AULA 11 - Espécies de inadimplemento - Mora - Clausula penal - arras

Prévia do material em texto

DIREITO CIVIL – Espécies de inadimplemento – Mora – Perdas e danos Síntese 11
	Cláusula Penal - Arras
André Mendes
 	
SINTESE DA MATÉRIA
Obrigações – Espécies de inadimplemento – Mora – Perdas e danos – Cláusula Penal - Arras – Artigos 389 a 420, do Código Civil – “LER OS ARTIGOS”
- Se possível, além de ler os artigos do Código Civil, acima indicados, ler também o assunto em uma doutrina de sua preferência, que trate do tema direito das obrigações.
Referências Bibliográficas: Caio Mário da Silva Pereira / Carlos Roberto Gonçalves / Silvio de Salvo Venosa / Maria Helena Diniz / Flávio Tartuce – Direito das Obrigações 
Obs. – Pode-se ler também qualquer outro autor de sua preferência, ou que você tiver disponível, que trate do tema.
---------- // ----------
ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO
O inadimplemento pode ser relativo (em sentido amplo, o mero atraso se caracteriza como inadimplemento - relativo), ou absoluto, ou inadimplemento em sentido estrito.
O inadimplemento, em sentido amplo, caracteriza-se no momento em que todas as circunstâncias que autorizavam o pagamento se reúnem e, apesar disso, o pagamento não se realiza. O inadimplemento assim conceituado corresponde à inexecução da obrigação.
A inexecução, ou inadimplemento em sentido amplo, pode consistir em um mero atraso, caso em que ainda será conveniente e desejável o cumprimento da prestação. Nesse caso, fala-se habitualmente em mora, ou inadimplemento relativo.
Por outro lado, pode ser que a inexecução leve à perda do interesse no pagamento, ou, por vezes, a própria impossibilidade do pagamento. Nessa hipótese, costuma-se falar em inadimplemento em sentido estrito, ou inadimplemento absoluto.
Dessa forma, temos que o gênero inexecução – inadimplemento em sentido amplo – abrange duas espécies: a mora ou inadimplemento relativo (há atraso, mas ainda é possível e desejável a execução) e o inadimplemento em sentido estrito ou inadimplemento absoluto (não é mais possível ou desejável a execução).
Inadimplemento absoluto
Lembre que nas obrigações positivas, ou seja, de dar e de fazer, a inexecução se verifica quando o pagamento – cumprimento voluntário – deveria ser realizado, mas não o é.
Nas obrigações negativas, por sua vez, verifica-se quando o ato a cuja abstenção se obrigara o devedor é praticado (art. 390).
O inadimplemento absoluto se dá quando a prestação não é mais desejável ou não pode mais ser cumprida – tornou-se inexequível.
Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor – art. 391.
Impossibilidade da execução em razão de caso fortuito ou força maior
Se a causa da inexecução for um fato inimputável ao credor ou ao devedor, como os decorrentes do caso fortuito e da força maior, a obrigação cuja prestação se tornou inexequível se extinguirá de plano, sem que haja dever de indenizar, a não ser que o devedor tenha expressamente se responsabilizado pelos prejuízos causados pelo fortuito ou pela força maior (art. 393).
Art. 393, parágrafo único “O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar”.
- Questão: Qual a diferença entre caso fortuito e força maior?
Como se vê no art. 393, o Código Civil não faz distinção.
De modo singelo, é possível dizer que caso fortuito é um acontecimento ou evento que não se pode prever e nem evitar. 
Por sua vez, força maior se caracteriza por fatos humano ou naturais, que podem até ser previstos, mas da mesma maneira não podem ser impedidos Fenômenos da natureza tais como tempestades, furacões, raios; ou fatos humanos como guerras, revoluções, atentado terrorista, roubo, furto, desapropriação etc.
Impossibilidade da execução por fato imputável ao sujeito
Será imputável ao sujeito o fato quando este resultar de dolo ou culpa sua.
Primeiramente, deve-se atentar para o fato de que dolo e culpa são, na verdade, espécies de culpa em sentido amplo.
O dolo consiste em um ato voluntário do sujeito, de infração do dever legal ou contratual. 
A culpa – em sentido estrito –, por sua vez, diferencia-se do dolo com relação ao objetivo da conduta e à consciência da infração. O ato culposo também é de infração, porém é inconsciente e indesejado. Em outras palavras, o sujeito que age com mera culpa infringe dever legal ou contratual; todavia, sua ação não tinha esse objetivo, pois ele sequer tinha consciência da infração.
O sujeito que age com culpa comete um desvio ou erro de conduta, por negligência, por desatenção, por imprudência, por omissão da observância de regras – não importa a causa. Podendo evitar ou prevenir, desviou-se da conduta imposta pela norma. E com isto causou um mal ao bem jurídico alheio.
Segundo o art. 389 do Código, a inexecução imputável ao devedor importa para ele a responsabilidade pelas perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos, além dos honorários advocatícios.
Impossibilidade da execução em contrato gratuito e em contrato oneroso
Como interpretar o artigo 392?
É necessário bastante cuidado na interpretação desse dispositivo.
Veja-se que, se a lei determina que um sujeito responda por simples culpa, infere-se que a pessoa responde também por dolo, pois se a lei já a responsabiliza pelo que é considerado menos grave, que dirá quanto ao que é considerado mais grave. Por sua vez, quem responde por dolo não responde por culpa, vez que a lei só responsabiliza o sujeito pelo que é mais grave, e ignora o que for menos grave.
A redação do dispositivo, perigosa, pode facilmente levar o intérprete à conclusão contrária.
Em conclusão: segundo a norma do art. 392, a parte beneficiada no contrato gratuito responde por culpa e por dolo; a parte a quem o contrato não favorece responde apenas por dolo; e, no contrato oneroso, ambas as partes respondem por culpa e por dolo.
Exemplos:
O contrato de comodato é o empréstimo gratuito de bem infungível, e é contrato real, somente se perfaz com a tradição (entrega da coisa). Jorge empresta a Sílvio um livro seu, e o entrega a Silvio. O comodato se considera perfeito. Silvio obteve uma vantagem – o direito de usar o livro, e Jorge não obteve vantagem alguma. Apenas Silvio tem obrigação: a de restituir o livro, ao final do empréstimo.
Apesar do contrato não favorecer Jorge, que com ele não obteve nenhuma vantagem, apenas ele tem direito: o de que a coisa lhe seja restituída. O contrato é gratuito e unilateral. Considerando-se a gratuidade, a parte beneficiada é Sílvio (que se utilizará do bem gratuitamente);
Pelo comando do atual art. 392, o comodante (Jorge) somente pode ser responsabilizado pela inexecução do contrato se agir com dolo – por exemplo, se intencionalmente destruir a coisa. Por sua vez, o comodatário (Silvio) responde pelo inadimplemento por dolo e por culpa: tanto se destruir voluntariamente o bem, quanto, por exemplo, se deixá-lo se perder, por negligência. 
 O mandato é o contrato por meio do qual uma pessoa nomeia outra para representá-la. Surgem deveres tanto para o mandante – indenizar as despesas efetuadas em razão da representação – quanto para o mandatário – realizar os atos referentes à representação. Como se vê, o mandato é contrato bilateral. Ocorre que, se o mandatário não cobra pela representação, o mandante obterá uma vantagem – a da representação – independentemente de prestação sua. Apenas o mandante se beneficiará pelo contrato; o mandatário não será favorecido – considerando-se a gratuidade, o mandatário, que age gratuitamente, por liberalidade, responde apenas por dolo.
---------- // ----------
PERDAS E DANOS - art. 402, CC.
Não cumprida a obrigação, o devedor responde pelas perdas e danos, mais juros, mais atualização monetária segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos, mais honorários advocatícios (art. 389).
As perdas e danos consistem na indenização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes.
Danos emergentes sãoos prejuízos efetivamente experimentados em razão do inadimplemento.
Lucros cessantes, por sua vez, são os lucros que o credor deixou de auferir em razão da inexecução.
 Pelo artigo 403, CC Não se admite indenização punitiva – Mesmo havendo dolo do devedor na inexecução da obrigação, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução.
MORA
Ainda que mais comumente a inexecução seja imputável ao devedor, que deixou de pagar, acontece também de o credor se recusar a receber ou não tomar as medidas a ele cabíveis para tanto, razão pela qual o traso pode também ser a ele imputável.
Assim, configura-se a mora pelo atraso no adimplemento, imputável ao devedor ou ao credor.
Mora do devedor – art. 394 a 399, CC.
A mora do devedor, tradicionalmente de mora solvendi ou mora debendi, caracteriza-se pelo não pagamento de obrigação que reunia as circunstâncias para tanto.
Ou seja, a mora solvendi ocorre nas situações em que há atraso no pagamento, por parte do devedor, simplesmente porque este não pagou no tempo ajustado, ou porque deixou de observar qualquer outra circunstância acerca da solução, como lugar e modo. Para que se configure o verdadeiro pagamento, não basta que o devedor observe o seu tempo, mas também o lugar e o modo ajustados, e os princípios da identidade, da indivisibilidade e da integridade.
 Se não houver fato ou omissão imputável ao devedor, ele não incorre em mora – art. 396.
Mora ex re X mora ex persona
Mora ex persona = Prevista no artigo 397, parágrafo único, CC, é aquela que mora que se constitui por interpelação judicial ou extrajudicial nos casos em que não houver termo (prazo ou data certa). A interpelação se consubstancia em um ato por meio do qual o credor exige o pagamento. Pela via judicial, obedece ao procedimento revisto nos arts. 867 a 873 do Código de Processo Civil; pela via extrajudicial, tem forma livre, pois se trata de ato para o qual a lei não estabelece solenidade. 
Mora ex re = Prevista no artigo 397, caput, CC, a mora se constitui por força de lei – ipso iure. Não depende de interpelação. O art. 397, caput, estabelece que o inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui o devedor em mora, de pleno direito.
 Podem ser três os efeitos da mora debendi: a incidência da cláusula penal, se houver (art. 408); a responsabilidade pelas perdas e danos (art. 395); e a agravação da responsabilidade pela impossibilidade da prestação (art. 399).
Mora do credor – art. 400, CC.
Nas hipóteses em que o credor, sem justa causa, se recusar a receber o pagamento ou não tomar as providências que lhe cabem para esse fim, configurar-se-á a mora do credor, também chamada de mora accipiendi ou mora credendi.
A principal consequência jurídica da mora do credor consiste na transferência dos riscos da prestação. O art. 400 do Código determina que a mora do credor exonera o devedor isento de dolo da responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas na conservação da coisa, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
Purgação da mora – art. 401, CC.
O atraso no pagamento, por quaisquer das situações que configuram a mora do devedor ou do credor, pode causar o chamado inadimplemento absoluto ou apenas retardar o pagamento (caso em que haverá inadimplemento relativo).
O parágrafo único do art. 395 expressamente prevê que “se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos”. Nesse caso, há inadimplemento absoluto.
Em se tratando de inadimplemento relativo, por sua vez, pode o devedor em mora ter interesse em pagar, ou o credor em mora ter interesse em receber.
O fenômeno chamado de purgação da mora tem lugar quando justamente o devedor em mora quer pagar, ou o credor em mora quer receber. Segundo o art. 401, I, CC, a mora do devedor se purga “oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta”. A teor do inciso II, a mora do credor se purga “oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data”.
--------- // ----------
JUROS LEGAIS
Quanto aos juros, o art. 406 do Código determina que “quando os juros legais não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.
Entende-se que referida taxa é a mencionada no art. 161, § 1o, do Código Tributário Nacional, de 1% ao mês, conforme o Enunciado 20 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, cujo teor é o seguinte:
A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1o, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3o, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.
---------- // ----------
CLÁUSULA PENAL
Ao se celebrar um negócio jurídico, é possível pactuar-se a chamada cláusula penal, que tem a natureza de uma obrigação acessória condicional de dar cuja prestação é a entrega de uma quantia em dinheiro, ou ainda de outra coisa ajustada, a qual se torna exigível se houver inexecução, ou seja, o evento futuro e incerto que suspende a eficácia da cláusula penal é o inadimplemento.
 não se admite que o valor da cominação imposta na cláusula penal exceda o da obrigação principal (art. 412).
 Torna-se exigível a multa compensatória no momento em que a prestação se torna indesejável ou inexequível, ou seja, em que se configura o inadimplemento absoluto.
 A multa compensatória, que não se confunde com indenização, caracteriza uma alternativa em benefício do credor (art. 410).
 O credor pode exigir a prestação constante da cláusula penal independentemente da prova de prejuízo, porquanto não se trata de indenização (art. 416).
 Não poderá exigir suplementação da cláusula penal, ainda que prove que seu prejuízo foi superior a ela, a não ser que essa possibilidade houvesse sido ajustada (art. 416, parágrafo único, primeira parte). Mas se tiver havido ajuste que autorize a suplementação, a multa compensatória vale como indenização mínima, cabendo ao credor provar os prejuízos que a excederam (art. 416, parágrafo único, segunda parte).
--------- // ---------
ARRAS OU SINAL – art. 417 a 420, CC
Também denominadas de sinal, as arras consistem numa disposição convencional pela qual uma das partes entrega à outra bem móvel (geralmente dinheiro) em garantia de uma obrigação pactuada. É o bem móvel que uma parte entrega à outra em garantia.
As arras podem ser confirmatórias ou penitenciais.
As arras confirmatórias são aquelas que, quando prestadas, marcam o início da execução do contrato, firmando a obrigação pactuada, de maneira a não permitir direito de arrependimento. Por não permitir o direito de arrependimento, cabe indenização suplementar, valendo as arras como taxa mínima (art. 417 a 419, CC).
As arras penitenciais, quando estipuladas, garantem o direito de arrependimento e possuem finalidade unicamente indenizatória. Nas arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, não haverá direito a indenização suplementar (art. 420, CC).
Súmula 412/STF. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento,a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.