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1 AUTORES: Alexandre Nascimento, Ana Carolina Almeida, Flávio Dourado, José Romão, Marcelo Bedoni (coord.), Marília Silva, Micael Menezes, Natalia Talia, Natalya Nállyja, Palloma Ponciano, Rebeka Costa, Ricardo Botelho, Saymon Barbosa e Tony de Castro. TURMA DE DIREITO UFRR 2016.1 APOSTILA INTRODUTÓRIA AO CURSO DE DIREITO DA UFRR (EVENTO JURÍDICO 2017) UNIVERSIDADE FEDERAL DE RORAIMA CURSO BACHARELADO EM DIREITO 2 NOTAS DA APOSTILA A seguinte apostila, criada por alunos de Direito da Universidade Federal de Roraima (UFRR) da turma 2016.1, aborda, de forma breve, assuntos de 5 disciplinas importantes à construção de uma base jurídica sólida, a saber, Introdução ao Estudo do Direito (IED); Teoria Geral do Estado e Ciência Política; Sociologia; Filosofia; e Metodologia Científica. Essa primeira matéria é tão relevante, que possui um amplo destaque nessa produção, com 10 capítulos, sendo que os outros 4 são para essas demais disciplinas. Tais temas estão fundamentados nos ensinos de renomados doutrinadores, que entre eles podemos citar Maria Helena Diniz, Paulo Nader, Miguel Reale, André Franco Montoro, Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Paulo Dourado de Gusmão. Porém, como a meta sempre foi a construção de algo mais direcionado possível para os primeiros momentos de curso na UFRR, em várias passagens o estudo é fundamentado em notas das aulas do professor PhD. Mauro Campello, de IED. A escolha dos temas e a estrutura da apostila foi uma decisão da turma, no entanto, contou com o auxílio do professor Dr. Fernando Xavier. A apostila faz parte da empreitada dos alunos de 2016.1 de realizar o “Evento Jurídico 2017”, que promete ser um marco de uma grande interação entre veteranos e calouros. Assim, a apostila, com essa preocupação de oferecer uma base do curso, além do empenho inédito e sacrificial dos veteranos, promete ser algo fundamental, e diferencial, nos estudos dos novos alunos de Direito. 3 SUMÁRIO CAP I: DIREITO: DEFINIÇÃO, RAMOS E APLICAÇÃO ................... 11 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ............................................................................. 11 2 DIREITO E MITOLOGIA ...................................................................................... 11 2.1 MITOLOGIA GREGA ........................................................................................ 11 2.2 MITOLOGIA ROMANA ...................................................................................... 12 3 VOCÁBULO DIREITO ......................................................................................... 12 4 TERMO DIREITO ................................................................................................. 12 5 SENTIDOS DO DIREITO ..................................................................................... 12 5.1 DIREITO-NORMA ............................................................................................. 12 5.2 DIREITO-FACULDADE ..................................................................................... 13 5.3 DIREITO-JUSTO ............................................................................................... 13 5.4 DIREITO-CIÊNCIA ............................................................................................ 13 5.5 DIREITO-FATO SOCIAL ................................................................................... 13 6 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS DO DIREITO ..................................................... 13 7 DEFINIÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO .......................................................... 14 8 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ..................................................................... 14 9 RAMOS DO DIREITO .......................................................................................... 15 9.1 DIREITO PÚBLICO ........................................................................................... 15 9.2 DIREITO PRIVADO ........................................................................................... 15 10 APLICAÇÃO DO DIREITO ................................................................................ 16 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 17 CAP II: DIREITO E JUSTIÇA ............................................................. 18 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ............................................................................. 18 2 VISÕES FILOSÓFICAS DA JUSTIÇA ................................................................ 19 3 CONCEITOS DE JUSTIÇA .................................................................................. 20 4 ELEMENTOS DA JUSTIÇA ................................................................................ 21 5 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 22 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 24 CAP III: DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO .................................... 25 1 DIREITO OBJETIVO ............................................................................................ 25 2 DIREITO SUBJETIVO ......................................................................................... 25 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 27 4 CAP IV: DIREITO NATURAL VS DIREITO POSITIVO ...................... 28 1 DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO .................................................... 28 2 DIREITO POSITIVO OU POSITIVISMO .............................................................. 30 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 31 CAP V: DIREITO, ÉTICA E MORAL .................................................. 32 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ............................................................................. 32 2 ÉTICA .................................................................................................................. 32 3 MORAL ................................................................................................................ 34 4 DIREITO ............................................................................................................... 35 5 DISTINÇÃO ENTRE ÉTICA E MORAL ............................................................... 35 6 DIREITO E MORAL ............................................................................................. 36 7 DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL .......................................................... 37 8 EXEMPLOS DA RELAÇÃO INTENSA DE DIREITO E MORAL ......................... 38 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 39 CAP VI: ESTADO E OS TRÊS PODERES ........................................ 40 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ............................................................................. 40 2 O QUE É O ESTADO? ........................................................................................ 40 3 ELEMENTOS DO ESTADO ................................................................................. 41 4 ORIGEM E FORMAÇÃO DO ESTADO ............................................................... 42 5 OS TRÊS PODERES ........................................................................................... 44 5.1 LEGISLATIVO ...................................................................................................45 5.2 EXECUTIVO ..................................................................................................... 45 5.3 JUDICIÁRIO ...................................................................................................... 46 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 47 CAP VII: NOÇÕES ESTRUTURAIS DO VADE MECUM ................... 48 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ............................................................................. 48 2 APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS ............................. 48 3 ARTIGOS ............................................................................................................. 49 4 PARÁGRAFO ...................................................................................................... 50 5 INCISO, ALÍNEA E ITEM ..................................................................................... 50 6 AGRUPAMENTOS DOS ARTIGOS .................................................................... 52 7 COMPILAÇÃO, CONSOLIDAÇÃO E CODIFICAÇÃO ........................................ 52 8 RESUMO ............................................................................................................. 53 5 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 54 CAP VIII: FONTES DO DIREITO ....................................................... 55 1 CONCEITO DE FONTES DO DIREITO ............................................................... 55 2 TIPOS DE FONTES ............................................................................................. 55 3 LEI ........................................................................................................................ 55 4 COSTUME ........................................................................................................... 56 4.1 ELEMENTOS .................................................................................................... 57 4.2 CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 57 4.3 PODER REVOCATÓRIO .................................................................................. 57 5 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................. 57 6 DOUTRINA .......................................................................................................... 58 7 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO .................................................................... 58 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 59 CAP IX: NORMAS JURÍDICAS .......................................................... 60 1 NORMA ................................................................................................................ 60 2 NORMA JURÍDICA .............................................................................................. 61 2.1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS .......................................................................... 61 2.2 FINALIDADE ..................................................................................................... 61 2.3 ELEMENTOS .................................................................................................... 62 2.4 CARACTERÍSTICAS ......................................................................................... 63 2.5 DIFERENÇA ENTRE NORMA JURÍDICA E ATO ADMINISTRATIVO .............. 64 3 CLASSIFICAÇÃS DAS NORMAS JURÍDICAS .................................................. 64 3.1 EM FUNÇÃO DA SANÇÃO ............................................................................... 64 3.2 EM FUNÇÃO DA FORMA ................................................................................. 65 3.3 EM FUNÇÃO DA FONTE PRODUTORA DA NORMA ...................................... 65 3.4 EM FUNÇÃO DO SISTEMA A QUE PERTENCEM .......................................... 66 3.5 EM FUNÇÃO DE SEU CONTEÚDO ................................................................. 66 3.6 EM FUNÇÃO DO GRAU DE SUA IMPERATIVIDADE ...................................... 67 3.7 EM FUNÇÃO DA SISTEMATIZAÇÃO ............................................................... 67 3.8 EM FUNÇÃO DO TEMPO ................................................................................. 68 4 DESTINATÁRIOS DA NORMA JURÍDICA ......................................................... 68 4.1 CRITÉRIO DE DESTINAÇÃO ........................................................................... 68 5 VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA .................................................................. 68 6 6 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ................................................. 69 6.1 CONCEITO ....................................................................................................... 69 6.2 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO QUANTO A FONTE .................................. 69 6.3 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO QUANTO AO MÉTODO OU ELEMENTO 70 6.4 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO QUANTO AO RESULTADO ..................... 70 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 72 CAP X: DURKHEIM, WEBER E MARX ............................................. 73 1 ÉMILE DURKHEIM .............................................................................................. 73 1.1 QUEM É DURKHEIM? ...................................................................................... 73 1.2 FATOS SOCIAIS ............................................................................................... 73 1.3 MÉTODO .......................................................................................................... 74 1.4 SOCIEDADE E ORGANISMO .......................................................................... 74 1.5 SOCIEDADE ..................................................................................................... 74 1.6 SOLIDARIEDAE MECÂNICA ............................................................................ 74 1.7 SOLIDARIEDADE ORGÂNICA ......................................................................... 74 1.8 DIVISÃO DO TRABALHO ................................................................................. 75 1.9 CONSCIÊNCIA COLETIVA ............................................................................... 75 1.10 MORAL ........................................................................................................... 75 1.11 ANOMIA MORAL ............................................................................................ 76 1.12 CONFLITOS SOCIAIS .................................................................................... 76 1.13 IMORALIDADE ECONÔMICA......................................................................... 76 1.14 ÉTICA DO MERCADO .................................................................................... 77 1.15 ANÁLISE DE TEXTO ...................................................................................... 77 2 MARX WEBER .................................................................................................... 77 2.1 QUEM É WEBER? ............................................................................................ 77 2.2 MÉTODO ........................................................................................................... 78 2.3 CONTEXTO HISTÓRICO ................................................................................. 78 2.4 HISTÓRIA .........................................................................................................78 2.5 SENTIDO .......................................................................................................... 78 2.6 AÇÃO SOCIAL .................................................................................................. 79 2.7 CIENTISTA SOCIAL ......................................................................................... 79 2.8 RACIONALIDADE ............................................................................................. 80 2.9 CIÊNCIA E TECNOLOGIA ................................................................................ 80 7 2.10 MÁQUINAS MODERNAS ............................................................................... 81 2.11 TEMPO ........................................................................................................... 81 2.12 RESISTÊNCIAS .............................................................................................. 81 2.13 TIPO IDEAL .................................................................................................... 81 2.14 ÉTICA PROTESTANTE .................................................................................. 82 2.15 REFORMA PROTESTANTE ........................................................................... 83 2.16 CAPITALISMO E PROTESTANTISMO ........................................................... 83 2.17 DESENCANTO ............................................................................................... 83 3 KARL MARX ........................................................................................................ 84 3.1 QUEM É KARL MARX? .................................................................................... 84 3.2 DIALÉTICA ........................................................................................................ 84 3.3 SENHOR E ESCRAVO ..................................................................................... 85 3.4 SOCIALISMO UTÓPICO ................................................................................... 85 3.5 AS PRIMEIRAS SOCIEDADES ........................................................................ 85 3.6 CLASSES SOCIAIS .......................................................................................... 86 3.7 ESCRAVO, SERVO E PROLETÁRIO ............................................................... 86 3.8 LUTA DE CLASSES .......................................................................................... 86 3.9 MATERIALISMO HISTÓRICO .......................................................................... 87 3.10 MODOS DE PRODUÇÃO ............................................................................... 87 3.11 CAPITALISMO ................................................................................................ 89 3.12 SALÁRIO ......................................................................................................... 89 3.13 FORÇA E TRABALHO .................................................................................... 89 3.14 VALOR E MERCADORIA ............................................................................... 90 3.15 LUCRO ............................................................................................................ 90 3.16 MAIS-VALIA .................................................................................................... 90 3.17 MAIS-VALIA ABSOLUTA E RELATIVA .......................................................... 91 3.18 ALIENAÇÃO .................................................................................................... 91 3.19 POLÍTICA ........................................................................................................ 91 3.20 SUPERAÇÃO .................................................................................................. 92 3.21 SOCIALISMO E COMUNISMO (OBSERVAR COM UMA ÓTICA DIALÉTICA) .................................................................................................................................. 92 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 93 CAP XI: FILOSOFIA DO DISCURSO................................................. 94 8 1 A IMPORTÂNCIA DA ORATÓRIA PARA UM PROFISSIONAL DO DIREITO ... 94 1.1 ORATÓRIA E A ELOQUÊNCIA DO PRETÓRIO .............................................. 94 2 RETÓRICA .......................................................................................................... 95 2.1 OS SOFISTAS E SUA RETÓRICA ................................................................... 96 2.2 A RETÓRICA DE ARISTÓTELES E AS INSPIRAÇÕES SOCRÁTICAS .......... 97 3 EXTRA: DICAS PARA O MEIO PROFISSIONAL ............................................... 98 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 100 CAP XII: NOÇÕES GERAIS DA LINDB ........................................... 101 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ........................................................................... 101 2 VIGÊNCIA DAS LEIS ........................................................................................ 101 3 AS NORMAS NO TEMPO ................................................................................. 103 4 ESCUSA DE OBRIGRAÇÃO ............................................................................ 105 5 INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO ............................................. 106 6 FINS SOCIAIS ................................................................................................... 107 7 IRRETROATIVIDADE DAS LEIS ...................................................................... 107 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 109 CAP XIII: PROCESSO LEGISLATIVO ............................................. 110 1 CONCEITO ........................................................................................................ 110 2 ESPÉCIES NORMATIVAS ................................................................................ 110 3 FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO ........................................................... 110 4 ELABORAÇÃO.................................................................................................. 111 4.1 INICIATIVA ...................................................................................................... 111 4.2 EMENDAS ...................................................................................................... 111 4.3 VOTAÇÃO ....................................................................................................... 112 4.4 SANÇÃO OU VETO ........................................................................................ 112 5 PROMULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO .................................................................. 113 6 CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DA LEI .................................................................. 113 6.1 CONCEITO ..................................................................................................... 113 6.2 TÉRMINO OU DECURSO DO PRAZO ESTABELECIDO NA LEI .................. 113 6.3 REALIZAÇÃO DA SUA FINALIDADE ............................................................. 114 6.4 REVOGAÇÃO ................................................................................................. 114 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 115 CAP XIV: METODOLOGIA CIENTÍFICA: ABNT ............................. 116 9 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ...........................................................................116 2 REGRAS GERAIS PARA OS TRABALHOS ACADÊMICOS ........................... 116 2.1 FORMATO DO PAPEL ................................................................................... 116 2.2 FONTE ............................................................................................................ 116 2.3 MARGENS ...................................................................................................... 117 2.4 ESPACEJAMENTO E ALINHAMENTO .......................................................... 117 2.5 PAGINAÇÃO ................................................................................................... 117 2.6 TÍTULOS E SUBTÍTULOS .............................................................................. 117 2.7 NOTAS DE RODAPÉ ...................................................................................... 118 2.8 CITAÇÃO ........................................................................................................ 120 3 ESTRUTURA DO TRABALHO ACADÊMICO ................................................... 124 4 ELEMENTOS EXTERNOS ................................................................................ 125 4.1 CAPA .............................................................................................................. 125 4.2 LOMBADA ....................................................................................................... 130 5 ELEMENTOS PRÉ-TEXTUAIS .......................................................................... 130 5.1 FOLHA DE ROSTO ......................................................................................... 130 5.2 ERRATA .......................................................................................................... 132 5.3 FOLHA DE APROVAÇÃO ............................................................................... 132 5.4 DEDICATÓRIA ................................................................................................ 132 5.5 AGRADECIMENTOS ...................................................................................... 133 5.6 EPÍGRAFE ...................................................................................................... 133 5.7 RESUMO NA LÍNGUA VERNÁCULA ............................................................. 133 5.8 RESUMO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA ......................................................... 134 5.9 LISTA DE ILUSTRAÇÕES .............................................................................. 134 5.10 LISTA DE TABELAS ..................................................................................... 134 5.11 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................ 134 5.12 LISTA DE SÍMBOLOS ................................................................................... 135 5.13 SUMÁRIO ..................................................................................................... 135 6 ELEMENTO TEXTUAIS ..................................................................................... 135 6.1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 135 6.2 DESENVOLVIMENTO .................................................................................... 136 6.3 CONCLUSÃO OU CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................. 136 7 ELEMENTOS PÓS-TEXTUAIS ......................................................................... 136 7.1 REFERÊNCIAS ............................................................................................... 136 10 7.2 GLOSSÁRIO ................................................................................................... 152 7.4 ANEXO ............................................................................................................ 153 7.5 ÍNDICE ............................................................................................................ 154 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 155 11 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A Ciência Jurídica (estrutura que estuda o Direito através de um método científico) compreende uma vasta gama de conceitos essenciais para a compreensão dos elementos presentes no campo jurídico. Dentre esses fatores necessários está o Direito, que possui grandes divergências doutrinárias em sua definição. 2 DIREITO E MITOLOGIA O estudo sobre a definição do Direito demanda a presença de uma abordagem mitológica sobre este instrumento, tendo em vista a necessidade de se compreender tal assunto para adentrar-se na disciplina propedêutica. As escrituras míticas, principalmente da Antiga Grécia e Roma, transmitiram à ciência jurídica certa influência, de maneira que muitos termos utilizados atualmente advém de origem romana ou grega. Eis a seguir uma explicação simples sobre a representação divinal do direito para a antiguidade grega e romana: 2.1 MITOLOGIA GREGA Deusa: Diké; Representação: de olhos abertos, Diké sustenta em sua mão direita uma espada (força, coerção) e na esquerda somente a balança (íson); Significado: Há direito quando os pratos da balança estiverem em equilíbrio, em igualdade. CAP I: DIREITO: DEFINIÇÃO, RAMOS E APLICAÇÃO SAYMON BARBOSA 12 2.2 MITOLOGIA ROMANA Deusa: Iustitia; Representação: de olhos vendados, Iustitia segura, com as duas mãos, um fiel que está ligado à balança; Significado: há direito quando o fiel está completamente reto (derectum, rectum). 3 VOCÁBULO DIREITO O vocábulo Direito apresenta construção gramatical similar em diversas línguas modernas, a saber, é Direito no português, Derecho no espanhol, Diritto no italiano, Droit no francês, Right no inglês e Recht no alemão. Direito é um termo polissêmico, isto é, apresenta uma diversidade de significados. A descrição moderna do vocábulo provém do termo derectum e rectum, que são sinônimos, e significam, desse modo, o que é reto, correto, que segue uma regra, que é adequado ou certo, etc. 4 TERMO DIREITO Analisando Direito como um termo, isto é, uma palavra envolta em significados e noções implícitas, é possível dizer que sua origem vem do termo jus, que significa mandar, ordenar, que tem justiça, etc. 5 SENTIDOS DO DIREITO O vocábulo Direito pode ser utilizado em diferentes situações, adquirindo sentidos distintos. André Franco Montoro propõe uma classificação quanto aos sentidos que a palavra pode adquirir, a saber, de norma, de faculdade, de justiça, de ciência e de fato social. 5.1 DIREITO-NORMA Há situações em que o vocábulo apresenta viés normativo, quer dizer, o Direito tem seu sentido voltado para a norma, o ordenamento jurídico descrito. Exemplo: o Direito não permite o duelo. 13 5.2 DIREITO-FACULDADE Nesse caso, Direito é visto como uma capacidade de poder, faculdade de agir de alguém. Exemplo: o Estado tem o Direito de legislar. 5.3 DIREITO-JUSTO Trata-se da relação entre o vocábulo direito e a Justiça. Através dessa perspectiva o Direito é visto como representação do que é justo. Exemplo: a educação é Direito da criança. 5.4 DIREITO-CIÊNCIA O Direito também pode adquirir o sentido de conhecimento que estuda as questões essenciais ao saber jurídico. Quando isso ocorre o vocábulo passa a ser denominado de ciência do Direito. Exemplo: cabe ao Direito estudar a criminalidade. 5.5 DIREITO-FATO SOCIAL Normalmente utilizada por sociólogose alguns juristas, essa acepção emprega ao vocábulo a noção de fato social. Sendo o Direito uma construção da sociedade, também pode adquirir a alcunha de fato da coletividade. Exemplo: o Direito constitui um setor da vida social. 6 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS DO DIREITO O Direito, como já mencionado, possui diversas definições. O professor Mauro Campello, em aula, apresentou a sua. Muitos doutrinadores também formulam uma única própria. Sobre isso, então, vale registrar: (1) Mauro Campello: “é um conjunto de regras jurídicas que regulam a realização da justiça e a segurança das relações jurídicas”. (2) Paulo Nader: “é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”. 14 (3) Paulo Dourado Gusmão: “conjunto de normas executáveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por órgãos institucionalizados (estatais ou internacionais)”. (4) Miguel Reale: “é uma integração normativa de fatos segundo valores” (Teoria Tridimensional do Direito). 7 DEFINIÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO Paulo Nader, em sua doutrina, cita algumas definições clássicas do Direito, desenvolvidas ao longo da história. Entre as mais relevantes, podemos mencionar: (1) Celson, jurisconsulto romano do século I: “Direito é a arte do bom e do justo”; (2) Dante Alighiere, escritor italiano do século XIII: “Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói”. (3) Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do século XVII: “O Direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis (instituto de vida gregária). (4) Emannuel Kant, filósofo alemão do século XVIII: “Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade”. (5) Rudolf von Ihering, jurisconsulto alemão do século XIX: “Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação”. 8 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO É possível depreender que o Direito: É um instrumento social; É uma manifestação cultural; É dinâmico; Necessita de um território para ser aplicado; Proporciona garantia de segurança às relações sociais; Necessita da interação de no mínimo dois indivíduos para que seja exercido. 15 9 RAMOS DO DIREITO Os estudos da Antiga Roma sobre a Ciência Jurídica fez com que surgisse a possibilidade de visualizar o Direito através de uma divisão. Essa divisão, denominada de Teoria Dicotômica, foi criada com base no critério de distinção do objeto material. Essa teoria separa o Direito em duas grandes áreas: Direito Público e Direito Privado, sendo que cada uma das partes são munidas de ramos e funções relativas às suas características. 9.1 DIREITO PÚBLICO O Direito Público surge quando há uma relação jurídica em que o Estado encontra-se como sujeito. Em síntese, representa as relações estatais próprias, entre Estados ou deste com indivíduos particulares. Exemplos: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito Penal, Direito Processual e Direito Internacional Público. 9.2 DIREITO PRIVADO O Direito Privado regula as relações que ocorrem entre particulares, isto é, entre sujeitos comuns, sem que haja a intervenção do Estado (exceto em condições especiais). Exemplos: Direito Civil, Direito Comercial, Direito Internacional Privado e Direito do Trabalho. Com o transcorrer do tempo e as mudanças que isto provocou sobre o Direito, pode-se definir outros ramos jurídicos fundamentais que, no entanto, de certa forma, não cabiam dentro das áreas já elencadas. Criou-se, assim, a Teoria Tricotômica, que divide o Direito nos mesmos campos da Teoria Dicotômica, mas adiciona a área do Direito Social, que representa os ramos que regulam questões voltadas à coletividade como um todo, como exemplo, temos o Direito do Trabalho. Atualmente, a Teoria Tricotômica do Direito é a adotada, no entanto, cada vez mais a Teoria Tricotômica está ganhando espaço no universo jurídico. 16 10 APLICAÇÃO DO DIREITO Quando ocorre um fato social que apresenta relevância para o Direito, surge também o dever que este instrumento carrega de aplicar seus preceitos, a fim de regular a problemática existente. A aplicação do Direito, de forma generalizada, existe quando um acontecimento juridicamente importante demanda a subsunção de uma norma, isto é, sua utilização em um caso concreto. Silogismo jurídico: é um processo argumentativo onde se realiza uma análise dedutiva sobre duas premissas, a fim de obter uma conclusão. Premissa maior: norma; Premissa menor: fato; Conclusão: decisão final. Para que a aplicação do Direito ocorra, faz-se necessário uma análise de qual ramo tem competência para tratar de determinado fato. Em seguida é preciso constatar as normas que se enquadram ao acontecimento, para tanto, a interpretação jurídica é essencial. Existem situações, ainda, em que as normas jurídicas possuem lacunas, sendo necessário preenche-las através dos processos de integração normativa. 17 REFERÊNCIAS CAMPELLO, Mauro. O que é o Direito?: disciplina Introdução ao Estudo do Direito do curso de Direito da UFRR. 2016. Notas de Aula. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica. 21. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007. FRANCO MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 32. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 32. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2010. PAUPÉRIO, Artur Machado. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1990. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2002. 18 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A relação entre Direito e justiça é pauta de discussões teórico-filosóficas desde o surgimento da ideia de Direito como uma entidade independente da justiça, o que afastou os seus conceitos. Tal relação, ao longo da história humana, é alternante quanto a sua própria natureza, por vezes possuindo caráter de complementariedade, noutras de antagonismo. O antagonismo se configura quando as ideias de justiça não encontram suporte na ordem jurídica vigente, em situações em que estas têm outros fins, como a segurança do Estado em detrimento da justiça, por exemplo. A complementariedade existe nos momentos em que se nota a justiça como o objetivo do Direito ou quando este se fundamenta naquela para a elaboração de suas normas. Quanto à etimologia, ambas as palavras possuem a mesma raiz, tanto no latim quanto no grego. Na língua latina, o mesmo termo é usado para os dois sentidos, a expressão jus ou ius. No grego, os termos são to dikaion (Direito) e dikaio-sunê (virtude de justiça). Estas expressões designam tanto o Direito como a justiça. A origem etimológica comum revela pontos coincidentes nos conceitos dessas palavras, como afirma Tércio SampaioFerraz Júnior. Entretanto, os romanos não eram crentes na perfeita adequação do Direito à justiça, nem mesmo os gregos ou os hebreus. Sobre a maioria dos povos antigos existem relatos de disparidade entre o ideal e o sistema vigente, a maioria na forma de descrições de manifestações de partes contra as normas impostas pelo Direito por serem injustas. Sobre o conceito de Direito, é consensual na doutrina a ideia de ser um conjunto de regras estatais que regulam a convivência social. Desse modo, essas normas, por serem positivadas, não podem ser confundidas com a etiqueta e a moral, por exemplo. CAP II: DIREITO E JUSTIÇA JOSÉ ROMÃO 19 O Direito natural é transcendente e em suas diversas manifestações está intrinsecamente vinculado com uma das acepções da justiça, implicando, dessa maneira, na sua íntima relação com o ideal de justiça, de forma ideológica. 2 VISÕES FILOSÓFICAS DA JUSTIÇA (1) Platão: para esse filósofo, a justiça é uma virtude subjetiva, se manifestando em graus distintos nas pessoas. Assim, justiça é a saúde da alma, o caminho para o reto viver, para a felicidade do indivíduo e do Estado. Hans Kelsen, sobre essa visão, afirma que Platão considerava o bem como a essência da justiça. (2) Aristóteles: para esse filósofo, a justiça é o termo médio entre os vícios do excesso e da escassez. Ele assevera que a equidade é uma das formas de justiça, nela se pode verificar o caso concreto, buscando-se a solução mais adequada, uma vez que a justiça é a uma medida abstrata. Miguel Reale acrescenta, baseado em Aristóteles, que a justiça consiste na expressão ética da igualdade. (3) Romanos: diferentemente dos gregos, não se preocuparam em estabelecer uma significação máxima de justiça, se satisfazendo na clássica afirmação de Cícero, reproduzida por Ulpiano, definindo que iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito). (4) São Tomás de Aquino: para esse filósofo, todas as concepções anteriores, de Platão, Aristóteles e de Ulpiano, coexistem na verdadeira justiça, e se dividem em aspectos específicos. Com bases nesses ensinamentos, São Tomás postulou que havia três formas de manifestação da justiça, sendo a primeira comutativa ou sinalagmática (como a devida nas condutas entre os particulares), a segunda distributiva (devida pela coletividade ao particular) e, por fim, a justiça social ou geral (como a devida para todos os indivíduos à comunidade). (5) Escolas Jusnaturalistas: para essa corrente, tomando Hobbes como exemplo, a justiça decorre da denominada natureza racional do homem. (6) Immanuel Kant: para esse filósofo, a base que define a justiça se encontra em seu famoso imperativo categórico. A vontade é então livre, autônoma, e a si mesmo regula. A visão kantiana da justiça é claramente individual. A razão, no sentido de determinar a regra da justiça, impulsiona a vontade subjetiva. Percebe-se, então, a aplicação da razão prática de Kant. 20 (7) Hans Kelsen: para esse jurista, não é possível que exista uma justiça absoluta. Ele segue claramente a ideia romana de summum jus, summa injuria (o uso máximo do direito leva à injustiça). Kelsen sustenta que a justiça reside na busca humana pela felicidade, uma felicidade vista sob o prisma da coletividade. Segundo o jusfilósofo, a felicidade social só será possível em uma ordem justa. (8) Jürgen Habermas: esse filósofo, surge, então, com outra ideia de justiça, para ele, o Direito se posiciona entre a facticidade, quando as normas surgem do desígnio de um legislador político e cumprido em face da ameaça de sanção fundada no monopólio da força pelo Estado (o Direito positivo), e a validade, quando a normatividade é pautada em argumento racional ou aceitável, ambos elementos constitutivos do próprio Direito. Este, por sua vez, possui caráter sancionador e auto legislador, uma vez que o poder emana do povo. Habermas propõe, então, uma solução para a tensão existente com a razão comunicativa. Tal proposta difere da razão prática de Kant, por ser esta baseada no imperativo categórico, enquanto a razão comunicativa se baseia na pluralidade de indivíduos livres e iguais, que, orientados por procedimentos discursivos, chegam à norma. 3 CONCEITOS DE JUSTIÇA Diversos critérios foram construídos para identificar o que é justiça. Perelman identifica algumas formas de manifestação da justiça, sendo elas: a cada qual a mesma coisa; a cada qual segundo seus méritos; a cada qual segundo suas obras; a cada qual segundo suas necessidades; a cada qual segundo sua posição; e a cada qual segundo o que a lei lhe atribui. Numa análise de cada forma, individualmente: (1) A cada qual a mesma coisa: é eminentemente formal. Neste, todos são tratados da mesma maneira, não se verificando as particularidades que distinguem os indivíduos. (2) A cada qual segundo seus méritos: não há espaço para a igualdade formal. O sujeito será medido pela sua virtude. Nesta versão, a justiça ficará submetida ao juízo moral do julgador que irá pesar o que considera mérito ou demérito. Este terá que julgar a intenção do agente. 21 (3) A cada um segundo suas obras: justiça de forma objetiva. Não está baseada na igualdade ou no valor moral, intenção, mas pautada no resultado da ação. Tem-se um tratamento compatível com o que fora produzido pelo indivíduo. (4) A cada um segundo suas necessidades: há a valorização da existência digna do homem. Neste ponto, existe uma aproximação do justo à caridade. A justiça aqui vem compensar a impossibilidade de alguns em garantir a própria existência. (5) A cada qual segundo a sua posição: percebe-se, na sua configuração, uma fórmula aristocrata. A demarcação do justo depende da classe a que pertença determinado sujeito. (6) A cada um segundo o que a lei lhe atribui: aqui é notável a referência à célebre definição de Cícero, difundida por Ulpiano, anteriormente citada. Haverá justiça se o responsável aplicar a situações idênticas a mesma lei. Com relação a esta característica, ser justo é aplicar o Direito positivo, enquanto que ser injusto consiste em distorcer esse direito. Perelman considera que essas versões são espécies de justiça de tipo concreto e que, ao apurar seu ponto comum, é possível atingir o conceito de justiça formal, fundamentada na igualdade. Ao fazer isso, o filósofo vai definir justiça formal como um “princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma”. Existe, então, uma categorização do ser que justifica certas diferenças, porém, numa categoria mais ampla, aquilo que é geral deve ser aplicado. Assim, a igualdade, nesse contexto, se torna uma consequência lógica do viver social. Haverá justiça enquanto se apliquem as mesmas regras dentro de uma única categoria. Após esta formulação, entende-se que o direito não se contrapõe à justiça formal, este a realiza. A contraposição, entretanto, pode ocorrer com relação a uma concepção concreta específica. 4 ELEMENTOS DA JUSTIÇA A justiça como um todo é composta pelo valor que o fundamenta, a regra que a enuncia e o ato que a realiza. 22 (1) Valor: o valor em si, não é justo. O valor é atributo dos entes. A justiça, por ser valor, vale, não é (no sentido de não existir como entidade). Por não ter característica de ente, não pode ser deduzida de um esquema racional, muito menos lógico. (2) Regra: no que concerne à regra, deve haver justificação. Aqui se tem em mente a regra específica. Se uma regra não possui base em um valor de justiça ela seráapenas circunstancial, logo injusta. (3) Ato: o ato, como compõe a justiça em sua manifestação existencial, deve ser regular, ou seja, tratar de forma igual os membros de uma categoria essencial. A percepção do conteúdo arbitrário, na justiça, traz consequências importantes para o aplicador. A primeira e mais importante é que não existe justiça perfeita, pois um sistema de justiça decorre de uma escolha. É axiológica! Não há uma justiça absoluta, aplicada indistintamente à universalidade dos casos. Um ato será justo se emitido em conformidade com o valor justiça eleito. Logo é relativa, como bem salienta Hans Kelsen. Desta forma, alguém ávido por justiça não pode esquecer que, ao lado de seus valores, existem outros e que, no caso concreto, deve ser flexível nas suas ponderações, pois, caso contrário, ter-se-á, em nome da justiça, uma conduta autoritária, incompatível com a configuração da justiça. 5 CONCLUSÃO Do que restou exposto, percebe-se as duas categorias Direito e justiça, nascidas juntas, foram como o Andrógeno1, separados e, no percurso histórico do desenvolvimento humano, entre encontros e desencontros, buscam se encontrar para reatar a perfeição inicial. A justiça sem o Direito vira pura especulação metafísica, sem efetividade. O Direito sem justiça transforma-se em ordem destituída de legitimidade, opressão, comando do mais forte. A interação entre Direito e justiça, além de possível, é necessária. Sem esta interação, perde-se a humanidade nas relações intersubjetivas. A justiça humaniza o Direito, e o Direito a efetiva. 1 O Andrógeno é um ser mítico, modelo da completude humana, possuidor de dois sexos que foi separado por Zeus por um fio de cabelo e, por esta razão, um vive em busca do outro, à procura da perfeição perdida. 23 A efetivação da justiça passa pela superação da ideia que só existe uma variante de justiça concreta. Esta ideia, inclusive, fundamenta os regimes totalitários. Às vezes, usar o postulado “dar a cada um o seu direito” acaba sendo uma opção injusta, como preconizou João Mangabeiras. Como saber qual o postulado de justiça a ser utilizado? Como relatado, faz-se necessário a Régua de Lesbos, a saber, a equidade. Salienta-se que este valor de justiça fora positivado no Brasil pela Constituição Federal de 1988 e ele irradia seus efeitos sobre o ordenamento jurídico de forma obrigatória. 24 REFERÊNCIAS ARISTÓTELES. Etica Nicomáquea. Ética Eudemia. 1. ed. Madrid: Gredos. 1998. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos.. São Paulo: Martin Claret, 2002. KELSEN, Hans. A Ilusão da Justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. ______. Teoria Pura do Direito. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994. ______. O que é a Justiça?. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. PLATÃO. A República. São Paulo: Nova Cultural, 1997. TOMÁS DE AQUINO. Tratado da Justiça. Porto: Rés-Editora, s.d. ______. Tratado da Lei. Trad. Fernando Couto. Porto: Res Juridica, sd. ULPIANO. Digesto de Justiniano – Liber Primus. 3. ed. São Paulo: RT e Centro Universitário FIEO, 2002. 25 1 DIREITO OBJETIVO Segundo Paulo Nader, o Direito objetivo é a norma de organização social. Para Miguel Reale, quando surgem as estruturas normativas, eles se positivam como uma realidade objetiva, de modo que Reale define o Direito objetivo como um “conjunto de normas e modelos jurídicos, – exatamente porque se destina a ter vigência e eficácia na universalidade de um território, – constitui, no seu todo, um sistema global que [...] se denomina ordenamento jurídico”. Maria Helena Diniz, por seu turno, define o Direito objetivo como “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação”. A ideia de objetivo vem de objeto, ou seja, não pertence ao sujeito, mas ao que está na norma, o poder-fazer, o dever-fazer ou o proibido-fazer previsto nela, que pode ser compreendido pela expressão norma agendi, ou o agir contido na norma, este agir pode vir em forma de obrigação, proibição ou permissão. 2 DIREITO SUBJETIVO Para Paulo Nader, o Direito subjetivo é a possibilidade ou o poder de agir que a ordem jurídica garante a alguém, de modo que é a partir do conhecimento do Direito objetivo que se deduz os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relação jurídica. Para Maria Helena Diniz, “o direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com base na norma jurídica em face dos demais membros da sociedade, são próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas”. Tal doutrinadora também ensina que é comum se referir ao Direito subjetivo como facultas agendi, ocorre que faculdade humana não é Direito, mas qualidade, de maneira que compete a norma jurídica ordenar tais faculdades humanas. CAP III: DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO NATÁLYA NÁLLYJA 26 Dessa forma, podemos definir o Direito subjetivo como a faculdade do efetivo exercício do Direito pelo sujeito. Aqui deslocamos o Direito que está contido como objeto para o sujeito, temos aqui um facultas agendi, o sujeito age apenas se assim o desejar. Sobre esse tipo de Direito, vale destacar, ainda, três teorias: (1) A Teoria da Vontade de Savigny e Windscheid: o que estaria protegido pelo Direito é a vontade do indivíduo, ou seja, a faculdade do desejo do indivíduo agir ou não. (2) A Teoria do Interesse de Ihering: irá contra a Teoria da Vontade, pois para ela o Direito protege interesse do indivíduo por meio de uma ação judicial, pouco importa se ele tem a vontade ou não, pois o que importa é o seu interesse jurídico. (3) A Teoria Eclética de Jellinek: afirma que o Direito protege a vontade e o interesse do indivíduo. Há uma dupla proteção do Direito. O interesse é motivo por uma vontade do indivíduo. RESUMO DIREITO OBJETIVO DIREITO SUBJETIVO Maria Helena Diniz define o Direito objetivo como “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação”. O Direito subjetivo é a faculdade do efetivo exercício do Direito pelo sujeito. As três principais teorias são: (1) A Teoria da Vontade de Savigny e Windscheid; (2) A Teoria do Interesse de Ihering; (3) A Teoria Eclética de Jellinek. 27 REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 28 1 DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO Segundo Paulo Nader, o Direito natural não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado, mas é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem, constituído por um conjunto de princípios de caráter universal, eterno e imutável. Assim, o Direito Natural seria uma expressão de exigências éticas, morais e racionais, que estariam acima do Direito positivo e histórico. Os pensadores gregos,como Sócrates, Platão e Aristóteles defendiam a ideia de Direito natural, que por ser uma expressão da natureza humana, é igual para todos os homens. Os estoicos, corrente filosófica que irá influenciar a Jurisprudência romana no século I a.C., defendiam que não havia diferença entre as leis naturais e as que regem a conduta humana, entre as leis naturais e as leis racionais, de modo que Ulpiano chegou a afirmar que o jus naturale é aquele que a natureza ensinou aos animais, enquanto que Cícero afirma que a lei natural não precisa ser promulgada pelo legislador para ter validade, pois é ela que confere legitimidade ética aos preceitos da lei positiva. Na Idade Média irá prevalecer a escolástica, e o jusnaturalismo apresentará um forte conteúdo teológico, na realidade, as raízes do Direito natural estão na religião, e essa corrente defende que o Direito natural é um conjunto de normas ou de primeiros princípios morais que resultam da natureza das coisas e do homem, e que a inteligência humana aceita como verdadeiros, independentemente de sua cultura ou civilização. Analisemos agora o Direito natural na visão dos contratualistas, que se afastam da visão teológica. Locke compreende o Direito natural como mais inteligível e claro que o Direito positivo, de modo que os indivíduos são mais livres, com isso, somente o Estado liberal-democrático, pois o seu fim é garantir os Direitos naturais ou CAP IV: DIREITO NATURAL VS DIREITO POSITIVO NATÁLYA NÁLLYJA 29 liberdades individuais. Já Hobbes entende que as leis naturais são as normas morais que incutem nos seres humanos o instinto de autoconservação, o que os leva a celebração do contrato social para a defesa de uma ordem político-social garantida por um poder coercitivo absoluto. Rousseau, por seu turno, irá defender que o homem é naturalmente bom, mas a sociedade o corrompe, de modo que do Direito natural resultam dois instintos: (1) não fazer o mal a outrem e (2) a liberdade e igualdade entre os indivíduos. Kant também tem uma visão jusnaturalista, ele defende que a lei justa não era a estatal, mas a lei que cada um tem dentro de si, resultante do uso da razão, e que deve ser aplicada a todos sem exceção, sendo considerada justa por todos, pois todos terão a mesma razão, se todos tiveram boa vontade, sendo esta lei denominada de imperativo moral categórico, que possibilitaria a paz perpétua. O jusnaturalismo de Kant está fundamentado na ideia de liberdade, que é a autonomia da vontade orientada pela razão pura, preocupada com princípios gerais concebidos em si mesmos, independentes do espaço e do tempo. Rudolf Stammler irá marcar a transição entre a mentalidade estritamente positivista do Direito e uma compreensão mais ética da problemática jurídica, com a sua teoria de conteúdo variável, onde o Direito natural não é um sistema orgânico de preceitos de caráter absoluto atemporal e válido para qualquer povo. Ele entende que há uma só ideia de justiça, mas inúmeros direitos justos, conforme as circunstâncias sociais, espaço-temporais e tradições históricas. O jusnaturalismo de Georggio Del Vecchio se fundamenta na “natureza humana”, onde o homem de um lado é uma partícula minúscula da natureza, e o do outro, um sujeito pensante. Dessa forma, Del Vecchio entende que o Direito natural racional enxerga não apenas as justas pretensões da pessoa, mas também suas obrigações para com o outro, possibilitando o aperfeiçoamento da constituição, interpretação e aplicação das normas. Na realidade, esse Direito possibilitaria toda integração do Direito positivo. Já Goffredo Telles Júnior, denomina o Direito natural de Direito quântico, em sua lição, seria o Direito legítimo, cujo conjunto de normas jurídicas seriam promulgadas pelo governante, e estariam de acordo com o sistêmica ético vigente na sociedade, e teria suas raízes na prórpia vida e no seio do povo. 30 2 DIREITO POSITIVO OU POSITIVISMO Direito positivo significa direito posto ou direito imposto. Para Paulo Nader, o positivismo é aquele institucionalizado pelo Estado, sendo a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Ora, o Estado não é o único criador de normas, os grupos sociais, como família, empresas, igrejas, etc., são fontes inexauríveis de normas, mas somente a norma estatal é uma norma jurídica e, portanto, positivada. Cabe aproveitar o momento para citar o maior representante da corrente positivista do Direito, a saber, Hans Kelsen. Em sua obra Teoria Pura do Direito, esse jurista buscou um ideal de purismo, dissociando o Direito de tudo aquilo que entendia não ser Direito da matriz epistemológica, pois, para ele: “Somente na medida em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza”. Para Kelsen, então, questões como valores e justiça não são objetos de estudo da Ciência Jurídica que, por sua vez, legitimava-se em fundamentos próprios, com o fim de solucionar conflitos e regular situações. RESUMO DIREITO NATURAL DIREITO POSITIVO O Direito natural não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado, mas é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem, constituído por um conjunto de princípios de caráter universal, eterno e imutável. O Direito positivo é aquele institucionalizado pelo Estado, sendo a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. 31 REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 32 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Frequentemente ética, moral e até mesmo Direito se confundem. Alguns chegam a utilizá-los como sinônimos ou associam um ao outro. Mas como diferenciá- las? Ou não há diferença? Antes de adentrar no assunto que os difere, vejamos os conceitos destes três termos: 2 ÉTICA Ética vem do grego ethos que significa caráter. Surgiu na Grécia, carregando a noção de morada individual limpa, construída pelas ideias humanas na busca da compreensão entre o bem e o mal. Dois principais filósofos contribuíram sobremaneira para o que se entende por ética hoje: (1) Ética socrática (elaborada por Sócrates): apresenta o homem como ser ético. Este homem é capaz de agir racionalmente atuando dentro de alguns padrões, sendo estes naturais e universais. O maior objetivo de Sócrates consistia em alcançar um conhecimento geral que levasse a humanidade a alcançar a verdadeira sabedoria. Assim, toda ação é orientada pela razão, logo, quem pratica o mal age por ignorância. O pensamento socrático sobre a ética é o que é relevante para o direito. Pois conhecendo a verdade, os princípios universais, o homem não mais agirá em desacordo com ela. OBS: Contrariamente, temos a ética definida pelos sofistas: a ética é uma virtude que deveria ser ensinada, adquirida, e não nasce com o homem. Sendo variável de acordo os povos e com os grupos sociais (este raciocínio implica que as leis morais são meras convenções, e muitas vezes até contrárias às leis da natureza – uma vezque podem CAP V: DIREITO, ÉTICA E MORAL REBEKA COSTA 33 ser manipuladas visando ao significado e entendimento que melhor convém), chama- se relativismo ético. (2) Ética Kantiana (elaborada por Kant): a ética é puramente formal e se contrapõe a todos os sistemas éticos anteriores (Sócrates, por exemplo), pois, estes partiam do pressuposto de que existia um bem para o homem e este deveria ser alcançado. Kant, então, não define nenhum bem ou fim a que a conduta moral deve subordinar-se tampouco as normas a que a razão deve obedecer. Acredita que o fundamento da moralidade reside, unicamente, na adequação, na conformidade da ação (do homem) à lei moral como forma de dever ou uma ação em respeito à lei (legalidade). Dessa forma, Kant diferencia legalidade e moralidade pelo seguinte: (A) Legalidade: conformidade de determinada ação com a lei que é condicionada por um motivo de natureza sensível (medo, esperança, para obter determinada vantagem ou privar-se de um castigo). Logo, se tiver em vista qualquer finalidade exterior não é uma ação moral. (B) Moralidade: conformidade imediata da vontade com a lei, sem imposição de fatores externos – prazer, coação para não sofrer as sanções da lei. Kant, em sua obra Fundamentação metafísica dos costumes, essencial para o ramo jurídico, salienta por meio de um imperativo categórico: 1º Age, como se a máxima da tua ação se devesse tornar, para a tua vontade, em lei universal da natureza; 2º Age, de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio; 3º Age, de tal maneira que a tua vontade se possa considerar como sendo a autora de lei universal à qual se submete. Estes imperativos de Kant portam-se como um princípio geral e supremo da moral onde se encontra inclusive o princípio da justiça. Refere-se a como o homem deve agir para agir moralmente bem. Exemplo: se um homem comete um homicídio involuntariamente, esse ato constitui uma fatalidade. Para Kant, o ato não pode ser qualificado como bom ou mal, o que pode receber essa qualificação é apenas a vontade. 34 QUADRO HISTÓRICO EVOLUTIVO DO PENSAMENTO ÉTICO Aristóteles (384 a.C.-322 a.C.): inicia a filosofia moral. Fundamenta a ética na felicidade (eudemonia), obtida a partir do bem, que se realiza na prática habitual das virtudes morais, responsáveis pelo controle das paixões. Escola estoica: fundada no século III a.C. por Zenão de Cítio (de Cittium). A alma é identificada como um princípio divino e dela se extraía duas consequências éticas: “viver conforme a natureza” e a doutrina fatalista, onde tudo ocorre por vontade divina. Cristianismo: a relação ética se estabelece entre o coração do indivíduo e Deus. O julgamento ético recai sobre tudo quanto, invisível aos olhos humanos, é visível aos olhos de Deus. O pecado é cometido por atos, palavras e intenções, sendo o preceito fundamental da ética cristã o amor. Kant (1724-1804): a autodeterminação pela liberdade. Estabelece o princípio categórico sobre os seguintes termos: “Age em conformidade apenas com a máxima que possas querer que se torne uma lei universal”. Logo, o homem deve dirigir a sua vontade pela lei universal da Natureza, a humanidade deve ser tratada como um fim e não como um meio e a ação como lei universal para todos os seres racionais, ou seja, todos devem aceitá-la incondicionalmente. Hegel (1770-1831): o homem precisa de outro homem para ser homem. A vida moral é resultado da conciliação das vontades subjetivas e objetivas do homem livre inserido num determinado contexto histórico-cultural. Nietzsche (1844-1900): a moral derivada do racionalismo é repressora da natureza humana em suas manifestações (paixões, desejos, vontades, etc.) e constitui-se em instrumento de controle criado para a submissão e não para a liberdade. Chaim Perelman (1912-1984): a constatação das normas éticas e a formulação de juízos de valor podem ser conseguidas a partir da estrutura argumentativa, como processo racional, voltado ao consenso. Habermam (1929-): estabelece a dedução das estruturas normativas a partir da razão comunicativa, na interação intersubjetiva (como razão prática que se desenvolve na comunicabilidade discursiva). A lei moral é auto imposta e a consciência é a sua legisladora. Essa lei não procede apenas da unidade de consciência pessoal, mas é obtida pelo consenso. 3 MORAL A moral é um conjunto de normas, aceitas livres e conscientemente, que regulam o comportamento individual e social dos homens. Para esclarecimento: (1) Imoral: é tudo aquilo que é considerado contrário à moral, desonesto, ou seja, é toda a conduta ou doutrina que contraria a regra moral prescrita para um dado tempo e lugar. 35 (2) Amoral: é tudo aquilo que não é nem contrário nem conforme a moral, que é privado de qualificação moral. Ou seja, é toda pessoa que não tem senso do que sejam moral e ética. 4 DIREITO O Direito é um sistema de normas evolutivas, práticas e coercíveis para que a justiça e o padrão de conduta de uma cultura sejam efetivados. Onde as normas decorrem da Constituição (norma fundamental) que permeiam o meio jurídico para promover a justiça entre os indivíduos se real e efetiva. 5 DISTINÇÃO ENTRE ÉTICA E MORAL A ética é a conduta reta, uma conduta socialmente vigente e se refere à sociedade. Está voltada ao que é certo, errado, justo, moral, crime, entre outras. Seu objeto de estudo se resume nos diferentes tipos de atos humanos que afetam o indivíduo e os demais seres humanos. A ética elabora juízos de valor ou normas que não possuem validade. É tanto teórica como prática. A moral refere-se aos homens individualmente e pode se diferenciar da moralidade socialmente aceita (ética). É o regulamento de atos e comportamentos que determinada sociedade considera legítimos. É muitas vezes específica de certo povo ou grupo, partidos políticos e associações, entre outros, está ligada a tudo que é relativo a costume. Ou seja, a moral se divide em diversas categorias. Então, surge o questionamento: se existem vários tipos de moral, pode se considerar toda moral como legítima? Quem ou como se julga a validade da norma Moral? Esta é a função da Ética. Ela constitui, essencialmente, uma reflexão, um questionamento crítico e metódico sobre a moralidade. É uma espécie de bússola que conduz a sociedade por caminhos que a tornem mais humana. Portanto, a ética julga por meio da “boa razão” os atos de amoralidade ou moralidade. Hans Kelsen expõe que um conduta pode ser válida ou inválida e isso ocorrerá quando por meio da moral se defina o que é justo/valioso ou injusto/desvalioso. A ética é a ciência da moralidade (ética comunicativa de Habermas e Apel) e a moral é inseparável da conduta prática, portanto, aquela deve absorver a concepção filosófica do homem como ser social, histórico e criador. 36 6 DIREITO E MORAL A norma jurídica distingue-se da norma moral. No entanto, as diferenças entre um e outro são estreitas. As normas morais são anteriores às normas de Direito. A norma moral é interior e cogente pois não possui poder punitivo de uma autoridade pública, por isso recorre a sanções diferenciadas (consciência, rejeição social, vergonha, etc.), logo, não é sancionada nem promulgada. O Direito, por sua vez, é coercível enquanto a moral não é. Mas pode caminhar segundo os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira ocasião, está diante de um Direito moral e na segunda de um Direito imoral, sendo ambosválidos. A vontade do legislador não pode obrigar moralmente a consciência individual, apenas a regra moral aceita pelo homem pode fazer esse papel, ou seja, a lei não obriga moralmente. Quanto a este assunto tem-se duas teorias fundamentais: (1) Teoria do mínimo ético de Bentham e Jellinek: afirma ser o Direito uma mínima parcela da Moral declarada obrigatória para manter viva a sociedade. Daí esta teoria ser comumente representada por dois círculos, sendo que o maior é o da Moral e, inserido nela, um círculo menor, representando o Direito. (2) Teoria apresentada por Miguel Reale: ressalta que a teoria do mínimo ético estaria em dissintonia com a realidade, existem campos do Direito que são absolutamente indiferentes para a moral e vice-versa. MORAL DIREITO 37 7 DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL Heteronomia: uma norma diversa que possui validade objetiva; Bilateralidade: dois ou mais indivíduos participam dessa relação; Coercibilidade: passível de punição por meio da sanção; Atributividade: atribui direitos e deveres na relação; Autonomia: escolhe o que a razão considera como bem, como certo; Unilateralidade: interior, íntima de cada indivíduo; Incoercibilidade: não é passível de punição. MORAL DIREITO Direito Heteronomia Bilateralidade Coercibilidade Atributividade Moral Autonomia Bilateralidade/ unilateralidade Incoercibilidade 38 8 EXEMPLOS DA RELAÇÃO INTENSA DE DIREITO E MORAL Alguns exemplos da intensa intimidade do Direito com a moral: (A) A obrigação natural (Exemplo: dívida de jogo) descrita no art. 814 do atual Código Civil. Trata-se da obrigação puramente moral que se solvida não pode ser motivo de ação judicial (pedido impossível). Tem-se aí a absoluta indiferença do direito por um ato (não pagamento da dívida corrente de obrigação natural) moralmente recriminável. (B) O incesto não é considerado crime no sistema jurídico repressivo brasileiro, inexistindo tipo penal específico para a apenação do agente. Não obstante a indiferença legal sobre o assunto, trata-se de um típico comportamento moralmente condenável. (C) Toda a teoria do negócio jurídico e dos tratos comerciais circula em torno da ideia de boa-fé, estabelecendo inúmeras presunções a ela concernentes (art. 164 do atual Código Civil). Só é moral do ponto de vista subjetivo de quem julga. Ou seja, pode ser moralmente certo a determinado sujeito matar o próprio filho, enquanto que para a sociedade em si tal atitude é totalmente hedionda. Se cada pessoa pudesse agir apenas de acordo com seus pressupostos morais, teríamos realmente o caos. Daí sobrevém, então o Direito, que visando normatizar a moral dominante (o que nem sempre é seguido à risca), para que se tenha estabilidade social. No sentido fenomenológico a moral é a vivencia de determinados valores selecionados com o intuito de orientar a conduta humana, e a ética, a ciência da moralidade que investigará a raiz das regras morais, aquilo que forma o agir moral e confere identidade e universalidade, ou seja, o individual e o coletivo. O Direito se alimenta da moral, surge a partir dela e convive com ela continuamente. A moral sempre deve ser o fim do Direito. Na lição brilhante de Eduardo Bittar: “Direito sem moral ou direito contrário às aspirações morais de uma comunidade, é puro arbítrio e não direito.” 39 REFERÊNCIAS BITTAR, Eduardo. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. CONTRUCCI, Gustavo. O que é evolução do direito. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 2010. CUNHA, Alexandre Sanches. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2012. HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. KANT, Immanuel. Fundamentação metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70, 1995. KELSEN, Hans. O que é justiça: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 1998 MÁYNEZ, Eduardo García. Ética – ética empírica, ética de bienes, ética formal, ética valorativa. 24. ed. México: Editorial Porrúa, 1982. MADEU, Diógenes. Ética geral e jurídica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. RADBRUCH, Gustav. Introdución a la Filosofía del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica,1993. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. SALZER, Hermann. Conceito de moral, amoral e imoral. Disponível em: <http://hisalzer.blogspot.com.br/2009/09/juramento-de-hipocrates.html>. Acesso em: 18 mar. 2017. 40 1 CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na importante lição de Jacques Maritain, “O Estado não é a suprema encarnação da ideia, como o acreditava Hegel. O Estado não é uma espécie de super- homem coletivo. O Estado é apenas uma instituição autorizada a usar do poder e da coação, e constituída por técnicos e especialistas em questões de ordem e bem-estar público; em suma, um instrumento a serviço do homem. Colocar o homem a serviço desse instrumento é uma perversão política. A pessoa humana como indivíduo existe para o corpo político, mas o corpo político existe para a pessoa humana como pessoa. Mas o homem, de maneira alguma, existe para o Estado. O Estado é que existe para o homem.” 2 O QUE É O ESTADO? O Estado e o Direito são um fato. As teorias que justificam o Estado têm o valor especulativo das que explicam o Direito na sua gênese social. Sem o Direito (norma que pacifica as atividades) não haveria sociedade; e sem Estado (ambiente de equilíbrios) não haveria ordem jurídica superior e autônoma. Encontrar um conceito de Estado que satisfaça a todas as correntes doutrinárias é absolutamente impossível, pois sendo o Estado um ente complexo, que pode ser abordado sob diversos pontos de vista e, além disso, sendo extremamente variável quanto à forma por sua própria natureza, haverá tantos pontos de partida quantos forem os ângulos de preferência dos observadores. E em função do elemento ou do aspecto considerado primordial pelo estudioso é que este desenvolverá o seu conceito. Assim, por mais que os autores se esforcem para chegar a um conceito CAP VI: EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO ALEXANDRE NASCIMENTO CAP VI: ESTADO E OS TRÊS PODERES ALEXANDRE NASCIMENTO 41 objetivo, haverá sempre um quantum de subjetividade, vale dizer, haverá sempre a possibilidade de uma grande variedade de conceitos. Segundo o dicionário Houaiss: “Estado vem do latim status: modo de estar, situação, condição) e designa o conjunto das instituições que controlam e administram uma nação; país soberano, com estrutura própria e politicamente organizado” (não confundir com governo). Segundo Johann Bluntschli: “O Estado é um conjunto de homens que compõem uma pessoa orgânica e moral sobre um território determinado, na forma de governantes e governados; ou, mais resumidamente: o Estado é a pessoa politicamente organizada da nação num país determinado.” Segundo Darcy Azambuja: “O Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado.” Tais conceituações não conseguem abranger o real sentido do Estado, porém isso não significa que estejam erradas, há apenas uma incompletude conceitual,
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