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@ O A B A I V O U E U S E J A A P R O V A D O C O M O @ O A B A I V O U E U E S T U D E C O M D I R E Ç Ã O E I N T E L I G Ê N C I A A S M E L H O R E S D I C A S P A R A S U A A P R O V A Ç Ã O L I V R O 0 1 DE C ON TE ÚD O ÍN D IC E Nós, do OABaivouEU, após o sucesso ABSOLUTO do "DICAS MATADORAS", nosso material de reta final, elaboramos o nosso novíssimo material de DICAS OABENÇOADAS para que você consiga obter o máximo de resultado durante a sua preparação. Com ele, você irá, dia após dia e sem enrolação, aprender de forma prática e direta os conceitos e institutos dos temas que mais caem na prova da OAB! Agora você pode estudar os temas diários propostos no cronograma diretamente das DICAS OABENÇOADAS, fato que, com certeza, turbinará o seu aprendizado e te deixará ainda mais perto da aprovação! CONSTITUCIONAL1 08 09 15 24 CONSUMIDOR ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO TRABALHO 1 DICAS OABENÇOADAS AS MELHORES DICAS RUMO À APROVAÇÃO NA OAB XXXIV DIREITO CONSTITUCIONAL DICA DO DIA 01 1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO O QUE VOCÊ DEVE SABER: O constitucionalismo foi um movimento, que tinha como objetivo limitar o poder do estado, garantir os direitos fundamentais e buscar a separação dos poderes, em face do absolutismo. Tal movimento vai muito mais além do que conferir constituições aos estados, até porque estas já existiam materialmente, mas não possuíam força para garantir os direitos que a sociedade precisava, assim como para separar as funções estatais e romper com os ideais absolutistas da época. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO: Ocorreu entre a idade clássica até o fim do século. XVII. No início do constitucionalismo antigo tinha-se a limitação do poder estatal por dogmas religiosos, o que originou o Estado Teocrático. Em um segundo momento, nas cidades-estados gregas (Carta Magna 1215), as constituições eram consuetudinárias, pois tinham como base costumes e precedentes judiciais. Caracteriza-se pela existência de direitos perante um monarca limitando seu poder. CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL: Inicia do fim do século XVIII e permanece até o fim da 1ª Guerra Mundial. Uma das suas principais características é o surgimento das constituições escritas. Momento em que surgiu a 1ª constituição dos EUA (1787), na França surgiu com o liberalismo em 1789 (a primeira constituição escrita da França foi em 1791) e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Declaração do Homem e do Cidadão traz as matérias que devem ser matéria expressa em qualquer constituição, como a separação dos poderes, direitos fundamentais e estrutura do estado. No constitucionalismo Clássico, o Estado era Liberal/de Direito, o qual limitava os direitos que o soberano tinha em seu poder. Surgiu os direitos da Primeira geração, ou seja, os direitos relacionados a liberdade (direitos civis e políticos). CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL: Inicia com o fim da 1ª Guerra Mundial e vai até o fim da 2ª Guerra Mundial. Com a crise do liberalismo econômico, no final do século XIX, os constitucionalistas modernos deram ênfase a 2º geração dos direitos fundamentais, tendo como modelo a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919. Neste momento surge o ESTADO SOCIAL, o qual se caracteriza pelo abandono de um estado abstencionista e o surgimento de um estado que implementa a igualdade e que intervém em inúmeras questões que antes eram deixas a livre iniciativa. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: inicia com o fim da 2º Guerra Mundial. Tem como uma das suas características a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição, o surgimento da 3ª geração dos direitos fundamentais. 2 No constitucionalismo Contemporâneo surge duas concepções: o neoconstitucionalismo, e o pós-positivismo. O neoconstitucionalismo tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. O Estado constitucional de Direito é o seu marco histórico, a legalidade se subordina a constituição, é o chamado força normativa da constituição. Diferença entre Constitucionalismo/ Jusnaturalismo X Positivismo X Pós-Positivismo X Neoconstitucionalismo Jusnaturalismo: Para o Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz aos valores da humanidade (direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideal de justiça. O Jusnaturalismo ou direito natural é aquele que o homem já nasce sendo este imutável. Positivismo: Representa a ultra valorização da lei, além de separar o direito e a moral. Pós-Positivismo: Surge para aperfeiçoar o positivismo e ponderar a relação entre direito e ética com o intuito de dar aos princípios jurídicos caráter normativo. Neoconstitucionalismo: visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas, como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição Sentidos da Constituição: Em regra, todo Estado tem uma constituição, que a regulamentação e a forma que o estado deve ser, deve ser organizado. SENTIDO SOCIOLÓGICO DA CONSTITUIÇÃO (FERDINAND LASSALLE):Para Lassalle a constituição deve ser puro reflexo da sociedade, a qual adota. NÃO É FORMA DE DEVER SER, MAS DE SER. Os fatores reais do poder (a sociedade) é quem possui força ativa e eficaz de informar quais leis são necessárias, do contrário, as constituições escritas se tornaram ineficazes e passarão a ser uma mera folha de papel. SENTIDO POLÍTICO (CARL SCHIMITT): Para Schimitt a constituição é uma decisão política fundamental, ou seja, é um conjunto de normas que disciplinam sobre o modo e a forma de existência de um Estado. As outras normas que formalmente estão inseridas neste conjunto, mas que não tratam sobre esses temas, são leis constitucionais e não constituição. SENTIDO JURÍDICO (HANS KELSEN): Para Kelsen a verdadeira constituição está dissociada de qualquer fundamento político, filosófico ou sociológico. A constituição é uma norma, ela descreve como as coisas DEVEM SER e não a maneira real de ser das coisas. (VEJA QUE DIFERE DO CONCEITO SOCIOLÓGICO) Para Kelsen, a Constituição posta, a constituição em si, é a norma suprema (sentido jurídico- positivo), pois é dela que todas as outras leis devem tirar a sua validade. Contudo, além de uma constituição posta há ainda uma pressuposta (sentido lógico-jurídico), é a verdadeira norma hipotética fundamental, é a norma que serve de fundamento de validade para a própria constituição. SENTIDO CULTURA (KONRAD HESSE E HABERLE): A constituição é uma norma aberta em correlação aos fatos sociopolíticos, sempre disposta a conectar a realidade com o texto constitucional, para que este de fato possua força normativa. Existe inúmeras formas de classificar as constituições, vejamos algumas delas: NEOCONSTITUCIONALISMO Marco Histórico Estado de Direito Marco Filosófico Pós-Positivismo Marco Teórico Força Normativa da Constituição 3 QUANTO AO CONTEÚDO MATERIAL Conjunto de normas, escritas ou costumeiras, onde o importante é o conteúdo delas, e não a fonte normativa em que veiculadas. FORMAL Conjunto de normas que, independentemente do conteúdo, consideram-se constitucionais, pois estão inseridas em ato escrito dotados de hierarquia jurídica superior QUANTO A FORMA ESCRITA/DOGMÁTICA formalizada em um texto escrito. NÃO ESCRITA/HISTÓRICA não há texto único centralizado. É baseada, muitas vezes, pelos costumes e jurisprudência do país. QUANTO A ESTABILIDADE FLEXÍVEL é alterada da mesma forma que as leis inferiores. SEMIRÍGIDA uma parte é flexível e outra é rígida. RÍGIDA a sua alteração é mais rígida do que as leis inferiores SUPER-RÍGIDA uma parte é rígida e outra é imutável, ou seja, não pode ser modificada de modo algum IMUTÁVEL : todo o texto é imutável.QUANTO Á ORIGEM OUTORGADA Imposta por quem está com detenção do poder PROMULGADA Elaborada com participação popular CESARISTA(BONAPATISTA) o soberano elabora o texto e, posteriormente, o submete a um referendo popular. PACTUADA(DUALISTA) elaborada POR MEIO de um pacto realizado entre os detentores do poder político. QUANTO Á VOLUNTARIEDADE HETERÔNOMA É elaborada por um pais diferente de onde será executada AUTÔNOMA É Elaborada pelo próprio país que será executada. QUANTO A DOGMÁTICA ORTODOXA Formada por uma só ideologia ECLÉTICA Formada por várias ideologias. QUANTO À FINALIDADE DIRIGENTE/ANALÍTICA Estabelece um projeto de estado para o futuro 4 GARANTIA Garante buscar a liberdade e limitar o poder. BALANÇO descreve e registra a organização política atual, estabelecida Podemos classificar a CF/88 em PRAFED(ê) Promulgada Rígida Autônoma Formal Escrita Dogmática 2. PODER CONSTITUINTE O QUE DEVO SABER: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: O poder constituinte originário é inicial, ilimitado, incondicionado, é soberano, autônomo e permanente. • Inicial: inicia a ordem jurídica. Não há nenhuma força jurídica acima dele, pois o Direito Natural não é aceito por essa concepção • Autônomo: não convive com nenhuma força jurídica de mesma hierarquia. • Incondicionado ou ilimitado juridicamente: não há nenhuma força jurídica nem superior, nem de mesma hierarquia para limitar o Poder Constituinte. Para maioria dos doutrinadores é um poder de fato. O poder constituinte tem Limites? Depende. Para os Positivistas não. Contudo, a doutrina moderna entende que está concepção está refutada, pois existe os limites transcendentes, iminentes. Os Limites transcendentes estão relacionados ao Poder Constituinte Material (Relacionado a matéria), são direitos que toda uma sociedade já conquistou e que deve transcender a próxima, ainda que surja uma nova constituição. EX: Direitos Fundamentais conexos com a dignidade da pessoa humana. É o princípio da proibição do retrocesso (Efeito Cliquet). Já os imanentes estão relacionados ao Poder Constituinte formal, ou seja, a configuração do estado, como a soberania e forma do estado. OBS: Não pode LEI ESTADUAL prevê prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça para o PGE. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: É o poder de modificar a constituição, assim como o de criar as constituições estaduais. Poder constituinte derivado reformador- é poder de modificar a constituição FORMALMENTE, por meio do Congresso Nacional, mediante o poder legislativo. As alterações constitucionais poderão ocorrer FORMALMENTE, por meio da revisão constitucional e das emendas constitucionais. Revisão constitucional (rito do art. 3º do ADCT): é uma reforma geral, global, de uma vez só se reforma todo o texto. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Essa revisão ocorreu em 1993, motivo pelo qual o STF entende não ser possível nova revisão constitucional: a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor. Emendas constitucionais (rito do art. 60 da CF/88): dizem respeito a reformas pontuais, por temas. Existe 3 tipos de emendas: Inclusiva- Inclui dispositivo novo. Supressiva- Retira dispositivo Híbrida- Inclusiva + supressiva. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - De um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ;( é ou um ou outro ta?) 5 II - Do Presidente da República (o VICE- PRESIDENTE NÃO PODE) III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Limitações ao poder de reforma: § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (Limitações circunstanciais) CUIDADO: É VEDADO EMENDAR A CONSTITUIÇÃO NA VIGÊNCIA DO ESTADO DE SÍTIO E NÃO PROMOVER/PROPOR A EMENDA. Para que o estado de sítio entre em vigor faz-se necessário autorização do CN, ou seja, é vedado emendar a CF na vigência do estado de sítio e não no momento em que o Presidente formaliza a proposta e ainda está esperando a autorização do CN. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (Limitações formais) Obs. Os Legitimados a propor a PEC também fazem parte das limitações formais. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. OBS: QUEM PROMULGA E PUBLICA AS EC SÃO AS MESAS. NÃO É UMA OU OUTRA, SÃO AS DUAS. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (LIMITAÇÕES MATERIAIS EXPRESSAS/CLAUSULAS PETREAS) I - A forma federativa de Estado; II - O voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - Os direitos e garantias individuais. Obs. Limitações Materiais IMPLÍCITAS As que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional, bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados, tais como: A titularidade do poder, o exercício do Poder de Reforma, o procedimento das Emendas, a República e o Presidencialismo, o Próprio rol das cláusulas pétreas, pois não se adota o critério da dupla modificação § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. As cláusulas pétreas poderão ser objeto de emendas constitucionais quando estas possuírem o intuito de ampliar ou sofisticar (não de eliminar) os assuntos relacionados no 60, §4º, CF. Exemplo: EC 45/2004, art. 5º, LXXVIII, CF: direito à razoável duração do processo. Poder constituinte derivado decorrente- é o poder de criar e modificar as constituições estaduais. É um poder limitado, condicionado, de segundo grau, pois deve observar, como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além daquelas estatuídas pela própria Constituição Estadual As constituições Estaduais devem observar certos limites constitucionais em respeito ao princípio da simetria, esses limites são divididos em categoria de PRINCÍPIO. 1-PRINCÍPIOS SENSÍVEIS- Essência da organização constitucional federativa (Art. 34, VIII da CF: hipóteses que admitem intervenção_ 2-PRINCÍPIOS EXTENSÍVEIS-Normas organizatórias da União que se estendem aos Estados, por previsão constitucional expressa ou implícita; 3- PRINCÍPIOS ESTABELECIDOS- Normas já ESTABELECIDA S na Constituição sobre Estados e DF 6 Art. 25 da CF- Os Estados organizam-se e regem- se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Não há que se falar em reprodução obrigatória de cláusulas pétreas nas Constituições Estaduais, todavia, norma da constituição Estadual não pode atentar contra as mesmas. Elas PODEM ser reproduzidas, mas não existe obrigatoriedade. - A Constituição Estadual não pode trazer hipóteses de intervenção estadual diferentes daquelas que são elencadas no art. 35 da Constituição Federal. As hipóteses de intervenção estadual previstas no art. 35 da CF/88 são taxativas. Caso concreto: STF julgou inconstitucionais os incisos IV e V do art. 25 da Constituição do Estado doAcre, que previa que o Estado-membro poderia intervir nos Municípios quando: IV – se verificasse, sem justo motivo, impontualidade no pagamento de empréstimo garantido pelo Estado; V – fossem praticados, na administração municipal, atos de corrupção devidamente comprovados. STF. Plenário. ADI 6616/AC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/4/2021 (Info 1014). Art. 35 da CF O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - Deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - Não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde IV - O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial PODER CONSTITUINTE DIFUSO: O poder constituinte difuso, por meio da mutação constitucional, poderá dar um novo sentido a constituição, sem alterar seu texto, sem reforma, sem processo legislativo, apenas modificando informalmente o seu sentido. A mutação constitucional é feita indiretamente pela população, pois de acordo com a evolução, novos costumes, novas práticas, nova realidade cultural, a sociedade pressiona o judiciário para que seja dado novo sentido a constituição, mas sem modifica-la. #olhaolinkmental Mutação X OVERRULING: A mutação Constitucional é a alteração na interpretação ou no sentido de um texto constitucional, em razão das transformações da realidade social. O overruling é a superação de um precedente, sem a modificação fática na realidade, mas pelo amadurecimento da corte sobre o direito aplicado anteriormente. CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVINIENTE: Ocorre quando uma norma originalmente inconstitucional é constitucionalizada em razão do surgimento de uma nova constituição. Ela não é aceita no nosso ordenamento. Obs. O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. RECEPÇÃO E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Recepção: Quando surge uma nova constituição, dois fenômenos ocorrem em relação às normas infraconstitucionais anteriores. Primeiro as que forem materialmente compatíveis são recepcionadas; as que forem materialmente incompatíveis não são recepcionadas. As que são recepcionadas perdem o fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade, elas 7 deixam de constitucionais, afinal a nova constituição acabou de surgir, não teria como ela ser uma norma constitucional. A incompatibilidade formal superveniente (a norma era formalmente constitucional perante a constituição anterior, mas deixou de ser perante a nova) não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Para ocorrer a RECEPÇÃO a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Obs: A incompatibilidade FORMAL superviniente não impede a recepção( estamos falando de uma lei, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Ex: Código Tributário Nacional. Existe uma exceção: no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos (inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor, por exemplo, a competência era do Município e passa a ser do Estado, dessa forma a norma não é recepcionada. Por sua vez, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos Estados, a lei seria recepcionada. Desconstitucionalização: É o fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. ESSA TEORIA NÃO É ACEITA NO BRASIL. Perceba que a diferença é que a desconstitucionalização trata de normas constitucionais anteriores e a recepção de normas infraconstitucionais. E o poder adquirido sobre a constituição antiga? Poder Constituinte Originário é absoluto e, portanto, não é possível alegar direito adquirido em face de uma nova Constituição. Contudo, em face de uma Emenda à Constituição (Constituinte Reformador), esse poder é limitado e o direito adquirido poderá ser arguido, uma vez que se trata de um direito fundamental, assegurado expressamente no art. 5, XXXVI, da CF/88. Obs. O OABençoado PIRA quando cai direito adquirido. Segundo o STF NÃO há direito adquirido em face de: P- Poder constituinte originário I- Instituição ou Majoração de Tributos R- Regime Jurídico A- Atualização monetária (Mudança de Moeda) Obs: O princípio da interpretação conforme a constituição interpreta normas INFRACONSTITUCIONAIS e não a constituição propriamente dita. É Técnica interpretativa, cujo objetivo é preservar a validade da norma, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. A interpretação conforme poderá ser: Com redução de texto e sem redução de texto. 3.NACIONALIDADE: O QUE DEVO SABER: Espécies de Nacionalidade: Nacionalidade primária (adquirida por razão do nascimento) Art. 12. São brasileiros: I - Natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (Critério territorial) b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles 8 esteja a serviço da República Federativa do Brasil (Critério sanguíneo) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (Critério jus sanguinis + residência no Brasil + opção pela nacionalidade) Nacionalidade Secundária (adquirida por manifestação de vontade) II - Naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (Secundária Ordinária) b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (Secundária Extraordinária) § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: DECORA: MP3.COM I - De Presidente e Vice-Presidente da República; P1 II - De Presidente da Câmara dos Deputados; P2 III - de Presidente do Senado Federal; P3 IV - De Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - Da carreira diplomática; VI - De oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa DIREITO DO CONSUMIDOR DICA DO DIA 02 RESPONSABILIDADE PELO FATO E VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO O tema abordado, não resta dúvida, é de alta incidência na prova da OAB, no que toca ao Direito Consumerista. O FATO (DEFEITO) DO PRODUTO OU SERVIÇO nada mais é do que acidente ou defeito de consumo, que atente contra a integridade físico e psíquica do consumidor, expondo este à riscos indevidos ou causando dano. LEMBRE-SE: O fato do produto ou do serviço deve ocasionar dano que ultrapasse a própria órbita do próprio produtoou serviço. Como exemplo, cite-se defeito de fabricação em um ar-condicionado, que ocasionou uma pane elétrica e pegou fogo, trazendo, portanto, prejuízos de ordem financeira e psíquica ao consumidor. Ainda, como exemplo, cite-se a falta de sinalização, em um shopping, que a escada rolando encontra-se com defeito, fato que ocasionou lesão ao consumidor; ou até mesmo uma dedetização mal realizada, que ocasionou intoxicação do consumidor. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos. Há exceção: SIM -> Profissional Liberal. Para este a responsabilidade é subjetiva, ou seja, se procede mediante a verificação da CULPA. § 4° (art. 14) - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 9 OBS: ACASO A OBRIGAÇÃO DO PROFISSIONAL LIBERAL SEJA DE RESULTADO, COMO POR EXEMPLO PROCEDIMENTOS PLÁSTICOS, ODONTOLÓGICOS E OUTROS, A RESPONSABILIDADE CONTINUA SUBJETIVA, CONTUDO, HÁ INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, SENDO CERTO QUE DEVE O PROFISSIONAL LIBERAL PROVAR QUE NÃO TEVE CULPA. Vale mencionar, ainda, que o produto não deve ser considerado defeituoso pelo simples fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, o substituindo. Excludentes de responsabilidade do fabricante, o construtor, o produtor ou importador: 1) Quando se provar que não colocou o produto no mercado 2) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste 3) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 1) Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e 2) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. ATENÇÃO: FORTUITO EXTERNO X FORTUITO INTERNO. O fortuito externo (relacionado à atividade estranha às exercidas pelo fornecedor) exclui responsabilidade. O fortuito interno (ligado à atividade do fornecedor) não exclui responsabilidade. IMPORTANTE: SÚMULA 130 e 479-STJ! PRESCRIÇÃO: prescreve em CINCO ANOS a pretensão reparatória pelo fato do produto ou serviço. A contagem do prazo tem início a partir da verificação do dano e da autoria do dano. O VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO tem relação com a qualidade/quantidade que torne o produto ou serviço impróprio para o consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor. OBS: NÃO EXPÕE RISCO AO CONSUMIDOR. A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço tem ligação tão somente à inadequação para o consumo. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, todos que participaram de alguma forma da ofensa serão responsáveis solidários. Aqui, também há exceção do profissional liberal, cuja responsabilidade será apurada mediante verificação de culpa. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em (PRAZO DECADENCIAL): I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. O início do prazo começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento OBSTAM A DECADÊNCIA! Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O prazo para sanar o vício é de 30 (trinta) dias (as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo, não podendo este, entretanto, ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor). Não sanado o vício no prazo legal, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 1) Substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso 2) restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (pode entrar ainda 10 com ação de reparação) 3) abatimento proporcional do preço. DIREITO ADMINISTRATIVO DICA DO DIA 03 1.PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS O QUE DEVO SABER: O regime jurídico administrativo é composto por regras e princípios para nortear o interesse primário e secundário da administração pública. #LINKMENTAL a) Interesse primário- É o voltado para a vontade do povo. b) Interesse secundário- É vontade do estado enquanto pessoa jurídica. #LINKMENTAL Flávia e se por acaso dois princípios colidirem? E aí? Qual prevalece? Então, não existe princípio absoluto. O que deverá acontecer é uma ponderação de interesses, não devendo nenhum dos princípios em conflito serem excluídos. E se houver um conflito de normas? De regras? E aí? Neste caso a regra que for válida será executada, pois as regras são operadas de modo disjuntivo, de forma que ao utilizar uma consequentemente a outra será excluída. DECOREM! ISSO SEMPRE CAI! CONFLITO DE PRINCÍPIOS- PONDERAÇÃO DE INTERESSES CONFLITO DE REGRAS- PRINCÍPIO DA VALIDADE Classificação dos princípios: Princípio da Legalidade- Para que a administração atue faz-se necessário autorização legislativa. A administração só poderá atuar se estiver na lei. Princípio da Impessoalidade- A administração Pública deverá tratar a todos da mesma forma, sendo proibida a PROMOÇÃO PESSOAL. Por ex: O administrador não poderá valer do seu cargo de prefeito para se promover informando aos eleitores que ele, o prefeito, fez a nova obra da escola pública do Município. Quem Fez foi a Prefeitura e não o prefeito. LEMBRE-SE: Político que utiliza a publicidade dos atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos para fins de promoção pessoal fere o princípio da IMPESSOALIDADE e não da PUBLICIDADE. Princípio da Moralidade- A administração deverá atuar de acordo com a moralidade administrativa. O administrador deverá atuar com ética e moral. Este princípio está relacionado a súmula vinculante nº13 do STF “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. CUIDADO: Como a FGV irá cobrar na prova? Ela vai colocar um caso prático envolvendo o nepotismo (SV 13) e vai perguntar qual princípio foi violado, porém ela dará a entender que o princípio em questão se trata do princípio da impessoalidade, contudo, na verdade se trata do princípio da MORALIDADE. NEPOTISMO= PRINCÍPIO DA MORALIDADE OBS: Não há necessidade de Lei formal para a vedação ao nepotismo. 11 A regra do Nepotismo NÃO se aplica a cargos políticos, como por exemplo, cargo de secretário ou Ministro de Estado. Neste caso é possível a nomeação de parentes, desde que eles tenham conhecimento técnico para o exercício do cargo. Publicidade- A administração pública deverá publicar as decisões administrativas para garantir a segurança da sociedade e do Estado, proteger a intimidade e o interesse social. OBS: NÃO CONFUDAM PUBLICIDADE COM PUBLICAÇÃO. Eficiência- A administração públicadeverá atuar na busca dos melhores resultados, e com menor custo possível. OBS: Esse princípio não veio expresso na CF/88, ele foi introduzido pela EC 19/00. CUIDADO: A FGV SEMPRE COBRA ISSO OBS: O que a FGV vai cobrar do candidato será se os princípios são expressos ou implícitos na Constituição federal, para que você tenha conhecimento deste tema, assim como se os princípios vinheram EXPRESSAMENTE na constituição ou não. Neste caso, você precisa prestar muita atenção se o princípio da eficiência se encontra no meio dos quais a questão trouxe, pois o princípio da eficiência SE ENCONTRA EXPRESSAMENTE na CF/88, contudo, ele NÃO VEIO EXPRESSAMENTE com a promulgação da CF/88, mas posteriormente com a inserção feita pela EC 19/00. ENTENDERAM? Princípio da razoabilidade/proporcionalidade- A administração pública em sua atuação deverá respeitar os subprincípios da: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Eles estão IMPLÍCITOS na CF e EXPRESSOS na Lei ordinária. Princípio da indisponibilidade do interesse público- A administração Pública não tem uma escolha livre para gerir e administrar os bens e interesses pública, ela deverá geri-los em prol da coletividade. Princípio da Autotutela- A administração tem o poder-dever de anular seus atos ilegais e revogar os inconvenientes. OBS: O prazo para que a administração reveja seus próprios atos, quando ilegais e se deles decorrem efeitos favoráveis para os destinatários, é DECADENCIAL DE 05 ANOS, contados da data que foram praticados. Princípio da Motivação- As decisões da Administração pública deverão ser motivadas normativamente, para que a coletividade possa ter um controle sobre a legalidade delas. Princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado- Existe uma relação de verticalidade, uma relativa preponderância dos interesses definidos pela administração, tidos como públicos ou gerais, daqueles interesses defendidos por particulares. Ex: Intervenção do Estado da propriedade. Princípio da Segurança jurídica- É um dos princípios fundamentais do direito e seu maior objetivo é garantir a estabilidade das relações jurídicas consolidadas. Por ex: A administração pública possui um prazo de 5 anos para anular seus próprios atos, este limite temporal é decorrente da segurança jurídica que os administrados possuem; Quando a administração pública estiver diante de um ato ilegal, ela deverá anula-lo conforme o princípio da legalidade, contudo, caso a retirada deste ato ocasione mais prejuízos do que a sua manutenção, devido ao princípio da segurança jurídica o ato deverá ser mantido, ainda que ilegal, porém seus efeitos deverão ser estabilizados. Princípio da Intranscedência subjetiva das sanções- Segundo este princípio é proibido aplicar sanções a gestão atual por atos executados pela gestão administrativa anterior. Súmula 615: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros 12 restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos OBS: ESTA SUMULA ESTÁ RELACIONADA COM O PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES. 2.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O QUE DEVO SABER: Probidade está relacionado a honestidade, moralidade...a IMPROBIDADE é o contrário disso, é a corrupção administrativa por meio de atitudes desvirtuadas do funcionário público. A Lei nº 8.429/1992 traz as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa executados por agentes públicos, servidores ou não. O ato ilícito geralmente é praticado de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, GESTORAS DE RECURSOS PÚBLICOS, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a administração pública. Quais são os atos de improbidade administrativa? São quatro os tipos de improbidade: Enriquecimento ilícito, Prejuízo ao erário, atentar contra os princípios e Concessão de benefício financeiro indevido. Para você diferenciar um tipo do outro preste atenção ao VERBO que vier narrado no caso prático ou simplesmente na questão. Caso o verbo seja: Deixar, Descumprir, Negar, Retardar: o ato estará, regra geral, contra os princípios. Verbo FRUSTRAR, se for licitude de licitação é prejuízo ao erário, se for licitude de concurso atenta contra os princípios. OBS: Não há pena de cassação dos direitos políticos, ocorre a suspensão. Quem é o terceiro na ação de improbidade administrativa? É o particular que induziu, concorreu ou se beneficiou do ato de improbidade. O Terceiro pode ser Pessoa Jurídica? Pode. “É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda” Agente Política responde por Improbidade administrativa? Sim. Em que pese, os agentes políticos responderem por crimes de responsabilidade, estes também são responsabilizados por improbidade administrativa NÃO CONFIGURANDO “bis in idem”, pois a própria Constituição Federal os considera institutos autônomos. Todavia, como para toda regra existe uma exceção, o único agente político que NÃO responde por improbidade administrativa é o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, pois foi o único que a Constituição Federal previu expressamente que o ato de improbidade administrativa praticado por ele já consubstancia crime de responsabilidade (entendimento do STJ). E os agentes que tem prerrogativa de foro? Quem julga? Não existe foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa. Os agentes políticos que possuem foro por prerrogativa de função são julgados por juiz de primeiro grau, devendo o magistrado impor as penalidades PATRIMONIAIS, sendo vedada a aplicação por este das sanções de suspensão dos direitos políticos e perda de cargo do réu. E porque isso? A ação de improbidade tem natureza Civil e não penal. Os agentes políticos 13 possuem foro por prerrogativa de função nas ações de natureza penal e não civil. Por ex: se for proposta uma ação penal contra um Deputado Federal por crime (ação de natureza penal) que ele tenha cometido durante o seu mandato e que esteja relacionado com as suas funções, esta deverá ser ajuizada no STF. Ex2: se for ajuizada uma ação de cobrança de dívida (ação de natureza civil) contra esse mesmo Deputado, a demanda será julgada por um juízo de 1ª instância. Qualquer pessoa poderá REPRESENTAR o ato de improbidade, contudo, apenas o MP e a Pessoa Jurídica lesada têm LEGITIMIDADE para propor a ação. CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR. SANÇÕES PARA O ATO DE IMPROBIDADE: A lei nº 8.422/1992 traz os atos de improbidade e as sanções correspondente a cada de improbidade. No artigo 9º da mencionada lei, podemos verificar os atos que causam o enriquecimento ilícito do agente, no artigo 10º os atos de lesão ao erário e no artigo 11º os atos que violam os princípios da administração pública. CRITÉRIO OBJETIVO CRITÉRIO SUBJETIVO Art. 9º — Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público Exige DOLO Art. 10 — Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Pode ser DOLO ou, no mínimo, CULPA Art. 11 — Atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública Exige DOLO Procedimento da Ação- Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a NOTIFICAÇÃO do requerido para se manifestar por escrito em 15 dias (Defesa prévia). Verifiquem que antes do Recebimento da inicial, o juiz ele ordena que a NOTIFICAÇÃO do acusado, para que este se defenda, e sendo o caso a inicial nem venha a ser recebida. Contudo, caso a inicial seja recebida o réu será CITADO para apresentar contestação. 0bs: Do RECEBIMENTO da inicial cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO. Da sentença de REJEIÇÃOda inicial cabe APELAÇÃO Obs: No âmbito administrativo se admite a verdade real. Obs: Não se admite a Reformatio in pejus em processo de REVISÃO, mas se admite no processo de RECURSO. Obs: Em regra, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo danos ao erário. Exceção: no caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, VIII não se exige a presença do efetivo danos ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa). STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05/06/2018. Art. 10 (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; Com relação a prescrição, qual o prazo prescricional para ingressar com uma ação de improbidade? OBS: O prazo prescricional para o particular é o mesmo que corre para o agente público. OBS: Não existe prescrição intercorrente nas ações de improbidade. 14 OBS: O termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. OBS: A tortura de preso custodiado no sistema prisional praticada por agente penitenciário constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, fora as demais repercussões nas esferas penal e disciplinar. OBS: Na ação de improbidade, a decretação de indisponibilidade de bens pode recair sobre aqueles adquiridos anteriormente ao suposto ato, além de levar em consideração, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE IMPOBRIDADE ADMINISTRATIVA Se o ato de improbidade for praticado por: O prazo para ajuizar a ação será: O início da contagem desse prazo será: Agente público com vínculo TEMPORÁRIO (mandato, cargo em comissão ou de função de confiança) Até 5 anos O primeiro dia após o fim do vínculo. Agente público com vínculo PERMANE NTE (cargo efetivo ou emprego público) O prazo e o início da contagem serão os mesmos que são previstos no estatuto do servidor para prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão. Ex.: na Lei nº 8.112/90, em regra, o prazo prescricional é de 5 anos, contado da data em que o fato se tornou conhecido (salvo se a infração for também crime). Leis estaduais e municipais podem trazer regra diferente. Todos os atos improbidade são prescritíveis ou existe algum imprescritível? Ação de reparação de danos á Fazenda Pública decorrente de ilícito Civil- É PRESCRITÍVEL. Ação de reparação decorrente de ato de improbidade administrativa praticado com CULPA- É PRESCRITÍVEL. Ação de Ressarcimento decorrente de ato de improbidade praticado com DOLO- É IMPRESCRITÍVEL. Como pode cair na sua prova: João dirigia seu carro quando, por imprudência, acabou batendo no carro de um órgão público estadual em serviço. Ficou provado, por meio da perícia, que o particular foi o culpado pelo acidente. O órgão público consertou o veículo, tendo isso custado R$ 10 mil. Sete anos depois do acidente, o Estado ajuizou ação de indenização contra João cobrando os R$ 10 mil gastos com o conserto do automóvel. A defesa de João alegou que houve prescrição. A alegação da defesa está correta. Isso porque o prejuízo ao erário não decorreu de um ato de improbidade administrativa, mas foi decorrente de um ilícito civil. Logo, incide prazo prescricional neste caso, caso já tenha passado os prazos demonstrados na tabela acima Acordo de não persecução cível O § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/92 proibia a realização de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa. A Lei nº 13.964/2019 alterou esse dispositivo para admitir a celebração de acordo de não persecução cível: LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Antes da Lei 13.964/2019 ATUALMENTE Art. 17. (...) § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas Art. 17. (...) § 1º As ações de que trata este artigo admitem a 15 ações de que trata o caput. celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. Tanto o Ministério Público como a pessoa jurídica lesada poderão, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, tendo como limite temporal o trânsito em julgado da sentença, logo o acordo de não persecução penal poderá ser feito em fase recursal. PRESTA ATENÇÃO NISSO! DIREITO TRIBUTÁRIO DICA DO DIA 04 1. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL O QUE DEVO SABER: Direito tributário é o ramo do direito público que regula as relações jurídicas do Estado, as quais tem a finalidade de arrecadar recursos necessários, para que o poder público exerça as suas atividades fins. O poder de tributar é exercido pelo Estado, apesar de pertencer ao povo. O Estado exige da sociedade recursos financeiros para custear as despesas efetivadas no implemento de atividades típicas estatais. NÃO CONFUNDA: PODER DE TRIBUTAR X COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA A competência tributária é a legitimidade conferida a cada ente político de tributar determinados tributos. Já o poder de tributar está relacionado a soberania estatal. E o que seria tributo? O art. 3º do CTN expressamente conceitua: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Prestação pecuniária compulsória é uma prestação em dinheiro obrigatória, a qual não depende de manifestação de vontade; que não constitui ato ilícito, quer dizer que tributo não é sanção, não é uma pena, não se confunde com multa. O tributo irá surgir com a ocorrência do fato gerador, independentemente da atividade que o gerou ter sido lícita ou não (Princípio da pecúnia non olet- o dinheiro não tem cheiro). Ele não surge como uma forma de punir o sujeito ativo, mas como uma obrigação. Por exemplo: Na relação de uma compra e venda, o tributo incide sobre a atividade neutra. Por sua vez, a multa constitui sanção de um ato ilícito. Logo, já podemos concluir que multa e tributo não são a mesma coisa. O tributo é instituído por lei e somente mediante esta poderá o poder público exigir que alguém cumpra uma obrigação tributária (Princípio da legalidade) Com relação a atividade administrativa vinculada, isso quer dizer, que ocorrendo o fato gerador não cabe ao poder público discricionariamente decidir se o crédito tributário será constituído ou não. (Princípio da indisponibilidade do interesse público) Conforme o CTN, a natureza jurídica do tributo é decorrente do seu fato gerador, sendo ela TRIPARTITE, a qual tributo é apenas imposto, taxas e contribuição de melhoria. Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - A denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - A destinação legal do produto da sua arrecadação. Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. 16 Obs.: Conforme a CF o nosso ordenamento jurídico possui 5 espécies de tributos: Impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuição especial, contudo, conforme o CTN só existe três espécies tributárias, os impostos, taxas e contribuições de melhoria. Classificação dos tributos: Com relação a sua função: Fiscal: Como regra, todos os tributos tem a função de arrecadar riqueza para o Estado. É a denominada função fiscal, a qual todos os tributos a possuem. Extrafiscal: Existem tributos que apenas arrecadam riquezas, os fiscais, e tem outros quealém de arrecadar, eles regularizam determinadas atividades. Ex: II, IE, IPI e IOF. OBS: Os produtos destinados ao acondicionamento de bens essenciais não precisam necessariamente ter as mesmas alíquotas dos produtos embalados. Assim, não fere o princípio da seletividade a taxação dos recipientes de água mineral, ainda que a água ali acondicionada seja considerada produto essencial. Tese fixada pelo STF: “É constitucional a fixação de alíquotas de IPI superiores a zero sobre garrafões, garrafas e tampas plásticas, ainda que utilizados para o acondicionamento de produtos essenciais”. STF. Plenário. RE 606314/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/5/2021 (Repercussão Geral – Tema 501) (Info 1016). DECOREM! #VAICAIR Parafiscal: São tributos que geram riquezas para custear atividades de entidades e não das do ente federativo que o criou. Ex: Taxas cobradas por emolumentos dos cartórios, contribuição sindical, que é direcionada à manutenção do sistema sindical. Com relação a sua vinculação: Tributos vinculados e não vinculados: Tributos vinculados são aqueles que dependem de uma contraprestação estatal/referibilidade para que ocorra o fato gerador. Já os não vinculados seriam aqueles cuja a ocorrência do fato gerador independe de qualquer atividade estatal específica. Tributos vinculados: Taxas e contribuição de melhoria são um exemplo. Na contribuição de Melhoria, o fato gerador é o acréscimo patrimonial decorrente da obra pública. Percebeu que existiu uma atividade estatal (obra pública) para que ocorresse o fato gerador para o contribuinte? Tributos não vinculados: ISS e IPVA são um exemplo. Quando você compra um carro e se torna proprietário de um veículo, o fato gerador ocorreu aí, sem precisar de qualquer atividade estatal. OBS: IMPOSTOS SÃO TRIBUTOS NÃO VINCULADOS. Com relação a base de incidência: Tributos Reais e pessoais: Os Tributos reais são aqueles que incidem sobre bens, independentemente da pessoa do contribuinte, como o IPTU. Por sua vez, os pessoais são aqueles que levam em conta as características pessoais do contribuinte, como o Imposto de Renda. Art.145, § 1º da CF “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” 2.PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS Princípio da Legalidade: Faz-se necessário uma lei formal, para que haja a instituição ou aumento de um tributo. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 17 I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Obs. Em regra, basta a lei ordinária para a criação de um tributo. Contudo, existem tributos que só poderão ser criados mediante Lei complementar. As medidas provisórias, por possuírem força de lei, podem tanto instituir como aumentar tributo, entretanto, não podem versar sobre matéria reservada a Lei complementar. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - A instituição de tributos, ou a sua extinção; II - A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - A fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - As hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (SEMPRE CAI UMA QUESTÃO COM ESSE ARTIGO, ONDE A FGV AFIRMA QUE EXCLUSÃO, SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DO TRIBUTO SÃO MATÉRIA RESERVADA DE LEI COMPLEMENTAR) § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Regra: Os tributos são instituídos por LEI ORDINÁRIA. Exceção: Apenas 4 tributos são instituídos por meio de LEI COMPLEMENTAR: CEGI EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS (art. 148); IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS (art. 153, VII); IMPOSTOS RESIDUAIS (art. 154, I); NOVAS FONTES DE CUSTEIO DA SEGURIDADE (art. 195, § 4º) – contribuições residuais Obs. Não se aplica ao princípio da legalidade: Para atualização monetária (neste caso o poder público não está aumentando o valor, mas recompondo), prazo de recolhimento do tributo e obrigações acessórias. As hipóteses de exceções ao princípio da legalidade são diferentes das hipóteses de não aplicação, por isso, preste atenção ao que a questão pede. Exceções ao princípio da legalidade: As alíquotas dos impostos, como regra, deverão ser aumentadas por lei ou MP. Contudo, quanto ao II, IE, IPI e IOF suas alíquotas poderão ser alteradas por meio de ato do poder executivo (decreto ou portaria). Exceções: II, IE, IPI e IOF Reduzir ou Restabelecer as alíquotas do CIDE combustível; ICMS monofásico incidente sobre combustíveis; Resolução do Senado Federal para fixar alíquota do ICMS nas operações interestaduais Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - Não incidirá: (...) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, 18 combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; A norma prevista no art. 155, §2º, X, “b”, da CF/88, ao proibir a cobrança do ICMS pelo Estado produtor, teve por escopo beneficiar o Estado de destino, e não o Estado de origem, tampouco o contribuinte do tributo. O objetivo foi fazer com que o Estado de destino ficasse com toda a arrecadação do ICMS relativo a essa operação. Esse é o entendimento consolidado do STF. Em suma: Segundo o art. 155, § 2º, X, “b”, da CF/88, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto. STF. Plenário. RE 748543, Rel. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 689) (Info 990 – clipping) Obs. A competência do Poder Executivo é para “alterar/modificar” as alíquotas, e não para instituir as alíquotas. A instituição de alíquotas é tema reservado exclusivamente ao legislador. Obs. Em todos os casos a alteração por ato do Executivo diz respeito somente às alíquotas (art. 153, § 1º, da CF), nunca às bases de cálculo. Base de cálculo é tema que, como regra, somente pode ser disciplinado por meio de lei (art. 97, IV, do CTN). Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - Importação de produtos estrangeiros; II - Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III - renda e proventos de qualquer natureza; IV - Produtos industrializados; V - Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI - Propriedade territorial rural; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições eos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. Em relação a CIDE-COMBUSTÍVEL a exceção é parcial, pois a redução ou restabelecimento da alíquota poderá ser por ato infralegal (decreto), mas para a instituição do tributo faz-se necessário lei em sentido formal. Com relação ao ICMS monofásico, a Lei complementar irá prevê determinados combustíveis sobres os quais incidirão o ICMS, UMA ÚNICA VEZ, por isso monofásico. A alíquota neste caso, será dada através de deliberação dos Estados, por convênio celebrado no âmbito do CONFAZ. Princípio da Isonomia: Vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que estão em situação equivalentes. É INCONSTITUCIONAL lei estadual que concede isenção de ICMS para operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. STF. Plenário. ADI 4276/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2014 (Info 755). Princípios que estão relacionados ao princípio da isonomia: a) Princípio da Uniformidade da tributação da renda- É vedado a União tributar rendimento do ente federado que emitir dívida pública, mas não a renda gerada pela operação (os juros sobre essa dívida, por exemplo) b) Princípio da liberdade de tráfego- é vedado estabelecer limitações ao tráfego de pessoas, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, salvo a cobrança de pedágio. Art. 150 da CF- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público 19 c) Princípio do não confisco- Art. 150 da CF- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco; A vedação à confiscabilidade proíbe a instituição de quaisquer tributos com caráter de absorção substancial da propriedade privada, sem a proporcionada indenização d)Princípio da capacidade contributiva- -Art. 145. (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. A capacidade contributiva se manifesta por meio da: 1-Progressividade´: técnica de incidência de alíquotas variadas, cujo aumento se dá na medida em que se majora a base de cálculo do gravame. O critério refere-se ao aspecto quantitativo, do qual decorre a progressividade fiscal e a extrafiscal. Conforme previsão expressa na CF, existe 3 impostos progressivos– Imposto de Renda (art. 153, § 2.º, I, da CF);IPTU (art. 156, § 1.º, I e II, da CF c/c art. 182, § 4.º, II, da CF);ITR (art. 153, § 4.º, I, da CF) 2-Proporcionalidade:As pessoas pagarão conforme sua capacidade econômica.,mostra-se pela técnica de incidência de alíquotas fixas, em razão de bases de cálculo variáveis. Dessa forma, qualquer que seja a base de cálculo, a alíquota sobre ela terá o mesmo percentual c)Seletividade: técnica de incidência de alíquotas que variam na razão inversa da essencialidade do bem. Vale dizer, a técnica permite gravar-se com uma maior alíquota o bem mais não essencial. Ex: O ICMS pode ser seletivo, enquanto o IPI deve ser seletivo. PRINCÍPIO DA UNIDADE GEOGRÁFICA: Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; Este princípio está relacionado a UNIÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: Este princípio possui dois tipos de anterioridade, a anual e a nonagesimal. 1-Anual: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos: no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 2-Nonagesimal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Não confunda: O princípio da ANTERIORIDADE é a data da PUBLICAÇÃO DA LEI. O princípio da IRRETROATIVIDADE é a data da VIGÊNCIA DA LEI Súmula Vinculante 50: norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco. STF. Plenário. RE 570122/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 2/9/2020 (Repercussão Geral – Tema 34) (Info 989). Incide o IPI em importação de veículos automotores por pessoa natural, ainda que não 20 desempenhe atividade empresarial, e o faça para uso próprio. STF. Plenário. RE 723651/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3 e 4/2/2016 (repercussão geral – Tema 643) (Info 574). Incide IPI sobre veículo importado para uso próprio, haja vista que tal cobrança não viola o princípio da não cumulatividade nem configura bitributação. STJ. 1ª Seção. REsp 1396488-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/09/2019 (recurso repetitivo – revisão do Tema 695) (Info 657). PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, III - cobrar tributos, a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Exceções ao princípio da irretroatividade: Art. 106 do CTN A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - Em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; LEI INTERPRETATIVA II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática Princípio do não confisco: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - utilizar tributo com efeito de confisco Confisco é a tomada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem qualquer tipo de indenização, como também a cobrança excessiva de tributos de forma que fique impossível para o contribuinte cumprir com sua obrigação. O STF declarou a inconstitucionalidade de Lei do Estado do Amapá, que instituiu a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos (TFRH). A Corte entendeu que o valor cobrado é muito superior em relação ao custo da atividade estatal relacionada (fiscalização das empresas que exploram recursos hídricos). Logo, não há proporcionalidade entre o custo da atividade estatal e o valor que será pago pelos particulares pela taxa. Isso violaas características da taxa, que é um tributo orientado pelo princípio da retributividade e que possui caráter contraprestacional e sinalagmático. Além disso, a lei previa que apenas 30% dos valores arrecadados com a taxa seriam utilizados em atividades relacionadas com a política de recursos hídricos e os 70% restantes iriam para a conta única do Tesouro Estadual. Isso demonstra o caráter arrecadatório desta taxa. EXCEÇÕES DA ANTERIORIDADE Exceções anterioridade anual Exceções anterioridade nonagesimal II, IE, IPI, IOF II, IE, IOF Imposto extraordinário guerra Imposto extraordinário guerra Empréstimo compulsório (guerra/calamidad e) Empréstimo compulsório (guerra/calamidade) Contribuições para financiamento da seguridade social IR ICMS monofásico combustível Base de cálculo IPTU CIDE combustível Base de cálculo IPVA 21 Por fim, ao onerar excessivamente as empresas que exploram recursos hídricos, a referida taxa adquiriu feições verdadeiramente confiscatórias, dificultando, ou mesmo inviabilizando, o desenvolvimento da atividade econômica. Houve, portanto, violação ao que prevê o art. 150, IV, da CF/88, que proíbe que os tributos sejam utilizados com efeito de confisco. STF. Plenário. ADI 6211/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/12/2019 (Info 962). PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO BASEADANA PROCDÊNCIA OU DESTINO: Art. 152 DA CF- É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Este princípio não fala na UNIÃO. 3.IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS: As imunidades são localizadas exclusivamente na Constituição Federal, enquanto as isenções são localizadas nas legislações infraconstitucionais. Imunidades são vedações as tributações, o ente sequer têm competência para instituir ou cobrar o tributo, por sua vez, nas isenções, o ente tem competência para cobrar e instituir o tributo, mas por políticas tributárias ou legislativas opta por não tributar. Já na Alíquota zero, o fato gerador ocorre, mas o tributo não é pago porque a alíquota é zero. Imunidade= Ausência de competência Isenção= Causa de exclusão de crédito tributário. Súmula 649-STJ: Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. • aprovada em 28/04/2021, DJe 03/05/2021. 1-IMUNIDADE RECÍPROCA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Presidente, julgado em 06/05/2021 (Repercussão Geral – Tema 1140) PRESTA ATENÇÃO: A imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da Constituição) impede que os entes públicos criem uns para os outros obrigações relacionadas à cobrança de impostos, mas não veda a imposição de obrigações acessórias. STF. Plenário. ACO 1098, Rel. Roberto Barroso, julgado em 11/05/2020 (Info 980 – clipping). A imunidade tributária gozada pela OAB é da espécie recíproca (art. 150, VI, “a” da CF/88), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). STF. Plenário. RE 259976 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 23/03/2010. STF. Plenário. RE 405267, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 06/09/2018 Constituição estadual não pode prever imunidade tributária para tributos estaduais e municipais incidente sobre os veículos de radiodifusão. STF. Plenário. ADI 773/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 20/8/2014 (Info 755) 22 Os veículos automotores pertencentes aos Correios são imunes à incidência do IPVA por força da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF/88). STF. Plenário. ACO 879/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 26/11/2014 (Info 769) Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. Ex: a União celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente determinado imóvel pertencente ao patrimônio público federal. A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de imunidade tributária. O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso. STJ. 2ª Turma. AgRg-REsp 1.381.034/RJ, Rel. Min. Francisco Falcao, julgado em 09/05/2019 Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas. STF. Plenário. RE 600867, Rel. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão Luiz Fux, julgado em 29/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 508) (Info 993 – clipping). 2-IMUNIDADE RELIGIOSA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; A maçonaria goza da imunidade religiosa? NÃO. A 1ª Turma do STF decidiu que as organizações maçônicas não estão incluídas no conceito de “templos de qualquer culto” ou de “instituições de assistência social” para fins de concessão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b e c, da CF. Segundo entendeu o STF, a maçonaria seria uma ideologia de vida e não uma religião. Logo, as organizações maçônicas devem pagar IPTU e os demais impostos. STF. 1ª Turma. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4/9/2012. A entidade religiosa goza de imunidade tributária sobre o cemitério utilizado em suas celebrações, desde que este cemitério seja uma extensão da entidade religiosa. No caso julgado, o cemitério analisado era uma extensão da capela destinada ao culto da religião anglicana, situada no mesmo imóvel. STF. Plenário. RE 578562, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 21/5/2008. 3-IMUNIDADES PARA PARTIDOS POLÍTICOS, ENTIDADES SINDICAIS DE TRABALHADORES, INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL : Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Esta imunidade deverá respeitar algumas condições estabelecidas no CTN, sendo incluisive denominada,de imunidade condicional. Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; - aplicaremintegralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; 23 - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Somente as entidades fechadas de previdência social privada nas quais não há contribuição dos beneficiários gozam de imunidade tributária (Súmula 730 do STF). 4-IMUNIDADE DE IMPRENSA: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se à importação e comercialização, no mercado interno, do livro eletrônico (e-book) e dos suportes exclusivamente utilizados para fixá-los, como leitores de livros eletrônicos (e-readers), ainda que possuam funcionalidades acessórias. STF. Plenário. Aprovada em 15/04/2020 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a distribuição de periódicos, revistas, publicações, jornais e livros não estão abrangidos pela imunidade tributária da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da CF/88. STF. 2ª Turma. RE 630462 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 07/02/2012. O papel utilizado para a impressão de livros, jornais e periódicos também é imune. Não importa o tipo e a qualidade do papel. Basta que ele seja utilizado para a produção de livros, jornais e periódicos. Esta imunidade não alcança o barbante, a liga, a cola e outros insumos utilizados na produção e que não sejam papel. STF. 1ª Turma. RE 504615 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 03/05/2011. Súmula 657-STF: A imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal abrange os filmes e papeis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos 5-IMUNIDADE MUSICAL Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. É inconstitucional lei estadual que isenta entidades filantrópicas de recolher as taxas de retribuição autoral arrecadadas pelo ECAD. A lei estadual que cria novas hipóteses de não recolhimento de direitos autorais não previstas na Lei federal usurpa a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, direito de propriedade e para estabelecer regras de intervenção no domínio econômico (art. 22, I, da CF/88). Além disso, essa lei estadual retira dos autores das obras musicais o seu direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das obras ou do reconhecimento por sua criação, afrontando o art. 5º, XXII e XXVII, da CF/88. STF. Plenário. ADI 5800/AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8/5/2019 (Info 939). DIREITO DO TRABALHO DICA DO DIA 05 1. EMPREGADO E EMPREGADOR O QUE VOCÊ DEVE SABER: 24 Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Elementos básicos da relação de emprego: Pessoalidade (o trabalho deve ser prestado por pessoa física. Ainda, o empregado não pode transferir seu trabalho para outros (é INTUITU PERSONAE)), Não-eventualidade (A relação empregatícia é contínua e as atividades prestadas devem corresponder às atividades normalmente desenvolvidos na empresa), Subordinação (o empregador é quem dirige a relação, direcionando as ordens e conduzindo a atividade exercida) e onerosidade (contraprestação paga pelo empregador ao empregado pela sua força de serviço). Nesse sentido: TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00112617320155010004 (TRT-1) Jurisprudência•Data de publicação: 12/04/2017 VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT , quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, sendo que a ausência de um desses requisitos impossibilita o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Portanto, apenas o somatório destes requisitos é que representará o fato constitutivo complexo do vínculo de emprego. 2. EMPREGADO DOMÉSTICO O QUE VOCÊ DEVE SABER: A relação do doméstico é pautada na LC 150/2015. Inicialmente, diga-se que todo empregado doméstico deverá ser registrado. O empregado doméstico é todo aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Portanto, NÃO ESQUEÇA: O empregador doméstico NÃO PODE TER FINS LUCRATIVOS, o trabalho deve ser prestado em âmbito residencial e mais de dois dias por semana! MENOR NÃO PODE TRABALHAR: É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico. A jornada do doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais. Doméstico e seu empregador podem pactuar regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. O doméstico PODE TRABALHAR em regime de tempo PARCIAL, (duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais). Para o regime de tempo PARCIAL, somente pode o doméstico realizar, no máximo, UMA HORA EXTRA DIÁRIA, mediante acordo escrito entre empregador e empregado (§ 2º, art. 3º, LC 150). É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. 25 Deve ser concedido ao doméstico, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas de INTERVALO DE DESCANSO (INTRAJORNADA), admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. Para jornada de trabalho não superior a 6 (seis) horas, o intervalo concedido será de 15 (quinze) minutos. FÉRIAS: O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. Obs: É permitido ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. DESCONTOS: É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. O empregador PODE efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência
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