Licitações Internacionais - Livro-Texto Unidade III

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Unidade III
Unidade III
5 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS
Pestana (2013) diz que designamos como licitação internacional o processo administrativo 
licitatório brasileiro, no qual a Administração Pública admite a participação de interessados, 
pessoas físicas ou jurídicas, estabelecidos ou não no Brasil. Diferentemente do que se passa nas 
licitações que somente autorizam a participação de pessoas físicas ou jurídicas aqui estabelecidas, 
a característica que lhe é peculiar é a de admitir, como se disse, que interessados, sejam de quais 
países provierem ou onde quer que se encontrem, tomem parte no certame, reunindo condições 
de satisfazer os requisitos constantes do instrumento convocatório, apresentando propostas e 
habilitando-se para virem a ser contratados, caso apresentem aquela que venha a ser considerada 
a melhor proposta.
De acordo com o mesmo autor, a pergunta que de pronto ocorre, quando se cogita de lançar-se 
uma licitação, é se esta será nacional ou internacional. Em certas situações, a autoridade competente 
possui a possibilidade de, segundo juízo de conveniência e oportunidade, optar por fazê-la na espécie 
internacional ou nacional. Noutras vezes, entretanto, não haverá esse juízo discricionário, sendo-lhe 
verdadeiramente imposta a sua implementação como certame internacional ou nacional.
Segundo Pestana (2013), a própria necessidade da Administração Pública interfere, decisivamente, na 
escolha da espécie de licitação. A premência de contratar-se um determinado serviço ou de adquirir-se 
um determinado produto que, aqui no Brasil, reconhecidamente seja bem prestado ou se apresente com 
qualidade, preço atraente etc., praticamente delimita o domínio do mérito administrativo da autoridade, 
pois não lhe restará outra alternativa senão a de realizar a licitação nacional.
Noutro extremo, entretanto, se a demanda recair sobre produtos inexistentes no País ou sobre 
serviços que somente sejam prestados com qualidade, bom preço, prazo de fornecimento compatível 
com a necessidade da Administração etc. no exterior, então essa necessidade igualmente delimitará a 
margem de discricionariedade do agente, exigindo que a licitação seja da espécie internacional.
O certame internacional poderá, inclusive no que toca ao exame da documentação relativa à 
habilitação do licitante que, como se sabe, apresenta sensíveis e onerosas dificuldades, conforme mais 
adiante examinaremos, assenhorear-se de todas as particularidades, implicações e consequências da 
adoção de uma ou de outra espécie licitatória.
A partir disso, motivadamente, deverá decidir, optando por esta ou por aquela espécie de licitação, 
exatamente o proceder licitatório mais adequado à realidade da contratação cogitada. Para nós, neste 
particular, se a escolha for equivocada – e aqui o equívoco provavelmente repousará na escolha 
da licitação nacional, quando a internacional seria a mais apropriada – abre-se a possibilidade de 
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interessados ou daqueles que se responsabilizam pelo controle da legalidade da licitação se insurgirem 
contra ela, pugnando para que seja, administrativa ou judicialmente, modificada.
Conforme Pestana (2013), há determinadas contratações que são viabilizadas pela utilização de recursos 
provenientes de entidades de financiamento e fomento internacional, caso do Banco Interamericano de 
Desenvolvimento (BID) ou do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Bird), também 
conhecido como Banco Mundial. Destacaremos esses organismos mais adiante.
Pestana (2013) esclarece que essas entidades abrem linhas de crédito, disponibilizam recursos, 
inclusive, por vezes até a fundo perdido, em diversos países, os quais, por sua vez, naturalmente, 
apresentam particularidades e peculiaridades no que se refere às compras públicas. Para justamente 
não ficar ao sabor das normas legislativas locais, que por vezes poderão não atender aos elevados 
e consagrados princípios licitatórios adotados por países integrantes do que se convenciona chamar 
Estado democrático de direito, e que tenham sido eleitos, pelas entidades em questão, como aqueles 
que deverão estar presentes na identificação da proposta a ser contratada, é que o fornecedor dos 
recursos condiciona a aceitação e a adoção, no respectivo processo de licitação, de alguns dos termos e 
condições que a entidade julgue convenientes e apropriados exigir da licitação em causa.
Nesse sentido, Pestana (2013) argumenta que, dentre os valores relevantes a serem considerados, 
deverá ser rechaçada qualquer deliberação para vedar, nas licitações internacionais brasileiras, a 
participação de pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras aqui estabelecidas.
Nesse caso, destaca Pestana (2013), à evidência, a espécie de licitação estará definida no próprio 
instante em que for aceita a utilização de tais recursos, segundo tais termos e condições, restando 
ao agente público somente verificar se os requisitos que estarão sendo verdadeiramente impostos à 
entidade brasileira conformam-se, adequadamente, ao ordenamento jurídico do Brasil.
Segundo Pestana (2006), a licitação é o processo administrativo pelo qual a Administração Pública 
identifica a proposta que, mais vantajosamente, atenda aos seus interesses e, consequentemente, aos de 
toda a coletividade, e que poderá, após concluídos os trabalhos licitatórios, ser objeto de contratação.
O exame da matéria é trabalhoso, especialmente em face dos interesses antagônicos que se instalam 
entre os coparticipantes da licitação, através de relações jurídicas estabelecidas entre a Administração 
Pública e os licitantes e entre os próprios licitantes e a Administração Pública.
5.1 Procedimentos nas licitações internacionais
Segundo Pestana (2013), a Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), embora de maneira assistemática, possui 
um conjunto de dispositivos para exatamente presidir a realização de certames licitatórios com abrangência 
internacional, harmonizando-os às demais disposições utilizáveis e aplicáveis aos certames nacionais.
Em síntese, são disposições que promovem ajustes no ordenamento licitatório, com o fim de 
enfrentar e disciplinar peculiaridades que poderiam, se não parcialmente modificadas, comprometer o 
caráter competitivo e isonômico que deve ser encontrado no processo administrativo licitatório; noutras, 
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ainda, têm a vocação instrumental para, claramente, regrar as condutas a que os estrangeiros aqui 
não estabelecidos deverão obedecer para, de forma adequada, poderem validamente obrigarem-se no 
certame; noutras, igualmente, voltam-se para estabelecer mecanismos instrumentais de representações 
especificamente criadas para conformar-se à participação estrangeira.
Conforme destaca Pestana (2013), tais dispositivos contidos nas normas gerais licitatórias brasileiras, 
que adiante serão individualmente examinados, quando integrados com os demais, consubstanciam-se 
em normas gerais genuinamente brasileiras para disciplinar os processos de licitação internacional, ou 
seja, não se submetendo, em regra, a qualquer tipo de modificação em razão da presença de exigências 
ou preceptivos exógenos.
 Lembrete
Exógenos: que provêm do exterior; que se devem a uma causa externa.
Nas licitações nacionais, na fase de habilitação,como vimos anteriormente, são exigidas as 
provas e os comprovantes de cumprimento dos requisitos relativos a aspectos jurídicos, técnicos, 
econômico-financeiros, fiscal-trabalhistas e de regularidade na contratação dos trabalhadores menores 
e aprendizes.
As provas correspondentes de atendimento e satisfação às exigências constantes da lei e do instrumento 
convocatório da licitação em questão são prestadas diretamente perante a própria entidade ou órgão 
promotor da licitação, prévia ou concomitantemente à realização do processo de licitação, ou mediante 
registros cadastrais especificamente sistematizados e existentes para justamente atender a tal finalidade.
Pestana (2013) destaca que os licitantes estrangeiros que aqui não estejam estabelecidos deverão 
igualmente atender e comprovar o cumprimento das obrigações daqueles mesmos aspectos antes 
mencionados. Por vezes, a comprovação é relativamente simples, como a que diz respeito à apresentação 
do ato constitutivo da pessoa jurídica ser registrado no Registro do Comércio onde se situe a sede da 
sociedade; o mesmo ocorre no tocante à exibição de balanços econômicos e patrimoniais, segundo 
as normas contábeis internacionais (International Financial Reporting Standards), ou, ainda, na 
comprovação e no fornecimento de atestados certificadores dos serviços prestados ou produtos 
fornecidos pela proponente a clientes, públicos ou privados, em outros países.
 Observação
As normas internacionais de contabilidade (em inglês: International 
Accounting Standard – IAS – hoje conhecidas como International 
Financial Reporting Standards – IFRS), traduzidas para o português como 
“Normas Internacionais de Relatório Financeiro”, são um conjunto de 
pronunciamentos de contabilidade internacionais publicados e revisados 
pelo International Accounting Standards Board (Iasb) (Conselho de 
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Normas Internacionais de Contabilidade). Atualmente numerosos países 
têm projetos oficiais de convergência das normas contábeis locais para as 
normas IFRS, inclusive o Brasil.
Conforme destaca Pestana (2013), dificuldades, entretanto, poderão apresentar-se no tocante 
à comprovação de cumprimento de determinadas obrigações que, no país da sede do licitante, 
apresentem-se de maneira diferenciada daquelas aqui praticadas, ou mesmo que não se amoldem, à 
justa, à sistemática praticada no Brasil. A título de exemplo, alguns países poderão não ter o sistema 
aguçado e aprimorado de satisfação de obrigações de natureza tributária; o mesmo se diga em relação 
a obrigações de natureza previdenciária, que aqui se hospedam no sistema de regularidade fiscal; ou, 
ainda, de comprovação do estrito cumprimento da obrigação relativa ao menor trabalhador, que poderá 
ter outras feições no país em questão.
Dessa forma, é aqui que se instala a necessidade de a Comissão Julgadora sair da zona de conforto 
do conhecido para enveredar-se no desconhecido, diligenciando para compreender os sistemas jurídicos 
adotados pelos países dos proponentes ou daqueles de onde for emitido algum tipo de prova que 
seja trazido ao processo administrativo licitatório, como o que acontece em relação à autenticação de 
atestados e certidões relativas à experiência técnica, comprovadoras da expertise detida pelo interessado 
na licitação. Conforme o art. 32, § 4º da Lei nº 8.666/93: “As empresas estrangeiras que não funcionem 
no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos 
anteriores” (BRASIL, 1993).
Outro ponto importante a ser destacado, no caso da documentação, é a necessidade que também 
satisfaça ao aspecto formal, quanto à autenticação nos consulados situados no exterior, ao mesmo 
tempo em que sejam vertidos para o português. Evidentemente, entenda-se que a autenticação consular 
em questão não se endereça ao conteúdo do documento autenticado; limita-se a dizer ter sido expedido 
no país em questão e formalmente subscrito por aquele signatário, não servindo para reconhecer a 
procedência e o teor que ele contenha.
Quanto à tradução, determina-se, para adequadamente ser levado em consideração, que o suporte 
físico da prova, não importa se em papel, meio eletrônico etc., seja realizado por tradutor juramentado, 
devidamente certificado, e depositados seus correspondentes nome e registro conforme Registro do 
Comércio onde estiver inscrito.
Pestana (2013) destaca que o resultado de tradução deverá ser assentado em papel, assinalando-se 
o número da tradução, o número do livro de arquivamento, o número das páginas da tradução, sendo 
que os livros de traduções deverão ser registrados na Junta Comercial onde o tradutor encontra-se 
registrado. Essa profissão regulamentada, a propósito, é conhecida como a de tradutor público e 
intérprete comercial, daí epicentrarem-se em Juntas Comerciais seus credenciamentos e registros.
O desatendimento dessa formalidade, ou seja, a apresentação de documentos noutras línguas, 
mas vertidas para o português por pessoa não credenciada, importará na desconsideração da prova 
apresentada e, consequentemente, na sua rejeição para efeitos de instrução documental do processo 
administrativo licitatório.
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Segundo Pestana (2013), as empresas estrangeiras que não possuam estabelecimento no País 
somente podem participar de licitação internacional brasileira caso outorguem mandato a pessoa 
física com poderes para representá-las na licitação em apreço, para receber citação e para responder, 
administrativa e judicialmente, em todas as medidas que sejam tomadas envolvendo, direta ou 
indiretamente, o processo administrativo licitatório em questão.
 Saiba mais
Consulte o site de Compras Públicas do Governo do Estado de São 
Paulo, entre em Caufesp e verifique os procedimentos para cadastramento 
de empresa estrangeira.
<https://www.bec.sp.gov.br>.
Assim como em relação aos demais documentos, o instrumento de mandato deverá ser consularizado, 
traduzido para o português por tradutor público, e levado a registro no Cartório de Registro de Títulos 
e Documentos.
Conforme o art. 129 da Lei nº 6.015/1973:
Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir 
efeitos em relação a terceiros:
[...]
6o – todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das 
respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos 
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios ou em qualquer 
instância, juízo ou tribunal (BRASIL, 1973).
De acordo com Pestana (2013), a lei é silente no tocante à duração do mandato. Quer nos parecer 
que o prazo do mandato deverá ser de, no mínimo, um ano, tendo como termo inicial os instantes 
que cercam a primeira intervenção da pessoa jurídica representada, como no instante em que são 
formulados requerimentos à Administração Pública para esclarecer determinados aspectos envolvendo 
o instrumento convocatório da licitação, termo inicial esse que, necessariamente, não poderá ultrapassar 
a data de apresentação da respectiva proposta, sob pena de desatendimento aos requisitos atinentes à 
habilitação jurídica.
Segundo o autor em questão, esse prazo de, no mínimo, um ano de duração do mandato teria 
o propósito de assegurar acessibilidade processual, tanto administrativa quanto judicial, propiciando 
agilização para que possam ser formalizados processos que gravitemem torno da respectiva licitação. 
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Com isso, certames de maior expressão – caso, em regra, das licitações internacionais – não enfrentariam 
empecilhos em razão das dificuldades ontológicas que envolvem países estrangeiros quanto a 
notificações, intimações e citações, estas, no âmbito judicial, como se da no cumprimento de cartas 
rogatórias, de costumeira difícil e morosa implementação.
Conforme Pestana (2013), agora poderão surgir discussões neste sentido, especialmente judiciais, 
que demorem para ser aparelhadas, pelas próprias dificuldades das suas instruções e dos obstáculos 
que antes tenham de ser contornados, caso de processos administrativos prolongados nos domínios da 
própria Administração Pública ou de processos instalados, desenvolvidos e encerrados no âmbito dos 
Tribunais de Contas, e que a partir de então animam a propositura de determinadas medidas judiciais, 
inclusive a Ação Civil Pública, mas não se limitando a esta.
Para esses casos, entendemos que deverão ser obedecidos os procedimentos próprios das medidas 
tomadas, inclusive envolvendo a expedição de cartas rogatórias, transcendendo, à evidência, o próprio 
proceder do processo administrativo licitatório, ingressando no plano da atividade jurisdicional estatal.
Pestana (2013) nos diz que, quanto ao conteúdo do mandato, a norma em apreço é parcimoniosa. Diz 
que o representante deverá reunir poderes suficientes para receber citação e representar a outorgante, 
administrativa ou judicialmente. Evidentemente, não é tudo. Entendemos que algumas cláusulas e poderes 
complementares deveriam ser exigidos expressamente pela norma geral em apreço, especialmente, mas 
não se limitando, a poderes para transigir – especialmente nas situações que envolvam negociação no 
curso da própria licitação –, assinar compromissos, termos e propostas, a outorga de poderes em caráter 
irrevogável e irretratável etc.
Segundo Pestana (2013), deveria, ainda, claramente disciplinar e possuir mecanismos eficazes para 
contornar situações em que o mandatário viesse a renunciar ao respectivo mandato, especialmente 
naquelas hipóteses em que tal se dê, não por ato unilateral e pessoal, mas em cumprimento a orientações 
da empresa estrangeira mandante, conferindo, nessas situações, prazo para a pronta substituição, sob 
pena do endereçamento de apenamentos rigorosos.
A norma geral licitatória admite a formação de consórcios para a participação em processos 
administrativos de licitação, consórcios estes que, no Brasil, são disciplinados pela Lei nº 6.404/1976 
(BRASIL, 1976).
O consórcio, segundo os moldes definidos pela norma geral de licitação, deverá necessariamente 
contar com, no mínimo, uma empresa brasileira, ainda que a maioria de seus participantes seja 
estrangeira. É o que se depreende do exame do art. 33 da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), ao 
determinar que a liderança do consórcio do qual participem empresas estrangeiras deverá ser exercida 
por uma empresa brasileira.
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em 
consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
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I – comprovação do compromisso público ou particular de constituição de 
consórcio, subscrito pelos consorciados;
II – indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às 
condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;
III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei 
por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação 
técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito 
de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada 
consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a 
Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% 
(trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível 
este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro 
e pequenas empresas assim definidas em lei;
IV – impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma 
licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;
V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em 
consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º – No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, 
obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II 
deste artigo.
§ 2º – O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração 
do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do 
compromisso referido no inciso I deste artigo (BRASIL, 1993).
Esse dispositivo – de exigir liderança nacional no consórcio – estimula a formação, por vezes, de 
estruturas jurídicas artificiais, especialmente naquelas em que a expertise, a experiência e o know-how 
são detidos, exclusivamente, pelas empresas estrangeiras e o player nacional tem atuação e função 
adjacentes àquela que será integradamente prestada pelo consórcio em questão.
Pestana (2013) coloca que o conteúdo dessa liderança deverá ser disciplinado pelo instrumento 
convocatório, conforme assim determina o preceptivo da norma geral. Fundamentalmente, dirá respeito 
a como se estabelecerão as relações funcionais e jurídicas entre a Administração Pública e o consórcio 
– especialmente porque essa forma jurídica não resulta na constituição de uma nova personalidade 
jurídica – razão pela qual será exigido que esse líder seja investido de poderes de representação 
suficientes para representar as demais consorciadas e, portanto, a todos obrigar, tanto em atos que 
venham a ser praticados no âmbito da licitação quanto, posteriormente, em razão dos termos e das 
condições constantes do contrato que vier a celebrar com a Administração.
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Tendo em vista que a licitação internacional admite a participação de nacionais e estrangeiros não 
estabelecidos no Brasil, é necessário que se assegurem condições equivalentes de pagamento a tais 
diferentes categorias de proponentes.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, 
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime 
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta 
Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem 
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o 
seguinte:
[...]
IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e 
estrangeiras, no caso de licitações internacionais (BRASIL, 1993).
Nesse contexto, os pagamentos, no caso, tanto poderão ser aqueles provenientes da Administração 
Pública ao contratado em virtude do fornecimento ocorrido, do serviço prestado ou da obra realizada, 
quanto, diferentemente, dizer respeito aos pagamentos que os interessados farão à Administração 
Pública promotora do certame licitatório, como o que se passa na realização de leilões internacionais.
 Lembrete
Administração Pública engloba a administração direta e a indireta.
De acordo com Pestana (2013), os pagamentos provenientes do exterior, assim como aqueles que 
daqui se enderecem para o exterior, em regra,deverão ser objeto de conversão cambial e informados à 
autoridade responsável pelo seu controle – no caso brasileiro, o Banco Central do Brasil –, sendo pagos 
pelo contravalor da moeda utilizada para pagamento, não importa o sentido.
 Saiba mais
Para saber mais sobre câmbio e capitais internacionais, acesse as 
informações disponíveis no site do Banco Central do Brasil.
<http://www.bcb.gov.br/pt-br/#!/n/CAMBIO>.
A partir dessa orientação, a legislação admite que nas licitações internacionais as propostas possam 
tanto se apresentar em moeda brasileira quanto estrangeira, independentemente da qualificação pessoal 
do proponente.
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Unidade III
 Observação
Veda-se, portanto, a adoção de duas ou mais unidades monetárias para 
efeito de propostas apresentadas no processo licitatório.
Vale destacar que a unidade monetária, naturalmente, deverá expressamente encontrar-se 
especificada no instrumento convocatório, assegurando-se a todos aqueles licitantes que participem 
do certame, ao apresentarem uma única moeda, ter assegurado tratamento isonômico, assim como 
permitindo o julgamento sumário dos valores propostos, mediante mero cotejamento aritmético.
Pestana (2013) esclarece que uma coisa é apresentar proposta no processo administrativo de 
licitação internacional (que poderá ser em reais ou em outra moeda, conforme definido no instrumento 
convocatório da licitação); outra, diferente, é realizar, para aquele que vier a ser vitorioso e contratado, 
os pagamentos correspondentes.
Dessa forma, os pagamentos deverão ser realizados no Brasil, em regra, em real. Agora, se as 
propostas apresentadas tiverem sido cotadas em outras moedas, continuarão sendo pagas em 
real (mesmo que de/para Administração Pública de/para contratado brasileiro ou estrangeiro 
aqui estabelecido), nas hipóteses em que o instrumento convocatório estabelecer moeda 
estrangeira como unidade monetária para apresentação de propostas, com a particularidade 
de que será utilizada a taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do 
efetivo pagamento.
Conforme o art. 42 da Lei nº 8.666/1993 estabelece:
Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se 
às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às 
exigências dos órgãos competentes.
[...]
§ 1º – Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda 
estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.
§ 2º – O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado 
em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado 
em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente 
anterior à data do efetivo pagamento (BRASIL, 1993).
Assim, diz Pestana (2013), logo de início observa-se um tropeço do legislador, pois, naturalmente, não 
se trataria de um dispositivo somente aplicável à modalidade concorrência, deixando ao desabrigo as 
demais modalidades quando utilizadas na espécie de licitação internacional. Assim, recomenda-se que 
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o dispositivo seja considerado como endereçado às licitações internacionais brasileiras, e não somente 
àquelas realizadas sob a modalidade concorrência.
A rigor, trata-se de uma determinação programática que manda obedecer às instruções e 
determinações provindas dos órgãos, entidades e autoridades responsáveis pelas políticas monetárias 
e de comércio exterior.
Pois bem, no que se refere à política monetária, temos como players de maior destaque e intensa 
atuação o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil, este último que, como sabemos, 
goza de alguma autonomia em relação ao poder público federal.
 Saiba mais
Verifique a atual composição dos membros do Conselho Monetário 
Nacional (CMN).
BANCO CENTRAL DO BRASIL (BCB). Entenda o CMN. Disponível em: 
<https://www.bcb.gov.br/Pre/CMN/Entenda%20o%20CMN.asp>. Acesso 
em: 30 out. 2017.
Segundo Pestana (2013), normalmente os instrumentos utilizados para implementar a política 
monetária consubstanciam-se na fixação de taxa de juros no mercado de reservas bancárias, no nível de 
reservas compulsórias bancárias, assim como na fixação da taxa de redesconto, que é a irrigação que o 
Banco Central realiza, na forma de empréstimos, para o sistema bancário.
A política monetária, à evidência, transita por ambientes estruturantes, que causam reflexos em toda 
a sociedade, nos mais diversos domínios, como o econômico, o comercial, o social, o cultural, enfim, em 
todos os recantos frequentados pela sociedade brasileira.
Sendo, como é, atuação sensível, sujeita aos embates e intempéries globais, a par de igualmente sujeitar-
se às pressões e demandas internas, deve ser conduzida de maneira firme, planejada e célere, não podendo 
admitir que contratações realizadas em processos licitatórios possam infirmar qualquer uma das suas 
diretrizes, razão pela qual a norma geral em apreço determinou a obediência nos certames internacionais.
Pestana (2013) coloca que, no tocante à política de comércio exterior adotada no Brasil, o cenário 
não poderia ser diferente. Embora possua ênfase específica, inegavelmente anda de braços dados com 
a política monetária. Ocupa-se de assuntos que dizem respeito ao próprio País, normalmente cuidando 
dos fluxos comerciais, coibindo práticas desleais, procurando assegurar o abastecimento interno e 
contribuir, se possível de maneira favorável, para a balança de pagamentos.
Assim, para atingir tais objetivos, por vezes o Estado cria programas de incentivo à exportação, 
polos de exportação, programas de desregulamentação para facilitar os entraves burocráticos com 
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Unidade III
repercussões desfavoráveis no custo-Brasil. Nas relações regionais e globais, tal igualmente se 
dá ao subscrever e integrar blocos, organizações e entidades internacionais, como o que se passa 
com o Mercosul – Mercado Comum do Sul, a Aladi – Associação Latino-Americana de Integração 
e a OMC – Organização Mundial do Comércio. No campo fiscal, promovem-se modificações nas 
alíquotas de impostos que importem em impacto na composição de preços no comércio, caso do 
Imposto de Importação e do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, utilizando-se, a propósito, 
desse valioso instrumental fiscal de eficácia nos resultados para promover ajustes no consumo e, 
consequentemente, no próprio comércio.
Pestana (2013) coloca que tais diretrizes, como se observa, devem ser respeitadas nas licitações 
internacionais, como também nas nacionais, dado tratarem-se de domínios nos quais prevalece a 
soberania do País, verdadeiras questões de Estado, e não da Administração Pública, a qual daquele é 
parte integrante.
5.2 Garantias de pagamento
Conforme destaca Pestana (2013), dependendo da natureza e do objeto da licitação internacional, 
poderão o mercado e as normas jurídicas aplicáveis exigir que o contratante, no caso, a entidade 
contratante, ofereça garantias para o contratado, justamente aquele que se sagrar vencedor do certame 
licitatório e tiver adjudicado o respectivo objeto.
As modalidades de garantias são variadas, dependendo (muito) da natureza da obrigação que a 
Administração Pública estiver assumindo nos termos da licitação. Compreendem desde cartas de crédito,nas operações de importação, até fianças bancárias ou seguros-fiança para garantir determinadas 
obrigações que serão assumidas pelo contratante perante o contratado.
No comércio exterior temos as seguintes modalidades de pagamento:
Modalidades de 
pagamento
Pagamento 
antecipado ou remessa 
antecipada
Remessa 
sem saque
Crédito documentário 
ou carta de crédito
Cobrança 
documentária
Figura 21
A título de esclarecimento, vamos verificar o conceito dessas modalidades de pagamento.
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LICITAÇÕES INTERNACIONAIS
O pagamento antecipado (na importação) ou remessa antecipada (na exportação) é aquele feito ao 
exterior antes do embarque da mercadoria com destino ao país importador. No entanto, no Brasil, essa 
regra possui uma condição: ela somente vale para as importações realizadas a título definitivo.
Já na remessa sem saque o exportador envia diretamente ao importador (sem usar a via 
bancária) a fatura e o conhecimento de embarque; não emite um saque, o que significa que não 
há prazo para pagamento.
Recebidos os documentos, o importador promove o desembaraço da mercadoria na alfândega e, 
posteriormente, providencia a remessa da quantia respectiva para o exterior. Nesse caso, o exportador 
deve confiar na idoneidade do importador, porque fica sem nenhuma garantia, razão pela qual essa 
modalidade é mais comum nas operações realizadas entre matrizes e filiais.
Na modalidade de cobrança, o exportador, após o embarque da mercadoria, entrega a documentação 
a um banco (banco remetente), para que seja encaminhada a outro banco no país do importador (banco 
cobrador), que se encarregará de obter o pagamento ou aceite e o posterior pagamento do importador.
Na modalidade crédito documentário, mais conhecida por carta de crédito, trata-se de um 
compromisso irrevogável que um banco assume de pagar ao beneficiário somente se os termos e 
condições da carta tiverem sido cumpridos.
Vamos exemplificar: um banco brasileiro emite uma carta de crédito se comprometendo a pagar a 
um beneficiário indicado pelo importador (isso dá segurança ao beneficiário), caso todas as cláusulas 
previstas na mesma carta de crédito sejam cumpridas (isso dá segurança ao importador). O pagamento 
ocorre depois que os documentos exigidos são entregues pelo beneficiário a um banco e este verifica 
que todas as cláusulas da carta de crédito foram cumpridas por aquele.
5.3 A equalização de preços das propostas
A Lei nº 8.666/1993, nas licitações internacionais, determina, para fins de julgamento da licitação, que 
as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos 
mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.
Conforme o art. 43, § 4º, da Lei nº 8.666/1993:
Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por 
licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos 
mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto 
à operação final de venda (BRASIL, 1993).
Segundo Pestana (2013), o dispositivo citado determina que a própria Administração Pública, através 
daqueles responsáveis por conduzir o certame licitatório, realize as contas de acréscimos dos impactos 
tributários sobre os valores constantes das propostas apresentadas pelos licitantes estrangeiros.
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Unidade III
Tal assentamento legal registra, claro, que o que se pretende assegurar é, exatamente, a igualdade 
de termos e condições das propostas apresentadas pelos licitantes, fazendo que aquela proveniente do 
estrangeiro aqui não estabelecido sofra as equalizações necessárias para que receba o mesmo impacto 
tributário das incorridas pelos nacionais e por aqueles aqui estabelecidos.
Segundo o autor, parece incorreto dizer que se trataria, em verdade, de atribuir-se preferência 
aos nacionais, em detrimento dos não aqui estabelecidos, pois, em verdade, o que efetivamente se 
promove não é o privilegiamento dos proponentes estabelecidos no País, mas, sim, a uniformização 
dos impactos que recairão sobre as propostas apresentadas, logo dispensando tratamento isonômico 
entre os licitantes.
Pestana (2013) coloca que pouco importa a política tributária dos países nos quais estejam localizados 
os proponentes estrangeiros. Nem poderia ser diferente, pois ao lançar-se, aqui no Brasil, licitação 
internacional, preponderantemente a maior parte do cumprimento das obrigações será realizada no 
País, logo sujeitando o vencedor da licitação, quando contratado, à instalação de estabelecimento no 
Brasil, para aqui dar cumprimento ao quanto ajustado.
Por outro lado, mesmo que o cumprimento da obrigação se realize integralmente no exterior, como 
o que envolve o fornecimento de bens, pelo produtor, que serão para aqui exportados, logo daqui 
importados, prontos e acabados, ou, ainda, de serviços que venham a ser integralmente prestados no 
exterior, estes, quando ingressarem em território brasileiro, estarão sujeitos aos tributos correspondentes, 
impactando o preço final consequente.
Como as combinatórias, a propósito, são muitas, o dispositivo em questão de pronto esclarece que 
os cálculos a serem realizados o serão “para fins de julgamento da licitação” (BRASIL, 1993), devendo 
claramente constar do respectivo convocatório, não necessariamente materializando-se por ocasião da 
efetiva contratação e do cumprimento, pelo contratado, das obrigações correspondentes.
Ainda segundo Pestana (2013), é necessário consignar que não são todos os tributos que se 
hospedam sob a expressão “operação final de venda”, logo, que são atingidos pelo aludido preceptivo. 
A norma diz respeito, estritamente, aos tributos que diretamente incidam sobre a operação, caso do 
Imposto sobre Importação, do ICMS, do IPI, do ISS, sem se fazer menção às taxas e contribuições 
também incidentes, vez que o enunciado, ao se referir a tributo, diz respeito a gênero que também 
abriga tais espécies tributárias.
O preceptivo, à evidência, passa ao largo dos tributos indiretos que incidam sobre a atividade 
exercida pela pessoa jurídica, como o Imposto sobre a Renda, a Contribuição Social sobre o Lucro, etc., 
ou, ainda, incidentes sobre o patrimônio do licitante, caso do Imposto sobre Propriedade Territorial e 
Urbana – IPTU, do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR ou do Imposto sobre a Propriedade 
de Veículos Automotores – IPVA, a que parte da doutrina, ao que parece, não atentou.
Segundo Pestana (2013), procura o dispositivo em apreço igualar aqueles que são desiguais, no 
tocante aos influxos e incidências de natureza tributária, diretamente em relação à operação final de 
venda, para efeitos da licitação internacional: os nacionais e os estrangeiros aqui estabelecidos, que 
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sofrem, habitualmente, o impacto dos tributos diretos sobre o fornecimento de bens ou sobre a prestação 
dos serviços, de um lado, e, de outro, aqueles estrangeiros, aqui não estabelecidos, que, por vezes, nem 
mesmo sabem, no detalhe, da carga tributária incidente no Brasil e dos mecanismos complexos de 
créditos e débitos que alguns desses tributos adotam, verdadeiro cipoal fiscal que até muitos brasileiros 
não conhecem, na minúcia e nas suas particularidades, por vezes fazendo que recolham maisdo que 
deveriam, ou, ao contrário, deixando de recolher os tributos efetivamente devidos, logo pagando menos 
do que deveriam.
Outro ponto destacado por Pestana (2013) diz que essa equalização de tributos está relacionada 
com a carga tributária a ser suportada pelo licitante, e não pela entidade lançadora do certame, 
em razão das relações jurídicas, pois o tributo, em regra, já se encontra uniformizado e previsto no 
próprio instrumento convocatório.
Considere, por exemplo, que algum tributo seja ou venha a ser cobrado do contratante – situação, 
portanto, não sujeita à isenção ou imunidade tributária – onerando-o justamente por se tratar de 
estrangeiro aqui não estabelecido (enquanto tal montante, em regra, não seria onerável na relação que 
estabeleceria com os aqui estabelecidos), como o que poderia ocorrer (apenas como um exemplo para 
melhor expressar o quanto estamos aqui sublinhando) com um tributo com a compleição de um IOF, 
incorrido no fechamento de câmbio relativo à remuneração paga para o estrangeiro situado no exterior 
(e que, dada a natureza da contratação, não teria motivos para aqui instalar um estabelecimento). 
Esse encargo deverá claramente estar consignado no instrumento convocatório e no contrato 
correspondente, sendo o montante em questão absorvido, devendo ser suportado a cargo exclusivo do 
licitante estrangeiro aqui não estabelecido.
5.4 Local de entrega
Tendo em vista que a licitação internacional poderá contar com a participação de proponentes aqui 
estabelecidos, como também de interessados não estabelecidos no Brasil, estabeleceu a norma geral 
de licitação que o local de entrega do objeto da licitação deverá ser o mesmo, não importa de onde 
provenha, nem onde esteja o proponente a ser contratado pela Administração Pública.
Segundo o art. 42, § 6º, da Lei nº 8.666/1993: “As cotações de todos os licitantes serão para entrega 
no mesmo local de destino (BRASIL, 1993).
De acordo com Pestana (2013), para assegurar tratamento isonômico aos licitantes, tornando todos 
os termos e condições da licitação uniformes para todos os interessados, evidentemente o local da 
entrega do objeto deverá ser o mesmo, fazendo que todos enfrentem os mesmos percalços, dificuldades 
e onerações.
Em relação a determinados objetos de licitação, o texto legal nem necessitaria ser tão claro, 
como o que se passa na execução de obras de estradas ou barragens. Nesse caso, haveria limitação 
ontológica impedindo a existência de mais de um local para cumprimento da obrigação a que o licitante 
se propôs e que já tenha sido objeto de alvarás, autorizações, projeto básico, projeto executivo etc. 
Noutras, entretanto, impõe-se a sua univocidade, especialmente nas situações em que a satisfação ou o 
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cumprimento da obrigação perante a Administração Pública possa tanto realizar-se no País quanto no 
exterior, como é o caso da confecção de projetos ou do fornecimento de medicamentos.
Dessa forma, segundo Pestana (2013), para essas situações de multipossibilidades é que a 
determinação legal justifica-se, evitando que propostas elaboradas em circunstâncias e com requisitos 
díspares venham a ser apresentadas em relação ao local de entrega do objeto da licitação.
 Lembrete
Univocidade significa aquilo que permite somente uma interpretação.
5.5 Valores das propostas
De acordo com Pestana (2013), nas licitações internacionais em que os proponentes utilizem mão de 
obra estrangeira, assim como nas importações que venham a ser realizadas pela Administração Pública, 
fruto da licitação ocorrida, não se admitirá o recebimento de propostas que apresentem preços globais 
ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários 
de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o instrumento convocatório da licitação não 
tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade 
do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
O art. 44 da Lei nº 8.666/1993 estipula:
§3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários 
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos 
insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda 
que o instrumento convocatório da licitação não tenha estabelecido 
limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de 
propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou [à] 
totalidade da remuneração.
§4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que 
incluam mão de obra estrangeira ou importações de qualquer natureza 
(BRASIL, 1993).
Pestana (2013) coloca que, com tal determinação, o legislador procura coibir, também em certames 
licitatórios, que os interessados apresentem propostas em desacordo com os princípios mais elementares 
da concorrência leal, da livre-competição, os quais passam pela reverência aos princípios cardeais 
apregoados e aceitos pelos Estados Democráticos de Direito.
O mesmo se diga em relação aos insumos, que não poderão apresentar-se com preço vil ao integrar 
o produto ou serviço a ser ofertado à Administração Pública lançadora da licitação, não representando, 
apropriada e adequadamente, aqueles montantes efetivamente praticados no mercado.
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As licitações, em regra, deverão consignar, nos atos convocatórios, assim como nos contratos 
correspondentes, seja em licitações nacionais, seja em internacionais, que será competente o foro da 
sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual.
Art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:
Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas 
ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar 
necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da 
Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no 
§ 6º do art. 32 desta Lei (BRASIL, 1993).
Essa determinação, em primeiro lugar, tem a condição de propiciar aos defensores da Administração 
Pública mais comodidade na condução das disputas litigiosas das quais venham a tomar parte, com reflexos 
na sua própria produtividade, concentrando no local onde se situe a sede da contratante todos os litígios 
e controvérsias que possam instalar-se em razão da celebração do contrato e dos trabalhos licitatórios que 
o precederam, caso não se constituam em hipóteses de contratação direta.
 Observação
Contratação direta é aquela realizada sem licitação, em situações 
excepcionais, expressamente previstas em lei.
Continuando, Pestana (2013) diz que, em segundo lugar, o preceptivo estabelece que, em regra, será 
aplicável ao contrato – logo, também à dirimência das controvérsias que a partir dele surgirem –, a lei 
brasileira, ainda que o contratado seja estrangeiro aqui não estabelecido. Fixa, portanto, a jurisdição 
brasileira, assim como a lei brasileira, como apropriadas para dirimir os conflitos consequentes.
5.6 A arbitragem
De acordo com Pestana (2013), a partir da positivação na Lei nº 9.307/96 (BRASIL, 1996), conceitua-
se arbitragem como o meio extrajudicial livremente ajustado por partes contratantes, no qual terceiros, 
designados árbitros, dirimem controvérsias e litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.Não obstante não se confunda com a jurisdição estatal, possui – a arbitragem – o traço comum de 
dissipar litígios, numa visão finalística de pacificar as relações intersubjetivas, especificamente, aquelas 
estabelecidas a partir de um ajuste contratual.
Pestana (2013) coloca que, muitas das vezes, o proceder arbitral estabelece necessário e íntimo 
entrelaçamento com a jurisdição estatal, pois, sobretudo nas situações em que haja resistência por 
parte de litigantes recalcitrantes, deverá o Estado – no portal judiciário – fazer-se presente para exigir 
a obediência até então resistida.
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Segundo Pestana (2013), a arbitragem obedece a todos os consagrados princípios incidentes sobre os 
processos judiciais e administrativos, como o devido processo legal, o contraditório e o direito à ampla 
defesa, a imparcialidade dos julgadores, o necessário convencimento por parte daqueles que emitam 
sentença etc. Além disso, evidentemente, respeita os limites preestabelecidos por sua lei de regência, 
logo os princípios da legalidade, da motivação e da isonomia entre as partes, dentre outros.
Pestana (2013) destaca, igualmente, que até a edição da Lei nº 9.307/1996, ainda que dispositivos 
tivessem sido alojados no Código Civil de 1916, e nos de Processo Civil de 1939 e 1973, não se concebera, 
no País, um conjunto normativo em sentido completo disciplinando o instituto da arbitragem, assinalando 
todas as suas particularidades, suas nuances, seus procedimentos e, claramente, distinguindo seus 
elementos ínsitos. Fragmentos jurídicos, portanto, já se encontravam alojados em normativos, faltando, 
contudo, conforme antes se sublinhou, a disposição normativa sistemática acerca da arbitragem, 
compreendendo aspectos jurídicos sincrônicos e diacrônicos
Assim, continua Pestana (2013) ainda que, no âmbito das relações contratuais genuinamente 
de direito privado, o instituto tivesse relativa desenvoltura, a visão clássica administrativista então 
prevalecente via com reservas a possibilidade de a Administração Pública submeter-se à arbitragem, 
como meio adequado para dirimir conflitos dos quais fosse parte.
Evidentemente, havia, sim, relações em que a arbitragem já se fazia presente, inclusive envolvendo 
a própria Administração Pública, como a opção costumeira por esse meio adotada nos contratos 
de financiamento subscritos com agentes internacionais (caso do Bird – Banco Internacional de 
Reconstrução e Desenvolvimento, o que trataremos adiante), verdadeira cláusula impositiva por parte 
dos emprestadores e financiadores estrangeiros, dado muitas vezes não depositarem incondicional 
confiança no Poder Judiciário dos mais diversos países nos quais atuam. Mas, aqui no Brasil, sempre que 
possível, optava a Administração Pública por prosseguir levando ao Poder Judiciário os conflitos dos 
quais tomasse parte.
Nesse contexto, a introdução da Lei nº 9.307/1996 não foi de imediato aceita por toda a comunidade 
jurídica atuante nas relações jurídicas de direito público. Havia, à altura, perplexidade e alguma dose de 
receio de encontrar-se diante de vitandas inconstitucionalidades. Deveras, perplexidade, ao depararem 
com a emissão de sentença não sujeita a revisibilidade em segundo grau, o que poderia representar 
uma ofensa ao princípio do devido legal sob a ótica substancial; receio doutra inconstitucionalidade, ao 
imaginar que a arbitragem ofenderia o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 
5º, inciso XXXV, da CF, etc.
Em 1995 foi distribuído Agravo Regimental, na Sentença Estrangeira 5.206-7, perante o Supremo 
Tribunal Federal, versando sobre requerimento apresentado por empresa com sede em Genebra, Suíça, 
no sentido de obter a homologação de laudo arbitral proferido em Barcelona, Reino da Espanha, relativo 
a litígio existente entre a requerente e determinada empresa com sede no território brasileiro.
EMENTA: 1. Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito 
entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente 
disponíveis – a existência e o montante de créditos a título de comissão 
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por representação comercial de empresa brasileira no exterior: 
compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta 
anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, 
de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação 
negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, 
então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por 
unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, 
que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no 
Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: 
Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel 
do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da 
Arbitragem – a possibilidade de execução específica de compromisso 
arbitral – não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação 
do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, 
no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua 
consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no 
Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, 
no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei 
de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no 
Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia 
homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja 
essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu 
papel de “guarda da Constituição” – se furtar a enfrentar o problema 
de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 
3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do 
juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos 
tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, 
entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos 
da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade 
da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade 
declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, 
que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, 
quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para 
que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso 
não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o 
do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória 
– dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, 
havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder 
Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, 
consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos 
da Lei nº 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, 
das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. 
Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição 
do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos 
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dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade 
(art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31). 
(SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, 
julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-
06 PP-00958) (BRASIL, 2001).
Segundo Pestana (2013), incidentalmente, o Pleno apreciou e decidiu pela constitucionalidade de 
dispositivos sensíveis contidos na Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), que introduzira, conforme já se 
assinalou, de maneira detalhada e sistematizada, a arbitragem no Brasil, decidindo então os senhores 
ministros: por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, 
quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substituísse a vontade da 
parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofenderiam o art. 5º, XXXV, da CF; e, por unanimidade, 
que também a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos da sentença arbitral (art. 31) seriam absolutamente 
conformes à Carta Constitucional.
Falta, tão somente, no que se refere ao objeto da presente obra, que o legislador admita a possibilidade 
de sua utilização nas contratações formalizadas sob a disciplina estabelecida pelas Leis nº 8.666/1993 e 
nº 10.520/2002 (BRASIL, 1993, 2002), o que, convenhamos, falta bem pouco, pois a disposição eloquente 
da Administração Pública brasileira de aceitar e verdadeiramente adotar o instituto da arbitragem, nos 
dias de hoje, revela-se incontroversa, conforme depõem os normativos antes relacionados.
A arbitragem, portanto, além de ser juridicamente possível, nos segmentos e nas relações contratuais 
que contam com tal previsão legal, revela de todo conveniente ser inserida no regime jurídico-licitatório 
genuinamente brasileiro, aliás, como já intensamente praticado no ambiente jurídico-licitatório-
internacional híbrido, conforme veremos a breve trecho.
E por que a arbitragem se mostra recomendável também no ambiente das contratações submetidas 
às normas gerais aqui examinadas?
Em súmula estrita, de acordo com Pestana (2013), observam-se as situações a seguir:
• Inexiste, atualmente, a insegurança jurídica que efetivamente foi observada nos anos seguintes à 
edição da Lei nº 9.307/1996. Nesse particular, merece destaque o Supremo Tribunal Federal, que 
em memorável decisão já antes examinada, decidiu a constitucionalidade de dispositivos sensíveis 
contidos no aludido normativo.
• A apreciação do conflito e a decisão a ser proferida o serão por árbitros especializados na matéria 
e de indicação das partes interessadas, os quais serão exatamente escolhidos por reunirem, dentre 
outras qualificações, aptidões e virtudes, expertise para tanto, o que radicalmente a distingue da 
jurisdição estatal.
• Não obstante a Lei de Arbitragem admita a decisão monocrática, o julgamento arbitral, nas 
questões envolvendo Administração Pública, a nosso ver, deverá ser conduzido por pluralidade de 
julgadores, em número não inferior a três, com isso conformando-se, à justa, com a não aplicação 
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do princípio da revisibilidade, ao mesmo tempo em que permite aprimorar, dada a pluralidade de 
árbitros, a qualidade da decisão.
• A velocidade com que se realizará a dirimência do litígio, se confrontada com o procedimento 
judicial, é imensamente superior. É írrita, à arbitragem, a protelação; celeridade é da sua essência, 
tanto que, expressamente, a Lei de Arbitragem estabelece o propósito de proferir-se o decisório 
em até seis meses, ainda que readequações temporais possam ser implementadas. A formulação 
de recursos sucessivamente interpostos na seara judicial (agravos, nas suas diversas espécies, 
assim como recursos doutros matizes) não tem lugar na arbitragem, o que lhe confere celeridade 
indiscutível, com isso resolvendo-se, em prazos relativamente exíguos, litígios que demandariam, 
na esfera judicial, não menos do que praticamente uma década até obter-se o trânsito em julgado 
do respectivo decisório.
• O procedimento arbitral dispensa tratamento isonômico entre as partes submetidas à 
arbitragem, inclusive em relação à Administração Pública, bem diferentemente do que se 
passa no procedimento judicial, em que há tratamento discriminatório amplamente mais 
favorável ao Poder Público, chegando-se, por vezes, a serem relevadas intervenções processuais 
extemporâneas dos representantes da Administração Pública que, no rigor formal, deveriam ser 
fulminadas pela preclusão.
• Tendo em vista que a arbitragem é um meio extrajudicial de solução de litígios, consubstancia-se 
âncora segura para a iniciativa privada, sobretudo estrangeira, que, por vezes, possui o receio de 
ver seus pleitos endereçados à Administração Pública brasileira apreciados e julgados pelo próprio 
Estado (no portal Judiciário), com um olhar que poderia, para alguns de seus integrantes, conter 
inclinações favoráveis ao Estado, logo à Administração Pública litigante.
• Na arbitragem a fixação de prazos procedimentais, em regra, deverá levar em conta as facilidades 
ou dificuldades enfrentadas pelas partes litigantes, com isso conferido prazos adequados e 
logicamente proporcionais à providência a ser implementada, sobretudo no que atina à produção 
de provas, daí contribuindo, decisivamente, para que o fator temporal beneficie as partes, não se 
tornando, ao everso, um óbice, conforme com certa frequência se observa na seara judicial.
• Revela-se, a arbitragem, extremamente útil e eficaz na solução de divergências interpretativas 
pré-litigiosas, presididas por sincera boa-fé das partes envolvidas em dar a solução mais adequada 
para o caso concretamente considerado, observáveis sobretudo em relação a contratos de longo 
curso – caso, v.g., de execução de obras de grande envergadura e complexidade, impedindo 
desgastes e rupturas desnecessárias entre as partes, ao mesmo tempo buscando e propiciando 
soluções e decisões expeditas.
• A arbitragem muito facilita a atuação dos profissionais responsáveis pela defesa da Administração 
Pública, pois, como se sabe, o exercício da função administrativa submete-se a controles 
internos e externos rigorosos, os quais, muitas das vezes e exatamente em função disso, fazem 
que determinados procederes sejam na prática utilizados para a própria proteção dos agentes 
atuantes no litígio, e não em favor da sua própria dirimência, como o que ocorre com a ordem 
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precipitada para a propositura de medidas judiciais que poderiam ser evitadas, a formulação 
de pleitos incabíveis ou, como com alguma frequência se observa, na formulação de recursos 
sobre matérias já decididas e com entendimento pacificado, inclusive, no limite, sumulados em 
caráter vinculante.
Assim, segundo Pestana (2013), urge que o legislador ordinário introduza nas normas gerais 
licitatórias e de respectivas contratações a possibilidade de, também nesses ambientes, permitir-se 
a adoção, pela Administração Pública brasileira, da arbitragem, como meio extrajudicial de dirimir 
os conflitos das relações contratuais de que tome parte ou, mesmo, para esclarecer interpretações 
jurídicas antagônicas que, se não solvidas a tempo e de maneira eficaz, resultarão na instalação do 
contencioso correspondente.
Nesse sentido, Motta (2010), também destaca que a arbitragem consiste em técnica alternativa de 
solução de conflitospor meio da qual as partes optam pela jurisdição privada e nomeiam árbitros para 
dirimir seu conflito. Segundo Garcez (2002 apud MOTTA, 2010), trata -se de:
[...] técnica que visa a solucionar questões de interesse de duas ou mais 
pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor 
livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou 
mais pessoas – o árbitro ou os árbitros – os quais têm poderes para assim 
decidir pelas partes por delegação expressa destas resultantes de convenção 
privada, sem estar investidos em funções pelo Estado (GARCEZ, 2002 apud 
MOTTA, 2010, p. 84).
6 REGIMES JURÍDICOS NAS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS
De acordo com Pestana (2013), nas licitações internacionais há dois regimes jurídicos claramente 
assentados para disciplinar as relações jurídicas correspondentes. O primeiro, que chamamos, num pacto 
semântico, de genuinamente brasileiro, que resulta dos valores relevantes do País em matéria licitatória, 
gerados pelas casas legislativas brasileiras nos diversos planos, sempre em harmonia com as normas 
gerais sobre licitação de iniciativa da União Federal, regime jurídico este sobre o qual oferecemos as 
nossas considerações ao longo desta obra.
No segundo, por sua vez, coloca-se o ordenamento jurídico de natureza híbrida, ou seja, que respeita, 
necessariamente, os princípios cardeais da licitação encontráveis na ordem jurídica brasileira, assim 
como grande parte dos preceptivos instalados nas normas gerais de licitação do País (que, justamente, 
guardam reverência aos princípios e valores constitucionais), mas que vem complementado ou mesmo 
substituído por disposições provenientes de entidades, instituições ou pessoas jurídicas estrangeiras, que 
conferem um colorido diferenciado ao certame licitatório e à contratação correspondente, configurando 
um regime jurídico peculiar.
Pestana (2013) destaca o ordenamento licitatório híbrido. Pois bem, naquilo que denominamos 
ordenamento licitatório híbrido, distinguimos, à sua vez, duas subespécies distintas: uma, 
proveniente de acordos e tratados internacionais, dos quais o Brasil toma parte, e que não se 
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preocupa, prioritariamente, com esta ou aquela contratação, mas, sim, com um conjunto de 
iniciativas que terão reflexos práticos nas licitações e nas contratações correspondentes; outra, 
mais específica, que tem origem em agências e entidades internacionais que realizam empréstimos 
e financiamentos, algumas vezes a fundo perdido, que serão utilizados nas contratações que se 
sucederão às licitações, beneficiando a própria União federal, os estados federados, o Distrito 
Federal ou os municípios, assim como entidades deles controladas, para contratações, em regra, 
especificamente consideradas.
Quanto à primeira subespécie, tomamos como exemplo o Mercosul, acordo subscrito por alguns 
dos países da América do Sul e que, como se sabe, possui, dentre outros, o propósito de promover 
a integração comercial dos seus pares. Ainda que um tanto recalcitrante para fixar âncoras seguras 
que possam efetivamente outorgar preferências e facilidades para os signatários do acordo. O Brasil 
já começa a dar mostras concretas de obséquio às diretrizes em comum traçadas ao expressamente 
consignar, nas normas gerais sobre licitação e contratos administrativos, a possibilidade de assegurar 
tratamento preferencial, inicialmente, aos subscritores do Mercosul – mas também, logo adiante, a 
todos os demais países, neste caso mediante celebração de acordos de compras governamentais –, a 
margem de preferência em relação a determinados produtos e serviços.
Segundo o art. 3º, § 10, da Lei nº 8.666/1993:
“A margem de preferência a que se refere o § 6º será estendida aos bens e serviços originários dos Estados 
Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul” (BRASIL, 1993).
Encargos incidentes sobre mão de obra e, sobretudo, em decorrência da intensa diferença existente 
entre a economia brasileira e as dos demais países, assim como no tocante a ranços políticos nacionalistas 
historicamente arraigados, permitem testemunhos, por vezes, da adoção, em alguns desses países, de 
políticas verdadeiramente paroquiais de comércio exterior.
Para que o tratado internacional, do qual o Brasil tome parte, seja considerado, aqui, norma 
vinculante, é imprescindível que conte com a sua aprovação e ratificação, por parte do Congresso 
Nacional, que se materializará por meio do decreto-legislativo, moldando o ordenamento jurídico 
correspondente, havendo necessidade de promulgação presidencial para ter-se o seu ingresso efetivo 
na ordem jurídica brasileira.
Quanto à segunda subespécie, Pestana (2013) destaca, como exemplo, o Bird – Banco Internacional 
de Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial), entidade criada pelos países que compõem a 
ONU – Organização das Nações Unidas, banco esse que tem a finalidade precípua de transferir recursos 
para países em desenvolvimento e contribuir para a diminuição da pobreza, financiando projetos e 
programas de entidades destes países.
Nesse sentido, Pestana (2013) coloca que a influência que as entidades e instituições que se 
hospedam nessa subespécie realizam no ordenamento jurídico licitatório é consequência de fórmulas 
jurídicas já consagradas, ou seja, diretrizes já intensamente testadas e devidamente catalogadas ao 
longo das contratações das quais a entidade tomou parte ou em cujo estímulo posicionou-se, as quais 
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são de aplicação globalizada, não obstante admitam a inserção ou modificação de disposições passíveis 
de customização em razão do sistema jurídico adotado pelo país em questão.
6.1 O controle da licitação e da contratação no sistema jurídico híbrido
Costumeiramente, as instituições internacionais exigem que a licitação que venha a realizar-se siga 
os standards por elas já consagrados e reiteradamente adotados.
 Lembrete
Standard pode ser definido como padrão.
Relativamente ao contrato correspondente que venha a celebrar, esses organismos exigem auditorias 
nas contas dos projetos, zelosamente cuidando, portanto, para que os recursos empregados o sejam nos 
termos e nas condições constantes da respectiva contratação.
As auditorias costumam ficar a cargo de pessoas jurídicas de direito privado, estranhas 
à Administração Pública. No Brasil, entretanto, caso celebrem Protocolos de Entendimento, 
determinados organismos internacionais credenciarão a CGU – Controladoria Geral da União – 
para realizar tais trabalhos de auditoria independente, com isso dispensando a contratação de 
empresas de auditoria privadas. É o que se passa em algumas das relações envolvendo o Bird, a 
Unesco, o BID e o Pnud, dentre outros, em que cada Protocolo de Intenções define o escopo da 
auditoria que será realizada pela CGU.
Enquanto isso ocorre em interesse próximo e indiscutível dos organismos internacionais, há o controle 
público brasileiro sobre tais recursos externos, os quais se sujeitam, no plano federal, ao controle externo 
do Tribunal de Contas de União, o qual o exerce em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro 
e com o controle interno, também a cargo da CGU.
A CGU, à evidência, exerce função de natureza dúplice em matéria de controle: de um lado, como 
auditora “independente”; e, de outro, como auditora no exercício das suas funções de controle interno.
Pestana (2013) diz que, apesar dessescontroles, é evidente que sempre haverá a possibilidade de os 
interessados recorrerem ao Poder Judiciário ou a Câmaras de Arbitragem na ocorrência de ofensa ou 
riscos de serem ofendidos direitos das partes envolvidas, tudo dependendo, naturalmente, de quanto 
a respeito dispuserem o instrumento convocatório licitatório e o contrato que venha a disciplinar 
as relações jurídicas consequentes, o que, em certames internacionais, em determinadas situações 
catalogadas nessa subespécie, poderá inclusive submeter-se a regimes jurídicos de outros países.
As modificações, complementações ou supressões provenientes do exterior, seja qual for a subespécie 
adotada, somente poderão ser implementadas no país caso seu conteúdo se amolde aos princípios e 
normas gerais estruturantes licitatórias brasileiras, sobretudo, como é natural, aquelas instaladas na 
Constituição Federal.
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Deveras, havendo desconformidade formal ou material com o Texto Constitucional, os enunciados 
e normativos exógenos não se conformarão à ordem jurídico-constitucional, não podendo ser 
concretamente implementados. Da mesma forma não poderão colidir com princípios e normas gerais 
estruturantes das licitações contidas na legislação infraconstitucional, neste caso, retratadoras das 
disposições constitucionais e alojadas nas normas gerais de licitação.
Importante igualmente consignar-se que a constelação principiológica em questão não se restringe 
e, portanto, transborda os limites da licitação, subordinando-se, igualmente, a todos aqueles de prestígio 
constitucional que digam respeito à Administração Pública brasileira, pois, neste País, conforme pudemos 
assinalar ao longo desta obra, a licitação é um processo administrativo, logo se submete a todos aqueles 
princípios de estatura constitucional correspondentes
Na prática, quais seriam os princípios e normas jurídicas estruturantes que não poderiam ser 
modificados? A par daqueles de aplicação genérica aos processos administrativos e daqueles inerentes 
a toda a Administração Pública e aos seus agentes, especificamente no que se refere ao processo 
licitatório, ganham destaque imediato os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do 
julgamento objetivo, os quais, de pronto, não poderão ser contrariados, sob pena de falecimento do 
respectivo certame por desconformidade absoluta. Mas não são só estes. O mesmo se diga, contudo, 
em relação a outros tantos princípios caros ao processo de licitação, caso dos princípios da publicidade, 
da impessoalidade, da motivação, da moralidade, da probidade administrativa, da razoabilidade e da 
proporcionalidade, que, uma vez afrontados, materializam prejudicialidade o suficiente para impedir a 
instalação, o desenvolvimento e o encerramento regulares do certame de licitação.
Segundo Pestana (2013), dependendo, naturalmente, do caso concretamente considerado, em 
princípio não haverá empeço para que as modificações parciais no ordenamento jurídico se façam, para 
a realização de licitações internacionais. A previsão de ajustamento, nesse particular, já se encontra 
prevista na própria Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 1993), apresentando-se o respectivo enunciado sob a 
forma de textura aberta – respeitados os limites de política monetária e de comércio exterior brasileira 
– justamente para não criar embaraços de ordem tal a ponto de obstar tratamentos diferenciados em 
licitações internacionais, impedindo que recursos sejam carreados para o País.
Conforme o art. 42 da Lei nº 8.666/1993:
Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se 
às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às 
exigências dos órgãos competentes.
[...]
§ 5º – Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de 
bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos 
de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro 
multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva 
licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou 
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tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as 
normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério 
de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá 
contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas 
exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também 
não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de 
despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado 
pela autoridade imediatamente superior (BRASIL, 1993).
A norma geral, conforme se observa, prestigiou, expressamente, o princípio da vinculação ao 
instrumento convocatório, assim como o da motivação, exigindo que autoridade de superior hierarquia 
ratifique e homologue o despacho formulado pelo órgão responsável pela execução do contrato.
Pestana (2013) menciona que em harmonia com a conformação normativa, que deverá ser 
examinada em cada situação concretamente considerada, a norma geral desobriga os interessados, 
nas licitações internacionais:
• cujos recursos provenham de organismo financeiro internacional do qual o Brasil faça parte;
• que contem com recursos de agência estrangeira de cooperação;
• voltadas para a contratação de empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e 
entregues no exterior; ou
• tendo por objetivo a aquisição de bens e contratação de serviços realizados por unidades 
administrativas brasileiras com sede no exterior, ao cumprimento de determinadas obrigações 
habitualmente exigidas dos licitantes.
O art. 32, § 6º da Lei nº 8.666/1993 estabelece:
O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do art. 55, não 
se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços 
cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por 
organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência 
estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa 
estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no 
exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe 
do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada 
por unidades administrativas com sede no exterior (BRASIL, 1993).
Pestana (2013) destaca seis situações que devem ser observadas sobre o tema. Vamos analisá-las.
Em primeiro lugar, dispensa-se a apresentação dos documentos e comprovantes de habilitação jurídica, 
de regularidade fiscal-trabalhista, de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira, devendo 
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a Comissão de Licitação, o Pregoeiro ou o Leiloeiro, entretanto, dispor de juízo de valor para verificar, por 
outros meios, se os licitantes atendem às condições e exigências indispensáveis ao certame.
Em segundo lugar, é igualmente dispensada a apresentação do certificado de registro cadastral 
perante a Administração Pública, especificamente, aquela que estiver promovendo o respectivo 
certame licitatório.
Em terceiro lugar, não se exige que consórcio formado entre empresas brasileiras e estrangeiras 
aqui não