REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS (2)

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Professora Ana Carolina
 
Direito Constitucional Avançado 
-
 
CCJ0135
 
2018.2
 
 
 
Professora Ana Carolina
 
Direito Constitucional Avançado 
-
 
CCJ0135
 
2018.2
 
ALUNA: ANALICE GIANNELLI 201502619351 
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 
 
Os remédios constitucionais dizem respeito ao mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção e ação popular. 
Costuma-se chamar de remédios constitucionais os instrumentos postos pela Carta Magna à disposição dos cidadãos para solucionar situações de eventual desrespeito a direitos fundamentais. 
 
	REMÉDIO 
	CABIMENTO 
	PREVISÃO NORMATIVA 
	 
MS 
	 
Direito líquido e certo; não amparado por HC ou HD; autoridade coatora pública ou equiparada 
 
	 
Art. 5º, LXIX e LXX da 
CRFB/88 
Lei n.º 12.016/2009 
	 
HC 
	 
Liberdade de locomoção. 
	 
Art. 5º, LXVIII, CRFB/88 Arts. 647/667, CPP. 
 
	 
HD 
 
	 
Obtenção ou retificação de informações relativas à pessoa do impetrante 
 
	 
Art. 5º, LXXII, CRFB/88 
Lei n.º 9.507/97 
	 
MI 
	 
Direito fundamental que não pode ser exercido em razão de omissão de norma regulamentadora 
 
	 
Art. 5º, LXXI, CRFB/88 
Lei n.º 13.300/2016 
 
	 
AP 
 
	 
ato lesivo ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente ou patrimônio 
histórico e cultural 
 
	 
Art. 5º, LXXIII da CRFB/88 
Lei n.º 4.717/65 
 
 
 
 
 
 
I) Mandado de Injunção 
a) Conceito 
Artigo 5°, LXXI, CRFB/88: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
Artigo 2º, Lei 13.300/16: Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
É uma ação constitucional, de natureza civil e de procedimento especial, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nossa nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados pela falta de norma regulamentadora (Nathália Masson). 
“exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”: A doutrina é unânime em compreender que esses termos devem ser entendidos como direitos fundamentais de uma forma ampla. 
Lei n.º 13.300/16. 
Nasce da mesma necessidade da ADO: Uma constituição, em sua força normativa, deve ser vista como instrumento efetivo de realização dos seus projetos constitucionais, dos seus projetos de subordinação da vontade política, e, por isso, a constituição e a sua aplicação, na realidade, devem ser levadas a sério. 
Diferenças entre ADO e MI: 
 
	 
 
MANDADO DE INJUNÇÃO 
	 
AÇÃO DIRETA DE 
INCONSTITUCIONALIDADE 
POR OMISSÃO 
 
	 
ação constitucional de 
garantia individual 
 
	 
ação constitucional de 
garantia da Constituição 
 
	 
é instrumento de controle concreto ou incidental de 
constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos 
 
	 
é instrumento de controle abstrato ou principal de 
constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição 
 
	 
Legitimidade ativa ordinária e extraordinária 
 
	 
Legitimidade prevista no artigo 103, CRFB/88 
	 
Competência pode ser de outros órgãos jurisdicionais 
 
	 
Competência do STF ou TJ 
	 
Efeitos da decisão: artigo 9º, Lei n.º 13.300/16 
(concretista) 
 
	 
Efeitos da decisão: artigo 103, §2º, CRFB/88 (não concretista) 
 
2) Previsão 
Constitucional: é um remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. 
art. 24, parágrafo único da Lei 8.038/1990, que dizia que, na ausência de meio específico, aplicava-se, no que couber, a Lei do Mandado de Segurança. 
Lei n.º 13.300/2016: consagrou alguns temas já presentes nas jurisprudências do STF e inovou em algumas situações. É interessante destacar que essa lei trouxe alguns instrumentos típicos dos processos coletivos. 
 
 
3) Requisitos Constitucionais 
Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; 
Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público - síndrome de inefetividade das normas constitucionais). 
 
 
4) Legitimidade 
a) Legitimidade Ativa 
Legitimidade ativa ordinária: alguém, em nome próprio, defende direito próprio em juízo. 
Legitimidade extraordinária: o chamado de mandado de injunção coletivo, em que alguém, em nome próprio, defende direito alheio. 
 
Artigo 3º, Lei n.º 13.300/16: São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. 
Artigo 12, Lei n.º 13.300/16: O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: 
- pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; 
- por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; 
- por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; 
- pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. 
Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria. 
 
b) Legitimidade passiva 
antes da lei existiam três correntes: 
Primeira corrente adotada pelo STF: o legitimado passivo seria o órgão responsável pela omissão, ou seja, o Congresso Nacional. Essa corrente tinha alguns problemas criticados pela segunda corrente, que dizia que não fazia sentido que o legitimado passivo fosse o órgão, porque órgão, em regra, não tem personalidade jurídica e, por isso, não pode sofrer os efeitos da decisão. 
Segunda corrente: o legitimado passivo seria aquele que sofreria os efeitos concretos da decisão na prática. 
Terceira corrente: sustentava o litisconsórcio passivo entre os órgãos responsáveis pela edição da norma e as pessoas que sofreriam os efeitos da decisão. 
 
Lei n.º 13.300/16 
Regime muito parecido com o do mandado de segurança. Tem-se o impetrado como sendo o órgão responsável pela edição da norma regulamentadora, que presta informações de forma bem parecida com a autoridade coatora do mandado de segurança, e também a pessoa jurídica a que integra o órgão que deveria ter editado a norma regulamentadora. 
Portanto, a AGU, a PGE ou a PGM também é intimada para, querendo, apresentar impugnação, resistir à pretensão por meio de uma peça defensiva, ao passo que o órgão responsável pela edição da norma regulamentadora deverá prestar informações quanto eventual regulamentação, ou providências que vêm ou não sendo tomadas para suprimento dessa lacuna. 
 
5) Competência 
A competência vem prevista na própria Constituiçãonos arts.: 102, I, “q”, e II, “a”; 105, I, “h”, 121, § 4.º, V, e 125, § 1.º. 
José Afonso da Silva (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2010) aponta que a redação das competências para o MI resultou de manobras políticas da constituinte que “bagunçaram” o instituto. Em tese, seria cabível que a lei regulamentasse a competência da Justiça Militar, Trabalhista e Federal quanto ao MI. 
Em tese, pode haver competência nas constituições estaduais e todas elas realmente tratam da competência e muitas preveem competência originária do TJ para julgamentos de mandado de injunção quando há uma omissão imputável a certas autoridades municipais ou estaduais, envolvendo direitos previstos na constituição estadual. Isso é pouco relevante para as provas de concursos federais. 
Hoje, na falta de previsão de competência originária na CRFB/88 ou Constituição Estadual, cabe ao Juiz de 1º grau da Justiça Comum Estadual ou Federal processar e julgar o MI. 
 
Artigo 102, CRFB/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente: 
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; 
(...) 
II - julgar, em recurso ordinário: 
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; 
 
Artigo 105, CRFB/88: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: 
(...) 
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; 
 
Artigo 121, CRFB/88: Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. 
(...) 
§ 4º - Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: 
(...) 
V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção. 
 
6) Procedimento 
Uma petição inicial, que pode ser indeferida, cabendo agravo interno, ou recebida. Uma vez recebida, de forma muito parecida com o mandado de segurança, há a notificação do órgão omisso para prestar informações e ciência ao órgão de representação judicial. Passado o prazo, o MP se manifesta e há sentença ou acórdão. 
 
 
 Recebimento Diligência Manifestação MP Autos Conclusos 
 
(Art. 5º) (Art. 5º, I e II) (Art. 7º) (Art. 5º, I e II) 
Petição 	 
Inicial 
 Indeferimento 	Agravo Interno 
 	(Art. 6º) 	(Art. 6º, parágrafo único) 
 
7) Efeitos da Decisão 
Antes da Lei n.º 13.300/16 
Corrente não concretista (MI nº 107, STF): Segundo essa corrente, a decisão no mandado de injunção não seria capaz de efetivamente suprir a lacuna, ainda que temporariamente até que a norma fosse regulamentada. A decisão simplesmente daria ciência ao órgão omisso da necessidade de regulamentação, constituiria em mora. Ou seja, o mandado de injunção seria idêntico a ADI por omissão. 
 
Corrente concretista intermediária: quando se atribui um prazo para regulamentação e, após esse prazo, a decisão produziria seus efeitos. Exemplo: o Congresso Nacional deverá editar em 90 dias a regra concernente a aposentadoria especial dos servidores públicos, sob pena de aplicação analógica para o impetrante dos critérios da Lei nº 8.213/91. 
 
Corrente concretista direta: é quando o STF de imediato, após o trânsito em julgado, diz que o impetrante poderá exercer os direitos naquelas condições. 
 
Após a Lei n.º 13.300/16 
A nova lei trouxe como regra a corrente concretista individual intermediária. Excepcionalmente, determina-se a dispensa da ciência para que o órgão promova a edição da norma, se for comprovado que ele já se omitiu em relação a notificações anteriores. Logo, excepcionalmente, também pode ser adotada a corrente concretista individual direta. 
 
Artigo 8º, Lei n.º 13.300/16: Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: 
 
- determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; 
 
- estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. 
 
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. 
 
Ainda mais excepcionalmente, no art. 9º, §1º, se admite a possibilidade de aplicação fundamentada da corrente concretista geral. 
 
Artigo 9º, Lei n.º 13.300/16: A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. 
§1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. 
 
O art. 11 trouxe uma inovação que a jurisprudência do STF não havia se debruçado de forma muito precisa, que é a menção na superveniência da norma regulamentadora produza efeitos somente prospectivos, ex nunc, para os titulares do direito a coisa julgado de mandados de injunção anteriores. 
Exemplo: se uma pessoa tem uma regulamentação temporária daquela situação jurídica porque foi vencedora como impetrante em um mandado de injunção, com isso surge a nova lei. Porém, esta só atingirá a referida pessoa ex nunc (dali para o futuro), somente podendo retroagir se for mais benéfica que a coisa julgada em seu favor. 
 
Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. 
Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. 
 
8) Exemplos: 
Art. 5º, XXXII da Constituição menciona que o poder público promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. O art. 48 do ADCT menciona que, dentro de 120 dias da elaboração da Constituição, será elaborado pelo Congresso Nacional um Código de Defesa do Consumidor. Com isso, temos um CDC, mas, depois de 120 dias da elaboração da Constituição, ele ainda não havia sido elaborado, de modo que, entre esses 120 dias posteriores a 05/10/1988 e a data de promulgação do CDC em 1990, tivemos uma inconstitucionalidade por omissão de norma que impedia que consumidores exercessem direitos fundamentais de proteção nas relações de consumo. 
Art. 37, VII da Constituição, famoso caso do direito de greve dos servidores públicos, em que nos mandados de injunção nº 670, 708 e 712 o STF proferiu uma decisão que, pela primeira vez, adotou a chamada corrente concretista geral, ou seja, decidiu suprir essa omissão com efeitos erga omnes. 
O caso também muito comum no STF da aposentadoria especial dos servidores públicos, art. 40, § 4º da Constituição, que menciona que, por meio de lei, deverão ser fixados os critérios especiais para aposentadoria para servidores em determinadas circunstâncias, como portadores de deficiência, que trabalham em condições de risco ou insalubres, e o STF vem julgando os mandados de injunção aplicando por analogia as normas da Lei nº 8.213/91, ou seja, as normas do RGPS. 
Art. 195, § 7º da Constituição, que prevê que, naforma da lei, deverão ser vistos isenções das contribuições para entidades sem fins lucrativos. Temos mandados de injunção julgados procedentes, reconhecendo o direito de isenção de entidades sem fins lucrativos. 
Diversos direitos relativos aos direitos individuais do trabalho: art. 7º, XI (participação nos lucros) – já temos lei sobre isso, mas durante muito tempo não tivemos; art. 7º, XXI (aviso prévio proporcional por tempo de serviço) – durante muito tempo não tivemos a lei e, por muito pouco, não tivemos uma decisão também regulamentando a situação com efeitos erga omnes. Quando o STF iria decidir, a sessão foi suspendida e, antes da sua retomada, o tema foi regulamentado pelo Congresso Nacional. 
 
 
 
 
 	 	 
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