Direito finaceiro tributario AV1 2 pontos professora jacqueline 9 periodo 2019

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Atividade Discente 
Disciplina: Direito Financeiro e Tributário I 
Turma:___________________ Grupo:______________________________________________________
 
Orientações Gerais:
1. Cada turma deverá responder ao seu caso prático correspondente. 
2. A atividade deverá ser formulada de forma individual ou em grupo de até 5 pessoas. 
3. A atividade deverá ser entregue de forma impressa até a data prevista para realização da AV1. 
4. As respostas deverão ser feitas na forma de parecer, com as devidas fundamentações, constando relato fático, fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial, conclusão com resposta objetiva. 
5. Os trabalhos nos quais se evidencie enumerados os mesmos conteúdos serão zerados. 
6. Qualquer desrespeito ao previsto nos itens anteriores importará em ausência de cômputo de pontuação. 
 
1. (Turma CCJ0030 – 2001) Em razão de decisão tomada no CONFAZ, firmada pelos secretários da Fazenda das 27 unidades da Federação, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar com as seguintes disposições relativas ao ICMS: o art. 1º iguala em âmbito nacional a alíquota do ICMS incidente sobre a produção e comercialização do arroz, passando do que era, em média, 10%, para 30% em todas as unidades da Federação; o art. 2º determina que, nas operações que destinem quaisquer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; o art. 3º determina que, nas operações de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito à manutenção e ao aproveitamento do montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. A cláusula de vigência dessa lei, publicada em 31 de maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicação. Em 30 de junho de 2008, o secretário da Fazenda do Estado de São Paulo editou decreto de regulamentação de tal lei, no qual se estabelece a exigência das novas alíquotas a partir de 1.º de janeiro de 2009. Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que você tenha sido contratado(a) por uma empresa agropecuária produtora e exportadora de arroz, situada e domiciliada em São Paulo, para entender os contextos jurídicos com vistas a evitar prejuízos tributários decorrentes da lei mencionada, elabore um parecer observando os requisitos de vigência, aplicação da lei, bem como legitimidade e instrumento legal utilizado. Caso queira também utilize princípios constitucionais para embasamento. 
FUNDAMENTAÇÃO: Atualmente, quanto à função das resoluções no ICMS, a Constituição de 1988, no seu artigo 155, parágrafo 2º, assim prescreve:
“IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
V - é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;”.
No novo modelo, resolução do Senado Federal, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais, afastadas aquelas restrições acima, e cuja iniciativa poderá ser do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros. Esta foi a forma mais aprimorada para, preservada a autonomia dos entes federativos, ao delimitar a competência do Senado para fixar as alíquotas interestaduais do ICMS.
Resoluções do Senado Federal são instrumentos introdutórios de normas tributárias primárias que inovam a ordem jurídica em caráter vinculante para todos os estados, a fim de garantir uniformidade nos limites mínimos ou máximos das alíquotas dos impostos estaduais.
Leis complementares (especialmente a LC 87/1996), convênios interestaduais (CONFAZ) e resoluções do Senado, relata uma decisão da CONFAZ (resolução), uma lei complementar federal e um decreto estadual a regular a alíquota do ICMS e o aproveitamento dos créditos. Inicialmente, perceba que a única parte da legislação relatada que prejudica a empresa é a majoração da alíquota de 10% para 30% (art. 1º da lei complementar). A manutenção e o aproveitamento do crédito das operações que antecedem a exportação (art. 2º da lei complementar descrita na questão) é favorável à empresa. Ademais, isso é previsto diretamente pelo art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X, a, da CF: "Art. 155, §2º, X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior. Podemos obsevar que a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anterior; obsevamos que o examinador não fala em tributação sobre a saída de bens, produtos e serviços do pais de origem, o que seria inconstitucional, mas apenas em manutenção e aproveitamento dos créditos anteriores, o que é absolutamente válido e, como visto, decorre diretamente da Constituição. A previsão de manutenção e aproveitamento dos créditos que antecedem a operação isenta (art. 3º da lei complementar citada na questão) também é favorável aos contribuintes. A Constituição prevê o estorno (não aproveitamento) desses créditos, mas admite disposição legal em contrário. Veja o art. 155, §2º, II, "a" e "b", da CF: "Art. 155, §2º, II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;". Assim, como já dito, a única disposição prejudicial à empresa produtora e exportadora de arroz é a majoração da alíquota, podemos determinar que "A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente". A primeira providência, após a leitura atenta da questão e delimitação da questão a ser enfrentada, é ler os dispositivos constitucionais que tratam da matéria. A competência da CONFAZ é delineada pelo art. 155, §2º, XII, g, da CF: "Art. 155, §2º, XII - cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Note que, em princípio, compete ao CONFAZ decidir acerca de isenções, incentivos e benefícios fiscais, mas não sobre fixação de alíquotas de ICMS. A matéria (alteração de alíquotas) tampouco é listada no art. 155, §2º, da CF dentre aquelas que podem ser reguladas por lei complementar federal. Na verdade, as alíquotas internas do ICMS devem ser fixadas por lei estadual ou distrital de cada ente tributante. Compete ao Senado Federal (não ao Congresso Nacional, composto pelo Senado e pela Camara dos Deputados) apenas fixar as alíquotas interestaduais e, excepcional e facultativamente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas, nos estritos termos do art. 155, §2º, IV e V, da CF: "Art. 155, §2º, Assim, o Congresso Nacional extrapolou suas competências ao fixar alíquotas de ICMS, de modo que a lei complementar produzida é inconstitucional. O Estado de São Paulo, portanto, não poderia, por simples decreto, estabelecer a exigência do ICMS com a alíquota majorada. Seria preciso, repita-se, lei estadual a tratar do assunto, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Ainda assim, a majoração de 10% para 30% em relação a um produto absolutamente essencial seria questionável. Isso porque o ICMS pode (deve, para muitos autores) ser seletivo em função da essencialidade do bem, nos termos do art. 155, §2º, III, da CF. Vale dizer, produtos mais relevantes para a vida das pessoas, como é o caso do arroz ede outras mercadorias da cesta básica, devem ter tributação menor. Quanto ao procedimento jurisdicional, a empresa precisa de um provimento prévio, já que a majoração terá efeito apenas no ano seguinte (o problema foi formulado em 2008 e a majoração teria efeito apenas em 2009).
Não houve, portanto, lançamento ou cobrança. A adoção de mandado de segurança preventivo, embora aceito por boa parte da doutrina e da jurisprudência, pode ser arriscado, pois a segurança não pode ter efeito normativo (efeito futuro por tempo indeterminado e em relação a fatos indeterminados). Sugerimos, portanto, a confecção de petição inicial de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária, com declaração incidental de inconstitucionalidade da lei complementar e do decreto estadual. Quanto ao pólo passivo da demanda e, portanto, à competência jurisdicional, a exigência do ICMS inconstitucionalmente majorado será feita pelo Estado de São Paulo. Contra ele deve ser dirigida a demanda.
Eis a estrutura argumentativa (silogismo):
Fato: o Congresso Nacional, por lei complementar, majorou as alíquotas internas de ICMS sobre as operações com arroz. Decreto estadual regulou o assunto, fixando a vigência a partir do exercício seguinte;
Direito: Compete aos Estados e ao Distrito Federal, por lei própria, fixar as alíquotas de ICMS. Compete ao Senado, por resolução, fixar as alíquotas interestaduais e, excepcionalmente, limites mínimos e máximos para as alíquotas internas. As pessoas tem direito à declaração de inexistência de relação jurídica, nos termos do art. 4º, I, do CPC;
Conclusão: logo, a lei complementar, o decreto e, portanto, a majoração da alíquota do ICMS é inconstitucional, o que pode ser declarado judicialmente.
 
2. (Turma CCJ0030 – 2002) No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre — RS, firmou com a imobiliária Delta, domiciliada em São Paulo — SP, contrato de promessa de compra e venda de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador — BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação do fisco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de finanças a listagem dos adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para obter elementos jurídicos para suscitar o cancelamento da dívida. Elabore um parecer observando os requisitos de legitimidade da aplicação tributária, critérios de imunidade, bem como a incidência ou não de instrumentos privados na esfera fiscal. Caso queira também utilize princípios constitucionais para embasamento. 
 FUNDAMENTAÇAO: Podemos obsevar e compreender que a questão de fundo é a validade da cobrança do IPTU e da taxa de iluminação pública, em relação a Augusto. Perceba que o cidadão desistiu da compra, porque o imóvel é público, pertencente ao Estado. Se o imóvel é público, não há falar em cobrança do IPTU, em face da imunidade recíproca (art. 150, VI, a, da CF). Ademais, o contrato de compra e venda é nulo, pois um particular não poderia alienar aquilo que não lhe pertence. É preciso lembrar que, nos termos do art. 34 do CTN, contribuinte do IPTU é o proprietário, titular do domínio útil ou possuidor do bem. Augusto não é nada disso. Proprietário é o Estado. Não há enfiteuse, nem, portanto, domínio útil. Não há posse de terra pública, mas simples detenção. Ademais, ainda que se admitisse a posse, o examinador consigna expressamente que Augusto suspendeu o pagamento das prestações "antes mesmo de receber a posse do imóvel". Embora a questão não informe expressamente, pode-se concluir que a taxa de iluminação pública é cobrada do proprietário do imóvel, já que é vinculada "ao lote objeto do citado contrato". Como visto, Augusto não é proprietário nem possuidor do lote, de modo que não é sujeito passivo da exação. Ademais, é cediço que a iluminação pública é serviço público indivisível, prestado uti universi, que não permite, portanto, a cobrança de taxa, conforme a jurisprudência pacífica. Veja a súmula 670/STF: "O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa". Quanto ao procedimento jurisdicional, perceba que o examinador fala em "obter o cancelamento da dívida e a expedição imediata da certidão". É possível a propositura de ação ordinária, o que permitiria ampla dilação probatória. Entretanto, considerando que é incontroverso que o imóvel pertence ao Estado, é possível a impetração de mandado de segurança repressivo, para cancelamento do lançamento contra Augusto e determinação para que a autoridade emita a certidão negativa. É muito importante que haja prova pré-constituída a respeito do domínio público da área, pois o mandado de segurança não admite dilação probatória! Isso deve ficar claro na petição. Sugerimos, com essas observações, a elaboração de petição inicial de mandado de segurança, inclusive para que o estudante treine sua redação. Quanto à competência jurisdicional, perceba que o examinador cita diversos Municípios (domicílio de Augusto e da vendedora), mas o que importa é o local do imóvel e do ato coator - Salvador - BA. Para elaboração da peça, é essencial que o candidato leia atentamente a Lei 12.016/2009, que regula o mandado de segurança. Atualmente, é necessário apontar não apenas a autoridade coatora, mas também pedir a cientificação da pessoa jurídica que esta integra, nos termos do art. 6º da citada Lei.
Eis a estrutura argumentativa (silogismo):
Fato: o Município cobra IPTU e taxa de iluminação em relação a imóvel estadual. Augusto, que nem sequer ocupa o imóvel, não consegue certidão negativa, por conta da cobrança;
Direito: os entes políticos não podem cobrar impostos em relação ao patrimônio dos outros entes da federação (imunidade recíproca). A taxa não pode ser cobrada de quem não é proprietário ou possuidor. Ademais, a taxa de iluminação é inconstitucional (Súmula 670/STF);
Conclusão: logo, é inválida a cobrança do IPTU e a taxa de iluminação contra Augusto, que tem direito à certidão negativa. 
 
3.(Turma CCJ0030 – 3001) Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofissional que tem como objeto social a prestação de serviços médicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Serviço) fazendo incidir sobre a base de cálculo a alíquota genérica de 5% (cinco por cento), conforme estipula o Código Tributário do Município X, aprovado pela Lei nº 1.234/56. Em 10/08/2006, é publicada a Lei nº 7.890, que regula a tributação pelo ISS sobre serviços prestados por profissionais autônomos e sociedades constituídas por determinadas categorias de profissionais autônomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior, ao reduzir de 5% para 2% a alíquota incidente sobre os serviços acima mencionados. A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alíquota. Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alíquota de 5%. Considerando que a sociedade não repassou o ônus financeiro do tributo ao contribuinte, elabore um parecer, a fim de fazer prevalecer o direito que você reconhece no caso concreto. Observe no parecer a classificação desse tipo de imposto, vigência e aplicação da lei e princípios constitucionais aplicáveis. 
 FUNDAMENTAÇÃO: IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA, MANDADO DE SEGURANÇA OU AÇÃO ANULATÓRIA. O fundamento é que a diminuição do tributo pode ser aplicada imediatamente. A defesa (impugnação) administrativa de Auto de Infração ou Notificação Fiscal é uma importante ferramenta que a empresapossui a seu favor, desde que bem estudada e feita estrategicamente, no sentido de beneficiar a empresa. Referida defesa é regulamentada pelo Decreto 70.235/1972. O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, regulado com mais detalhamento na Lei 12.016 de 2009. Ação anulatória - Novo CPC - (Lei nº 13.105/15) É a ação que pretende extinguir ato jurídico vicioso, tornando-o inválido. Deve ser ajuizada em primeira instância, seguindo o procedimento ordinário, quando autônoma, ou qualquer outro procedimento, quando incidental.
4. (Turma CCJ0030 – 3002) Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU “os portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiência nos membros inferiores” (in verbis). Após ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o município, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação, Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos “portadores de dificuldade de locomoção” citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos também tem dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas de energia elétrica. Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situação hipotética acima, redija um parecer demonstrado a fragilidade da ação proposta por Aderaldo, devendo evidenciar princípios constitucionais, bem como características do fato gerador e da obrigação tributária. 
FUNDAMENTAÇÃO: Deve ser movida uma contestação à ação proposta pelo contribuinte. Ou seja, defender o fisco municipal. Aderaldo, que é deficiente visual, pretende: a) não pagar IPTU, pois entende que é beneficiado pela isenção concedida aos "portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiência nos membros inferiores"; b) não pagar a contribuição de iluminação pública, pois, (I) há vício na notificação e (II) não ocorre o fato gerador em relação a ele. Para solução do problema, constitucionais e legais atinentes. Quanto à isenção, Aderaldo faz interpretação extensiva, teleológica. Entretanto, o art. 111, II, do CTN é claro ao impor a interpretação literal desses benefícios fiscais: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre. II - outorga de isenção. No que se refere à contribuição para custeio de iluminação pública, vejamos o disposto no art. 149-A da CF: “Art. 149-A, Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”. Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.". A leitura atenta do dispositivo constitucional dá a dica para a contestação. Note que o art. 149-A da CF não faz referência ao fato gerador da contribuição, mas sim à sua finalidade: custeio do serviço de iluminação pública. Isso porque as contribuições especiais não são definidas a partir do fato gerador, mas sim por sua finalidade. É impróprio, portanto, o argumento de Aderaldo, no sentido de que o fato gerador não ocorre com relação a ele. O que importa é que a finalidade da contribuição, que é o serviço de iluminação pública, está sendo atendida. Ademais, a iluminação das vias públicas é questão que interessa a todos, inclusive àqueles que não enxergam, já que é elemento essencial para a segurança. O parágrafo único do dispositivo constitucional rebate o argumento quanto ao vício na notificação. O próprio constituinte dispensou o município de lançar diretamente o tributo e notificar o contribuinte, já que a exação pode ser cobrada pela própria concessionária, na fatura de energia elétrica. Com relação à petição, a contestação é relativamente simples. Deve-se apontar, em preliminar, eventuais vícios na inicial (falta de procuração, de recolhimento de custas etc.) ou mesmo ausência de alguma das condições da ação (interesse de agir, legitimidade, possibilidade jurídica do pedido), conforme o art. 301 do CPC, que ensejam a extinção do feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267 do mesmo Código. Não parece ser o caso, até porque não há maiores informações a respeito da inicial. Quanto ao mérito, basta rebater, ponto a ponto, os pedidos e a causa de pedir formulados pelo autor (art. 300 do CPC). É muito importante lembrar que, caso haja controvérsia quanto aos fatos, isso deve ser claramente apontado na contestação, inclusive com pedido de dilação probatória (art. 300 do CPC), sob pena de presumirem-se verdadeiras as alegações do autor (art. 302 do CPC).
5. (Turma CCJ0030 – 3004) No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre — RS, firmou com a imobiliária Delta, domiciliada em São Paulo — SP, contrato de promessa de compra e venda de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador — BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação do fisco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de finanças a listagem dos adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para obter elementos jurídicos para suscitar o cancelamento da dívida. Elabore um parecer observando os requisitos de legitimidade da aplicação tributária, critérios de imunidade, bem como a incidência ou não de instrumentos privados na esfera fiscal. Caso queira também utilize princípios constitucionais para embasamento.
FUNDAMENTAÇÃO: OBS: Questão repetida resposta na 2 questão.