Ato-fato Pontes de Miranda

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Pontes de Miranda
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
Tomo II 
Bens. Fatos jurídicos
Atualizado por 
Vilson Rodrigues Alves
1a edição
t 0 1 1 0 » A t D I S T R I B U I D O R A
Parte G eral
2000
FATOS JURÍDICOS EM GERAL
FATOS JURÍDICOS 
“STRICTU SENSU”
FATOS JURÍDICOS 
ILÍCITOS
ATO-FATO
ILÍCITO
ATOS ILICÎTOS 
STRICTO SENSU
ATOS-FATOS
JURÍDICOS
ATOS JURÍDICOS 
STRICTO SENSU
NEGÓCIOS
JURÍDICOS
Concepção, nasci­
mento com vida
Duração da vida até 
certo momento
Loucura, surdo-mu- 
dez, cegueira
Viúvez
Ausência
Parentesco
Morte
Adjunção, mistura, 
confusão
Aquisição da pro­
priedade pela per­
cepção dos frutos
Aquisição da pro­
priedade pela pen­
dência dos frutos
Perecimento do ob­
jeto do direito
Retirada de coisas 
móveis que guar­
necem o prédio 
locado
Responsabilidade 
em caso de fôrça 
maior ou caso for­
tuito
Mau uso da proprie­
dade
Tomada de posse 
com violação da 
posse de outrem
Gestão de negócios 
contra a vontade 
presumível ou ma­
nifestada do dono 
(art. 1.332)
Responsabilidade 
por ofensa à boa- 
fé, no trato dos 
negócios (e. g., ne­
gar-se a assinar es­
critura pública)
Atos do art. 159 e, 
a contrario sensu, 
do art. 160
Tradição da posse 
(art. 520, II)
Tomada de posse 
(art. 493, I)
Ocupação
Especificação
Feitura de, livro, de 
quadro, de estátua
Descoberta científi­
ca (arts. 649-673)
Habitação (residên­
cia) (arts. 31-34)
Invenção (art. 603)
Abandono da posse 
(art. 520 ,1)
Abandono da pro­
priedade imobiliá­
ria (art. 589, III)
Imposição de nome 
ou de pseudônimo
Auto-imposição de 
nome e de pseu­
dônimo
Pagamento
Constituição de do­
micílio (arts. 31- 
34)
Gestão de negócios 
sem mandato (art. 
1.331)
Restituição do pe­
nhor (art. 803, 2â 
parte)
Perdão
Quitação
Denúncia 
Outorga de poder 
Autorização 
Assentimento a ato 
de outrem
Transmissão da pos­
se, não ex lege, 
nem por tradição 
(art. 493, III)
Derrelicção (art. 592, 
parágrafo único) 
Constituto posses- 
sório
Renúncia da pro­
priedade imóvel 
(art. 589, III, e 
§ 1-°)
Cessio actionis (ces­
são de oretensão, 
art. 621)
Promessas unilate­
rais
Contratos
. ' i i M i i i i H i ' u i i i y ......mm i r . m f f n n - - . . ! . 'iinnnn'j í . i inn : I1 miTi'ini'i " ni........ ..1111111............. .......
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Capítulo V II 
Atos-Fatos Jurídicos
§ 209. Conceito e lugar em classificação dos fatos jurídico«
1. Classe dos atos-fatos jurídicos. Os atos-fatos jurídicos sôo 01 
fatos jurídicos que escapam às classes dos negócios jurídicos, dos 
atos jurídicos stricto sensu, dos atos ilícitos, inclusive atos d<1 
infração culposa das obrigações, da posição do réu e de excetuado 
(ilicitude infringente contratual), das caducidades por culpa, e do‘i 
fatos jurídicos stricto sensu. Abrangem os chamados atos reci/s, 
a responsabilidade sem culpa, seja contratual seja extraconlra 
tuai, e as caducidades sem culpa (exceto o perdão). Ainda quan­
do, no suporte fático, de que emanam, haja ato humano, cont 
vontade ou culpa, esses atos são tratados como ato-fato. Os fatos 
ou atos excludentes (não os confundamos com os fatos ou atoí; 
extintivos) não entram nessa classe, porque o direito somente se. 
preocupa com eles, para enunciar, ainda no terreno fático , que, 
se o suporte fático A é suficiente, ocorrendo o fato a ou o ato, 
positivo ou negativo, b, o suporte fático fica diminuído de a, OU 
de b, e, pois, é insuficiente. O direito, por isso mesmo que, 0 
propósito de tais fatos excludentes, se mantém no plano fático 
(= na descrição do suporte fático suficiente), pode entender que 
o suporte fático do momento A somente entra no mundo jurídico 
se a, ou b, não ocorre.
2. Ato humano e ato-fato. Ato humano é o fato produzido pelo 
homem; às vezes, não sempre, pela vontade do homem. Se o 
direito entende que é relevante essa relação entre o fato, a von 
tade e o homem, que em verdade é dupla (fato, vontade-homem), 
o ato humano é ato jurídico, lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem
422 Pontes de Miranda
íato jurídico stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da 
natureza, o ato é recebido pelo direito como fato do homem 
(relação “fato, homem”), com o que se elide o último termo da 
primeira relação e o primeiro da segunda, pondo-se entre parên­
teses o quid psíquico, o ato, fato (dependente da vontade) do 
homem, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico.
Não se desce à consciência, ao arbítrio de se ter buscado 
causa a fato da vida e do mundo (definição de vontade conscien­
te); satisfaz-se o direito com a determinação exterior. Actus vem 
de ago, agere. Há movimento próprio, com objetivo, ou mesmo 
fim; não há só o alcance, que é o da pedra que rola e bate na 
muralha, ou da fruta, que cai. Agir com o dedo indicador deu 
Indago, indagação. Agir, indeciso, deu ambiguus, ambigüidade. 
Porque já há opção no agir, e bastou o prefixo para a confundir. 
Tanto é implícita a opção no agir, que at, “mas”, no latim, e ak, 
"mas”, no gótico, no anglo-saxônico e no velho saxônico, têm o 
mesmo étimo. No factum, há, apenas, o “feito”; donde poder-se 
distinguir do fato a vontade (distinguire uoluntatem a facto). Se 
esvaziamos os atos humanos de vontade (= se dela abstraímos = 
se a pomos entre parênteses), se não a levamos em conta para 
a juridicização, o actus é factum, e como tal é que entra no 
mundo jurídico. É de tratar-se, então, como aqueles fatos que, de 
ordinário,_ ou por sua natureza, nada têm com a vontade do 
homem. E o casus (cf. casus fortuitus, Casum sentit dominus, 
Casus a nullo praestatur), a simples queda, o acaecimento, ou 
acontecimento, duas palavras portuguesas que têm o mesmo étimo 
(cadescere, como cadere, cair).
I. Atos Reais
§ 210. Conceito de atos reais
]. Espécie de atos-fatos jurídicos. Os atos reais, ditos, assim, 
por serem mais dos fatos, das coisas, que dos homens - ou atos
Tratado de Direito Privado 423
naturais, se separamos natureza e psique, ou atos meramente 
externos, se assim os distinguirmos, por abstraírem eles do que 
se passa no interior do agente - são os atos humanos a cujo 
suporte fático se dá entrada, como fato jurídico, no mundo jurí­
dico, sem se atender, portanto, à vontade dos agentes: são atos- 
fatos jurídicos. Nem é preciso que haja querido a juridicização 
deles, nem, a fortiori, a irradiação de efeitos. Nos atos reais, a 
vontade não é elemento do suporte fático (= o suporte fático seria 
suficiente, ainda sem ela).
2. Exemplos de atos reais. São os principais atos reais: a) a 
tomada de posse ou aquisição da posse, b) a transmissão da 
posse pela tradição; c) o abandono da posse; d) o descobrimen­
to do tesouro; e) a especificação; f) a composição de obra cien­
tífica, artística ou literária; g) a ocupação.
F. von Savigny (System , III, 312 s.) ainda tinha o pagamento 
como negócio jurídico, bilateral, sem levar em conta os muitos 
casos em que se não exige, sequer, a colaboração do devedor e 
do credor. Para se explicarem tais exceções à pretensa regra de 
se submeter o pagamento aos princípios do negócio jurídico, 
chegou-se a pensar em ficção da aceitação (processo de constru­
ção que O. Biilow, Über den Begriff des gerichtlichen Geständnisses, 
Archiv für die civilistische Praxis, 88, 333, energicamente zurzia, 
cf. A. Stölzel, Schulung, II, 2ä ed., IX, e E. Alexander, Die 
rechtliche Natur der Erfüllung, 16). A concepção bilateralistica 
perseguia os juristas. Assimilava-se a solução das dívidas ao con­
trato, ao acordo de transmissão. Contrato liberatório, cria-o J. A. 
Gruchot (Die Lehre von derZahlung der Geldschuld, 12); negó­
cio jurídico bilateral, porém não contrato, afirmava L. Goldschmidt. 
Todavia, J. Köhler (Annahme und Annahmeverzug, Jahrbücher 
für die Dogmatik, 17, 362) feriu o ponto; há pagamento e objeto 
de pagamento. Ainda depois do Código Civil alemão, persistiram 
os contratualistas (F. Schollmeyer, Das Recht der Schuldverhält' 
nisse, 275; R. Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse, 221; 
B. Matthiass, Lehrbuch, 2- ed., 374; A. Stölzel, Schulung, II, 2* 
ed., 156; G. C ohn , em W. Endem ann, H andbuch des
424 Pontes de Miranda
Handelsrechts, III, 1.000; O. Berner, Verrechnung uon Zahlungen, 
11; A. Affolter, Zur Lehre vom Rechtsgeschäfte, 6 s. e 19; W. 
Hertz, Die Zahlung einer fremden Schuld, 5, e outros). Quando 
se descia à aplicação do conceito, as divergências surgiam, como 
a respeito do pagamento por ato unilateral do devedor, que alguns 
negavam (e.g., C. Schanzenbach, Giebt es oder inwieweit giebt 
es in gegenseitigen Verträgen eine Pflicht zur Annahme der 
Gegenleistung?, 7) e a inexigência de pressupostos subjetivos por 
parte do credor, em certos casos (e.g., educação, tratamento e 
alimentação de absolutamente incapazes, P. Oertmann, Das Recht 
der Schuldverhältnisse, 97; F. Schollmeyer, Das Recht der 
Schuldverhältnisse, 277). O que os impressionava era o ato 
positivo que há no pagamento, sem que fossem de ânimo isento 
para elevar construção doutrinal científica. Por outro lado, não se 
atendeu a que a cooperação do credor só é de mister se se precisa 
de negócio jurídico para o adimplemento, o que nada tem com a 
questão de ser negócio jurídico, ou não, o pagamento (P. Schingnitz, 
Inwieweit ist zur Erfüllung einer Obligation eine Mitwirkung 
des Gläubigers erforderlich?, 3 s.).
§ 211. A) Tomada de posse
1. Poder fático. A tomada de posse é poder fático sobre a coisa, 
ao iniciar-se; é o ponto inicial, portanto, desse poder; ato huma­
no, que se trata como ato-fato (A. Manigk, Das Anwendungsgebiet 
der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte, 30; P. Eltzbacher, Die 
Handlungsfähigkeit, I, 209 s.; antes deles: G. Planck, Bürgerliches 
Gesetzbuch, III, 32; O . Fischer e W. Henle, Bürgerliches 
Gesetzbuch, 419; H. Neumann, Handsausgabe, I, 414; H. 
Dernburg, Das Bürgerliche Recht, III, 2- ed., 54 s.; J. Biermann, 
Das Sachenrecht, 2ä ed., 5 s.; E. I. Bekker, Zur Reform des 
Besitzrechts, Jahrbücher für die Dogmatik, 30, 310-316; E. 
Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs, Jahrbücher fü r die 
Dogmatik, 70-78; Der Sachbesitz nach dem BGB., Jherings 
Jahrbücher, 38, 66-68; F. Kniep, Der Besitz, 91 s.; Fr. Leonhard,
Tratado de Direito Privado 425
Die Vertretung beim Fahrniserwerb, 69 s.; R. Saleilles, De la 
Possession des meubles, 1-66; L. Raape, Besitzerwerb ohne 
Besitzwillen, passim). A opinião contrária (V. Bruns, Besitzerwerb 
durch Interessenvertreter, 58 s.; E. Brodmann, em G. Planck, 
Kommentar, III, 36 s.; Ebbecke, Besitzstand, Das Recht, IX, 265; 
E. Zitelmann, Übereignungsgeschãft und Eigentumserwerb an 
Bestandteilen, Jherings Jahrbücher, 70, 21) foi superada. No 
direito brasileiro, destoaria do art. 485, que diz: “Considera se 
possuidor todo aquele que tem de fato o exercicio, pleno, ou não, 
de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade",
2. Conseqüências. Para tomar posse, inicialmente, não é preciso 
que o tomador da posse seja capaz. O absolutamente incapaz 
pode tomar posse da coisa; e.g., o louco, que apanhou a moeda 
e a tem consigo, tomou e mantém a posse dela, e a criança de 
dez meses que segurou a pepita de ouro somente pode ser 
desapossada pela pessoa que a vigie, podendo estabelecer-se colisão 
de interesses entre ela e essa pessoa, ainda titular do pátrio poder, 
Não há alegabilidade de vícios de vontade quanto à tomada de 
posse; portanto, não há anulabilidades da tomada de posse. Nem 
há nulidades. Tomada de posse ou houve, ou não houve.
§ 212. B) Tradição da posse
1. Entrega corporal, ato-fato. A entrega corporal da coisa supõe, 
do lado de quem obtém o poder fático, o mesmo que ocorre na 
ocupação; e, do lado de quem entrega, o fato de transmitir a 
posse, como ato. Já no ato da tansmissão, pelo lado ativo, há 
abstração do impulso “toma”!; basta que haja “sim”!, ou “como 
queira”!. Com os olhos, aponta-se; aponta-se com outros gestos, 
- com o próprio silêncio, entregando-se, desde que se possa 
colher a vontade de entregar, ou de iniciativa própria, ou de 
iniciativa de quem vai obter o poder fático, ou de outrem, que 
sugira, peça, ou pergunte, O conteúdo do ato é, pois, extre­
426 Pontes de Miranda
mamente rico. Não há a exigência de manifestação de vontade, 
quer da parte de quem transmite, quer da parte de quem obtém 
o poder fático. Não se pode pensar, portanto, na “tradição” se­
gundo o art. 520, II, como se fosse a “tradição” segundo os 
arts. 620-622. A tradição, transmissão da posse, é ato-fato jurí­
dico, não é negócio jurídico, nem ato jurídico stricto sensu.
2. Conseqüências. O absolutamente incapaz pode entregar a posse, 
inclusive ao próprio absolutamente incapaz; não pode, pela tradi­
ção, transmitir a propriedade da coisa móvel. O relativamente 
incapaz e os que precisam do assentimento de outrem podem 
transmitir a posse; seria anulável a tansmissão da propriedade, 
sem o assentimento da outra pessoa. Sempre que há transmissão 
da posse, sem que haja transmissão da propriedade, há perda da 
posse, por uma pessoa, e aquisição derivada da posse, por outra 
(Martin Wolff, Lehrbuch, 8- ed., 32, considera-a originária, o que 
é contraditório com dizer que o absolutamente incapaz pode 
entregar a posse). Em todo o caso, ainda exigiam a capacidade 
negociai, do lado dos transmitentes, V. Bruns (Besitzerwerb durch 
Interessenvertreter, 82 s.), P. Klein, Die Rechtshandlungen im 
engeren Sinne, 103; E. Brodmann (em G. Planck, Kommentar, 
III, 45 ed., 387), A. von Tuhr (Der AUgemeine Teil, II, 1, 361), 
E. Zitelmann (Ubereignur.2sgescháft und Eigentumserwerb an 
Bestandteilen, Jherings Jah'-bücher, 70, 23 s.) e L. Raape 
(Gebrauchs- und Besitzüberlassung, Jherings Jahrbücher, 71, 
160 s.). Nem se exige ser captz ao que adquire a posse (L. 
Rosenberg, Sachenrecht, 28).
A aquisição da posse não requer capacidade negociai, exceto 
quando se tratar de algum dos modos de aquisição da posse que 
não sejam a apreensão da coisa ou o exercício do direito (art. 
4-93, I), ou o fato de se dispor da coisa ou do direito (art. 493, II): 
o art. 493, parágrafo único, só se há de entender como referência 
ao art. 493, III (qualquer dos outros modos de aquisição em 
geral). Não há vícios de vontade, nem nulidade, a propósito de 
tradição segundo o art. 520, II.
Tratado de Direito Privado 427
§ 213. C) Abandono da posse
1. Abandono do poder fático. A posse perde-se, entre outros 
casos, pelo abandono do poder fático (art. 520, I). É preciso, 
portanto, que se perca o poder fático; não basta a perda do 
direito à posse (daí haver ações de outrem, contra o possuidor, 
para imissão na posse). Se é certo que a manifestação de vontade 
de transmitir a posse pode bastar à perda, não basta ao abandono 
dizer o possuidor que o quer deixar de ser (L. Rosenberg, 
Sachenrecht, 50; E. Rohde, Studien im Besitzrecht, XV, 58; 
diferente, K. Cosack, Lehrbuch, 11, 89). A vontade somente é 
suficiente se o possuidor não tem mais o poder fático, ou não o 
exerce efetivamente, ou se adquiriu a posse pelo constituto 
possessório. A manifestação de vontade não é necessária; por 
isso, o abandono da posse é ato real, subclasse dos atos-fatos 
jurídicos. Abandono de posse não é declaração de vontade, hem, 
sequer, manifestação de vontade.
2. Impedimento aoexercício do poder fático. Mero impedimen­
to, passageiro, ao exercício do poder fático não acarreta perda da
posse. O viajante continua de ter posse das coisas que estavam
sob o seu poder efetivo, ao embarcar; porque a ausência não o
suspende, nem o interrompe, nem permite aos outros que se
apossem dessas coisas. O condenado, durante o tempo da prisão,
ou fuga, não deixa de possuir o que possuía e não abandonou. Se
alguém se esquece do livro, que estava a ler no campo, ou na 
praia, ou levara à casa de outrem, ou não encontrara ao procurá-
lo, não perde a posse. Se a inundação cobre o sítio, ou parte dele, 
a posse continua. Se o incêndio na casa, ou no prédio vizinho, 
obriga o possuidor dela a tirar o que nela se contém e levá*lo para 
longe, não perde a posse. Nem a perde o que, locatário do 
prédio, o fecha, e vai morar em outro, ou noutra cidade. Perde* 
a, por outro se meter no sítio, o que recebeu a posse em escritura 
e nSo foi tomar o poder fático. Perde-a também o que é forçado 
ao abandono, pelo estado de necessidade (A. von Tuhr, Der 
Allgemelne Tell, II, 199), como se o piloto lança a terra alguma
428 Pontes de Miranda
arma que não pode, por lei, estar a bordo do avião, ou o coman­
dante do navio, para diminuir o peso da carga, joga ao mar 
mercadorias. Não na perde o que admite restrições ao seu poder 
fático, como se, para as férias, o possuidor permite que o vizinho 
passe por seu sítio, por ter caído a ponte para a rua em que esse 
mora.
3. Conseqüências. Ato-fato, o abandono da posse não exige a 
capacidade para os atos jurídicos negociais e stricto sensu. O 
absolutamente incapaz não pode derrelinqüir (= perder, por aban­
dono, a propriedade), mas pode abandonar a posse, se ele, e não 
o representante legal, a tinha; idem, o relativamente incapaz. O 
servidor da posse pode perdê-la pelo possuidor; porém também 
aqui não basta a manifestação de vontade, se abandono do poder 
fático não houve. Se o servidor da posse se serve dela para seus 
fins, ou se apropria da posse, o possuidor não na perde (L. 
Rosenberg, Sachenrecht, 49). Não há vícios de vontade, nem há 
licitude, a propósito de abandono da posse.
§ 214. D) Descobrimento de tesouro
1. Natureza do ato. O descobrimento do tesouro (arts. 607-610 
do Código Civil brasileiro; argentino, arts. 2.585-2.590) é ato- 
fato. Supõe-se que a coisa esteja guardada e não se saiba quem 
a guardou. Não é preciso que tenha tido dono; abstrai-se disso. 
Pode ter tido, pode não ter tido (as moedas abandonadas, porque 
alguém as jogou no mar, derrelinqüindo-as, e alguém, achando-as, 
guardou no buraco da pedra, não mais tinham dono, e podem ser 
achadas pelo que se aproprie delas, como tesouro). No suporte 
fático há de haver o descobrimento (fato) e a tomada de posse: 
se A descobre tesouro na parede do hotel e fecha de novo a 
parede, porque tem de embarcar naquela hora e lhe falta tempo 
para falar ao proprietário do hotel, que tem direito sobre a metade 
(art. 607), pode outro hóspede, ou o empregado, ou outra pes­
Tratado de Direito Privado 429
soa, descobri-lo de novo, e retirá-lo. O suporte fático só se com­
pletou para o segundo descobridor. O que toma posse do tesouro, 
sem ter sido descobridor, também não tem qualquer direito a ele.
2. Conseqüências. Há, no descobrimento de tesouro, dois atos- 
reais, o de descobrir e o de tomar posse do tesouro. Não é 
preciso que o descobridor seja capaz: a) o absolutamente incapaz 
pode descobrir o tesouro, e tomar posse dele; pode descobri-lo, 
e tomar posse dele, por e/e, o seu representante legal, ou o 
servidor da posse; b) o representante legal de incapaz que, sem 
ser como representante, descobriu tesouro, pode tomar posse 
dele, por meio do absolutamente incapaz; c) o servidor da posse, 
encarregado de verificar se há algum valor nos móveis, ou nas 
paredes, ou no telhado, descobre pelo que o encarregou disso, 
bem assim os possuidores imediatos encarregados das pesquisas; 
d) se o que é dono do prédio, ou patrão de alguém, ou possuidor 
mediato, não encarregou alguém das pesquisas, não descobre: 
quem descobre é o que pratica o ato real; e) as pessoas jurídicas 
descobrem e tomam posse, por seus órgãos. Não há vícios de 
vontade a propósito de descobrimento de tesouro, como da toma­
da de posse. Nem nulidade.
§ 215. E) Especificação
1. Conceito. Na especificação, o suporte fático há de conter a 
formação de noua species, coisa nova, pelo ato de se elaborar 
com uma, ou mais matérias, ou de se transformarem duas ou mais 
matérias ou uma só. Não só se repara: reparar é manter o que 
é, com retoques, consertos, respaldos; nem se unifica: a união de 
duas ou mais coisas, para se ter uma só, não é especificação. 0 
conceito de novo é o da vida de todos os dias: supõe, apenas, que 
se reconheça o elemento trabalho humano (ofícios manuais, in­
dústrias). É tanto especiiicador o ourives quanto o marceneiro e 
o cozinheiro. São-no o escultor e o pintor, ainda que o sistema
430 Pontes de Miranda
jurídico haja adotado o instituto da propriedade intelectual à parte, 
porque os conteúdos dos direitos são diferentes, como diferentes 
as composições dos respectivos suportes fáticos.
A mudança de forma nem sempre é necessária; pode haver 
nova species com a mistura química, sem que a liga de metais 
baste, ou baste o metal sem mistura.
2. Conseqüências. A especificação é ato-real; não exige capaci­
dade: ainda absolutamente incapazes podem especificar. Nem há 
anulabilidades por vícios de vontade. Nem especificações nulas.
3. Ilicitude e vícios de vontade do especificador. A propósito de 
especificação, não há pensar-se cm ilicitude, ou qualquer outra 
causa de nulidade, nem em anulabilidade por vícios de vontade. Se 
o ato do especificador foi previsto em lei penal, entra no mundo 
jurídico como ato ilícito penal (crime ou contravenção), não a 
especificação, ato-faLo jurídico.
§ 216. F) Criação intelectual
1. Ato-fato jurídico. A criação científica, literária, ou artística, é 
ato-real. A pintura, a escultura, ou livro, ou a descoberta científica, 
ou o trabalho de ourives, feito pelo louco, ou pelo surdo-mudo, 
que não pode exprimir a vontade, ou pelo menor de dezesseis 
anos, é aquisição originária dele. Os efeitos provenientes de regis­
tro são relativos à segurança jurídica, e já se passam noutro plano 
que o capítulo do direito das coisas concernente à aquisição pelo 
ato real.
A figura da especificação pode surgir quando se trata de 
propriedade literária, ou artística; porque essa é relativa à repro­
dução, ou à divulgação, e aquela, precisamente, à matéria com 
que se criou.
Tratado de Direito Privado 431
2. Conseqüências. O ato de criação intelectual não está subordi­
nado aos princípios de validade, nulidade, ou anulabilidade. Não 
há descobrimento científico nulo, ou anulável, nem criação literá­
ria, ou artística, nula ou anulável. Se o ato ofendeu algum direito 
alheio, tem-se de verificar como é que tal ato entra no mundo 
jurídico, porém, então, não é como ato de criação que entra. 0 
plágio é ato ilícito, quer no direito privado, quer no direito penal. 
A ofensa à reputação de alguém é ato ilícito, quer no direito 
privado, quer no direito penal. Não é o ato de criação que está 
em causa. Não se pode pedir a anulação do ato-fato jurídico da 
criação científica, literária, ou artística, por ter havido dolo, erro, 
ou coação, simulação, ou fraude contra credores. Se houve negó­
cio jurídico respeito ao livro, à descoberta científica, à escultura, 
à pintura, ou ao trabalho de ourives, qualquer nulidade ou anula­
bilidade somente pode ser concernente ao negócio jurídico.
§ 217. G) Ocupação1. Ato-fato jurídico. Na ocupação, há ou não há a vontade do 
ato de ocupar; portanto, o direito recebe o suporte fático (* a 
regra jurídica incide e o suporte fático entra no mundo jurídico), 
sem se interessar pela vontade que houve, ou não, de que o 
suporte fático entrasse no mundo jurídico. Para vender e comprar, 
é preciso que os dois figurantes queiram a venda e compra, um 
a venda e outro a compra. Para trocar, que ambos queiram a 
troca. Para ocupar, não: se é certo que há ato humano, necessíi- 
riamente, na ocupação, esse ato é recebido pelo mundo jurídico 
com indiferença pela vontade de adquirir a propriedade. A opinião 
contrária, que tem a ocupação como negócio jurídico, revela re­
miniscências reprováveis, e está superada, mal servindo à doutrina 
fancesa e a outras. Na Alemanha mesmo, - se bem que a torrente 
dos juristas excluam o elemento vontade (E. Zitelmann, Irrtum 
und Rechtsgeschäft, 311-316; R. Leonhard, Allgemeiner Teil, 
253; A. Manigk, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften über
432 Pontes de Miranda
Rechtsgeschäfte, 24-36; F. Endemann, Lehrbuch, I, 8ä ed., 123; 
Fr. Hellmann, Vorträge, 61, Zur Lehre von der Willenserklärung, 
Jherings Jahrbücher, 42, 441 s.; O. Fischer e W. Henle, 
Bürgerliches Gesetzbuch, 48; Karl Gareis, Der Allgemeine Teil, 
106 s.; P. Eltzbacher, Die Handlungsfähigkeit, 216 s.; H. Isay, 
Zur Lehre von den Willenserklärungen, Jherings Jahrbücher, 44, 
43 s.), - ainda admitiam que se tratasse de negócio jurídico E. 1. 
Bekker (System, II, 47), O. von Gierke (Deutsches Priuatrecht, I, 
281), H. Rebhein (Das Bürgerliche Gesetzbuch, I, 101), L. 
Enneccerus (Das Bürgerliche Recht, 2- ed., I, 138) e L. Kuhlenbeck 
(Von den Pandekten, 395).
2. Discussão do assunto. O problema da classificação da ocupa­
ção (arts. 592 e 593), isto é, a questão de se saber se a ocupação 
é negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu, ou ato-fato jurí­
dico, é uma das mais delicadas do direito, não só do direito 
privado como do direito público. No direito civil brasileiro, assume 
importância especialíssima, devido a ter-se abstraído do elemento 
animus, na teoria da posse, indo-se, em alguns pontos, além do 
Código Civil alemão, e ao fato de ter o art. 592 redação que 
afasta a discussão havida, no direito civil alemão, em torno do 
§ 958, alínea l ã, do Código Civil alemão. Enquanto o § 958, 
alínea I a, diz que adquire a propriedade da coisa o que toma 
posse própria (= como dono), in Eigenbesitz nimmt, de coisa 
móvel adéspota (= sem dono), eine herrenlose bewegliche Sache, 
o Código Civil brasileiro usou de expressões que de modo ne­
nhum lembram o animus da teoria romana, subjetivista, da posse 
(art. 592): “Quem se assenhorear de coisa abandonada, ou ainda 
não apropriada, para logo lhe adquire a propriedade, não sendo 
essa ocupação defesa por lei”. Nenhuma alusão ao animus domini. 
É verdade que a melhor interpretação do § 958, alínea l 5, é a que 
não empresta à distinção entre posse própria (Eigenbesitz) e posse 
derivada assunção de atitude quanto à teoria da posse. O direito 
civil brasileiro não pode ser criticado pelo uso de tais expressões: 
o art. 486 evitou-as. Porém é demasiado exprobrar-se ao Código 
Civil alemão, que delas usou, o conservar resto do velho animus
Tratado de Direito Privado 433
domini, como fez L. F. A. E. Bartels (Ausführungen zur Besitzlehre 
des BGB, Gruchots Beiträge, 42, 646); tanto mais quanto não 
importa, sequer, a opinio dominii, que é necessária ao elemento 
fático da boa-fé, porém não ao suporte fático da posse própria (o 
ladrão tem posse própria). O texto do art. 592 do Código Civil 
brasileiro facilita, de lege lata, a solução da questão, tornando 
inútil o exame das discussões em torno do § 958, alínea I a, do 
Código Civil alemão. Por exemplo, H. Dernburg (Das Bürgerliche 
Recht, III, 47; idem, Krebs, Uber Rechtshandlungen im engeren 
Sinne, 28 s.) aludiu à “situação de proprietário”, o que lembra a 
referência de R. von Jhering (Der Besitzwille, 167) à proprieda­
de, que se “presume” em todo poder fático sobre a coisa (cp. 
Código Civil francês, art. 2.230); J. Auerbach (Merkmale und 
Bedeutung des Eigenbesitzes, 4 s.) e Friebe (Ist zum Eigenbesitz 
der sogen, animus domini erforderlich?, 67 e 68), nas pegadas 
de O. Fischer em torno do § 872 do Código Civil alemão, invo­
cam como conteúdo da posse própria o “fim de exercício da 
propriedade”, o que mal disfarça o elemento subjetivo. Por sua 
vez, R. Knauth (Die Bedeutung des Eigenbesitzes, 13) chegou a 
dizer que se não pode negar a existência de tal elemento subjetivo. 
O grande erro da doutrina alemã foi inquirir da questão da inca­
pacidade, perguntando se o incapaz podia ocupar, em vez de 
apurar qual a diferença, se tal diferença existia, entre o sentido da 
posse própria, tratando-se de teoria possessória, e a posse própria 
exigida para a aquisição por ocupação. Quando se livrava disso, 
atribuía demasiada significação ao § 958, alínea l ã. Foram típicas 
de uma e outra atitude as opiniões de F. Kniep (Der Besitz, 104), 
que exigia o elemento volitivo para aquisição, descambando para 
a teoria subjetiva da posse, que o Código Civil alemão repelira, e 
de E. Strohal (Der Sachbesitz, Jherings Jahrbücher, 38, 13), que 
admitiu ter o Código Civil recebido, a propósito de posse própria, 
a teoria romanística da posse com animus domini, depois de 
haver sustentado, de lege ferenda (Zum Basitzrecht des Entwurfs, 
Jahrbücher für die Dogmatik, 29, 367), que a posse pode «er 
própria sem haver animus domini. Aqueles que exigem como 
distintivo da posse própria e da posse derivada o fim da posse,
<134 Pontes de Miranda
como G. Planck (Kommentar, III, 32), confundem dois dos três 
fatos típicos, que, no terreno filosófico e científico, temos carac­
terizado com toda precisão: o fim, o objetivo e o alcance (a pedra, 
que cai, alcança o muro; o cão, que corre para agarrar o pau, 
avançou para objetivo; o homem, que sai para procurar o livro, 
de que precisa, tem um fim, que é o encontrá-lo). Na ocupação, 
como na aquisição da posse sem aquisição da propriedade (a coisa 
de outrem), não é preciso que haja o fim, - basta que haja o 
objetivo. Por isso mesmo a ocupação, no direito brasileiro, com 
grande acerto de iure condendo, é ato-fato jurídico, podendo 
adquirir a posse e a propriedade o absolutamente incapaz, por 
loucura, por idade, ou por surdo-mudez. Se alguém, que está a 
mudar-se, joga à rua, ou a terreno aberto, ou a monturo, brinque­
dos de criança, ou latas vazias ou cheias, a criança, ou o louco, 
ou o surdo-mudo absolutamente incapaz, que de algum desses 
objetos se assenhoreie, com objetiuo de assenhorear-se, o que o 
cão também poderia ter, se torna proprietário da coisa apreendida.
3. Pressupostos da ocupaçãbo. Os dois primeiros pressupostos 
objetivos da ocupação são a apropriabilidade da coisa e o ser 
sem dono. Se a coisa é suscetível de ser objeto de propriedade 
e não é, no momento, de ninguém, os dois pressupostos estão 
satisfeitos. Os dois outros pressupostos são subjetivos, porém não 
psiquicos, de jeito que apenas completam aqueles: poder ser titu­
lar do direito de propriedade o que ocupa (capacidade de direito); 
0 fato da ocupação por ele. Quem, capaz de direito, se apossa de 
coisa sem dono, que poderia ter dono, adquire-a por ocupação.
A apropriabilidade apura-se no momento, tal como está a 
coisa, ou tal como ficou por ato do que dele se assenhoreou. O 
ser sem dono a coisa só se apura, quanto à ocupação, objetiva­
mente: para se saber se houve aquisição, não importa a opinio 
dominii do possuidor; pode alguém adquirir, crendo que a coisa, 
de que se assenhoreou, pertencea outrem, e não se adquire a 
coisa que pertence a outrem (e.g., foi perdida), ainda que se tenha 
intenção de adquiri-la e se creia que não tem dono. A capacidade
Tratado de Direito Privado 435
de direito têm-na todos os homens e pessoas jurídicas. O poder 
efetivo é aquele mesmo que se define a respeito da posse (arts. 485 
e 493, I). No direito brasileiro, abstrai-se do animus e do corpus. 
A teoria da posse, que se adotou, reflete-se no direito das coisas, 
quanto à ocupação, com todas as conseqüências que F. C. 
Gesterding (Entw ickelte Lehre vom E igentum , 69) e E. 
Pagenstecher (Die römische Lehre vom Eigentum, II, 59) não 
admitiriam, de se apreender sem o corpus, considerado essencial 
ao factum apprehensionis (cp. J. Schmitt, Die Okkupation als 
Eigentumserwerb, 16; A. Müller, Der Okkupationserwerb geschä­
ftsunfähiger Personen, 12 s.). Certamente não se há de dar 
solução à questão tão grave como se fora questão de sentimento 
(H. Dittenberger, Der Schutz des Kindes, 102); mas seria desgar­
rar da interpretação científica excluir-se da aquisição por ocupação 
o absolutamente incapaz, como fizeram R. Kasten (Kann Der 
Geschäftsunfähige nach dem BGB. occupieren? 1 s.), T. Kurts 
(Ist die Aneignung ein Rechtsgeschäft, und welche Folgen hat 
dies?, 39) e A. Müller (Der Okkupationserwerb, 63 s.). O animal 
bravio, que a criança apanhou, é dela, pois que não tinha dono: 
basta que o seu objetivo (objetivo, não fim, que pode existir, 
porém não é necessário) seja ficar com ele, assenhorear-se dele. 
Se a criança se assenhoreia do enxame de abelhas, sem que o 
dono da colméia o reclame imediatamente, é da criança o enxa­
me. As pedras, as conchas e outras substâncias, minerais, vegetais, 
arrojadas à praia pelo mar, se não apresentarem sinal de terem 
dono (elemento objetivo), são de quem as apanha, ainda que se trate 
de criança. Se no terreno se pode caçar, a caça, que a criança 
apreendeu, ou em cujo encalço foi e feriu, ainda que tenha entrado, 
depois de ferida, em terreno alheio, é da criança. O que a criança 
pescou é dela. O que ela achou, e era sem dono, é dela.
4. Conseqüências. Não há nulidade, nem anulabilidade da ocupa­
ção. Ocupação há, ou não há. Os vícios de vontade não a atin­
gem, porque só entra no mundo jurídico o ato humano como 
fato, e não como ato.