA TRANSMUDAÇÃO DA NATUREZA DA POSSE: 
a jurisprudência tem considerado que a citação para a ação é uma das circunstâncias que transformam a posse de boa-fé, pois recebendo a cópia da inicial o possuidor toma conhecimento dos vícios de sua posse. 
 Quando o possuidor é turbado na sua posse e propõe ação, pode vir a tomar conhecimento do melhor direito do réu na contestação - passando a se caracterizar como possuidor de má-fé. 
EM RESUMO, Posse de boa-fé: é aquela cujo possuidor está convicto de que o exercício de sua posse encontra fundamento na ordem jurídica. a boa-fé, aqui, é tomada em seu aspecto subjetivo. via de regra, a posse de boa-fé decorre de justo título. por este motivo, a posse fundada em justo título gera presunção relativa (juris tantum) de boa-fé.
DEFINIÇÕES E POSSE DE MÁ FÉ. 
Justo título: Título hábil para transferir a propriedade. Justo título seria todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito (e aqui a enumeração é meramente exemplificativa) em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar 
E. n° 302, STJ (IV JORNADA DE DIREITO CIVIL): pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 CCB. 
E. n° 303, STJ (IV JORNADA DE DIREITO CIVIL): considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.
Posse de má-fé: O possuidor tem conhecimento do vício que macula a posse. Assim como na posse injusta, a posse de má-fé não pode ser considerada posse jurídica e não goza de proteção contra o legítimo possuidor, para quem o possuidor de má-fé não passa de fâmulo da posse.
Posse originária e posse derivada 
Posse ad interdicta e ad usucapionem
POSSE ORIGINÁRIA: quando não há vínculo entre o sucessor e o antecessor danposse, de modo que a causa da posse não é negocial.
POSSE É DERIVADA: quando há um ato de transferência (da posse, e não necessariamente da propriedade) entre o antecessor e o sucessor. Na posse derivada haverá sempre tradição.
Ad interdicta: Posse que pode ser protegida através dos interditos possessórios. 
Ad usucapionem: Posse que pode ser pressuposto de usucapião.
Composse.
Posse exclusiva é aquela de um único possuidor, pessoa física ou jurídica, que possui sobre a coisa posse direta ou indireta. A posse exclusiva se contrapõe à composse, quando vários possuidores têm, sobre a coisa, posse direta ou posse indireta. 
Composse é: situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a coisa - art. 1.199 CCB. Configurada a composse:
a situação que se apresenta é, na realidade, a de que cada compossuidor possui apenas a sua parte in abstracto, e não a dos outros
cada possuidor pode exercer seu direito sobre a coisa como um todo, valendo-se das ações possessórias, desde que não excluía a posse dos outros compossuidores. 
pode valer-se do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. 
composse é estado excepcional da posse, pois foge à regra da exclusividade da posse.
Composse é a posse compartilhada: mais de uma pessoa exerce poder de fato sobre a mesma coisa. 
A COMPOSSE PODE SER: 
PRO DIVISO: composse de direito. 
PRO INDIVISO: composse de direito e fato.
Caso concreto 
Mariana emprestou a título gratuito o seu apartamento para Sandra, sem fixar prazo para devolução. Durante o tempo em que esteve no imóvel, Sandra fez todos os reparos necessários, além de ter construído um cômodo a mais para um de seus filhos morar com ela. Após 10 anos, Mariana solicitou de volta a casa, mas Sandra recusou-se a devolver, alegando que não teria outro lugar para ir e que, após 10 anos de utilização mansa, pacífica e sem oposição, já teria tempo suficiente para usucapir o bem. Considerando as informações acima, responda JUSTIFICADA E FUNDAMENTADAMENTE: qual a classificação da posse de Sandra, antes de Mariana pedir o imóvel de volta? (Justa/injusta; boa-fé/má-fé; originária/derivada; direta/indireta): R: justa, de boa-fé, originária e direta
OBJETIVA: LETRA ‘D’ MAIS UMA QUESTÃO: