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41 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS Unidade II 3 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, uma categoria jurídica na qual se insere qualquer contrato, de direito privado, de direito social ou de direito público. O contrato é um negócio jurídico (de natureza bilateral), por meio do qual duas ou mais pessoas estabelecem entre si um vínculo jurídico, para adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos sobre objeto suscetível de apreciação econômica. A Administração pública, quando celebra contratos, relativiza as características tradicionais dos contratos celebrados entre particulares, associados à igualdade entre as partes, ao princípio da autonomia da vontade individual para estipular suas cláusulas, à força obrigatória do quanto ajustado (pacta sunt servanda) e à vedação de alteração unilateral do contrato. É que a presença de finalidades e interesses públicos necessariamente envolvidos no contrato administrativo justifica o estabelecimento de prerrogativas estatais especiais em prol da continuidade do serviço público. Observação Pacta sunt servanda (do latim “acordos devem ser mantidos”): significa que os pactos assumidos devem ser respeitados, ou seja, os contratos assinados devem ser cumpridos. Nesse sentido, as leis, os regulamentos e os instrumentos convocatórios expedidos pela Administração estipulam prerrogativas especiais que incluem a possibilidade de alteração e rescisão unilaterais do contrato por parte do Poder Público, a fiscalização da execução do contrato, além da aplicação de penalidades administrativas, as quais são denominadas de cláusulas exorbitantes do direito comum, exatamente por não serem encontradas usualmente ou até consideradas inadmissíveis nos contratos de direito privado, que asseguram à Administração a condição de supremacia na relação contratual. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 22, inciso XXVII, confere à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios. Além do Estatuto Federal das Licitações, algumas leis federais específicas regem determinadas modalidades de contratos administrativos, a exemplo das seguintes: 42 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II Lei nº 8.897/95 Lei nº 11.079/04 Lei nº 9.427/96 Lei nº 9.472/97 Concessão e permissão de serviços públicos Parcerias público‑privadas (PPP) Serviço público de energia elétrica Serviço público de telecomunicações Figura 18 Ocorre que não apenas as leis regulam os contratos administrativos. Nos termos do art. 54, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993): Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam‑se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando‑se‑lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1º. Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. § 2º. Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta (BRASIL, 1993). Segundo Di Pietro (2010), o instrumento convocatório (edital ou carta‑convite), que é a lei da licitação e do contrato, limita o conteúdo do contrato administrativo, de modo que nenhuma cláusula contratual pode ser acrescentada sem respaldo no edital licitatório, sob pena de nulidade do acordo. Em respeito ao art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), ele exige que o contrato administrativo estabeleça com clareza e precisão as condições para sua execução, além dos direitos, obrigações e responsabilidades das partes. O art. 55, por sua vez, traz um rol de cláusulas necessárias de todo contrato administrativo: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I – o objeto e seus elementos característicos; II – o regime de execução ou a forma de fornecimento; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data‑base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; 43 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII – os casos de rescisão; IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (BRASIL, 1993). 3.1 Tipos de contrato da administração pública De acordo com Mukai (1994), na doutrina, é majoritária a corrente daqueles que entendem que o Estado pode celebrar dois tipos de contratos: Administrativos Direito privado Acordo de vontades de que participa a Administração, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos. Repousa em certos princípios básicos, como a autonomia de vontade, o consenso das partes e a força obrigatória. Figura 19 44 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II Ainda segundo Mukai (1994), contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos; um negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pelo menos duas pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Conforme previsto no artigo 2º da Lei Federal nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), os contratos firmados pela Administração podem ser de serviços, obras, fornecimento, alienações, locações e concessões. Art. 2º – As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (BRASIL, 1993). Outro ponto que merece destaque quando falamos em contratos diz respeito às cláusulas exorbitantes. Essas cláusulas são aquelas que não seriam comuns ou que seriam consideradas ilícitas em contratos celebrados entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração, no caso). Elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado, com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.• Exigência de garantia – 5% sobre o valor da contratação (art. 56 da Lei nº 8.666/93); a modalidade de garantia poderá ser escolhida pelo contratado – é devolvida após a execução do contrato. • Alteração unilateral (art. 58, inciso I e art. 65, inciso I) para melhor atender ao interesse público – alterações qualitativas e quantitativas. • Rescisão unilateral – somente a Administração tem a prerrogativa da rescisão unilateral; o contratado não pode rescindir um contrato unilateralmente. As ocorrências podem ser: inadimplemento com culpa do contratado; inadimplemento sem culpa do contratado; razões de interesse público, caso fortuito ou força maior. • Fiscalização – a Administração possui o poder de fiscalização; o não atendimento à fiscalização enseja a rescisão unilateral do contrato e a aplicação de sanções. • Aplicação de penalidades – somente a Administração poderá aplicar penalidades no contratado, o inverso não ocorre. • Anulação – a Administração tem o dever de autotutela – exerce o controle de legalidade sobre seus próprios atos, podendo anulá‑los a qualquer momento. • Retomado do objeto (art. 80) – prerrogativas para assegurar a continuidade da execução do contrato; assunção do objeto, ocupação e utilização de local, instalações, equipamentos, materiais e pessoas; execução da garantia contratual e retenção de créditos. • Restrições ao uso da exceptio non adimpleti contractus – exceção do contrato não cumprido (art. 477 do Código Cívil). O contratado não poderá deixar de executar o contrato; se a Administração 45 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS estiver descumprindo suas obrigações, ele deverá requerer administrativa ou judicialmente a rescisão do contrato e aguardar a decisão. Lembrete Exceptio non adimpleti contractus significa exceção do contrato não cumprido. 4 FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS Segundo Altounian (2016), a Lei de Licitações exige, no art. 67, a designação especial de representante da Administração para o acompanhamento e a fiscalização do contrato. Vale notar que a lei atribui, de inicio, toda a responsabilidade a esse profissional, e fornece alternativas para que recorra a outras instâncias quando não puder solucionar eventual problema, visto que: • faculta, em face da possível complexidade técnica do empreendimento, a contratação de terceiros para auxiliar esse representante na condução da tarefa; • determina que as situações que ultrapassem a competência do representante sejam submetidas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das providências cabíveis. Como vimos, a fiscalização dos contratos está prevista no art. 67 da Lei nº 8.666/93, a saber: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti‑lo e subsidiá‑lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes (BRASIL, 1993). De acordo com Altounian (2016), é importante que o fiscal detenha conhecimento básico das regras estabelecidas no procedimento licitatório que não foram registradas no contrato, por exemplo, o orçamento‑base definido no edital, de modo a ter subsídio para análises de pleitos formulados pela empresa no decorrer do contrato. 46 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II Observação Todo contrato pressupõe agentes do negócio jurídico, que manifestam o acordo de vontades entre as partes (contratado e contratante). 4.1 Sanções administrativas De acordo com Pires (2014), com efeito, a Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), que estabelece as regras atinentes ao procedimento licitatório e respectivo contrato administrativo, dispõe, em seu art. 58, que o regime jurídico do contrato administrativo confere à Administração Pública, dentre outros, a prerrogativa de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”. A prática de atos ilícitos na licitação ou o inadimplemento contratual ensejam a aplicação de penalidades. Essas penalidades podem ser aplicadas diretamente pela Administração, entre as previstas na lei e nos editais, que são as penalidades administrativas. Recorrendo‑se ao Poder Judiciário, podem ser aplicadas sanções civis, indenizações ou sanções penais, na hipótese de se constatar a prática dos crimes previstos na lei de licitações. Observação As modalidades de licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. As sanções são aplicadas em todas elas, no caso de não atendimento às cláusulas editalícias. O art. 58, da Lei Federal nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), que dispõe sobre o regime jurídico dos contratos administrativos, resguarda para a administração a faculdade de aplicar sanções motivadas pela inexecução contratual (inciso IV). Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste (BRASIL, 1993). O art. 81 da citada lei assim estabelece: Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando‑o às penalidades legalmente estabelecidas. 47 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do artigo 64, parágrafo 2º, desta lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço (BRASIL, 1993). Ainda que o contrato não tenha sido assinado, por força de lei, considera‑se caracterizado o descumprimento total da obrigação assumida quando, sem justificativa aceitável, o adjudicatário recusa‑se a assinar o contrato ou a retirar a nota de empenho, dentro do prazo estabelecido pela administração. Entende Justen Filho (2005, p. 609) que: A proposta obriga o proponente, tal como estabelece a teoria geral dos contratos (Código Civil, art. 427). No direito privado, o proponente deve manter os termos de sua proposta sob pena de, na recusa, ser responsabilizado pelas perdas e danos acarretados à outra parte (JUSTEN FILHO, 2005, p. 609). Evidentemente, não sendo a mesma proposta ofertada, como na hipótese prevista no parágrafo único do art. 81 da Lei Federal nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), não se poderia cogitar da aplicação da penalidade. Pires (2014) diz que a Lei em questão dispõe sobre sanções administrativas em seus arts. 86 e 87. Com efeito, o art. 86 estabelece a hipótese da multa de mora, em razão do atraso injustificado na execução do contrato. Por outro lado, o art. 87 prevê, em razão de inexecução total ou parcial do contrato, a aplicação das sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e, finalmente, a declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública. Lembrete A administração pública compreende a administração direta e a indireta. O art. 87, da Lei Federalnº 8.666/93 (BRASIL, 1993), prescreve que, pela inexecução total ou parcial do contrato, a administração pode, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] I – advertência; II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos; e 48 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade [...] (BRASIL, 1993). De acordo com Mukai (1994), esse artigo determina que as sanções previstas nos incisos III e IV do referido artigo poderão também ser aplicadas a empresas ou profissionais, em razão dos contratos previstos por esta Lei. Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II – tenham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação; III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados (BRASIL, 1993). São exemplos desses casos (citados no art. 88 da Lei em questão) o fornecimento de documentos falsos e as declarações falsas, que tenham por fim, seja na licitação, seja no contrato, comprovar situações diversas das que existem na realidade. A lei não distingue hipóteses em que deverá ser aplicada a suspensão temporária ou a declaração da inidoneidade. As situações, portanto, deverão ser regulamentadas pela Administração, consoante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade aos danos causados. Pires (2014) destaca o art. 7º da Lei nº 10.520/02 (BRASIL, 2002), o qual dispõe que quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar‑se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, com o Distrito Federal, os estados ou municípios, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato, e das demais cominações legais. Esta Lei, que disciplina a modalidade de pregão, dispõe em seu art. 7º: Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar‑ se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar 49 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do artigo 4º desta lei, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais (BRASIL, 2002). Saiba mais Faça uma pesquisa sobre as empresas sancionadas. Acesse, por exemplo, o seguinte site: <https://www.bec.sp.gov.br/Sancoes_ui/aspx/sancoes.aspx?chave=>. 4.2 Sistemas de controle Vimos anteriormente que à Administração Pública são impostos os princípios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput do art. 37 da Constituição Federal), e na licitação são acrescentados ainda os princípios da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 3º caput da Lei Federal nº 8.666/93). Mas quem controla se tais princípios são ou não respeitados? Segundo publicação do TCU (2010, p. 839), controle, no âmbito de contratações realizadas pelo Poder Público, é a fiscalização que incide sobre todos os atos do processo licitatório, ou de dispensa ou inexigibilidade de licitação, e sobre a execução dos contratos celebrados, com vistas a assegurar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados e a correta aplicação dos recursos públicos. Esse controle pode ser interno, exercido pelo próprio Poder que pratica o ato fiscalizado, ou externo, executado pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União, quando envolver recursos federais, e pela própria sociedade. Tanto o controle interno quanto o externo podem ser exercidos por iniciativa própria ou mediante provocação. Constituem importantes instrumentos de controle previstos na Lei de Licitações, além de adequada instrução do processo administrativo: • impugnação do ato convocatório; • recurso administrativo; • representação aos tribunais de contas; • participação do cidadão. 50 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II São dois os sistemas de controle definidos pela Constituição Federal. O controle interno é realizado pelos próprios órgãos do poder ao qual pertencem; já o externo, pelo Poder Legislativo, que conta com o auxílio da corte de contas. E ainda há: Sistema de controle Poder público Controle popular Ministério Público Controle social Figura 20 4.2.1 Controle interno Sobre esse assunto, a Constituição Federal dispõe o seguinte: Os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual e a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional (BRASIL, 1988). Preliminarmente, cumpre ressaltar que, concernente às licitações e aos contratos administrativos, o autocontrole da administração é contínuo. O controle dos atos administrativos no processo de contratação já ocorre na própria unidade contratante. Retomando os aspectos de procedimento, de 51 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS forma geral, o processo inicia‑se em uma área requisitante, cabendo à autoridade superior autorizar a abertura do processo licitatório. O setor administrativo cuida da elaboração do instrumento convocatório e da minuta de contrato, devendo o setor de finanças informar se pode ser feita a despesa correspondente, com as devidas aprovações. Ao órgão jurídico – Procuradoria Geral da União ou dos estados na administração direta e departamentos jurídicos na administração indireta – compete aprovar as minutas dos editais e dos contratos, de acordo com o que dispõe o art. 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93 (BRASIL, 1993). Todas as hipóteses até agora tratadas referem‑se aoautocontrole, ou seja, o controle de ofício no âmbito da unidade administrativa contratante, que independe de qualquer provocação externa, cabendo ao próprio administrador efetuar. Na verdade, durante toda a tramitação do processo administrativo de contratação, mesmo no âmbito interno, ele está sujeito ao autocontrole pelos servidores envolvidos: jurídico, administrativo, financeiro, auditoria etc. No que se refere à provocação externa, a primeira possibilidade a ser mencionada é a contida nos recursos administrativos, ou seja, no exercício, pelo particular, dos instrumentos administrativos de defesa dos direitos dos particulares, em atendimento aos princípios e à lei em vigor. Tais instrumentos estão estabelecidos no art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93, que trata de recursos hierárquicos, representação e pedido de reconsideração; no art. 41, que dispõe sobre a impugnação ao edital; e também no art. 113, § 1º, que fala sobre a representação aos Tribunais de Contas e ao controle interno. 4.2.2 Controle externo Sobre o controle externo, o art. 70 da Constituição Federal estabelece que: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único – Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (BRASIL, 1988). O Poder Legislativo exercita o controle externo diretamente, por meio de atos que lhe são constitucionalmente atribuídos (por exemplo, a autorização para a obtenção de empréstimos, a realização de operações de crédito externo por estados e municípios e a sustação de contratos administrativos), ou indiretamente, por meio dos tribunais de contas. 52 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II No caso de contrato, a sustação deverá ser adotada diretamente pelo Congresso Nacional, nos termos do § 1º do art. 71 da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Entretanto, o § 2º do mesmo artigo prevê que, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo Federal, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas de sustação, caberá ao TCU decidir a respeito da sustação do contrato. No âmbito do Estado de São Paulo, o art. 32 da Constituição Estadual estabelece que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, das entidades das administrações direta e indireta e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada poder. Exemplo de aplicação Faça uma pesquisa na internet e verifique quais são os órgãos de controle interno e externo na sua região. Saiba mais Saiba mais sobre controle e fiscalização; para isso, acesse o site do Tribunal de Contas da União. <http://portal.tcu.gov.br/inicio/index.htm>. Resumo Nesta unidade destacamos os contratos administrativos, além dos tipos de contratos adotados pela Administração Pública. Vimos também que nos contratos da Administração Pública existem algumas cláusulas que são denominadas de cláusulas exorbitantes, em razão de conferir apenas à Administração, e não ao contratado, algumas prerrogativas não utilizadas em contratos privados. Analisamos que a fiscalização dos contratos é de suma importância para os resultados de forma eficiente e eficaz na gestão dos recursos públicos. Destacamos os tipos de sanções administrativas adotadas nas contratações públicas e previstas em lei. 53 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS Outro tema abordado nesta unidade diz respeito ao controle interno e externo, bem como a suas atribuições e responsabilidades. Vale lembrar que o controle interno é realizado pelos próprios órgãos do poder ao qual pertencem; já o externo é aquele realizado pelo Poder Legislativo, que conta com o auxílio da corte de contas. No Brasil há o Tribunal de Contas da União (TCU), 27 tribunais de contas dos estados, incluindo o Tribunal de Contas do Distrito Federal, e seis tribunais de contas dos municípios, além dos tribunais de contas específicos para as cidades do Rio de Janeiro e de São Paulo. Exercícios Questão 1. O terrorismo, em virtude de sua gravidade e de sua alta lesividade, é considerado pela Constituição como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia (art. 5o, XLIII). De outro lado, o artigo 37, § 6o da Constituição estabelece a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes. Em determinado caso, um servidor público é investigado por ter, em contato com outros indivíduos, cometido ato de terrorismo, detonando explosivo em imóvel particular de grande circulação, e, por isso, causado lesão a pessoas e danificado bens. A alegada ação ilícita teria sido praticada no horário de expediente do servidor, que teria utilizado, como meio de facilitação do seu acesso ao local alvo do atentado, sua identidade funcional. Nessa hipótese: A) As vítimas dos danos terão direito a ser indenizadas pelo Estado, o qual, nesse caso, não poderá alegar nenhuma excludente de responsabilidade, dado o caráter inafiançável do ilícito. B) As vítimas dos danos terão direito a ser indenizadas pelo Estado, porque o Estado não responde criminalmente, mas apenas civilmente, pelos atos de seus servidores. C) Não há que se cogitar de responsabilidade do Estado, pois, por definição, o Estado é que é a vítima do crime de terrorismo. D) O fato de o agente do suposto crime ser servidor público, agindo em horário do expediente, não é elemento suficiente por si para gerar a responsabilidade do Estado. E) A eventual absolvição penal do servidor público por insuficiência de provas implicará a isenção da responsabilidade do Estado. Resposta correta: alternativa D. 54 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 Unidade II Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: o Estado poderá alegar que o ato do agente público não ocorreu quando ele praticava atividade própria de sua função, embora tenha utilizado carteira funcional para conseguir adentrar o local onde realizou a colocação de explosivos e a sua detonação. Mas o uso da funcional não vincula o Estado, porque a prática foi totalmente independente da função que cabia ao agente público. B) Alternativa incorreta. Justificativa: o Estado só responde civilmente, porém por atos de agentes públicos que tenham sido praticados quando estes se encontravam exercendo qualquer atividade na qualidade de agentes públicos, e não na hipótese da questão, quando o agente público se encontrava fora do exercício de sua atividade. C) Alternativa incorreta. Justificativa: o Estado não foi vítima do crime de terrorismo, porque há expressa indicação na pergunta de que os danos materiais ocorreram em imóvel privado e as vítimas foram pessoas que se encontravam nesse local, não necessariamente agentes públicos. Assim, não existem elementos que permitam afirmar que o Estado foi vítima do crime praticado. D) Alternativa correta. Justificativa: embora o crime tenha sido cometido por agente público, em horário de expediente e utilizando carteira funcional para obteracesso ao imóvel, não se pode creditar a responsabilidade ao Estado porque o crime não foi praticado quando o agente público se encontrava a serviço, mas, sim, em atitude completamente alheia às suas funções. Dessa forma, caracterizada a ausência de exercício de atividade própria da função de agente público, não existem elementos que possam imputar responsabilidade civil ao Estado. E) Alternativa incorreta. Justificativa: o Estado não tem responsabilidade civil nessa hipótese; assim, eventual absolvição criminal por falta de provas não produzirá nenhum efeito. Questão 2 (Enade 2006, adaptada). Ao realizar contratações públicas, alguns procedimentos devem ser observados. Observe que a Constituição Federal de 1988 assim dispõe: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 55 Re vi sã o: F er na nd a - Di ag ra m aç ão : M ár ci o - 18 /1 0/ 20 17 LICITAÇÕES INTERNACIONAIS § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [...] Em face dessa norma e de demais normas constitucionais pertinentes, é correto concluir que: A) As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser consideradas entidades privadas, desvinculadas da Administração Pública. B) Está vedado às empresas públicas e sociedades de economia mista serem prestadoras de serviços públicos. C) As empresas públicas e sociedades de economia mista ainda assim se submetem a determinadas regras de direito público, como, por exemplo, somente pagarem suas dívidas judiciais mediante precatórios. D) Na ausência da lei a que se refere o § 1º, do art. 173, da Constituição Federal, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão explorar atividade econômica. E) O regime de livre‑concorrência, decorrente dos princípios constitucionais da ordem econômica, não é incompatível com a exploração direta de atividade econômica pelo Estado. Resolução desta questão na plataforma.
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