Estudo Dirigido 5 - O Estado e o Direito Internacional (Hans Kelsen)

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+Pontifícia Universidade Católica De São Paulo
FACULDADE DE DIREITO
 							Docente: Guilherme Aranha 
Discentes: 
Guilherme Ezequiel Sati RA 00140685
Rafaela Basso RA 00140403
Mariana Schulze Buchalla RA 00143088
Thiago Oliveira RA 00143516
Turma: DIR-NA4
1º Semestre 2015
ESTUDO DIRIGIDO Nº 5
 	Capítulo VII: O Estado e o Direito Internacional – Hans Kelsen_____
1. De acordo com Kelsen a represália e a guerra são sanções do Direito Internacional ou ilícitos do Direito Internacional? Justifique.
 	Kelsen exterioriza um princípio basilar do Direito Internacional Geral, ou seja, a ação de zelar pelos próprios interesses após julgar que eles estejam sendo violados por uma força alheia – de outro Estado, por exemplo. 
 	É demasiadamente importante ressaltar a linha tênue que distancia com que as ações de represália não tomem a forma de um ilícito do Direito Internacional. Primeiramente é necessário destacar que a diferença entre a guerra e a represália. Enquanto a guerra (bellum justum) é considerada como uma agressão ilimitada à esfera de interesses de um Estado, temos que a represália é a agressão limitada à esfera de interesses de um Estado, principalmente, no aspecto da privação compulsória de bens econômicos.
 	Após a explicação das diferenças básicas entre esses dois atos, é imprescindível compreender que o que altera a qualificação da conduta (se é Sanção ou se é Ilícitos do Direito Internacional) é: com qual objetivo em que a força é empregada e em qual magnitude? Na intenção e dando resposta à qual atitude o Estado que se sente lesado toma providências para agir contra aquele que lhe ofendeu?
 	 Isto porque as sanções devem ser empregadas como reação a um delito do Direito Internacional, caso contrário constitui o próprio delito do Direito Internacional.
 	Por fim, para alguns pensadores ainda é possível que um Estado não aja com desrespeito ao Direito Internacional quando recorre à guerra contra qualquer outro Estado, pela razão que bem entender. Isto segundo a concepção daqueles que enxergam a guerra nem como um delito, muito menos como uma sanção.
2. a) Por que, segundo Kelsen, o direito internacional assemelha-se a uma ordem jurídica primitiva? b) Quais são as normas do Direito Internacional Geral? E as normas do Direito Internacional Pactício?
 	Kelsen diz que o Direito Internacional, estando ainda no começo de uma evolução que o Direito Estadual já percorreu há muito tempo, assemelha-se a uma ordem jurídica primitiva pelo fato de não instituir quaisquer órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho para a criação e a aplicação das suas normas. Encontrando-se ainda em um estágio de grande descentralização.
 	A formação das normas gerais processa-se pela via de costume ou através do tratado; o Direito Internacional Geral (costumes) e Pactício (tratados) são grupos de normas escalonadas. Ao distinguir entre o Direito Internacional Geral Consuetudinário e o Direito Internacional Particular Pactício, diz Kelsen que a norma fundamental do segundo está contida no primeiro, e pode ser expressa pela fórmula consagrada pelo costume (e por isso integrante do direito internacional geral) pacta sunt servanda.
3. a) Descreva as características da teoria dualista do direito internacional. b) Descreva as características da teoria monista do direito internacional, bem como do primado da ordem jurídica estatal e do primado da ordem jurídica internacional.
 	Quanto à Teoria Dualista do Direito Internacional temos como características a relação de coordenação entre o Direito Internacional e o Direito Estadual, sendo que eles são tidos como dois ordenamentos independentes que dão origem a dois sistemas também independentes. É insolúvel o conflito entre a norma “A” Deve Ser (D. Internacional) e “A” Não Deve Ser (D. Estadual).
 	Por outro lado, temos que as características da Teoria Monista do Direito Internacional são: relação de subordinação entre o Direito Internacional e o Direito Estadual, sendo que eles são dois ordenamentos que dão origem a um único sistema. 
 	Por fim, não há conflito entre a norma “A” Deve Ser (D. Internacional) e a norma “A” Não Deve Ser (D. Estadual), pois ambas integram um mesmo sistema de proposições jurídicas não contraditórias, o conflito entre é apenas aparente.
 	O primado da ordem jurídica Estadual é: “O fundamento de validade do D. Internacional é o D. Estadual” e suas principais características são: mundividência subjetivista, egocêntrica, solipsista; metáfora do modelo astronômico geocêntrico. Enquanto o primado da ordem jurídica Internacional é: “O fundamento de validade do D. Estadual é o D. Internacional” e suas respectivas características são: mundividência objetivista; metáfora do modelo astronômico heliocêntrico.
4. Kelsen observa uma ambiguidade no termo “soberania”. Que ambiguidade é esta? 
 	Verifica-se que a Soberania foi sendo reconstruída, ao longo do tempo, na medida em que o fenômeno da globalização e da mundialização do capital impuseram ao Estado a adoção e integração de normas jurídicas, oriundas do ordenamento jurídico internacional. O conceito de Rosseau de soberania caracterizada "como sendo um poder uno, inalienável e indivisível” pertence a realidade histórica por ele experimentada. Contudo, é frequente a adaptação do significado dessa palavra sempre ligada às experiências vivenciadas por aquele que concebe o significado ao termo.[1: ROUSSEAU, J. J. O Contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 1989. (págs. 33-6)]
 	Hans Kelsen foi responsável por procurar uma nova definição, mais relativa, opondo-se aos teóricos absolutistas que o antecederam; para ele a Soberania não é uma máxima de poder real. As considerações de Kelsen fizeram o mundo dar-se conta de que a concepção clássica da Soberania, vista como um poder ilimitado, não poderia ser considerada nem no aspecto interno e nem no externo.
 
 5. a) Kelsen, em sua teoria pura do direito, indica alguma preferência entre a teoria dualista e a teoria monista do direito internacional? Justifique. b) Kelsen, em sua teoria pura do direito, indica alguma preferência entre o primado da ordem jurídica estatal e o primado da ordem jurídica internacional? Justifique.
 	Para Kelsen, defensor da teoria monista, o direito interno deriva do direito internacional, formando com este uma ordem jurídica única onde as normas internas são hierarquicamente inferiores às normas externas comuns aos Estados. 
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: Cap. 7 – O Estado e o Direito Internacional (págs. 224 – 244). trad. João Baptista Machado – São Paulo: Editora Martins Fontes, 6ª edição, 1998 (Reimpressão 2006)