DIPR - Notas de aula

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Apresentação e introdução
Professor Gustavo Ferreira Ribeiro
Professor de graduação da casa em DIPr, e no mestrado na área de Análise Econômica do Direito. Anteriormente fazia Direito Internacional Econômico, então a formação do professor é em Direito Internacional, tanto privado quanto público. Conosco ele estará com DIPr, matéria pela qual tem especial carinho.
A matéria de DIPr cai em alguns dos concursos mais difíceis. Juiz federal, Advocacia-Geral da União, Ministério Público, Instituto Rio Branco... para quem vai advogar, a área de DIPr talvez seja uma das melhores. Isso porque toda a parte de contratos internacionais está dentro do DIPr. Assim como toda parte de cooperação jurídica internacional, casamento entre estrangeiros, sucessões, questão de bens no Brasil e no exterior, com elementos de conexão estrangeira, arbitragem... todas são ótimas áreas para quem pretende advogar, a última especialmente.
Na Academia, a área de DIPr só vem crescendo. No mestrado deve ser criada uma área em breve. Talvez para tratar de algo bem específico como contratos internacionais.
 “Negócios jurídicos internacionais frente às peculiaridades econômicas e geográficas de um mundo globalizado.” Este é outro item da ementa. O momento que o Brasil vive é de forte movimento de entrada de capital estrangeiro, e de estrangeiros também, para trabalhar ou para fixar residência. O mesmo para o brasileiro no exterior.
Voltando à parte de contratos: o Brasil, em 2001/2002, exportava em torno de 50 bilhões de reais. Empresas em território brasileiro, mais especificamente. Hoje exporta entre 200 e 250 bi/ano. Mas vejam: todas essas relações estão consubstanciadas por um contrato, redigido por um advogado de uma empresa, que escreveu aquilo. Quem compra é um importador, uma pessoa física estrangeira. E nesse contrato temos várias questões. Qual a primeira questão a notar como advogado? Foro, local de celebração. Litígio será resolvido no Brasil, no exterior, numa câmara de arbitragem internacional? O advogado quererá puxar para a justiça brasileira neste caso? Não necessariamente! Contratos também são em inglês, e temos que orientar nosso cliente. Qual o direito material aplicado, do local do contrato, ou do cumprimento da obrigação? Pode ter uma implicação jurídica enorme só por causa do local de celebração do contrato!
O conteúdo tem cinco unidades. Delas, a primeira é só uma aula, que é a parte histórica, escolas de DIPr, escolas Europeia, Norte-americana, desenvolvimento no Brasil, e distinções entre DIP e DIPr. É uma aula específica. E aqui o professor chama atenção para as aulas subsequentes. A Unidade II talvez seja um dos conteúdos mais importantes para nós. Tanto para quem vai concursar ou advogar. Por quê? Porque aqui, na Unidade II, vamos aprender as regras de DIPr. Onde as regras estão? Na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro! Tem 70 anos. É a antiga Lei de Introdução ao Código Civil. Rege regras temporais, não somente para o Código Civil, mas para todo o Direito Brasileiro. Mudou de nome, somente. Por incrível que pareça, é uma lei muito atual! Regras de domicílio da pessoa, local de aperfeiçoamento de uma relação jurídica, para citar somente dois exemplos. Regem-se várias das questões relativas ao DIPr.
É uma unidade muito importante, com a qual ficaremos pelo menos três encontros. Vejam também que, na Unidade II, temos algumas Convenções, como a de Haia. Além da Convenção Interamericana de DIPr, ratificada pelo Brasil; essas convenções têm natureza de DIP, mas regulam o DIPr. Sim, porque os países podem se colocar de acordo em harmonizar suas regras de DIPr.
Convenção de Haia que teve importância: lembram-se do caso do menino Sean Goldman, de oito anos, filho de mãe brasileira, que morreu, e pai americano? A avó brasileira cuidou dele no Brasil. O pai reivindicou a volta do garoto para com ele morar nos Estados Unidos. Foi um caso decidido com base na Convenção de Haia de 1980. Fundamento era o sequestro internacional de menores. Repercussão prática 30 anos depois de entrada em vigor!
Vamos ver então as convenções, a Interamericana, e todas lembram de casos bem atuais. Brasileira casada com italiano na Itália. Tem um filho, quer trazer ao Brasil, e não pretende retornar à Itália. Como resolver?
Tudo isso é internacional privado. É privada a relação, com diferentes nacionalidades envolvidas.
Na Unidade III temos fundamentalmente o Estatuto dos Estrangeiros, lei que também tem três décadas. Qual a repercussão jurídica do fato de alguém ser estrangeiro? O estatuto do estrangeiro está sendo alvo de projeto para alterá-lo, já que a realidade brasileira à época de sua promulgação era bem diferente da atual. Hoje o fluxo de imigrantes é maior.
Nas Unidades IV e V, temos a competência internacional da justiça brasileira, imunidade, cooperação jurídica... são pontos relacionados ao que se conhece como Processualística Internacional. O juiz brasileiro é competente para processar e julgar um caso internacional? Suponhamos que a justiça brasileira seja competente para julgar um caso. O que fazer? Carta rogatória, para citar a parte no exterior. Isso tem a ver com a processualística internacional. Vamos aprender.
E tem aqui uma parte interessante, que é a homologação de sentença estrangeira, que são os mecanismos para que tomemos uma sentença estrangeira e façamos com que produza efeitos aqui no Brasil. Essa sentença passa por um processo no STJ. É uma ação específica para homologação dessa sentença.
Observação: a questão da homologação de diplomas estrangeiros é mais de Direito Administrativo do que de DIPr. Uma Universidade brasileira terá que analisar, e tem autonomia para validar ou não o diploma obtido no exterior.
Na Unidade V vamos falar um pouco de arbitragem internacional. OMC é uma instituição de arbitragem internacional privada? Brasil começa um caso contra o algodão americano. Brasil ganha na OMC. É só público, afinal as partes são Estados, mesmo que tenha efeitos privados. Significa que os casos da OMC são todos relativos a DIP.
Arbitragem internacional se dá em outros contextos. Dá também entre partes brasileiras e estrangeiras, porém privadas. Importador de aço no Brasil: eu quero vender meu aço para esse importador. Negociamos, e tudo certo. Nesse contrato, podemos eleger, para resolver litígios entre nós, ao invés da justiça brasileira, uma câmara privada. Por que escolher uma câmara de arbitragem privada? Agilidade. Os membros que a compõem são altamente especialistas no assunto. Exemplo: Câmara de Comércio Internacional. Várias empresas brasileiras participam. A Câmara tem um grupo de especialistas que só entendem do mercado de aço. Dirão o Direito! E terá validade? Claro que sim, total. Basta a homologação. Se a decisão arbitral decidida por um árbitro internacional atinge a homologação, ela produzirá os mesmos efeitos de uma sentença prolatada por um juiz brasileiro.
A arbitragem internacional, portanto, é uma forma de desafogar o Judiciário, e já passou da fase de discussão se é constitucional ou não. As partes que fazem um contrato com uma cláusula de arbitragem válida terão uma segurança jurídica enorme de que a decisão será reconhecida aqui no Brasil.
Essas unidades VI e V são bem práticas mesmo. Vamos trazer casos para estudar e entender a dinâmica disso aí.
Cronograma do curso
Teremos 15 aulas, na verdade, sendo 13 delas efetivamente com conteúdo, e dois de provas. A prova será até o encontro da aula anterior.
Avaliação
Leiam a parte da avaliação no plano de ensino! A prova será individual. Sem consulta a nada, muito menos ao colega. Não se preocupem em decorar lei. A prova terá uma folhinha com toda a legislação seca. Haverá a folha de perguntas, e, numa segunda folha, toda a legislação. Só a legislação seca que estiver na prova. Nada mais! Nada de Código seco que sua avó te deu. O que precisar saber do Código Civil estará na prova. Legislação constitucional também. E também textos de convenções internacionais.
A prova é de raciocínio. Normalmente o problemacoloca um caso. Casamento entre estrangeiros, que se separaram, um deles veio para o Brasil, alugou uma casa, fez contrato de exportação.... há uma situação fática, e umas perguntas para respondermos.
A matéria será cumulativa em termos. A prova tenta focar na matéria mais recente. Mas há pressupostos; na segunda prova, portanto, haverá conhecimentos da primeira, embora não diretamente cobrados. Não decorem, entendam! O que vocês entenderem do raciocínio de DIPr está resolvido.
Sem progressão. MI com MM não é nota de aprovação. MS com SS fará com que você fique com menção final MS. Mas não tome isto como um fator de desestímulo, afinal, se você tirar MS na primeira prova, fique motivado para não tirar MM na segunda, pois você, neste caso, ficará com menção final MM! Viu o estímulo?
Existe uma prova final. Se você não conseguiu a menção, você pode fazer uma prova final que substitui a menor nota. Isso acontece. Há dia que você tá mal, não fez uma boa avaliação... porém, não se pode fazer para melhorar a nota; só se você estiver na guilhotina.
Quem assistir à aula não terá problemas. Mas, realmente, se o sujeito tirar MI e MM, sinto muito.
Outro ponto sobre prova é: quem perde uma prova pode fazer uma prova suplementar. Quem tiver qualquer problema, como ser abduzido, também pode.
Prova aberta é melhor porque o professor pode notar traços de inteligência, de que o indivíduo se comunica. É favorável a nós! Uns dois estudos de caso, por exemplo. O indivíduo poderia ser deportado? A resposta não pode ser simplesmente “sim”. Você tem que explicar. Não basta somente mostrar o traço de inteligência. Elabore sua resposta!
Uma prova objetiva, por outro lado, limita a capacidade do professor de notar se o sujeito tem inteligência real ou apenas esperteza.
Todos esses autores acima são bons. Há opções compactas... caia fora. “Direito Internacional privado para concursos” em 15 linhas. Sim, pague R$ 70,00 nesse! 
Breve histórico do DIPr
Vamos entrar efetivamente na matéria hoje. Vamos ver vários exemplos e uma contextualização histórica da disciplina do DIPr. Nada mais é que o texto que o professor nos passou. Há raízes no Direito Grego e no Direito Romano.
Objeto do DIPr
Fatos atípicos, fatos incomuns, fatos extraordinários e relações jurídicas anormais.
O primeiro fato a se chamar atenção, nessa parte introdutória, é que o DIPr regula as relações cada vez mais atípicas, e extraordinárias, anormais. O fato de tratarmos de estrangeiros, a relação de nacionais com estrangeiros, ou relações privadas que tenham elementos de conexão estrangeira, por si só nos leva a afirmar que o DIPr é o Direito que regula fatos extraordinários, incomuns, anormais e atípicos.
A economia brasileira é aberta, e Brasília é cheia de estrangeiros. Além disso, as relações virtuais proporcionam cada vez mais o contato com os estrangeiros. Temos cada vez mais questões comuns, ordinárias e típicas no dia-a-dia! Globalização, por exemplo. No ponto de vista do jusprivativista internacional é algo que contribui para que a matéria cresça mais ainda. Basta abrir jornais para notar os elementos do DIPr.
A disciplina tem como objeto as relações privadas com elementos de conexão internacional. Como advogados, temos que complicar as coisas. “Casos jusprivativistas internacionais”, aliás, é outro termo para a matéria usado por um professor chamado Werner Goldschmidt. Ou então “Relações Jusprivativistas Multinacionais”.
O que é importante é notar que são relações privadas. Direito Civil e Comercial, precipuamente. Saímos do Direito Público e entramos no Privado.
O DIPr só existe porque existe, antes, um elemento alienígena. Não no sentido do ET, claro, mas do de haver conexão estrangeira. Daí vem a expressão “Direito Alienígena”.
O que vemos no quadro do objeto do DIPr é como essa matéria é comumente estudada nos demais países. Brasil, França, Alemanha e Estados Unidos: quais deles têm uma abordagem ampla em DIPr? Brasil e França, que inclusive têm muito em comum. Estes dois assuntos são sempre de DIPr: conflito de leis no espaço e conflito de jurisdições. É o fato de uma justiça ser competente para conhecer de uma matéria ou não em caso de DIPr. Existem variações: a parte de nacionalidade é tratada no Brasil e na França. Reconhecimento de sentença estrangeira também é algo em comum entre os dois países, com algumas restrições quanto à França.
Temos que é matéria de DIPr porque remete à nacionalidade da pessoa. Para termos uma ideia: a matéria de DIPr, nos Estados Unidos, é dada sob a denominação de “Conflito de Leis e Jurisdições”. O mesmo na Alemanha.
Conflito de leis no espaço
O que queremos dizer com “conflito” e com “espaço”? Quando falamos nesses dois termos, imaginem um mapa do Brasil, outro dos Estados Unidos e outro da Alemanha. Estamos falando de espaço territorial mesmo. Onde está a soberania alemã, americana e brasileira? A princípio, dentro de seus próprios territórios que vocês desenharam em seus mapas mentais. E por que temos conflito, não no sentido bélico, de guerra? É que temos pessoas de um Estado que está adentrando em relações jurídicas com pessoas de outro. Então, a ideia de conflito é simplesmente a ideia que pode haver aplicação do Direito material desta soberania ou daquela, dependendo de cada caso. O que fará com que se aplique este ou aquele direito são exatamente os elementos de conexão de DIPr.
Notem que, quando falamos de espaço, estamos falando de território físico mesmo. A ideia de que, em princípio, só se aplica a lei daquele Estado em seu território.
Pode ser aplicada a legislação de outro Estado. É claro que você não precisa aplicar o Direito Processual estrangeiro. Usam-se as regras procedimentais do local do procedimento, mas o Direito Material estrangeiro poderá ser aplicado.
A ideia de concorrência é no sentido de que, como existem várias soberanias, de certa forma elas estão concorrendo para que se aplique o Direito Material delas numa mesma relação jurídica.
E vamos ouvir também algumas discussões: em todos os países existem conflitos. São duzentos e poucos. Imaginem duzentas soberanias! Há conflitos o tempo inteiro. Isso ensejaria conflito de leis no espaço. E isso depende da perspectiva com que vemos o problema. É mais uma aparência de conflito do que um conflito em si, a depender da perspectiva. Opa, mas o conflito existe, só que as regras de DIPr tentam resolver o conflito criado. É uma discussão teórica, mas, para o professor, é muito mais uma questão de como enxergar o problema. Copo meio cheio ou meio vazio?
Até aqui chamamos atenção para o conflito de leis no espaço. É um dos principais conflitos que temos. E o conflito de leis no tempo? Típico caso? Em um conflito intertemporal de leis usamos o quê? A regra mais usada é a Lex posterior derrogat priori. No tempo usamos esse princípio. E no espaço, no território? É outra questão. E por que colocamos isso aqui? Não vamos falar muito de conflitos de leis no tempo, embora algumas regras estejam no mesmo instrumento de conflitos de leis no espaço, que é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Ela trata tanto do conflito de leis no tempo quanto do conflito de leis no espaço. A fonte é a mesma. Mas são problemas distintos. Temos que aprender a quebrar, a compartimentalizar o problema. Dentro de um problema jurídico temos vários problemas. Uma questão é o conflito de leis no tempo, outra é o conflito no espaço. Raciocinem, porque vamos complicar a partir de agora.
A ideia aqui é o seguinte: imagine que Adelino Rocha, nosso personagem dos slides que nos acompanhará pelo menos por hoje, está com uma camisa da seleção brasileira e segura uma bandeirinha dos Estados Unidos. Mas não sabemos a nacionalidade do Adelino Rocha! E agora? O professor não nos contou. Adelina, por sua vez, apareceu na vida de seu xará e é brasileira. Essa informação é dada.
Depois divulgamos que, na certidão de nascimento do Adelino Rocha, consta que ele nasceu em Belo Horizonte. Significa que ele é brasileiro? Não necessariamente! Mas vamosassumir que ambos são domiciliados aqui no Brasil. Temos essa informação agora. Outra informação dada agora é que eles estão contratando. Um contrato de compra e venda de bem imóvel, por exemplo. É uma típica relação privada, duas partes contratando a compra e venda de um bem. Esses são os fatos do caso até agora. É hipotético, hein. Esta é a entrada da quitinete.
O contrato foi celebrado aqui no Brasil. Então é um contrato que envolve DIPr? Aparentemente não.
Agora sim chegou a informação de que Adelino Rocha é casado com uma estrangeira, e que ela é menor. Opa, agora sim este pode ser um caso de DIPr. No princípio, não era um problema de DIPr. Notem a diferença agora. E, finalmente, dizemos que Adelino é norte-americano. Não é filho de diplomata brasileiro. Tem um birth certificate.
Variações do problema: nacionalidade, domicílio da pessoa, que é domiciliada no estrangeiro; o local de assinatura do contrato é não no Brasil, mas fora, o imóvel não está aqui, mas no exterior... O que começamos a ter, então? Temos local de assinatura do contrato, e local do bem imóvel. O que é isso tudo? Elemento de conexão! São elementos que lei brasileira diz que são elementos de conexão e que variam no espaço. O local de situação dos bens é um deles. Ou o local da assinatura do contrato, que pode ter repercussão jurídica enorme aqui no Brasil, no DIPr brasileiro.
A partir daqui podemos complicar o caso da maneira que quisermos. Imaginem agora que Adelino Rocha é norte-americano, tem domicílio na Espanha, está contratando com Adelina Rocha, que é francesa domiciliada no Brasil, o contrato versa sobre bem imóvel no Brasil e o contrato foi feito no Japão. Acontece! Essas relações são crescentes. Com domicílios diversos, com mobilidade para assinar o contrato, contrato na nuvem! O contrato não foi assinado no iPad, claro. Mas, ao final, estaremos mais aptos a responder, ou ao menos a começar a responder perguntas como essas.
Vejamos um exemplo da realidade. Aliás, neste parágrafo e nos três próximos, temos uma historinha, com a pergunta no parágrafo subsequente. Não se anime, porque a resposta não está dada; é um desafio jurídico, inclusive um possível tema para monografia ou coisa além. Se não estiver interessado, desça três parágrafos.
Desde a Aurora da Internet além dos ambientes universitários existem os programas de compartilhamento e troca de arquivos, chamados Peer-to-Peer, ou simplesmente P2P. Se você está lendo este site, você tem uma probabilidade maior de 95% de ter ouvido falar sobre Napster, Morpheus, KaZaA, iMesh, Soulseek, eMule, Limewire e Frostwire, para citar só alguns. Esses são programas que permitiam que pessoas de qualquer parte do mundo se interconectassem para a troca de arquivos, em especial, músicas. E, como não havia nenhum controle de qual arquivo .mp3 era enviado para quem, é evidente que a maioria das músicas eram distribuídas ilegalmente, por quem não detinha os direitos autorais. A RIAA, a associação das gravadoras norte-americanas, eventualmente conseguiu frustrar uma por uma dessas redes, primeiramente mediante a inserção de arquivos corrompidos em grande quantidade, ou músicas em loop, no intuito de desencorajar os downloads. Ao mesmo tempo, ia promovendo demandas judiciais individuais aleatoriamente, tomando como réus cidadãos comuns que foram obrigados a pagar centenas de milhares de dólares. Para evitar a judicialização, a própria autora dessas ações induzia a um acordo que fazia reduzir a aproximadamente 10% do valor da causa, mas gerando, ainda assim, muita dificuldade para aquele que seria, ao final, condenado. Uma das acusadas foi uma senhora na casa dos 60 anos de idade cujo neto havia baixado umas duas faixas.
Esses programas, que tinham cada uma sua própria base de usuários e rede para permitir a comunicação entre eles era um alvo relativamente fácil. Até que, em 2001, trabalhando até 2004, um cidadão americano chamado Bram Cohen desenvolveu uma nova tecnologia de troca de arquivos, projetada para facilitar a disseminação de arquivos grandes, chamada Bit Torrent. A diferença é que este não tinha um servidor centralizado ou poucos para gerir a rede. Há, na verdade, várias pequenas redes e os arquivos não ficam armazenados em servidores de hospedagem como ficam os conteúdos de sites da web, mas nos computadores domésticos dos usuários. Com a descentralização, derrubar a rede seria tecnicamente impossível, até porque não há somente uma, mas várias, independentes. RIAA e MPAA, a associação análoga que representa os produtores de cinema, foram ao desespero que culminou na realização de lobby, no final de 2011 e início de 2012, para a aprovação no Congresso Americano dos projetos de lei SOPA e PIPA, que têm por objetivo combater a pirataria através da sanção de qualquer um que, de qualquer forma, colabore para a disseminação do conteúdo protegido por direitos autorais, o que incluiria sites de notícias, mecanismos de busca, redes sociais e hospedeiros de vídeos como o YouTube.
Enquanto não chegam a isso, o sistema que subsiste é o Bit Torrent, meio de transmissão de grande parte do conteúdo reivindicado pelas gravadoras e produtoras. E muito do conteúdo veiculado via Bit Torrent é divulgado em sites fechados, onde só se entra com convite ou quando os donos resolvem abrir para as pessoas se cadastrarem. Esses sites são administrados por pessoas que só se conhecem das comunidades de IRC (internet relay chat), por meio de apelidos, não necessariamente são do mesmo país e dificilmente estão nos Estados Unidos. Há administradores na Europa, enquanto o fundador do site é de Taiwan ou da Rússia. Os usuários que “postam” conteúdo também não conhecem os administradores pessoalmente e às vezes nem divulgam seus próprios países. Eles postam um link contendo um pequeno arquivo para download, que conterá as informações sobre o arquivo maior, um filme talvez, que é grande, e também o objeto de interesse da MPAA ou das grandes produtoras, como Sony, Warner, UIP, 20th Century Fox, Walt Disney, entre outras. Depois que o usuário comum, você, carregando esse pequeno arquivo baixado do site num programinha específico, este automaticamente começará procurar por outras pessoas no mundo que já têm aquele arquivo pronto para lhe enviar diretamente, sem precisar se comunicar com um servidor central. E essas pessoas podem ser de mais de cem países. Aquele site fechado, onde só se entra com convite, nada mais é do que o local de conversa dos usuários, mas não hospeda nenhum arquivo propriamente dito. E aqui complica a análise da relação jurídica porque você não sabe, a priori, nem de quais Estados são as 20 pessoas que já tinham o arquivo completo e lhe enviaram 5% dele cada. E, admitindo que o “uploader”, como é chamado o sujeito que primeiramente disponibilizou o arquivo completo com o filme ou álbum para download, violou direito por entregar a terceiros conteúdo protegido por direitos autorais, o que dizer daquele que só repassou 11% do total do tamanho do arquivo? Ele violou direito? Com apenas 11%, não se chega a obter o arquivo utilizável. Ele concorreu para a prática ilícita? Mas e se ele, por uma epifania, resolvesse cessar o compartilhamento do arquivo assim que você, interessado em obtê-lo, entrasse no “enxame” (grupo de pessoas interconectadas para receber o arquivo) para começar a baixar de todas as pessoas que têm o arquivo? As outras 19 pessoas ainda teriam a integralidade do arquivo para enviar, e, ainda assim, nenhuma delas terá enviado a totalidade.
O que temos até agora: um filme produzido nos Estados Unidos, cuja produtora é detentora dos direitos autorais, distribuído por um uploader ucraniano num site norueguês, sendo, logo, baixado por usuários dos cinco continentes, inclusive você. Não há normas de ordem pública aqui e o interesse é “meramente” privado. Em outras palavras, não pensem em DIP, pelo menos não agora, pois ainda não aventamos a possibilidade de os Estados encamparem esta briga em potencial. Como resolver esse problema? Viram a quantidade de elementos de conexãoestrangeira?
Podemos complicar da maneira que quisermos. Vamos ter que focalizar o problema. É um problema de capacidade civil? Se for, temos que olhar simplesmente o domicílio da pessoa. Se for relacionado a bens, temos que olhar a regra do local de situação dos bens. Então o discernimento é em qual tipo de problema está por trás, e ver qual regra se aplica naquele caso. E tomem cuidado: o fato de existir um elemento de conexão estrangeira não implica, necessariamente, que o Direito Material estrangeiro será aplicado. O fato de existir fato que conectem estrangeiros faz com que somente nasça a possibilidade de o Direito Material ser aplicado. Temos que olhar a regra para saber se ela remete ou não ao Direito Material estrangeiro ou não. Tudo pode acontecer.
O fato de termos relações jurídicas multiconectadas com o mundo não necessariamente irá levar à aplicação do Direito Estrangeiro, por isso existem as hipóteses sobre como isso acontecerá. No Brasil, está tudo na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Relações virtuais, relações na nuvem, a questão abstrata, onde o contrato está sendo celebrado: é uma questão interessantíssima! E de que forma o DIPr irá resolver? Cada um tem suas teses. A regra não é a mesma em todo lugar. E também as regras mudam no tempo.
O que teremos condições de fazer quanto ao Bit Torrent? Chegaremos à conclusão que a regra não é boa, pois é de 1942. Não dão conta do desenvolvimento pelo qual o mundo passou em 70 anos. Quando escreveram a regra do contrato entre ausentes, pensava-se em cartas, e não em transmissão digital de dados.
Já ouviram falar do site Amazon.com, né? Aplica-se o Direito do Consumidor brasileiro ou o Americano? Há a construção da tese que se aplica o mais favorável ao consumidor. Essa parte relacionada à Internet é fantástica. Mas claro que nada está pacificado.
Temos, aqui, simplesmente, uma sistematização de alguns desses elementos que colocamos aqui. Os elementos de conexão estrangeira podem ser relativos à pessoa, em função de sua nacionalidade, domicílio ou residência habitual; relativo aos bens, em função de seu local de situação ou onde foi feito o registro; ou relativos a outros fatos, tais como o local da constituição da obrigação ou da execução da obrigação.
No caso de constituição da obrigação, há casos em que o Direito que rege aquele contrato internacional segue o local em que ele foi celebrado. Temos uma empresa brasileira e uma norte-americana. A brasileira está exportando para a americana um determinado material. Existe alguma implicação jurídica de o contrato ter sido celebrado nos Estados Unidos ou no Brasil? Se o representante da empresa brasileira viajou para os Estados Unidos e celebrou naquele país, isso tem relevância para o DIPr. Se houver problema e o litígio se iniciar nos Estados Unidos, pode-se aplicar o Direito norte-americano. Não em termos processuais. O processo segue todas as regras do Brasil. Num processo correndo no Brasil, as regras procedimentais serão sempre brasileiras. Isso é regra mundial: em todos os países, usa-se a regra processual do local do procedimento.
Caso bem comum: dívida de jogo. Dívida de cassinos contraída no estrangeiro. O que se usa, nessa interpretação, é o princípio da boa-fé. É uma ponderação recente de nossos tribunais: o sujeito que joga em cassinos da área indígena de Connecticut, que, portanto, é obviamente capaz, pode deixar o débito lá e correr para o Brasil, onde é inexigível a cobrança de dívidas de jogo?
Toda essa provocação foi para entramos no texto que o professor nos passou: evolução histórica do DIPr e escolas de pensamento.
Evolução histórica do DIPr
O texto que lemos localiza a origem do DIPr no Direito Romano? Não. Tomem cuidado: o Direito Romano não cuidava especificamente de DIPr. O texto fala de duas ordens de Direito: jus civile e jus peregrinum. Aplicava-se o primeiro ao cidadão romano, e o segundo ao estrangeiro, gerando, eventualmente e como síntese, o jus gentium, aplicado ao romano na relação com o estrangeiro. O Império Romano usava o Direito Estrangeiro ao não romano? Não! Essa é uma das razões para não existir DIPr em Roma. Mas não era um conflito de leis no espaço, era sempre o Direito Romano. Não era uma questão de aplicar o Direito Romano ou o Não Romano. Era simplesmente aplicar o Direito Romano numa relação com estrangeiro. Não havia conflito, portanto. A regra era: se envolve romano e não romano, aplica-se uma seção específica do Direito Romano. Não havia a possibilidade de se aplicar o Direito que não fosse Romano em Roma.
Era algo parecido com o Estatuto do Estrangeiro brasileiro, a Lei 6815/1980. A capacidade de um estrangeiro aqui no Brasil para contratar dependerá de seu domicílio de origem. Olhe que interessante!
Então vamos para outra fase de DIPr, que começa na Itália dos séculos XI e XII. O que acontece na Itália naquele momento? Renascimento das cidades e do comércio. Surgimento dos títulos de crédito, letra de câmbio e outros instrumentos. Aqui efetivamente começa a surgir o DIPr. Temos a Itália dividida numa série de províncias, ou cidades-Estados. Cada uma tinha suas próprias leis, e o comércio estava acontecendo; contratos estavam sendo firmados. Roma, Milão, Veneza, cada uma com seu sistema jurídico. E havia problemas: a parte não pagava, ou fornecia produto defeituoso, fora da quantidade. E o juiz decidia quem tinha o Direito. Ele perguntava o seguinte: “do lugar de onde você veio, qual é o Direito?” Foi nessa construção de se perguntar qual era o direito que vinha as primeiras sistematizações. É aqui que se localiza a origem da matéria.
Daqui vêm diversas feições. Com os séculos XV e XVI, temos várias escolas, como a francesa, a italiana e a holandesa. A alemã veio só depois, no século XVIII.
Haroldo Valladão traduziu um livro de Bártolo, de 1314 – 1357. Em latim, claro. Valladão era um monstro!
A escola holandesa nega o DIPr; ela diz: “na Holanda se aplica o Direito holandês, e não o de outro Estado.” Foi a forma como se desenvolveu o DIPr ali.
E tudo até aqui girava em torno da ideia de que o DIPr, quando aplicado, era uma questão de cortesia ou reciprocidade. “Se o outro Estado permite que se aplique meu Direito, então eu aceito aplicar o dele”. Era o que imperava.
Na fase moderna, houve grande influência dos Estados Unidos e da Escola Alemã. Alemanha é o país de Savigny. Nesses dois, a ideia muda. A escola norte-americana ensina que “não há nada de cortesia.” Podem riscar essa palavra. Existe DIPr porque em algumas situações aplica-se o Direito do estrangeiro por uma questão de justiça. Não é por concessão.
A Escola Alemã diz que não; mas sim porque temos a possibilidade de aproximar o Direito com o local com o qual ele guarda a maior relação. Tem a ver com o centro de gravidade da relação jurídica. Para entender, vamos voltar no outro caso, do início da aula, em que falamos que uma empresa brasileira celebra com outra, norte-americana, a exportação de seu produto, enquanto esta paga um preço. Suponhamos que o contrato foi celebrado no Japão. De acordo com a regra que falamos, o que rege materialmente o Direito aplicado é o Direito Japonês. Savigny diria que isso não faz sentido nenhum. Qual é a relação desse contrato com o Japão? A única coisa é que esse contrato foi assinado no Japão. Nem passa por lá, e não é nem a sede da relação. O contrato entre as partes, brasileira e americana, não tem relação com o Japão. A única relação com o país oriental é o fato de lá ter sido assinado o contrato. Poderia ter sido um mero casuísmo. A regra brasileira usa o local de assinatura do contrato. E as empresas sabem disso, então evitam fazê-lo.
E depende da perspectiva: pode-se considerar que o centro da relação está no consumidor. Essa análise é feita caso a caso. A corte terá que, com os fatos do caso, e com todo o contexto, eleger o Direito que tem mais sentido, e o para qual Estado aquele caso tem relação maior. Não parte do pressuposto de que o consumidor é sempre o centro de gravidade. Poderia, no caso das duasempresas, considerar-se que o Brasil é o centro de gravidade, porque aqui os bens são produzidos, aqui se empregam pessoas, daqui parte e lá só se recebe, pagando-se a quantia estipulada. Não há regra para determinar para qual Estado é mais relevante essa relação jurídica privada.
DIP x DIPr
Lembrem-se sempre que o DIPr trata do microcosmo, uma empresa com outra, um estrangeiro trabalhando numa empresa. O DIP pensa no macro, da relação entre Estados. A questão primordial é o objeto de estudo: relações privadas ou relações públicas. Caso típico de DIP é a relação com os estados, incluindo os tratados que regem a relação entre os estados.
Outra diferença fundamental são as fontes. A principal fonte do DIPr é o Direito interno de cada estado. Em outras palavras: no caso do Brasil, a primeira coisa que vamos olhar é a Lei de Introdução. Veja se a lei torna aquele elemento de conexão estrangeira como um problema externo. A fonte primordial é o próprio Direito Interno de cada estado.
No DIP, as fontes são tratados, convenções, costumes internacionais e princípios gerais. No Privado, a norma interna de cada Estado. Algumas são consubstanciadas em tratados, como a Convenção de Haia sobre sequestro internacional de menores. Notem essa diferença. O Direito Interno de cada Estado é uma fonte importantíssima, mas não exclusiva. Podemos ter tratados bilaterais, regionais e multilaterais também.
Vamos imaginar que Adelino Rocha foi contratado por uma empresa brasileira, aqui no Brasil, para ser o gerente de uma indústria. Mas o dono da empresa, por uma série de motivos, resolveu produzir na China. Mão-de-obra mais barata, por exemplo, além de carga tributária, estratégia de mercado, normas sobre meio-ambiente. Ele recebe então uma oferta para trabalhar na China. Acontece muito de empresas ocidentais abrirem filiais por lá, para onde vão gerentes e supervisores. Suponha que um dia Adelino se envolveu num acidente de carro e matou cinco chineses. Isso é um problema de DIPr? Isso é questão penal, direito público! Tem suas próprias regras. É uma relação entre particulares que tem elemento de conexão estrangeira. Mas o que acontece é que há todo um plano de norma pública que rege a questão do acidente.
Outra coisa é a declaração de imposto de renda feita na China. Pode-se abater o que pagou na China para pagar-se menos no Brasil? Não. É uma questão de Direito Tributário, que é direito público também, que tem regras específicas para tratar desse problema. Não são as regras da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
O que queremos mostrar é que há problemas com elementos de conexão estrangeiro, mas não necessariamente são de DIPr.
Por fim, temos que saber que o Direito do Trabalho, o Direito Penal e o Direito Tributário saem de nosso campo.
Podemos falar de conflito de leis no espaço dentro de uma mesma soberania? Imaginem a existência de vários Códigos Civis no Brasil, um para cada estado da Federação. O que vai acontecer dentro do Brasil? Teremos conflito de leis no espaço ao tempo inteiro. Poderei ser capaz segundo o Código Civil de Minas Gerais, mas incapaz de acordo com o Código Civil do Rio Grande do Sul. É como é nos Estados Unidos. Um divórcio aqui é válido ali? Um casamento em Sergipe é válido em Roraima?
Conflitos de leis no espaço, personalidade jurídica, pessoas jurídicas e contratos
Vamos começar a matéria hoje com as primeiras regras de conflito de leis no espaço. O professor postou a LINDB e um texto pequenininho. Vamos ter que analisar algumas regras de conflito de leis no espaço.
Na aula que vem vamos falar de família, sucessões e bens. Com isso, vamos fechar, pelo menos, as regras básicas da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Outro ponto que o professor chama atenção é para que tragamos a Lei de Introdução para fazermos comentários.
De onde vem a Lei de Introdução? Há uma ordem cronológica. As raízes estão no Código Civil de 1916. Aquele Código não tinha uma lei de introdução separada. Tinha uma espécie de um preâmbulo, um introito. As regras estavam lá. O que acontece é que, em 1942, houve uma separação, mas em que sentido? Foi criado um novo instrumento, o Decreto-lei 4657 de 1942, que é a Lei de Introdução que está em vigor até hoje. 70 anos! A primeira observação, portanto, é: é uma lei bem antiga. Não existe mais decreto-lei hoje, mas existe a figura mais próxima que é a medida provisória. O Decreto-lei, que tem força de lei, que foi recepcionado pela Constituição é a ideia, mutatis mutandis, a ideia de medida provisória.
Em 42 veio esse decreto-lei que separou a Lei de Introdução do Código Civil. Voltando à questão do ano, temos que já se foram setenta. Nem por isso o diploma é obsoleto. A solução adotada lá fazia e faz muito sentido. Nem todas as regras, entretanto. Quem ia pensar em Internet em 1942? Ninguém. Facilidades tecnológicas que trariam uma série de preocupações. Pensavam-se em cartas e telégrafo.
Ainda dentro do campo normativo do DIPr, outra evolução importante é o Código Civil de 2002, que derroga o Código Civil de 1916, trazendo nova materialidade. Por fim, a Lei 12376/2010 nada mais fez do que mudar o nome de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. É que dava a impressão de que ela só se aplicava ao Código Civil, mas é a todo o Direito Brasileiro. Regras de temporalidade, por exemplo.
Aí olhamos que falta a Constituição nesse nosso comentário. A Constituição, como norma maior do ordenamento, influencia tudo. Principalmente a parte civil. Já ouviram falar em constitucionalização do direito privado? Interpretar as normas de direito privado à luz de princípios constitucionais, o que também de vez em quando se vê com o nome de “publicização do direito privado”. É a ideia de que temos um instrumento, que é a Constituição da República de 1988, que dá uma grande interpretação, mais ampla, de institutos até então tratados preponderantemente pelo Código Civil, introduzindo a ideia de função social do contrato, por exemplo. Os privativistas têm uma função muito mais restrita do que seja isso, ao passo que os constitucionalistas têm uma visão mais ampla.
Este é só um esquema cronológico para nos situarmos. Vamos falar basicamente disso, e, obviamente, o que se relaciona diretamente com essa discussão no Código Civil. É para termos uma boa noção de como foi essa evolução legislativa da matéria.
Como são essas normas do DIPr?
Se notarmos, as normas do DIPr têm uma característica bem interessante. Normas de conflito de leis no espaço, por exemplo, são normas que chamamos de indiretas, ou normas indicativas. São diferentes de uma norma direta. Há uma disposição no Código Civil:
	Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Vejam essa norma. Inadimplemento, obrigações, responsabilidade, todos os bens, devedor. Notem que temos uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica. Essa consequência jurídica fala materialmente qual é a resposta do Direito para aquela hipótese de incidência. É a mesma hipótese de incidência que temos no Direito Tributário, ou mesmo do Direito Penal.
Qual é o Direito aqui? Se há inadimplemento da obrigação, então os bens do devedor respondem pela obrigação. É uma norma direta.
E a norma indireta ou indicativa? Como o próprio nome diz, ela é indireta, e não responde o que é o Direito, qual a consequência jurídica do ponto de vista material. Ela, ao invés disso, indicará qual é o Direito aplicável.
Veja a LINDB:
	Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
Não diz o que dizem as leis do país. Só remete para qual o Direito Material aplicado. É uma metanorma, um Sobredireito. O que se resolve é o conflito de leis no espaço. Não é propriamente a solução do problema jurídico. É, na verdade, a solução do problema jurídico de conflito de leis no espaço. Somente. É uma diferença bastante relevante.
Uma coisa é a norma direta, que normalmente trabalhamos no direito material,no Direito Civil, em vários campos, e outra coisa é a norma indireta, que simplesmente fala: neste caso, é a lei brasileira que se aplica, e nesse outro, será a legislação estrangeira.
Pessoas, personalidade e capacidade
Vamos ver alguns exemplos interessantes.
	Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
Esse é o art. 7º da LINDB. A lei do país em que domiciliada a pessoa. Vamos pegar um exemplo de capacidade para entendermos. Imaginem que temos um brasileiro domiciliado no Brasil, um alemão, que tem domicílio no Brasil, e um contrato celebrado entre eles, um negócio jurídico. Um contrato bilateral oneroso. Venda de serviços, compra e venda de um produto, o que for. Temos duas pessoas que têm domicílio no Brasil e uma delas tem nacionalidade brasileira. Quais os requisitos da validade do negócio jurídico? Agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. O primeiro é o agente capaz. Tomemos a capacidade do agente. Nesse contrato entre o brasileiro e o alemão, a capacidade do alemão se dá conforme o Direito Brasileiro ou Direito Alemão? Para responder, temos que ver a indicação do art. 7º da Lei de Introdução, transcrito acima. O alemão está domiciliado no Brasil. Mesmo sendo alemão! Então essa regra acima faz é jogar o domicílio, aliás, estabelecer que o domicílio da pessoa rege sua capacidade. Nessa relação, portanto, a regra é: domicílio brasileiro rege a capacidade das pessoas. É vista sob a ótica do direito material brasileiro. O que a norma da capacidade diz? Menoridade cessa aos 18 anos. Depois disso, o indivíduo é plenamente capaz.
Imaginem que, ao invés de domicílio, estivesse escrito “nacionalidade” no artigo acima. E agora? Isso é uma hipótese, apenas. O mesmo problema do alemão com domicílio no Brasil, contratando com esse brasileiro no Brasil. A pergunta é: o alemão seria capaz conforme as regras do Direito Brasileiro ou do Direito Alemão? Seria capaz conforme as regras do Direito Alemão. Se o critério fosse a nacionalidade, que tipo de consequência isso teria no dia-a-dia das pessoas que contratam com estrangeiros? Teria que saber a nacionalidade dele, e remeteria ao Direito do país dele. Seria impossível!
E se o Direito alemão acompanhasse a pessoa? Aí teremos um fenômeno chamado “reenvio”. Remete à lei exterior, e a exterior remete à nossa. Esse ping pong será esclarecido no futuro. Se adotássemos o critério da nacionalidade, que tipo de consequência isso traria para o dia-a-dia das pessoas? Saber a lei de origem dessa pessoa. Do ponto de vista legal, claro. Do ponto de vista prático, eu não contrataria com estrangeiros. Não saberia nem se o sujeito é capaz! Imagine contratar com uma mulher de feições médio-orientais. Ficaríamos na dúvida se ela é saudita ou de qualquer país em que as mulheres não têm capacidade e para tudo precisam de autorização do marido.
Para evitar isso, então, o critério do domicílio é utilizado. Mas outro critério que costuma se usar no mundo é o da nacionalidade. E há diferenças. O critério do domicílio é utilizado de forma mais generalizada nos países da América Latina, Estados Unidos, Austrália. Alguns países europeus e Canadá também. Há uma questão histórica, porque esses países recebiam estrangeiros. Eles tinham a intenção de que os estrangeiros fixassem domicílio no país e não tivessem problemas básicos de capacidade jurídica. Os que usam o critério da nacionalidade tinham a ideia de que carregassem a nacionalidade para fora, o que, na realidade, dá problemas. O domicílio, assim, de certa forma aproxima o estrangeiro do Direito Local. A regra do domicílio faz com que se apliquem as coisas básicas da vida a regra do local em que ele tem domicílio. Se você joga para a nacionalidade, você cria um problema de: qual é o direito material do país de origem dessa pessoa?
Essa é a primeira regra com relação à capacidade.
Personalidade
Imaginem a seguinte situação: um casal de franceses, cuja mulher está grávida, vem para o Brasil a passeio, no oitavo mês de gravidez dela. Estão passeando na praia, e a criança nasce ali mesmo. E nasce sem vida; não chegou a respirar. Isso em território brasileiro. Filhos de pais franceses, com domicílio na França. Segundo o Direito Civil Brasileiro, essa criança não tem personalidade jurídica. Nunca adquiriu. Qual regra se aplica?
Vamos voltar. O bebê tem domicílio? Sim, é o dos pais. O domicílio dos pais, neste caso, é a França. A regra de personalidade segundo o DIPr Brasileiro remete para o local do domicílio, que é a França. Se essa criança tem ou não personalidade jurídica quem dirá é o Direito francês. E o que o Direito francês fala? Essa criança tem sim personalidade jurídica no Brasil, mesmo nascendo morta! Terá nome, personalidade e existiu no mundo jurídico.
Digamos, agora que são pais norte-americanos domiciliados no Japão que vêm aqui para o Brasil e a criança nasce morta. Adquiriu personalidade? Depende do quê? Do Direito Japonês.
Observação: a nacionalidade só existe se a pessoa existe no mundo jurídico. Com a existência, ela adquire a personalidade.
O que vale para nós é o raciocínio jurídico. Podemos ter consequências sucessórias, por exemplo.
A regra do domicílio faz é exatamente jogar a questão da personalidade para o local do domicílio da pessoa. Art. 7º da LINDB.
Vamos elaborar mais um pouco agora.
Agora imaginem que são pais italianos, domiciliados no Brasil, e acontece de a criança nascer sem vida. Segundo do DIPr brasileiro, que indica que a personalidade será regida pelo local do domicílio, a criança não teria personalidade jurídica. Vale a lei brasileira porque os pais são domiciliados no Brasil.
E se o Direito do outro país for completamente absurdo, que fira nossas concepções do que entendemos como Direito? Teremos algumas hipóteses com as quais não se obriga o magistrado brasileiro a aplicar o Direito Estrangeiro. Pode ser tão diferente do nosso, tais como questões sucessórias de países árabes. O resultado pode ser tão chocante que não se aplica. Vamos ver depois. Aqui estamos preocupados em resolver o conflito de leis no espaço. Aquilo será outra etapa do raciocínio, lá na frente.
Pessoa
Temos que prestar atenção em algumas disposições da Lei de Introdução que não fazem mais sentido. § 7º do art. 7º:
	§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
Existe chefe de família? Esse conceito não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Algumas disposições que estão na LINDB não foram recepcionadas. Não foi caso de revogação expressa. Isso porque isso foi escrito em 42, quando o conceito de chefe de família era muito forte.
	§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.
Vejam a diferença. Primeiro, olha-se o domicílio. Depois procuramos a residência, depois o local em que se encontra. Vocês conseguem imaginar situações de DIPr em que as pessoas não têm domicílio? Ciganos, por exemplo! Há grupos de pessoas também que ficam na fronteira entre Brasil e Paraguai que não têm domicílio certo. Ficam aqui e ali. Sacoleiros.
É isso que as regras de conflito de leis no espaço irão tratar. Com algumas alterações.
Pessoas jurídicas
Há uma consequência interessante sobre elas também. Um ponto relativo às pessoas jurídicas, como dissolução, constituição de uma empresa, poderes dos prepostos, tudo isso podem gerar problemas de DIPr. Por quê? As pessoas hoje podem ter uma dispersão geográfica enorme. Digamos que uma empresa tenha sido constituída nos Estados Unidos. Os proprietários dela são de nacionalidade brasileira e argentina; digamos que esse encontro dê certo. A exploração da atividade dessa empresa constituída nos EUA cujos sócios são nacionais brasileiros e argentinos se dá na África. A sede da administraçãoda empresa, que foi constituída nos EUA cujos sócios são brasileiro e argentino está num paraíso fiscal. A empresa, portanto, está dispersa. Os sócios têm diferentes nacionalidades, a constituição foi feita em algum lugar diferente do país de origem deles, manobras foram feitas para jogar a tributação para outro lugar... Então como tudo isso se rege? Essa é a pergunta que se põe no DIPr. Pode ter sido constituída nos EUA porque leis são mais simples, burocracia é menor, há incentivo tributário, ou qualquer outro motivo. Qual a lei aplicável a essa empresa?
Temos duas teorias, basicamente. Uma é a teoria da incorporação, e a outra é a da sede dos negócios. Na teoria da incorporação, vale o local onde ela foi constituída, incorporada. No caso, Estados Unidos. Essa outra teoria, da sede dos negócios, não é a sede física, mas onde está a atividade da empresa. O centro de gravidade, onde ela existe do ponto de vista fático? Parece com Savigny; é um conceito Savigniano. Não é porque foi incorporada em algum país que ali será a sede dos negócios.
Existem essas duas teorias. Qual foi adotada pelo Brasil? LINDB:
	Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.
Significa que o Brasil adotou a teoria da incorporação. Não é assim no mundo inteiro. Outros países adotam outros critérios.
Existe mais um ponto relativo a isso, que é o que está no § 1º do art. 11, que diz o seguinte:
	§ 1º Não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
A ideia aqui é: imaginem o grupo Fiat. Foi constituído na Itália em algum momento do século XX. Segundo o DIPr Brasileiro, esse grupo que fabrica carros na Itália rege-se segundo a lei italiana. Agora imaginem: podem acontecer duas coisas. Uma hipótese é o grupo constituir uma empresa aqui no Brasil segundo as leis brasileiras. “Fiat Brasil”, por exemplo. Outra hipótese que pode ocorrer é que essa pessoa jurídica de direito privado estabelece uma filial, uma agência, uma subsidiária aqui no Brasil para desenvolver alguma atividade. Nessas duas hipóteses, pelo simples fato de serem incorporados aqui no Brasil, aplica-se a lei brasileira. Se tem a presença de firmas no Brasil, aplica-se a lei brasileira. Exemplo: Google Brasil e Google Inc. Problema do Orkut em 2006: depois de ter se instalado aqui no Brasil constituindo uma empresa chamada “Google Brasil”, a gigante de buscas americana foi demandada pelo Ministério Público para remover comunidades de cunho preconceituoso e odioso do Orkut. Algumas decisões foram proferidas em favor do MP. O órgão requereu também a imposição de multa para cada dia de descumprimento da decisão judicial. Aí veio o questionamento da Google Brasil, que alegara nada ter a ver com o Orkut, afinal os servidores estavam localizados no Googleplex, no Vale do Silício, e eram administrados pela Google Inc. e não pela Google Brasil. O problema é de imaturidade jurídica quanto às relações no meio digital.
Regra geral, portanto, é lei brasileira, em função da teoria da incorporação. Diferente dos países que adotam a teoria da sede dos negócios.
Contratos
Como fica a questão de obrigações e contratos nessa discussão? Os critérios, de novo, variam imensamente. Há países que adotam o critério do local de cumprimento da obrigação. Regra lex loci executionis. “ Executionis” não é no sentido processual, mas no sentido de cumprimento da obrigação, portanto uma questão de Direito Material.
Outros adotam a regra do local de celebração – lex loci celebrationis – e outros adotam regra da autonomia da vontade.
Vamos ver um problema para visualizarmos. Peguem uma empresa brasileira e uma argentina. Elas celebraram um contrato nos Estados Unidos. Se o Brasil adotasse, por hipótese, o local de celebração do contrato, o contrato seria regido por qual Direito? O Norte-americano. Se o Brasil adotasse a teoria da autonomia da vontade, seria regido por qual Direito? Dependeria do que foi escrito no contrato. Vale o que foi estipulado. As duas empresas podereiam estabelecer que, nos casos omissos, use-se o Direito Japonês. Sim, de vez em quando acontece!
Autonomia da vontade joga para o local que as partes estipulam.
Vínculos mais estreitos: o contrato tem vínculo mais estreito com o Brasil, com a Argentina ou com os Estados Unidos? Com o Brasil e com a Argentina. Podemos eliminar os Estados Unidos porque lá só se deu a assinatura do contrato. Mas se está mais próximo daqui ou dali, dependerá de cada caso, talvez da predominância da atividade. Essa relação tem um vínculo mais estreito com qual dos dois países? O vínculo mais estreito é um critério mais subjetivo. Os anteriores são objetivos.
Atenção: uma coisa é conflito de jurisdição, e outra é conflito de regência material do contrato. Por exemplo, uma cláusula resolutiva penal que existe num país não é aceita em outro. Talvez aquela cláusula do contrato não teria validade segundo o Direito Material de outro país.
Em 1916, o Brasil adotava a regra lex loci celebrationis e a da autonomia das vontades. Naquela ocasião, a lei dizia: “salvo estipulado entre as partes, as obrigações se regem pelo local de celebração do contrato.” Lá em 1916, estava claro que havia autonomia da vontade e que, na falta de acordo entre as partes, aplicava-se a lei material do local de celebração do contrato.
Em 1942 veio a redação da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): art. 9º, caput:
	Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
Tiraram a autonomia das vontades! Será? Antes havia: “salvo estipulado em contrário.” Isso sumiu em 1942. Será que agora o que regem as obrigações apenas o local de celebração dos contratos? Teremos duas doutrinas relacionadas a isso, e jurisprudência não uniforme também: para grande parte dos autores, a autonomia das vontades foi realmente tolhida em 1942. Foi um ato deliberado. Para outra parte da doutrina, o que aconteceu passamos a ter uma omissão com relação à autonomia da vontade. Para esses autores, há autonomia caso as partes não estipulem.
Contrato entre ausentes: a regra é que considera-se feito no local de residência do proponente.
	§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
O que é residência do proponente? Onde está? A pessoa lhe propõe a celebração de um contrato, você responde propondo uma mudança de cláusulas... isso é difícil porque torna-se complicado saber quem foi, na verdade, o proponente. Imagine que você está afim de viajar para a Argentina, então pesquisa no Google alguns hotéis e escolhe um em Buenos Aires. Você liga manifestando a intenção de se hospedar lá. Pergunta o preço da diária, as suítes disponíveis, e faz uma reserva. Deposita um dinheiro na conta do hotel e marca sua viagem. Quem é o proponente? Havia uma oferta aberta na Internet, o que faz parecer que aquilo é uma relação de consumo e que o proponente é o estabelecimento. É como se a ideia consubstanciada fosse “passe férias no meu hotel por X pesos a diária e desfrute de todo o conforto que nossas suítes podem oferecer.” Isso é uma proposta de um contrato. Essa é uma das maneiras de se olhar para essa relação entre você, pretenso hóspede, e o hotel. Porém, quem pegou o telefone e ligou foi você, que tomou a iniciativa de ir atrás da informação. Por esse prisma, a situação seria como “pago-te X pesos por dia se deixares que eu me hospede em teu estabelecimento nas próximas férias.” Por isso costuma haver divergência sobre quem é o proponente, e isso tem impacto direto sobre a norma aplicável. Claro que, neste caso em particular, é difícil não caracterizar o proponente como o próprio estabelecimento de hotelaria, já que a relação é típica de consumo, e a oferta estava disponível a todo o instante na Internet.Imaginamos, por hipótese, que a legislação argentina não é tão diferente da do Brasil no que tange à relação fornecedor-consumidor. O problema é que alguns países podem não ter um sistema consumerista parecido com o nosso.
Daí tiramos que essa questão envolve grande carga de subjetividade, e deveria haver mais regras. E são contratos cada vez mais comuns, o que representa uma grande dificuldade.
No Brasil se adota a lex loci celebrationis com relação ao direito material. E com relação à forma do contrato? Qual é a forma aplicada? Agora sim é mais fácil. O mundo inteiro adota que a forma é regida pelo local de celebração. A forma é sempre a do lugar de celebração. Diferente do conteúdo do contrato! Se o contrato exige quatro testemunhas, você terá que consegui-las, dependendo do local onde resolver celebrá-lo. Se precisa de solenidade, forma pública, ou qualquer outra formalidade também. Isso é quase que 100% pacífico.
Outra coisa, claro, é o direito material, o conteúdo do contrato. Não confundam!
Então, para fixar: peguemos uma empresa brasileira, que fornece papel para uma editora alemã. O contrato foi celebrado em Paris.
Vamos aplicar o critério da lex loci celebrationis. Direito Francês. Autonomia das vontades: o Direito é o que as partes estipularem. Ou podemos aplicar a teoria dos vínculos mais estreitos. Façam uma abstração: com qual dos dois países o contrato tem mais proximidade? Com a França é que não será. Lá foi meramente o local de celebração do contrato, e é a regra francesa que deverá seguida quanto à forma, mas o contrato envolve muito mais a empresa brasileira e a empresa alemã. Logo, isso varia muito. É um critério subjetivo. Podemos fazer uma interpretação do vínculo mais estreito está aqui ou ali. Uma possível forma de olhar para essa relação é notar que é no Brasil que a matéria prima do papel é extraída, é aqui que se empregam as pessoas encarregadas da produção, é aqui que se tomam as decisões estratégicas em relação aos rumos da empresa produtora, inclusive o de oferecer para a empresa alemã por aquele preço; à empresa alemã caberia somente pagar o preço e transformar o papel, que já está industrializado, em livros. Essa é, portanto, uma possibilidade de se entender que é com o Brasil que esse contrato tem vínculos mais estreitos.
Entretanto, o Brasil não adota a teoria dos vínculos mais estreitos. Estados Unidos adotam.
Para cada caso, portanto, há uma apreciação da Corte.
Peguemos, agora, o local de cumprimento da obrigação. Brasil, Alemanha ou França? França que não, de novo, porque lá foi meramente o local de assinatura do contrato. Restam Brasil e Alemanha. E agora? Depende fundamentalmente da obrigação que estamos falando. A extração pode se dar em Mato Grosso, depois indo de caminhão ao Estado de São Paulo, para a fábrica, em seguida enviada ao Porto de Santos e ali remetidos ao exterior. É aqui que está cumprida a obrigação de remeter? Pode ser que as partes tenham estipulado que a responsabilidade passe à empresa alemã a partir do porto. Ou, então, a brasileira pode ter se responsabilizado pela mercadoria até a efetiva entrega no Porto de Bremen.
Hoje vimos a questão da personalidade e capacidade e domicílio.
Quanto à pessoa jurídica usamos a teoria da incorporação.
Obrigações: local de celebração do contrato, com discussão sobre a autonomia das vontades.
Seção II - Da Sociedade Nacional
Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.
Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.
Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.
Art. 1.128. O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.
Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão.
Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.
Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.
Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.
Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição.
Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital.
§ 1o Os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto.
§ 2o Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.
Art. 1.133. Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.
Seção III - Da Sociedade Estrangeira
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
§ 1o Ao requerimento de autorização devem juntar-se:
I - prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país;
II - inteiro teor do contrato ou do estatuto;
III - relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade;
IV - cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;
V - prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização;
VI - último balanço.
§ 2o Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.
Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.
Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Poder Executivo decreto de autorização, do qual constará o montante de capital destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos atos referidos no art. 1.131 e no § 1o do art. 1.134.
Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.
§ 1o O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.
§ 2o Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuopara todas as sociedades inscritas; no termo constarão:
I - nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro;
II - lugar da sucursal, filial ou agência, no País;
III - data e número do decreto de autorização;
IV - capital destinado às operações no País;
V - individuação do seu representante permanente.
§ 3o Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no par único do art. 1.131.
Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.
Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou "para o Brasil".
Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.
Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.
Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.
Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração.
Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.
Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.
§ 1o Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização.
§ 2o O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais.
§ 3o Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo.
Direito de Família e Direito das Sucessões
Neste nosso quarto encontro vamos ver o problema do Direito de Família e do Direito das Sucessões quando estão envolvidos elementos de conexão estrangeira. São as regras da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que cuidam do DIPr relacionado à família e às sucessões.
Nada mais é do que a continuação das regras que vimos na aula passada. Vimos as regras da capacidade, da personalidade, e das obrigações. Veremos as principais regras da Lei de Introdução.
Na próxima aula teremos matéria nova e exercícios também.
O que estamos falando em Direito de Família e Direito das Sucessões? Casamento envolvendo estrangeiros, divórcio envolvendo brasileiro com estrangeiro, ou dois brasileiros no exterior, e fenômenos sucessórios com bens situados em diferentes países, de propriedade de indivíduos de múltiplas nacionalidades e domicílios. Essas são basicamente as situações fáticas com que vamos lidar aqui.
Quando falamos em Direito de Família, a primeira regra que aparece é a do próprio art. 7º, caput.
	Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
Mas temos regras mais específicas que se aplicam também. § 1º:
	§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
Impedimentos dirimentes e formalidades do casamento. Os impedimentos são questão de substância, de fundo, enquanto as formalidades referem-se à... forma! Tal como um contrato tem as questões relativas à forma e à substância.
Se o casamento é realizado aqui no Brasil, aplica-se a lei brasileira quanto às formalidades e aos impedimentos dirimentes. São os da lei brasileira os utilizados. Formalidade, por exemplo, é a obrigatoriedade de se realizar a portas abertas. Também tem o número necessário de testemunhas, a fórmula vinculatória (a frase “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”, desde de que civil o casamento). A formalidade tem que ser brasileira.
E o impedimentos dirimentes? São, por exemplo, os relacionados à pessoa já casada. Além de estar-se incorrendo em um impedimento dirimente no campo cível, também incorre-se num crime chamado bigamia, que está tipificado no art. 235 do Código Penal.
Esses são os impedimentos dirimentes. Pai com filha, adotante com adotado, afins em linha reta, irmão e colaterais até terceiro grau, etc. Estão dispostas no art. 1521 do Código Civil brasileiro. Por isso que esta matéria pressupõe um conhecimento de Direito de Família e Direito das Sucessões.
Isso nada mais é que remeter a questão de forma à regra lex loci celebrationis. Para a forma e os impedimentos, vale a regra do local da celebração do casamento, ou seja, se resolverem casar-se no Brasil, dois estrangeiros ou quaisquer pessoas terão que seguir a formalidade brasileira e as regras sobre impedimentos previstas no Código Civil brasileiro.
A interpretação reversa também é verdadeira: casamento realizado no exterior segue a forma e os impedimentos do local em que for celebrado. Parece óbvio? Sim. Mas tem implicação direta. Não é porque o casamento foi realizado no exterior que você não é casado. Lei de Introdução, art. 17: atos praticados lá fora produzem efeitos para dentro de nosso território. Essa é a interpretação reversa. Outra coisa a se observar é que, no meio da discussão toda, existem ponderações que precisam ser feitas:
	Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Temos disposição é que interpretada de forma reversa de que o que é feito lá fora vale no Brasil. Mas temos uma atenuação. Vale, desde que não fira a ordem pública, os bons costumes e a soberania nacional. E o que é ordem pública? Normas abertas! Isso varia no tempo; é função do tempo. O que era bom costume há 50 anos talvez já não seja considerado hoje, e o que era tido como mau costume antes pode ser considerado bom hoje. Isso porque temos uma norma que manda que observemos o que colide com esses conceitos fluidos.
Exemplo para o raciocínio: casamento poligâmico na África do Sul. Lá, o casamento poligâmico é admitido em algumas tribos. O Presidente Sul-africano atual, Jacob Zuma, é da tribo Zulu, e tem seis mulheres. Quem é a primeira dama? Deve ser um permanente aborrecimento entre elas. Então digamos que estamos falando de um cidadão comum sul-africano, levemente abastado, que já tem também, por acaso, seis mulheres. A África do Sul é um dos mais desenvolvidos países da África. O sul-africano veio ao Brasil e se apaixonou por uma brasileira, e quer se casar com ela. Já tem suas seis. Pergunta: ele pode ou não se casar no Brasil? Qual será a forma? A brasileira. Os impedimentos dirimentes brasileiros não permitem a poligamia. Art. 1521 do Código Civil, inciso VI.
O que o art. 17 diz para nós? Que não têm eficácia no Brasil atos contrários ao que consideramos como bons costumes. Essa é uma noção flexível, mas podemos considerar a poligamia como um ato contrário aos bons costumes. A pergunta, então, é: o fato de ser casado lá na África do sul produz efeitos no Brasil? Não. Isso leva a que, segundo o art. 17, ele poderia sim se casar de novo, desta vez no Brasil,já que seu casamento lá não teria produzido efeitos aqui. Mas é uma interpretação não aceita. Vamos ver outras.
Segunda interpretação: o cidadão sul-africano é casado pelo menos uma vez, e, sendo casado, ele não pode se casar aqui no Brasil. Temos sempre que tomar cuidado com o art. 17 da Lei de Introdução. Obviamente, uma pessoa casada não pode se casar aqui no Brasil, e isso é o que é mais aceito aqui na doutrina. A questão da eficácia jurídica é no sentido de o fato jurídico casamento realizado no exterior não produzir efeitos aqui.
Casamento no Brasil tem impedimento conforme a lei brasileira, forma brasileira, o sujeito é casado, então não pode se casar aqui. A interpretação anterior era de que, por esse casamento não produzir efeitos jurídicos em território brasileiro, segundo o art. 17 o sul-africano não é casado. Poderia se casar no Brasil.
Terceira interpretação: no limite, ele é casado pelo menos uma vez. Há pelo menos uma produção mínima de efeitos jurídicos, que é o primeiro casamento, o que faz com que ele seja considerado casado, o que implica em que ele não pode se casar no Brasil depois de já casado pelo menos uma vez na África do Sul. O que vale é a primeira. O resultado da diferença entre a primeira e a terceira interpretação é nenhum; só muda a forma de olhar o problema.
Casamento consular e casamento diplomático
A segunda regra é o casamento consular ou diplomático. Isso não significa que é um casamento entre cônsules ou entre diplomatas. É simplesmente no sentido de que o casamento é realizado dentro do estabelecimento consular ou da embaixada de um Estado. Por que isso é possível? Porque o cônsul pode casar alguém? Em 1963, vários países, inclusive o brasileiro, assinaram a Convenção de Viena sobre Direito Consular. Nela há um artigo que trata das competências do cônsul. Entre eles, a realização de alguns atos notarais, definidos por cada país. Praticamente todos os países do mundo ratificaram essa convenção. Então permite-se o casamento celebrado por cônsules.
O que é o casamento consular? Aqui no Brasil tem consulado dos Estados Unidos, da França, da Alemanha, da África do Sul. Nada mais é que um casamento realizado em cada um desses consulados dentro do território brasileiro. A pergunta é: no consulado da Alemanha pode haver um casamento entre um brasileiro e uma alemã? Para saber isso, temos que ler o § 2º do art. 7º da Lei de Introdução:
	§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
Casamento de estrangeiroS. Consulado não celebra casamento de nacional com nacional daquele país em cujo consulado está.
O consulado alemão aqui pode celebrar casamento entre dois alemães? Pode. E entre um alemão e uma francesa? Olhe parte final do § 2º do art. 7º transcrito acima: “do país de ambos os nubentes”. Do país de ambos, e não dos países de ambos! O consulado só pode celebrar casamento entre conacionais.
Pode haver ambiguidade na leitura desse dispositivo. Conseguiríamos fazer uma interpretação bem literal e achar que pode-se permitir o casamento de um alemão com uma francesa, mas não temos muita coisa escrita sobre isso. Uma das razões para não se fazer isso é evitar fraudes. Dificilmente o consulado consegue fazer a verificação de informações de um estrangeiro.
E a pergunta é: dois brasileiros podem se casar no consulado brasileiro nos Estados Unidos? Claro. Brasileiros fora do Brasil podem se casar nos respectivos consulados brasileiros no exterior. A interpretação reversa também é possível: um alemão e uma alemã podem se casar num cartório comum aqui no Brasil. Pergunta: por que se casariam no consulado de seu respectivo país ou num cartório comum brasileiro? Se o casal está pretendendo voltar para seu país, a transcrição será muito mais simples e eles não precisarão gastar dinheiro com uma série de burocracias, inclusive tradução, se resolverem fazer em seu próprio consulado.
Observação: alemão e francesa só podem se casar aqui no Brasil no cartório brasileiro comum, e não no consulado de qualquer um deles.
Regime de bens do casamento
Outra disposição, que também é bastante interessante, é com relação ao regime de bens no casamento. A coisa mais comum é ter a aplicação dessa primeira parte da norma do § 4º do art. 7º da Lei de Introdução:
	§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
Peguemos duas pessoas domiciliadas no Brasil. Não estamos falando na nacionalidade deles. Se têm domicílio aqui no Brasil, então o regime de bens segue a lei brasileira.
Essa é a hipótese mais comum. Pode ser um francês com uma brasileira, dois brasileiros, um francês com uma alemã, desde que tenham domicílio no Brasil e o casamento tenha sido celebrado aqui no país.
A questão se complica quando o domicílio dos nubentes for diverso. Uma pessoa domiciliada no Brasil e outra na Argentina. Os domicílios dos nubentes são distintos. Se conheceram no Facebook, bateram um papinho, gostaram do teor dos caracteres um do outro e decidiram: “vamos nos casar.” Vieram para o Brasil. Celebraram o casamento aqui. Casaram aqui e estabeleceram o primeiro domicílio conjugal também aqui no Brasil. Os domicílios antes do casamento eram diversos; casaram no Brasil e estabeleceram o primeiro domicílio conjugal no Brasil. Segue, portanto, a lei brasileira.
Problemas? Sim. Imaginemos esse mesmíssimo caso, com a diferença de que, agora, eles resolveram estabelecer o primeiro domicílio conjugal na Argentina. Os nubentes não convencionaram um regime de bens, então aplicar-se-ia, se o Brasil fosse eleito, o regime legal, que é a comunhão parcial. Segundo a lei brasileira, eles estariam sob comunhão parcial de bens. Mas eles estabeleceram o primeiro domicílio conjugal na Argentina. Digamos que lá, quando não se convenciona, por hipótese, o regime é o da separação total. Hipótese, hein! O regime de bens desse casamento é separação total ou comunhão parcial? Separação total.
Isso não acontecia muito em 1942, mas hoje a mobilidade das pessoas é muito maior. Há pessoas que se conhecem enquanto navegando em redes sociais pelo Iphone durante a viagem de trem, vêem a foto em baixa resolução um do outro, apaixonam-se e depois se encontram. Alguns até se casam.
E se depois esse casal se mudou para a França, depois para a Alemanha, depois para a Malásia, depois para o Brasil, e se divorciaram? O que vale é o primeiro domicílio conjugal, no caso, a Argentina. É uma norma um tanto anacrônica. O legislador de 1942 imaginou que o primeiro domicílio conjugal seria onde se estabeleceriam relações do casal com a comunidade.
O problema é quando um regime não existe em outro país. Daí o casal teria que procurar a legislação análoga à LINDB daquele país.
E quando os nubentes querem mudar o domicílio conjugal? Precisariam divorciar-se para se mudar, separados, para outro país, e então casarem-se novamente, para então ter a chance de estabelecer um novo primeiro domicílio conjugal? Não, não é tão trabalhoso assim. Eles podem fazer um acordo em que estabelece-se que o primeiro domicílio conjugal é tal. Orientem seus amigos que estiverem se casando com estrangeiras! A regra é do domicílio, e não da nacionalidade.
Divórcio
Outro ponto é com relação ao divórcio. Está no § 6º do art. 7º.
	§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitoslegais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).
Entre 1942 e 1977 não existia divórcio no Brasil. Em 1960, só havia separados, mas não divorciados. De 1977 a 2010, com algumas mudanças, o divórcio dependia de dois prazos: um ano da separação judicial ou dois anos da separação de fato. Em 2010, veio a Emenda Constitucional nº 66, instituindo o divórcio direto. Não se precisa mais esperar nada. Pode-se peticionar diretamente pelo divórcio.
Essa regra reflete o que existia antes de 2010. Ela pretendia projetar para fora a necessidade de alguns prazos serem cumpridos. A primeira frase desse parágrafo, desde a Emenda 66, não faz mais sentido. O que continua valendo é a necessidade de homologação da sentença estrangeira pelo STJ. Ou seja, o divórcio realizado no exterior precisa ser homologado. Por que não precisa homologar casamento mas sim o divórcio? Porque temos consequências patrimoniais, consequências relativas à guarda dos bens, então o processo é mais rígido. Essa homologação é feita onde? No STJ. Passa por um rito que vamos ver em aula futura sobre homologação de sentença estrangeira.
Quando virmos essa disposição, tomem cuidado. Não existem mais prazos, mas ainda é necessária a homologação da sentença estrangeira pelo STJ.
Podemos pensar em coisas interessantes: entre 1942 e 1977, não existia divórcio no Brasil. Como se divorciava? Ou se Deus quisesse acabar com aquele casamento, mediante a morte, ou através de outra forma que as pessoas encontraram, que era viajar. Mas isso levava ao problema do reconhecimento da sentença estrangeira. No processo de homologação, em que a ponderação do art. 17 também é feita, para todos os efeitos no Brasil os divorciantes continuavam casados. Um divórcio realizado no estrangeiro em 1950 poderia bater no muro do art. 17 da LINDB quando da tentativa de homologação da sentença, pois o Judiciário Brasileiro poderia entender que o divórcio é ato que contrariaria os bons costumes. Talvez no exterior eles pudessem se casar de novo.
Pequena regra sobre bens, antes de passar para as sucessões: LINDB, art. 8º:
	Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
Um bem em determinado país se rege pelas leis onde estiver situados. Imóveis, por exemplo, têm relação visceral com o Estado em que se situam. Direitos Reais. A relação território-bem é intrínseca; eles andam de mãos dadas. A regra diz que, quando o bem é considerado em sua singularidade, aplica-se a lei do local. Lex loci rei sitae.
Usucapião de um bem imóvel, de propriedade de um cidadão norte-americano, localizado no Brasil se dará segundo a lei norte-americana ou lei brasileira? Lei brasileira, claro. O critério é o da localização dos bens. Isso quando o bem é tomado em sua dimensão estrita, em sua singularidade.
Outra coisa é o bem que faz parte de um patrimônio, de algo mais amplo, de uma universalidade, de um todo unitário. Existem regras específicas que se aplicam, então: bem que faz parte de uma massa falida, de uma partilha, de um espólio. Não conseguimos destacar o bem de uma relação singular, porque ele faz parte de algo maior. Assim como o bem de família.
Sucessões
No Direito Sucessório, existem duas teorias com relação à divisão dos bens. Teoria unitarista – uti universitas – e teoria pluralista. A segunda trata de fragmentação: aplicação do Direito de diferentes países dependendo da localização dos bens.
Do ponto de vista do conflito de leis no espaço, quando se fala em Direito unitário ou plural, fala-se do Direito Material aplicado. É simplesmente dizer que se aplica só um Direito, ou vários Direitos. Exemplo: a sucessão de um brasileiro com bens na Argentina e outros no próprio Brasil. Essa é a hipótese para nós. Segundo a teoria unitarista, aplicar-se-ia somente um Direito nesse fenômeno sucessório inteiro, que pode ser o Direito da Argentina ou o do Brasil. Qual é a regra? Aplicamos a regra do domicílio.
Segunda hipótese é a teoria plural. Para esse bem situado na Argentina, o processo seguiria a sucessão da lei argentina, e para o bem sito em território brasileiro, o processo seguiria a lei brasileira. Aplicaríamos a lei do país correspondente para as questões elementares da sucessão. Ordem de vocação hereditária, por exemplo: se, hipoteticamente, a lei argentina dispusesse que o cônjuge ocupa a segunda classe sucessória e não a terceira, como no Brasil (art. 1829 do Código Civil de 2002), então aplicaríamos a ordem de vocação hereditária segundo a lei brasileira para o bem situado no Brasil e a ordem de vocação hereditária segundo a lei argentina para o bem situado na argentina. Se Adelino é brasileiro, não tem descendentes, mas tem ascendentes vivos e é casado, e sofre um acidente e morre, a sucessão dele será feita, primeiramente, chamando-se seus descendentes, mas não existem descendentes; chamamos, então, a segunda classe sucessória, que é, no Brasil, a dos ascendentes, que herdará o bem situado no Brasil. Ao mesmo tempo, chamamos o herdeiro ocupante da segunda classe sucessória segundo a lei argentina, que, em nossa hipótese, é o cônjuge, e não os ascendentes. O bem sito na Argentina será herdado pelo cônjuge, que ocupa a segunda posição na ordem de vocação hereditária.
Em suma: teoria unitária, um só direito. Teoria plural, mais de um.
Adota-se a teoria unitária do Brasil. Existe um consenso com relação à regra aplicada nas questões sucessórias? O texto cai em prova! Não existe nenhum consenso. A crítica do final do artigo é exatamente isso: crítica à teoria unitária.
Que país adota a teoria unitária e que país adota a teoria da fragmentação? Temos a teoria unitarista com base no domicílio no Brasil, outros países adotam a teoria unitarista com base na nacionalidade. E há países que adotam a fragmentação. Dentro da Europa há países onde prevalece a teoria unitarista e outros onde vale a da fragmentação. Imagine sucessão sobre imóveis localizados em vários países!
Art. 10 da LINDB:
	Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
Qualquer que seja a situação dos bens! O Brasil usa a regra do último domicílio do de cujus. É a teoria unitarista.
Problema: uma brasileira é casada com um árabe, mas ele resolve voltar para a Arábia Saudita. Tem seu domicílio lá, ela tem filhos com ele aqui no Brasil, e há bens aqui no Brasil também. Imaginem também que, novamente por hipótese, a mulher, segundo a lei saudita, não herda bens imóveis, ou as filhas herdam apenas 2% do patrimônio do de cujus. O árabe morreu, e o último domicílio dele era a Arábia. Aplicar-se-ia o Direito árabe. Mas há poréns:
	§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
Quando existem bens no Brasil, cônjuge ou herdeiros brasileiros, aplica-se a lei brasileira sempre que não lhe seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. A lei mais favorável aqui é a lei brasileira, claro. Foi uma forma que o legislador brasileiro encontrou de proteger os eventuais herdeiros brasileiros caso a legislação estrangeira seja muito desfavorável. Isso se houver bens no Brasil.
Temos essa proteção desde a Constituição do Império.
Questões finais sobre esta matéria: outro tipo de problema dentro da questão sucessória é aquele que se refere à capacidade do herdeiro. A capacidade também tem uma regra específica: relaciona-se com o domicílio do herdeiro. Então vamos imaginar o caso de Suzane von Richthofen, com modificações ilustrativas. O domicílio dela, digamos, era no exterior. Veio para o Brasil somente com o plano macabro de eliminar seus pais. Segundo essa norma, a capacidade sucessória de Suzane se dá de acordo com a lei brasileira ou com a lei do país no qual ela tem domicílio? Deste último. Pode ser que a lei dopaís em que ela tem domicílio preveja que, no caso da indignidade, a capacidade de herdar é regida pelo domicílio do herdeiro. § 2º do art. 10 da LINDB:
	§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Outra forma de pensar é que a questão da indignidade não é a afetada pela regra de capacidade sucessória do candidato a sucessor, mas sim pela norma que rege a dignidade do próprio de cujus, e, o fazendo, isso é uma questão que tem que ser resolvida dentro da regra geral de seu último domicílio. Paramos de olhar para o sucessor e sua capacidade (que é determinada pelo seu domicílio) e passamos a olhar para o autor da sucessão e seu último domicílio.
Para finalizar: temos sempre que localizar o problema. É um bem? Está dentro de uma questão sucessória? É relativo à capacidade do herdeiro? É outra questão? Temos que ver as regras relativas a esta questão. Pensem, agora, em um testamento. A pessoa fez um testamento fora do Brasil. A capacidade de testar é regida segundo qual Direito? Saí do Brasil e fiz um testamento na Argentina. A minha capacidade para testar se dá de acordo com a lei brasileira ou a argentina? Capacidade se liga a quê? Domicílio, e não nacionalidade. Então a resposta para isso está no art. 7º, caput. Para que o ato seja válido, deve-se notar a capacidade segundo o domicílio.
	Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
Outra pergunta: a validade extrínseca do testamento, ou seja, a forma que o testamento deva ter se rege segundo a lei brasileira ou a argentina? A do local de celebração do ato. Lex loci celebrationis. Caímos numa pergunta de forma. Viu como tivemos que localizar o problema? É quase que um exercício matemático de qualificar o problema. Uma vez qualificado determinamos a regra aplicada, e então resolvemos. Ainda que o professor não concorde com a lógica disto: o regime de bens ser regido pelo primeiro domicílio conjugal. Por outro lado, há regras que o professor considera boas: domicílio como regente da capacidade e da personalidade. Parece regra muito melhor do que da nacionalidade.
Exercícios, conclusão da Lei de Introdução e reenvio
Texto de apoio: Michael Nunes Lawson – O DIPr das sucessões e as perspectivas brasileira e argentina.
Com a aula de hoje fechamos a grande introdução ao DIPr, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e hoje vamos dar aplicação às regras e comentar sobre o fenômeno do reenvio. Fora o reenvio, hoje não será um dia de matéria nova, mas há muitas observações sobre a matéria de até agora.
A prova será aberta. Normalmente temos uma questão mais teórica e uma mais prática. Não precisa decorar nenhuma legislação seca. A prova conterá a legislação necessária para resolvermos os problemas.
À quinta aula!
Primeiro problema
Um brasileiro viaja para o Uruguai e celebra, em Montevidéu, um contrato de compra e venda de matéria prima para sua fábrica situada no Brasil. O fornecedor, uma empresa situada no Uruguai, entretanto, não fornece os produtos previstos no contrato dentro do prazo estabelecido. O brasileiro procura então um escritório em Brasília para orientações sobre uma possível ação contra a empresa uruguaia. Sobre este caso, o que o advogado da empresa brasileira deverá fazer?
Temos um inadimplemento parcial do contrato porque o fornecedor forneceu fora do prazo. Será um problema se, entre outras coisas, o produto é perecível.
Colocado o problema, o homem da empresa brasileira o procurou em seu escritório. É um problema de DIPr. Surgiram várias assertivas: temos que a ação foi ajuizada no Brasil. Não estamos falando de jurisdição ou competência da justiça brasileira. Nem vimos ainda as regras de competência internacional. O que temos é um conflito de leis no espaço. O ponto já está dado, então vamos assumir que há competência da justiça brasileira para o caso. Materialmente visto, o contrato é regido pela lei brasileira ou pela uruguaia? O que importa é o local de celebração do contrato. Se foi celebrado no Uruguai, então se aplica o direito material do Uruguai e ponto final. Lex loci celebrationis.
Se o brasileiro tivesse domicílio nos Estados Unidos, isso teria alguma influência? Não. Há vários elementos de conexão, mas temos que distinguir qual é o problema. Se é problema relativo à lei material aplicada ao contrato, o domicílio é irrelevante! Terceiro ponto é que o juiz uruguaio terá que aplicar a lei brasileira uma vez que se trata de uma relação de compra e venda envolvendo o Mercosul. Temos regras específicas para o Mercosul, que não vimos ainda. São relativas a várias questões de DIPr. Temos regras específicas. Usamos não só a Lei de Introdução. Protocolo de Las Leñas (1992), entre outros instrumentos. Não podemos ver neste curso, que é tão rápido.
Mas, ingressando em juízo no Uruguai, ele aplicará qual lei? Lei brasileira ou lei uruguaia? Depende do que a Lei uruguaia disser. Notem que, se a ação foi proposta no Uruguai, a primeira coisa a ser feita é recorrer à norma de DIPr do Uruguai. Existe um sistema de lá. A primeira coisa se que fará é aplicar a lei uruguaia. E pode ser que a lei uruguaia mande aplicar a lei brasileira! E agora? Exemplo: numa questão contratual, o contrato é regido pelo local de execução da obrigação, pelos vínculos mais estreitos, e a corte entende que os vínculos mais estreitos estão no Brasil e não no Uruguai... O que temos que saber é que temos que resolver o conflito de leis segundo o DIPr Uruguaio. No Uruguai pode ser outra coisa. E por que ingressaríamos no Uruguai e não no Brasil? O sistema jurídico pode ser mais rápido, a lei uruguaia talvez seja mais favorável, mas tem um fator antes de tudo: pode ser mais fácil para executar bens do devedor. Está-se atrás do patrimônio do devedor. Ao mesmo tempo que pode ser que o outro país nem aceite homologação de sentença estrangeira.
Em problema de DIPr temos que raciocinar com diversos fatores. O patrimônio do devedor está aonde? A lei aplicável é melhor aonde? A justiça daquele país é mais célere ou não é? Mas no Uruguai você pode não conhecer o escritório que cuidará do seu problema, nem ter indicações se aquele escritório é de confiança entre os existentes na cidade de Las Piedras. Temos um conjunto de fatores que tem que ser levado em conta.
Segundo problema
Um alemão desaparece em uma escalada com um grupo de alpinistas na Argentina. É aberta a sucessão no Brasil, por sua viúva brasileira. Nessas condições, vamos analisar possíveis assertivas:
Primeira: a sucessão será materialmente regida pela lei argentina, uma vez que lá se deu seu desaparecimento. O fato de ter desaparecido na Argentina faz com que, segundo o DIPr brasileiro, aplique-se a lei argentina? Não faz sentido. O local de desaparecimento não necessariamente é o último domicílio do morto.
Segunda: a sucessão será regida pela lei brasileira em todos seus aspectos? Depende do domicílio! Será regida pelo lei do último. Sem saber qual é o domicílio, não sabemos se a sucessão será materialmente regida pelo Direito Brasileiro ou pelo Direito de qualquer outro país.
Terceira: caso o Brasil tenha sido o último domicílio, a ordem de vocação hereditária será regida pela lei brasileira? Agora sim temos a informação sobre o último domicílio. A nacionalidade é importante? Tanto faz. Faz sentido a partir do momento em que se trata de um caso de DIPr. Não adotamos o critério da nacionalidade no Brasil, mas sim o do domicílio. Outros sistemas podem adotar a nacionalidade.
Quarta: o fato de ter sido casado com uma brasileira e ter bens no Brasil não traz nenhum tipo de consequência para essa sucessão? Notem que cai na disposição constitucional refletida na Lei de Introdução: havendo bens no Brasil e havendo herdeiros brasileiros, no caso, o cônjuge, isso faz toda a diferença, porque temos que saber o que é mais benéfico. E se ele tivesse domicílio na Argentina? Em tese, o conflito de leis no espaço é mandar para oDireito Material argentino, mas isso tem que ser ponderado com a disposição constitucional. Esta nada mais é que uma proteção constitucional aos que rompem com o princípio da unidade sucessória. A partir do momento em que temos essa ponderação, embora o conflito de leis indique o Direito Estrangeiro, existem bens e herdeiros brasileiros. Agora sim falamos em nacionalidade do herdeiro, mas não do de cujus! Precisamos saber de que tipo de problema estamos falando.
De forma bastante simplória, claro. Normas diferentes podem levar a resultados bastante anacrônicos.
Terceiro problema e o fenômeno do reenvio
Volte a pensar em Adelino e Adelina. Informações são: domicílio de cada um. Adelino tem domicílio no Brasil, ela tem nos Estados Unidos. Adelino tem 18 anos, ela tem 16. Nacionalidade: ele brasileiro, ela norte-americana. Resolvem se casar. Ambos são capazes para se casar no Brasil? Respondam com o conhecimento de DIPr, e pensem no futuro cônjuge varão primeiro. Nenhum problema em relação a Adelino, que é plenamente capaz. Segundo ponto é o futuro cônjuge virago: Adelina. A capacidade é regida pela lei do país do domicílio. Dependerá, portanto, da lei americana. Isso porque o elemento de conexão estrangeira é o domicílio e o domicílio são os Estados Unidos; o que o conflito de leis no espaço faz é mandar para a lei material norte-americana. Ambos são capazes para se casar no Brasil? Depende do que a lei norte-americana disser sobre a capacidade dos nubentes para o casamento. No caso, dependerá de qual estado norte-americano, pois lá há diferenças de capacidade variando entre estados.
Brasil e EUA: lei brasileira remete a discussão da capacidade à lei norte-americana. Por hipótese, a lei norte-americana contém a regra de que a capacidade para o casamento é regida pelo local de celebração do casamento. E, por acaso, o casamento é no Brasil. O que a lei norte-americana está fazendo? Reenviando. Isso se chama reenvio, devolução ou retorno. Loop! Art. 16 da Lei de Introdução:
	Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.
Última parte é a que importa: quando não podemos considerar a remissão da lei a qualquer outro lugar, o que nosso sistema de DIPr adotou é a negação do reenvio, da devolução ou retorno. O Brasil não admite. Ao invés de praticar o Direito Privado de outro país, aplica-se o Direito Material desse outro país. Aplica-se, então, o que o Direito Norte-americano diz sobre capacidade. Viram como estamos diante de normas indicativas de Sobredireito? Não se aplicará o sistema de conflito de leis no espaço do Direito norte-americano, mas sim a lei civil americana, o Direito Material. Não aplicamos o sistema de DIPr, mas sim o Direito Material diretamente. Por isso não acontece o reenvio. É só uma operação mental.
E o que poderia acontecer ao se aplicar o DIPr norte-americano? Outro reenvio! É como se fosse um conflito de competência negativo. O DIPr norte-americano poderia mandar para um terceiro país, que poderia, por sua vez, mandar para um quarto. Reenvio de primeira ordem, ou de segunda ordem, conforme o caso.
Agora veja outra situação: um dos nubentes têm domicílio no Brasil e é brasileiro, enquanto a outra tem domicílio nos Estados Unidos e nacional alemã. Adelino vai se casar com uma alemã domiciliada nos Estados Unidos. Acontece? Sim. Suponha agora que a lei americana de DIPr diga que a capacidade é regida segundo a nacionalidade da pessoa. Mudamos a lei norte-americana, no sentido de que a capacidade das pessoas será regida pelo local da nacionalidade delas. Primeiro passo: a lei brasileira quer remeter para o local do domicílio, e o domicílio em nosso caso são os Estados Unidos. O DIPr Norte-americano quer remeter para a nacionalidade da pessoa. Estão vendo? Um problema que começou aqui no Brasil terminou na Alemanha!
O que o art. 16 faz é mandar aplicar o direito material daquele país e não o DIPr para evitar reenvios subsequentes.
Os problemas de reenvio estão mais na teoria hoje em dia, porque os países tendem a adotar regras para evitar o reenvio.
Mais observações
Agora relacionadas ao local do casamento. Adelino e sua mulher procuraram você em seu escritório, e chegaram com mais uma pergunta: “nós queremos nos casar na embaixada norte-americana localizada em Brasília.” Podem? Não podem, porque não são conacionais. A regra do § 2º do art. 7º diz: “Do país de ambos”, e não “dos países de ambos”. Singular, o que indica que se trata do mesmo país.
Outro ponto a se chamar atenção é que, aparentemente, está-se flexibilizando essa regra: embaixada brasileira no exterior já permitiu o casamento de brasileiro com estrangeiro.
Dois americanos podem se casar no Brasil? Podem, claro, desde que sigam as formalidades e regras de impedimento do Brasil. Da mesma forma que casamento celebrado nos Estados Unidos segue a forma e os impedimentos americanos.
Se Adelina tem 12 anos, o juiz brasileiro poderia se negar a realizar o casamento, mesmo que a lei do país dela permita. É a faculdade-mandamento do art. 17 da Lei de Introdução:
	Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Quarto ponto é relativo ao primeiro domicílio conjugal do casal. Qual é a consequência? Regime de bens. Se Adelino tinha domicílio no Brasil e Adelina nos Estados Unidos, o primeiro domicílio conjugal regerá o regime de bens. E, segundo nossa regra de conflito de leis no espaço, vale a regra do primeiro domicílio conjugal. Não é uma norma adequada ao nosso tempo, diz o professor. As pessoas mudam! Hoje isso acontece mais que antigamente. Em 1942 isso acontecia menos.
Concepção savigniana: aproximar o Direito aplicado da “sede da relação jurídica”. A regra não serve mais a esse propósito. A regra do domicílio para reger a capacidade, por outro lado, parece melhor, é mais razoável, e ali parece haver a lei que melhor vai combinar as regras sobre sua capacidade, sua personalidade, a sucessão... Essas situações não são tão hipotéticas como antigamente. Pensem na consequência legal do ato e orientem seus amigos que pensarem em receber dinheiro para se casar com uma estrangeira que pretenda fixar laços com o Brasil.
Mais problemas: Adelininho, filho de Adelino com Adelina, nasceu no Brasil. Adelina faleceu, então a sucessão foi aberta no Brasil. E se ela tivesse bens nos Estados Unidos? A pergunta é: o direito do bebê sobre a casa situada nos EUA é regido pelo Direito norte-americano, brasileiro, ou japonês? Digamos que o último domicílio da Adelina tenha sido o Brasil. Pelo princípio da unidade sucessória, o que valerá nessa sucessão é o Direito Material de que país? Do Brasil. Importa o fato de a lei brasileira ser mais benéfica para o filho brasileiro? Há herdeiros brasileiros, mas os bens não estão no Brasil. A regra protetiva do § 1º do art. 10 não se aplica:
	§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
Então, a priori, a sucessão, aberta no Brasil, segue o último domicílio do de cujus. Distribuição dos bens se dará segundo a lei brasileira. Um dos bens desse inventário está fora do Brasil. Normalmente, os países reservam a competência de suas cortes para assuntos relativos a imóveis localizados em seus territórios. Provavelmente, quando você tentar fazer a transcrição no registo de imóveis americano, eles dirão “stop”. Isso porque normalmente há a reserva de competência exclusiva em assuntos relacionados a imóveis. Por quê? A ideia do imóvel tem uma relação intrínseca com o território. Direitos reais, regra quase que universal. A crítica que o professor faz é a mesma que está no texto do Michael Nunes Lawson:é como se a corrente da unidade sucessória fosse de perfeita aplicabilidade, e que um sujeito morto no Brasil e que teve o nosso país como último domicílio também tivesse bens na Argentina: o processo tramitaria aqui, e incluiria, na discussão da sucessão, o bem situado na Argentina, país ao qual só caberia processar a execução. O legislador brasileiro foi pretensioso neste particular.
Há um problema porque temos uma sucessão que ocorreu no Brasil segundo a lei brasileira, e, por haver esse critério unitário, deveria alcançar o bem americano também. Mas ali tem o bloqueio da competência exclusiva para versar sobre bens imóveis. O Brasil também não aceitaria. O Brasil, que pretende ter unidade sucessória com base no último domicílio do de cujus, pretendendo que sua regra sucessória alcance bens situados no estrangeiro, refuta pelas suas próprias regras quando acontece a situação inversa! Quando os bens estão fora do Brasil e a sucessão se dá dentro do Brasil, embora a lei brasileira diga que usamos o Direito Brasileiro para casos externos, haverá o problema da competência da justiça quando o assunto são bens imóveis.
Por isso que vários países já adotam a teoria fragmentária. Bens situados lá se discutem no Judiciário de lá, analogamente para os bens daqui.
Isso terá influência também na incidência do imposto de transmissão causa mortis, que nos Estados Unidos é um pouquinho maior do que aqui. Aplicar-se-ia o ITCM americano ou o brasileiro? E por quê? É matéria tributária. As regras de DIPr não se referem a Direito Tributário. Isso sai do campo do DIPr, e é um problema de Direito Tributário norte-americano. E a casa está lá. Diferença bastante significativa.
Há vários brasileiros comprando apartamentos em Miami. É claro que isso tem consequências jurídicas e sucessórias. Teremos que ver o que a lei norte-americana diz sobre contratos assinados dentro ou fora do território americano.
Quarto problema
Notícia sobre brasileiro morto por policiais australianos. Do ponto de vista do DIPr, quanto a esse brasileiro que tinha ido à Austrália fazer um intercâmbio, aberta a sucessão no Brasil, ela será regida pela lei brasileira ou pela lei australiana? Qual é o último domicílio do de cujus? Não tinha animus de estabelecer-se na Austrália. Provavelmente a sucessão será regida pela lei brasileira. Ele estava como temporário.
Será regida pela lei australiana? Só se fosse brasileiro com família constituída lá, com domicílio fixado lá. Mas vejam a pergunta: se ele possuísse dupla nacionalidade, brasileira e australiana, isso afetaria algo? Não. Não neste caso. O que importa é o domicílio.
Se ele tivesse filho brasileiro, aplicar-se-ia a norma protetiva dos herdeiros brasileiros que vimos acima.
Extraterritorialidade e limites à aplicação do Direito estrangeiro
A doutrina segundo a qual o juiz de determinado país pode se recusar a aplicar a lei estrangeira é a doutrina da “defesa”, da “válvula de escape”, do “anticorpo”. É um sistema no qual, em algumas hipóteses, ainda que se mande aplicar a lei estrangeira, o juiz possui a discricionariedade de não aplicá-la Quando? Art. 17:
	Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Soberania nacional, ordem pública e bons costumes. É uma tríade. O que é mais utilizado aqui é a discussão do que seja ordem pública. É algo que tem carga ideológica, senso de justiça e solidariedade que varia com o tempo. O que era ordem pública há um ano talvez não seja mais neste ano. É a ideia de uma categoria maior, de valores éticos e morais que cada sociedade possui. É dessa ordem pública que estamos falando.
O que o art. 17 proporciona é essa última apreciação por parte dos magistrados com relação à aplicação ou não do Direito Material estrangeiro em cada caso concreto. Porque, se a regra de conflito de leis no espaço não aplicar o Direito Material estrangeiro, existe essa última apreciação do magistrado. Se virmos bem, não existe nenhum guia para se definir o que é ordem pública em cada país. Se pegarmos o próprio sistema jurídico de cada Estado, temos ali uma boa medida do que aquele Estado entende por ordem pública. É um conceito fluido, que varia com o tempo, com o espaço. União estável homoafetiva: até o ano passado violava a ordem pública e os bons costumes. Divórcio: lei de 1977. Em 76, divorciar violava os bons costumes. Não adiantava viajar, divorciar, e trazer a sentença tentar homologação aqui.
E ordem pública internacional, o que é? Existe ordem pública internacional? Valores definidos nos tratados? Talvez, padrões mínimos de decência entre as nações. Na verdade, é bem difícil fundamentar a existência valores universais. Só entre os países que aderiram àquele tratado. Advogados de direitos humanos dirão que sim. Proibição da escravidão, do genocídio... Mas são coisas mínimas.
Inciso XXXI do art. 5º da Constituição:
	XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
Não deixa de ser exceção ao princípio geral de unidade sucessória. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 10, § 1º:
	§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
Há um indivíduo aqui no Brasil que vai para Las Vegas, e começa a jogar. Perde, perde, e perde. Sai com uma dívida de 200 mil dólares. Safou-se se chegou ao Brasil? O casino ajuizava uma ação contra esse indivíduo na justiça norte-americana. O processo corria e no final tínhamos uma sentença condenando o sujeito a pagar. Tentaram homologação no STJ quando veio para cá. Dívida de jogo não constitui título exequível, segundo a lei brasileira.
Essa era a interpretação de ordem pública de até determinado ponto. Mas a ordem pública tem que ser temperada com o princípio da boa-fé. A não homologação de sentença estrangeira agora achou uma forma de ser homologada pelo princípio da boa-fé. O que era um óbice não se tornou mais por outra interpretação que se deu. Conceitos mudam! 2009 para cá. Reversão na própria ponderação da ordem pública. Era um caso de sentença estrangeira, barrada pela própria ordem pública. No processo de homologação no STJ há também a apreciação da soberania nacional, ordem pública e bons costumes.
Nacionalidade
Textos de apoio:
Carmen Tiburcio - O Preconceito contra o Estrangeiro
Brasileirinhosapatridas.org - Brasileirinhos Apátridas e Rui Martins - Brasileirinhos Apátridas II
Vamos tratar hoje da nacionalidade, tema que já vimos em DIP, e provavelmente um pouco em constitucional. E por que estamos vendo aqui em DIPr? Porque é intrínseca à matéria de DIPr a questão da nacionalidade. Elemento de estraneidade. Muitas vezes esse elemento é o próprio estrangeiro, daí um pouco da revisão de nacionalidade do estrangeiro.
Como vimos na Lei de Introdução, as principais regras brasileiras giram em torno do domicílio. Capacidade, personalidade, domicílio do falecido, Direito de Família, mas isso não é assim no mundo todo não. A Europa, por exemplo, joga para o critério da nacionalidade ao invés de usar o do domicílio. É importante retomarmos o debate da nacionalidade no contexto do DIPr.
O texto de Carmen Tiburcio é importante porque amplia um pouco a questão na nacionalidade. Quando falamos do “nacional”, falamos do estrangeiro. Quando falamos em estrangeiro, temos que pensar que isso está ligado a um problema muito maior que é a xenofobia. O texto traz a notícia de que uma alguém na Alemanha dissera que as pessoas estavam ficando mais burras em razão do alto número de estrangeiros. Não foi Hitler, mas um ministro alemão, recentemente. “Provavelmente um nacionalista que falou!” – pensaríamos.Negativo, isso foi dito há cerca de três anos.
Nos Estados Unidos, alguns estados têm autonomia legislativa para questões penais. Alguns estão editando leis que permitem a detenção de uma pessoa sem decisão judicial, mas fundada em motivos: ser parecido com estrangeiro. Não em 1930, mas art.15 Os registros de nascimento de nascidos no território nacional em que ambos os genitores sejam estrangeiros e em que pelo menos um deles esteja a serviço de seu país no Brasil deverão ser efetuado no Livro "E" do 1º Ofício do Registro Civil da Comarca, devendo constar do assento e da respectiva certidão a seguinte observação: "O registrando não possui a nacionalidade brasileira, conforme do art. 12, inciso I, alínea "a", in fine, da Constituição Federal." ontem.
E o Brasil? É tolerante com estrangeiros? Demais!
Já o Haiti é um país que foi desgraçado: colonização francesa, ditadura de François Duvalier, o Papa Doc, e seu filho Jean-Claude, o Baby Doc, e depois o terremoto de 12 de janeiro de 2010 para fechar o caixão. É um país que, de forma infortuna, sofreu várias coisas negativas. Por causa de eventos como esse surgiu até o termo “refugiado ambiental”. E muitos haitianos estão vindo para cá via Acre. Vieram dez, e os que recepcionaram disseram: “que bacana!”. Dias depois mais dez, e a recepção foi a mesma. Daí mais dez, e depois mais 4000. O prefeito de uma cidade que de repente se viu povoada de haitianos esbravejou: “manda todo mundo embora! Eles estão tomando nossos hospitais!” Quando o estrangeiro começa a ocupar trabalho e recursos, até o próprio brasileiro fica xenófobo.
A Europa está hoje com índice de desemprego altíssimo. 50% entre jovens na Espanha. Isso não é novidade. Existiu, existe e existirá.
O texto traz alguns aspectos relativos a isso, inclusive com citação de Hugo Grotius (1583 – 1645), dizendo que a xenofobia é típica dos povos bárbaros. Quando a situação aperta, algo tem que ser feito.
Notem: quando falamos em nacionalidade, temos que notar que ela está na acepção jurídica, que é distinta da acepção sociológica. A definição sociológica não corresponde à definição jurídica. “Nação árabe”, por exemplo, não é um termo usado em sua acepção jurídica. Não existe “nação árabe”, mas sim “nação egípcia”, ou “nação saudita”. Na acepção sociológica também se fala em “nação judaica”, mas não necessariamente para se referir somente ao Estado de Israel. A concepção sociológica pode estar ligada a mais de um território, ou a território nenhum. Nação palestina. Não existe o Estado palestino ainda. Há o vínculo político: nação guarani, nação xingu, nação xavante, entre outras.
Vamos nos concentrar na acepção jurídica da nacionalidade.
Pois bem. Quem define os critérios sobre nacionalidade? Cada Estado. Cada Estado é soberano para definir quem são, e, por exclusão, quem não são seus nacionais. Está dentro da autonomia de cada Estado? Está. Existe tratado sobre isso? Não. Não há tratado versando sobre nacionalidade e o Brasil não vai assinar. Até porque o vínculo político com a nação é muito forte. Os países não abrem mão de sua autonomia para definir quem são seus nacionais.
Ao mesmo tempo em que não existe um tratado sobre nacionais, há um sobre os apátridas. O que é um apátrida, o que é a residência do apátrida, mas critérios de nacionalidade não há em tratados. Quem sabe nos próximos 100 anos.
Critérios de nacionalidade
Jus soli, jus sanguinis e jus laboris/funcional. Os critérios variam. Normalmente vamos ver três: um relativo ao próprio solo, em que a nacionalidade é adquirida pelo nascimento no território daquele Estado. Outro é o critério sanguíneo. O sujeito adquire a nacionalidade porque seus pais a detêm e vem para ele. E também o critério funcional, que depende dos pais estarem ou não a serviço de seu país.
Os países que adotaram o critério jus soli adotaram em virtude da colonização. São, em geral, os que estão “deste lado” do Atlântico. Estados Unidos, Brasil, Canadá e outros que receberam levas de imigrantes e precisavam de gente para formar uma identidade. Queriam que os filhos ali nascidos tivessem identidade com o país que colonizaram.
O critério jus sanguinis é justamente o contrário: É o típico de países dos quais as pessoas saíram. Europa, em particular. Esses países tinham o interesse de que aquele vínculo do egresso fosse mantido; que subsistisse o vínculo com a cultura europeia. E também o interesse em manter a cultura em outro país, e assim por diante. O ser humano não sobrevive sem laços de identidade.
Nas duas grandes guerras, pessoas saíram por todos os lados da Europa. Brasil recebeu levas de japoneses, italianos, espanhóis, alemães e outros povos. Livro: Corações Sujos, de Fernando de Moraes. Conta uma história da imigração japonesa para o Brasil depois da segunda guerra mundial. Os japoneses não aceitavam a perda da guerra. Havia grupos que cortavam a garganta dos que admitiam que a guerra foi perdida, já que o Japão ficou milênios sem perder uma guerra. Alguns foram até confinados em campos de trabalho aqui no Brasil, em São Paulo. É, temos história!
Regras de aquisição de nacionalidade do Brasil
Normalmente os países possuem duas formas de aquisição em geral, que é a condição nata, primária, originária, de primeiro grau; e a naturalização, que é a nacionalidade secundária, derivada, de segundo grau.
Vamos falar da originária primeiro. E por que é importante distinguir se o sujeito é brasileiro nato ou naturalizado? Para exercer determinados cargos, como de Presidente da República, Presidente do Senado, Ministro da Defesa, Ministro do STF, oficial das Forças Armadas, cargos com reservas constitucionais. E também o exercício de certas atividades econômicas, como a de radiodifusão e o controle de companhias aéreas. E brasileiro nato também não pode ser extraditado, enquanto o naturalizado pode.
Por esses motivos e outros, há diferença entre os dois.
A primeira regra se refere aos nascidos no Brasil, ou melhor, na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Peguem um diplomata francês e uma diplomata francesa. Eles trabalham no Brasil a serviço de seu país, a França, e têm um filho aqui. O filho é brasileiro? Não. Mesmo nascido no Brasil. A regra constitucional que vamos ler fala em “nascidos na República Federativa do Brasil...” vírgula! Antes, jus soli, depois, jus sanguinis. Não há nacionalidade brasileira nata da criança.
	Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
E um diplomata francês com uma diplomata alemã? Continua não sendo brasileiro o filho. Aqui a redação não é aquela que vimos antes: “do país de ambos”, dando a entender que o país e o mesmo. E se o diplomata é casado com uma funcionária da ONU? Aí as coisas mudam. Os dois têm que estar a serviço do país. Neste caso, o filho nascido aqui será brasileiro. O caso da organização internacional é interessante, porque a pessoa não trabalha para seu país de origem, mas para a organização. UNESCO, por exemplo. Não trabalha para o Brasil na UNESCO, mas para a própria UNESCO. O candidato a trabalho na organização assina um termo declarando que está a serviço dos interesses da organização, muito embora seu país seja o mesmo desta.
A norma de exclusão da nacionalidade brasileira é bastante restrita, porque há interesse que a criança seja brasileira.
E o que é a República Federativa do Brasil? Não só os limites territoriais, mas também as ficções jurídicas. Aviões e navios com bandeira brasileira. Nascem crianças em alto-mar. A bandeira do navio é a que conta para efeito de nacionalidade jus soli.
Segunda hipótese: nascer no estrangeiro. Não é nascer no Brasil, mas ter pai brasileiro ou mãe brasileira. Pode ser um brasileiro com mãe estrangeira. Basta que pelo menos um dos pais seja brasileiro e esteja a serviço do país. Norma do art. 12, I, b da Constituição.
	Art. 12. São brasileiros:
I - natos:b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
A hipótese é que qualquer um dos pais seja brasileiro a serviço do Brasil. “A serviço do Brasil” é uma expressão interpretada de forma ampla. O que queremos dizer? Não é apenas o filho do diplomata brasileiro que nasce no exterior, mas funcionários de sociedades de economia mista, entidades da Administração Indireta, secretaria da fazenda de São Paulo que por algum motivo viaja para Bornéu, tudo amplo. Não é só a serviço da União.
Essa é a segunda hipótese. Considera-se brasileiro o nascido no estrangeiro com qualquer um dos pais a serviço do Brasil, de forma ampla.
E quando nenhum dos dois está a serviço do Brasil? Alguém foi à Alemanha para um mestrado ou para trabalhar numa empresa alemã, e lá teve filho. Esse filho se encaixa em alguma dessas duas hipóteses do inciso I do art. 12 da Constituição Brasileira? Não. Ele entra exatamente no caso dos brasileiros apátridas. Note que a redação constitucional não fala em relação trabalhista, mas em “estar a serviço”.
Notem: em 1994, a Constituição foi alterada pelo Poder Constituinte Revisional. A redação da alínea c do inciso I do art. 12 ficou: (são brasileiros natos...)
	c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na RFB e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;
Trata-se de filho de brasileiro que está no exterior. A criança terá que esperar até os 18 anos fazer a opção pela nacionalidade brasileira. Feita a opção, esta terá efeitos ex-tunc, retroagindo à data de seu nascimento.
A nacionalidade dessa criança ficava suspensa, porque existiam dois critérios adicionais: exigência de residência e opção. Dependia de um ato voluntário, que só poderia ser praticado quando se atingisse a maioridade. Então o jovem só poderia optar a partir dos 18 anos. Ficava em condição suspensiva que dependia de residência e opção. A primeira até poderia se configurar antes, mas a opção só depois que o indivíduo pudesse praticar os atos da vida civil.
Qual foi o problema com isso? É que crianças filhas de brasileiros na Europa, onde o critério é o de sangue, ficavam sem pátria. Então o que a modificação feita pelo constituinte derivado fez foi criar um limbo jurídico. Por quê? Porque os consulados, normalmente, expediam uma espécie de registro provisório da nacionalidade, e essas crianças não eram nem brasileiras, e, se tivessem nascido num país adepto da regra do jus sanguinis, elas também não seriam nacionais daquele país. Caso típico é a Europa. Se tivessem nascido num país europeu que adota o critério de nacionalidade jus sanguinis, filhas de dois brasileiros, elas estariam com a condição de brasileiro nato suspensa e também não seriam européias. Então eram o quê? Apátridas! Como responderiam à pergunta “qual sua nacionalidade?” A resposta deveria ser “brasileiro nato com condição suspensa.” E alguns completariam: “tinha até vontade de ser europeu, mas não consigo ser.” É até triste!
Então isso criou a figura do brasileiro apátrida. O fenômeno é chamado de apatridismo, ou, em inglês, de statelessness, ou heimatlosen, em alemão. Muitas crianças ficaram desse jeito. Os pais também achavam muito chato ter que dizer isso sobre a condição de seus filhos. Então houve movimento para que se alterasse a redação constitucional por meio de emenda.
Em 2007, a Emenda Constitucional nº 54 veio à tona. O texto da alínea c do inciso I do art. 12 ficou:
	c) [são brasileiros natos] os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na RFB e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Resolveu o problema? Vejamos. O “ou” separa a primeira parte do dispositivo da segunda. Ou se registra a criança na repartição brasileira competente (consulado), ou a criança pode vir a residir no Brasil e depois optar pela nacionalidade brasileira. São condições alternativas, sendo que a segunda vem com um “E” dentro dela. Agrupando como se fosse uma expressão matemática, as duas possíveis leituras seriam:
	c) [são brasileiros natos] os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, (desde que sejam registrados em repartição brasileira competente) ou (venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira);
c) [são brasileiros natos] os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, (desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil) e (optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira);
A primeira interpretação é a seguinte: registrou. Ou você registra, ou você vem ao Brasil residir e opta. Resolveu o problema. A segunda é a seguinte: você registra ou reside, mas necessariamente terá que optar pela nacionalidade brasileira. Na segunda interpretação, o que separa os termos é o “e”. E aí começou essa discussão. E agora? O professor consultou alguns colegas no Itamaraty, perguntando-os “o que está acontecendo na prática? Não estou vendo mais problema!” Parece que estão registrando normalmente. Mas a discussão continua. O Supremo não foi provocado porque está-se fazendo um registro que não seria mais provisório. Mas encontraremos argumentos para que a segunda interpretação prevaleça também. Mas, enfim, entraríamos na discussão de que: se a discussão é dessa amplitude, para o brasileiro nato, porque é interpretado também dessa segunda forma? Aliás, por que interpretar dessa segunda forma, partindo do pressuposto que a Emenda 54 veio para resolver o problema? Se mantemos o problema, e aí? Viu como uma vírgula pode fazer toda a diferença? Ou um ponto de interrogação?
Muito bem.
E a nacionalidade secundária?
Brasileiros naturalizados
E nacionalidade secundária ou naturalização, como fica? É também alçada a disposições constitucionais, porém com um detalhe. São brasileiros...
	II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por 1 ano ininterrupto e idoneidade moral;
Jogamos a regulação para o nível infraconstitucional: “na forma da lei”. Em outras palavras, quem vem de país de língua portuguesa precisa residir aqui por um ano, e ter idoneidade moral. Basicamente, idoneidade é não ter condenação penal. Países de língua portuguesa: Brasil, Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Cabo Verde, Timor Leste, Guiné Equatorial, São Tomé e Príncipe e a região de Macau, na China.
A naturalização é ato discricionário, e, mesmo cumprindo todos os requisitos, a autoridade administrativa não necessariamente concederá. E quem não vem de país de língua portuguesa? A Constituição remete para uma lei, que é a Lei 6815/80, o Estatuto do Estrangeiro. Hoje essa lei está em revisão. Critérios presentes na lei são residência contínua, por quatro anos, saber ler e escrever em português, ter condições de manutenção, e existe também a condição “de ter boa saúde”. Hoje essa última não é mais aplicada, porque é bem subjetivo e difícil de delimitar. São critérios mais objetivos que são cumpridos. Pode-se negar a naturalização por conveniência política.
A naturalização é distinta da nacionalidade nata, e a Constituição joga para o nível infraconstitucional. Temos que ler a Lei 6815 para ver outras hipóteses existentes. Uma delas é que, se o estrangeiro se casa com uma brasileira, o prazo de residência diminui também.
Continuemos no Texto Constitucional: alínea b do inciso II do art. 12:
	II - naturalizados:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na RFB há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
É uma hipótese um poucodistinta, com prazo de 15 anos: uma vez preenchido, o ato se torna vinculado, não mais discricionário, e há o direito subjetivo da pessoa de se naturalizar. Se está aqui há 15 anos e não tem condenação penal, isso demonstra ânimo de estar no país. E claro, depende da postulação. Neste caso, não haverá discricionariedade. É personalíssima a postulação, que só pode ser feita pelo próprio indivíduo, e não pelos pais. Criança de dois anos no Brasil, que cumpre o requisito dos 15 anos de residência aos 17: pode postular agora? Não, tem que esperar completar 18. O ato também passa de discricionário a vinculado por uma questão de segurança jurídica, dado o grande lapso temporal decorrido.
E se a criança ou adolescente praticar ato infracional nos termos do ECA? Perde a dita idoneidade moral? Não sabemos. Bom tema para pesquisa!
Perda da nacionalidade
Caso Roberto Carlos: falamos do jogador de futebol.
	Vários jogadores brasileiros, voluntariamente, adquiriram outra nacionalidade, por naturalização, para ganhar alguns benefícios no país em que jogam. Roberto Carlos recebeu uma polpuda quantia para se naturalizar como espanhol e assim liberar uma vaga para estrangeiros no Real Madrid, já que a Espanha tem uma regra que só admite até 3 jogadores estrangeiros por time. Roberto Carlos perdeu a nacionalidade brasileira?” ¹
Em que local vamos encontrar uma solução para essa pergunta? Art. 12, § 4º da Constituição:
	§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
O inciso I não é o caso, porque ele é brasileiro nato, e não naturalizado. Essa hipótese de perda de naturalidade só se aplica ao naturalizado. Caso típico é daqueles que praticam o crime de tráfico, que é o que mais acontece.
É essa a hipótese do Roberto Carlos? Não. Vamos ver qual é o caso dele. O jogador adquiriu outra nacionalidade, a espanhola, então temos motivos para começar a ler o inciso II. “Salvo nos casos”: de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Essa hipótese é distinta também. Qual é essa hipótese? Pensem, por exemplo, em italianos cujos filhos nasceram aqui no Brasil. Os pais não estavam a serviço da Itália. São, portanto, imigrantes comuns. São brasileiros os filhos? São. Em algum momento da vida, os pais resolvem requerer a nacionalidade italiana para seus filhos também, a nacionalidade originária daqueles. E se a lei italiana reconhece a nacionalidade originária, ou seja, se o filho do italiano que nasceu aqui no Brasil é também um cidadão italiano originariamente, a nacionalidade brasileira é mantida também. Assim, a partir do momento em que os filhos dos italianos adquirem a nacionalidade brasileira, eles não mais a perdem nesta hipótese. Significa que quem adquire outra nacionalidade perde a originária, salvo nos casos de reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira e...
Segunda hipótese: imposição de naturalização pela norma estrangeira para o brasileiro lá residente como condição para a permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Inclusive jogar futebol! Roberto Carlos recebeu uma oferta para jogar no Real Madri como nacional espanhol, e isso não foi uma imposição. Por que não poderíamos enquadrar o jogar bola como exercício de direitos civis?
Então notem: normalmente, essa alínea b do inciso II é a que permite que esses brasileiros – caso típico de jogadores de futebol – mantenham a nacionalidade brasileira também mesmo se naturalizando em outro país. E qual seria o interesse da nação brasileira para que as pessoas perdessem a nacionalidade brasileira? É uma pergunta a se fazer. Então a hipótese de perda de nacionalidade brasileira ocorre geralmente quando há um ato voluntário da pessoa quando ela quer se desvincular de seu país de origem.
Entendam isso: quase sempre, para se perder a nacionalidade brasileira, você terá que praticar um ato bem voluntário mesmo. Exemplo: você quer se tornar nacional de outro país por algum motivo, com intuito de assumir vínculo com o novo país e com a intenção de abandonar o vínculo com o seu país de origem. Ao iniciar o processo de naturalização em outro país, por força de algumas convenções, este terá que comunicar à embaixada do seu país de origem. Aí instaura-se um processo de perda de nacionalidade, no qual a outra nacionalidade foi requerida. Mas, se se encaixar nas hipóteses que vimos acima, você não perderá sua nacionalidade originária brasileira.
Exemplo que talvez representaria a perda da nacionalidade: brasileiros que entram nos EUA, se alistam no exército norte-americano para depois fazer o pedido de naturalização lá. Aí sim talvez fique mais expresso que o ato é voluntário. E mais ainda, se você adota um país para defender em suas Forças Armadas, ficará incompatível que você mantenha sua nacionalidade brasileira.
O indivíduo perder a nacionalidade é desinteressante para o Brasil.
Questão: o que acontece se você perde sua nacionalidade nata e depois a readquire? Você readquire como nata ou naturalizada? Grande discussão.
Observação: a perda da nacionalidade tem hipóteses taxativas. Atinge filhos e esposas? Não. Seus filhos não se naturalizam automaticamente. Facilita, mas não é automático.
E só para completar, a questão das nacionalidades múltiplas: alguém pode ter várias nacionalidades. Luciana Gimenez teve filho com Mick Jagger, Lucas Maurice Morad Jagger. Lucas é norte-americano pelo critério jus soli adotado pelos EUA, inglês pelo critério jus sanguinis, e brasileiro em condição suspensiva, aguardando completar 18 anos para fazer a opção, caso queira.²
Fonte: blog do George Marmelstein – http://direitosfundamentais.net/2008/10/31/duvida-perda-da-nacionalidade-e-jogadores-de-futebol/
Na aula o professor disse que Lucas já é brasileiro. Então, Luciana Gimenez estava a serviço do Brasil (na acepção ampla do termo) quando foi a Nova York em 1999.
Condição jurídica do estrangeiro, deportação e expulsão
Texto de apoio: Expulsão: os casos do colombiano e da moçambicana acusados de tráfico internacional
Este é nosso sétimo encontro. Vamos falar hoje a condição jurídica do estrangeiro, deportação e expulsão. Com isso fechamos a matéria relacionada à nacionalidade, distinções entre nacionais e estrangeiros, e relações entre eles. Na próxima aula vamos entrar na parte de processo internacional. No primeiro bloco do curso vimos conflito de leis no espaço, e a partir da próxima vamos para o processo internacional. Tragam o Código de Processo Civil a partir da aula que vem.
Quando vocês pensarem nessa questão da condição jurídica do estrangeiro, tentem localizar em que momento o estrangeiro se situa no Brasil. É um problema de entrada do estrangeiro? É um problema da estada, ou seja, ele já foi admitido? Ou é de saída? São questões distintas. Por exemplo, na entrada, podemos falar de deportação. Na estada, Podemos falar também de deportação, pois podemos ter um estrangeiro que entrou irregularmente no país. Na estada, os principais problemas que surgem são os direitos do estrangeiro em relação ao nacional.
E também podemos estar com uma questão relativa à saída; uma vez que ele já entrou, se comete um crime, ele pode se submeter a uma medida de saída. Temos que localizar o momento de ocorrência do problema. Na questão da estada, teremos sempre que cotejar as questões constitucionais e principiológicas. Não conseguimos interpretar os direitos do estrangeiro se não olharmos a Constituição.
Então entrada, estada e saída são coisas juridicamente diferentes, apesar de interconectadas.
No que tange ao momento da entrada do estrangeiro, também,temos a discussão sobre visto, admissão e deportação... A parte da concessão de visto está regulada no Estatuto do Estrangeiro, a Lei 6815/1980. Tipos de visto, de turismo, de negócio, de trabalho, só estarão no Estatuto do Estrangeiro? Não, há a normativa infralegal. Quem trabalha na área de imigração já lidou com as normas do Conselho Nacional de Imigração. São normas que regulam a entrada e a estada.
Por isso que localizar o problema ajuda a resolvê-lo.
Na parte de entrada, até meados da década de 30, o Brasil regulava a entrada de estrangeiros através de quotas, numéricas. Um número X de estrangeiros de determinada nacionalidade poderiam entrar por ano. Por exemplo: poder-se-iam admitir uma quantidade de estrangeiros igual a 2% do total de estrangeiros que entraram nos últimos 50 anos no Brasil. Mas tínhamos estatísticas naquela época? Não. Hoje temos. Mas notem: o sistema de quotas vigeu no Brasil na década de 30 até a década de 60, quando foi extinto. Estados Unidos e União Europeia ainda praticam a regulação por quotas numéricas. Funciona assim: há um número não divulgado de estrangeiros que poderão ser admitidos. A partir do momento em que a quota é preenchida, ninguém mais daquela nacionalidade entra. Ou não emitem visto ou barram na fronteira. E aí vem uma questão que o professor insiste: em toda a discussão de imigração os países têm discricionariedade ampla para regularem da maneira que entenderem. Não existe um tratado, salvo exceções. Na União Europeia, por exemplo, que é supranacional, há livre circulação de pessoas entre os países do bloco.
Se o Brasil fechar suas portas para estrangeiros, os outros também fecharão as suas. Não entrariam mais brasileiros em mais nenhum país, pelo princípio da reciprocidade. Então é um jogo. O Brasil tem a discricionariedade para determinar quem será admitido a entrar, mas essa discricionariedade é relativizada pelo comportamento dos outros Estados. O Brasil exige visto dos países que exigem visto dos brasileiros. Princípio da reciprocidade. Interesses são ponderados dessa forma.
Condição jurídica do estrangeiro
A condição jurídica do estrangeiro começa por essa discussão que temos no art. 5º de nossa Constituição, sobre os direitos fundamentais das pessoas. E vejam que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Vejam: a Constituição literalmente faz uma distinção entre brasileiro e estrangeiro residentes. Significa que um turista no Brasil pode ser torturado? Posso descer a porrada nele? Pode ele ser objeto de revista constrangedora num supermercado ou no aeroporto? Na verdade, é raro interpretarmos a Constituição literalmente; temos que interpretar sistematicamente. Há muito tempo que a Constituição não é interpretada da maneira literal nesse particular. Não faz sentido excluir o estrangeiro não residente dos direitos fundamentais, porque sistematicamente a proteção que a Constituição quer dar é à dignidade humana. E há bastante tempo essa norma não tem mais essa gramaticalidade. Por quê? Porque levamos a resultados absurdos. Os resultados absurdos não coadunam com a interpretação sistemática da Constituição. E isso vai além: quando dizemos que os direitos fundamentais são garantidos aos brasileiros e estrangeiros, isso também serve para a legitimidade ativa. O estrangeiro não residente pode impetrar habeas corpus? Pode! Pode ingressar com ação popular? Pode! Opa: na ação popular temos que analisar a especificidade em relação ao tipo de ação. Acontece que a ação popular é reservada aos cidadãos, tendo em vista que o legislador impôs a necessidade de se ter um Título de Eleitor. Portanto, começamos a ver que, ao mesmo tempo em que a Constituição iguala nacionais e estrangeiros para efeitos de direitos fundamentais, ela tem exceções. Temos normas no mesmo nível com especificidade maior. Caso típico é a ação popular. E há outros casos em que a própria Constituição faz reserva para brasileiros, e em outros é ainda mais restritiva: a brasileiros natos. Temos que interpretar de forma harmônica, visando à efetividade dos princípios que balizam a interpretação da Constituição.
Tomem cuidado, então, com a questão do estrangeiro com relação aos direitos fundamentais.
E tomem cuidado, também, com o normativo infralegal. Peguem o Estatuto do Estrangeiro. É de 1980. O governo era o de João Figueiredo. O Estatuto do Estrangeiro nasceu na transição entre o regime militar e o regime atual. Ainda havia o entendimento que o estrangeiro era um problema de segurança nacional. Ele seria algo que poderia minar a cultura, as instituições, a segurança. Então ele teria que ser controlado, impedido de certas coisas. Por isso o Estatuto do Estrangeiro de 1980 carrega ainda uma visão típica. O Ministério da justiça poderia, sempre que considerasse conveniente, impedir a realização por estrangeiros de congressos, conferências, exibições artísticas ou folclóricas. Será que isso foi recepcionado pela Constituição de 1988? Que tipo de colisão de princípios temos aqui? Temos o princípio do interesse nacional e a liberdade de expressão.
	Art. 110. O Ministro da Justiça poderá, sempre que considerar conveniente aos interesses nacionais, impedir a realização, por estrangeiros, de conferências, congressos e exibições artísticas ou folclóricas.
A liberdade de expressão é um direito fundamental? Claro. Isso contradiz o que vimos em relação ao caput do art. 5º? Parece colidir. Mas pegue um grupo folclórico, a exemplo da África, que deseja fazer uma exibição sacrificando animais aqui no Brasil. O Ministro da Justiça poderia impedir? Poderia, mas independentemente de ser realizado por estrangeiros ou nacionais. O problema é outro, da ilicitude do objeto da manifestação. Pode-se intervir independente da nacionalidade de quem está promovendo. É difícil ver bons substratos hoje. Acabamos de falar sobre a liberdade de expressão como princípio que deve ser ponderado. Notem: esse dispositivo foi escrito em 1980. Temos uma evolução constitucional de lá para cá que relativiza, que pondera disposições do Estatuto.
Por outro lado, a Constituição trouxe limitações de fato. Art. 12, § 3º da Constituição:
	§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa
E fazem todo o sentido essas limitações. Não é entre brasileiros e estrangeiros, mas entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados. Por que faz sentido? Porque a hipótese é dos principais cargos que uma pessoa pode ocupar no país. Naturalmente reservam-se aos nacionais, aos natos. É onde a identidade desse vínculo político faz com que atuem no interesse nacional. Mas é um conceito muito interesse: o que é o interesse nacional? O interesse do Congresso? Este pode coincidir com o interesse do Carlinhos Cachoeira. Soberania? Qual é o interesse nacional que garante a soberania? Difícil dizer. Mas notem que essa discriminação tem um sentido óbvio. Pressupõe-se que o brasileiro nato tem o vínculo mais forte que o brasileiro naturalizado.
Imagine o angolano de 20 anos que se naturaliza depois de um ano, aos 21, aqui no Brasil. Pode virar Presidente da República? Não. Viveu 20 anos lá e um aqui. A vida dele foi toda em Angola. Então pressupõe-se que o brasileiro nato pode dirigir o país melhor.
Existem outras limitações. Art. 222, caput, também da Lei Maior:
	Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
Controle e capital de empresa jornalística. Tambémse faz a distinção entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado. O naturalizado precisa ter se nacionalizado há mais de 10 anos. E o estrangeiro está excluído. O que vocês acham sobre isso? Aliás, há alguma diferença entre a proibição ao estrangeiro de ser proprietário de empresas de radiodifusão e a proibição de realizarem conferências e seminários? Sim, pois aqui é eventual, enquanto acolá o alcance da atividade é muito maior. Significa que não se quer que o estrangeiro tenha “um poder danado de dizer coisas”. A primeira impressão que temos é que faz muito sentido. Mas, ao olhar para Internet, veremos que isso não faz sentido nenhum. Surgiu uma realidade nova a nos levar a reconsiderar isso? Vejam: o professor é brasileiro nato, serviu ao exercito, ama o país. O governo, às vezes, tem a presunção de que quer controlar a informação você vai acessar. O ponto é: as pessoas é que têm que fazer o livre arbítrio do que querem escutar ou assistir. A Internet já tem o alcance de 85 milhões de brasileiros. Lá acessamos quase o que quisermos. Não é o Estado que tem que controlar. Se o Estado tem uma preocupação com conteúdo, ele regularia, se quisesse. E a reserva para programação nacional? Imagine que proibamos a divulgação de canais estrangeiros no país e o controle de capital estrangeiro nas empresas de radiodifusão e jornalismo. 100% do capital seria brasileiro. Na mão de quem estará isso? 12 famílias brasileiras. Por isso, a reserva de controle de capital encobre algo mais grave. As agências reguladoras podem ser muitas vezes cooptadas por interesses estrangeiros.
Então a Constituição tem uma pretensão de guardar a identidade cultural. Ao refletir, vemos que isso é duvidoso. As pessoas têm que ser educadas minimamente para raciocinar sobre as informações.
A dignidade humana vai contra isso. É o livre-arbítrio; é problema do indivíduo. Então cuidado! Portanto, professor entende que a limitação àqueles cargos do § 3º do art. 12 faz sentido, mas não a limitação à propriedade de empresas jornalísticas.
Há outras limitações, como compra de terras em faixa de fronteira, regulada na Lei 6634, de 1979.
	Art. 1º. É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.
A área que se estende até 150 km da fronteira é a faixa de fronteira. Estrangeiro não pode:
	Art. 2º. Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:
V - transações com imóvel rural, que impliquem a obtenção, por estrangeiro, do domínio, da posse ou de qualquer direito real sobre o imóvel;
É uma questão de segurança. O argumento é que o estrangeiro poderia facilitar o ingresso de um irregular no país. Há a preocupação com a soberania, onde se exerce a jurisdição.
Outra limitação: aviação civil. Avião é um meio de transporte que leva e traz pessoas. Até mesmo quando resolvem transformar aviões com passageiros em misseis.
Art. 190 da Constituição de 88:
	Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.
Na área de saúde e educação também há limitações para a participação de estrangeiros.
Novo Estatuto do Estrangeiro
Está em processo de elaboração em nosso Parlamento. Projeto de Lei 5655/2009. O interesse da versão de 2009 é que para alguns assuntos aumentam-se as restrições ao estrangeiro. Para outros assuntos, torna a vida dele mais fácil. Há regra nova para naturalização. A regra atual é que o sujeito que venha de país que não fale língua portuguesa precisará de quatro anos de residência. No projeto, está prevista a elevação para dez. É uma opção do legislador. Em outras questões, as coisas foram facilitadas: a parte de visto, de turismo, negócios. Aquisição de terras: este é o assunto que ainda está um nó. Pretende-se dificultar a aquisição de terras por estrangeiros.
Pensem nisto: vamos ver na mídia uma discussão enorme falando que hotéis estrangeiros estão utilizando, ocupando áreas de preservação ambiental no Nordeste brasileiro e montando cadeias hoteleiras. Rio Grande do Norte e Ceará principalmente. Mas este é um problema relacionado a estrangeiros ou um problema relacionado à instalação de um hotel naquela região? Por trás desse discurso há um problema muito maior. Alguém dá alvará para implementação desses hotéis, o que não poderia acontecer, seja para brasileiro ou estrangeiro. Não é o estrangeiro que está desmatando, mas, no entendimento do professor, são meia dúzia da bancada ruralista. A regra para desapropriação é a mesma para áreas improdutivas. Qual é o interesse nacional? Quer dizer que os estrangeiros vão tomar nossas terras? Eles podem gerar emprego também! O estrangeiro e o brasileiro devem se submeter à mesma regra.
O caso de aquisição de terras é interessante, porque só proíbe em situações bem específicas, como não ter residência no Brasil, ou ser empresa estrangeira que tem sede fora do Brasil. Aí a lei não deixa comprar. Mas, se submetendo às leis brasileiras, poderá comprar com limitações. Depende da finalidade dada àquela unidade agrícola. Temos que ponderar o interesse em ter essas terras na mão só de brasileiros ou de brasileiros e estrangeiros. É fácil enxergar quando o problema surge nos extremos. Quando se abre totalmente, pode haver algum risco. Então temos que achar um meio-termo.
E a remessa de royalties? A empresa vem aqui, lucra e remete os lucros para o exterior? E a empresa brasileira que está no mundo inteiro? Também remetem para cá! Temos que achar equilíbrio nessas relações, e enxergar o que está por trás, quais as consequências, e retirar o véu do protecionismo. A partir de amanhã pode surgir uma norma: “não entram estrangeiros no Brasil.” Consequência é que nenhum brasileiro irá mais para o exterior. Ação e reação. Sempre leiam, portanto, essa discussão vendo os argumentos pró e contra cada uma dessas coisas. Há carga ideológica enorme. A Constituição faz bem, na opinião do professor, em garantir direitos fundamentais aos estrangeiros, e a fazer distinções também. O professor tem dúvidas na parte da atividade de informação.
Expulsão e deportação
Questão mais prática, menos política.
Tanto a deportação quanto a expulsão são medidas de natureza eminentemente administrativa. Aplicam-se a situações distintas. A primeira situação, que é a da expulsão, relaciona-se com a prática de crime ou conduta incompatível com o interesse nacional. São hipóteses de retirada obrigatória do estrangeiro do país. No caso da expulsão, na maioria das situações, tem a ver com crime. Na maior parte dos casos, tráfico de drogas. Estrangeiro que vem para o país e se envolve em tráfico de entorpecentes. Só tráfico? Não, também terrorismo, crime contra a economia popular... mas a maioria das portarias, que disciplinam infralegalmente situações específicas relativas à condição do estrangeiro, se referem a tráfico.
E “conduta incompatível”? Menos comum, porque também tem viés político. O governo ficou ofendido com Larry Rohter, jornalista correspondente do NY Times que publicou um artigo dizendo que o Lula bebia cachaça. Chegou-se a cogitar a expulsão do americano. Liberdade de expressão está em cotejo. Tenho o direito de dizer que o presidente bebe? Tenho. Dentro de minha liberdade de expressão.
E como funciona isso? O estrangeiro cometeu um crime (não estamos mais falando de Larry Rohter), teve uma sentença transitada em julgado, e agora? Como é o processo de retirada do estrangeiro? O Ministério Público, de ofício, terá que comunicar o Ministério da Justiça quando um estrangeiro tem uma sentença com trânsito em julgado contra ele. É de lei. O MJ é que instaura o inquérito administrativo que pode culminar ou não na medida de expulsão. O Poder Executivo faz o juízo de oportunidade e conveniência de expulsar ou não.Estrangeiro “A” pode ser expulso, e o estrangeiro “B”, que cometeu o mesmo crime, pode não ser. Tem ampla defesa, e o procedimento é regulado. Pode culminar com uma portaria de expulsão, do Ministro da Justiça. O controle de legalidade operará onde houve ilegalidade na decretação da expulsão. Exemplo: existem hipóteses de não expulsão. Se há a hipótese de não expulsão, o Ministro não pode expulsar. Se todas as hipóteses se perfazem, será mera apreciação de oportunidade e conveniência. Serve para os casos de não expulsão. O Ministro não pode mandar expulsar se a hipótese legal é de não expulsão.
Consequências da expulsão
Uma vez expulsa, a pessoa não entra mais no país. Isso para o estrangeiro, é claro. Inclusive, se voltar, configura-se a conduta tipificada no Código Penal como reingresso de estrangeiro expulso:
	Reingresso de estrangeiro expulso
Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
O camarada tem que ser muito burro para fazer isso. Nunca mais? Não; pode haver revogação da portaria.
E o iraniano que, nadando numa piscina do Clube Social da Unidade Vizinhança da 108 Sul, resolveu bolinar crianças de 9 e 14 anos? Ele tem imunidade ampla. No caso dele, os instrumentos que restam é algo previsto na própria Convenção de Viena que é a declaração de persona non grata. Seria o equivalente à expulsão. O que pode acontecer também é que o diplomata pode ser processado em seu país de origem. Dificilmente acontece. Pode perder a imunidade? Pode, se o país renunciar à imunidade dele. Aconteceu com um diplomata da Geórgia que, nos Estados Unidos, atropelou uma brasileira dirigindo embriagado. Renúncia de imunidade é raríssimo de acontecer.
Hipóteses de negação da expulsão
Como colocamos antes, existem algumas hipóteses nas quais a expulsão não pode ocorrer. A primeira delas é quando a expulsão implica em extradição. É instituto distinto. O brasileiro comete crime aqui no Brasil, foge, e o Brasil pede que o sujeito seja remetido. Há hipóteses de inadmissão da extradição se comunicam com as da expulsão. Não se extradita se a pena que a pessoa estiver submetida for inferior a um ano. Se transitou, não se extradita, então não se expulsa.
Mas o mais importante é a hipótese de o estrangeiro ter filho brasileiro. Ele pratica um crime no Brasil e, posteriormente, tem um filho brasileiro. Veja o art. 75 do Estatuto do Estrangeiro:
	Art. 75. Não se procederá à expulsão:
I - se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou
II - quando o estrangeiro tiver:
a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.
§ 1º. Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.
§ 2º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.
Não vamos expulsar se a pessoa tiver filho brasileiro que comprovadamente esteja sob sua guarda e deste dependa. Porém, continua passível de expulsão o sujeito que adota um filho posteriormente ou reconhece um filho depois do crime. Veja o texto que fala sobre o colombiano e a moçambicana. No caso do colombiano, ele cometeu um crime de tráfico em 93, e teve filho em 97. Foi expulso. Qual é a interpretação que vinha sendo dada ao instituto da expulsão? Que, primeiro, não constitui impedimento à expulsão quando se adota ou reconhece-se um filho posterior, mas em nenhum momento falava-se em “nascimento”. Reconhecimento de filho superveniente, somente. Ainda assim, o sujeito era expulso. Embora a lei não dissesse expressamente nascimento, expulsava-se. E não foi um julgamento pacífico. Dois ministros votaram contra. Entenderam que a extradição do colombiano implicaria na extradição da filha, que é brasileira. A extradição seria completamente imperfeita. Configuraria banimento, que a Constituição proíbe. Ele foi expulso, mas houve votos dissidentes.
O segundo caso é o quê? Situação bem parecida, só mudando o ano. A mulher comete o crime em 2000, e tem filho em 2008. A situação fática é a mesma. Crime anterior ao nascimento da criança. A decisão foi pela não expulsão.
O grande problema é que tem-se o interesse em expulsar o criminoso, que por acaso é pai ou mãe, mas essa relação contém um elemento indissociável, que é a criança brasileira. Em princípio, poderíamos pensar que esse raciocínio nos levaria ao corolário de que, então, não se deveriam mais impor pena privativa de liberdade a nenhum pai de família, não importa o crime que tenha cometido. Mas a diferença é que aqui falamos não em prender, mas mandar para fora do país mesmo. Um recluso dentro do território ainda terá chances de receber visitas da família, terá ainda a obrigação de prestar alimentos e de ter afeto. Expulsar, por outro lado, traria a dificuldade prática no que tange ao pagamento da prestação alimentícia.
Quando um estrangeiro com filho brasileiro comete um crime, temos três opções. Mantê-lo no país, usando o Ministro da Justiça de sua discricionariedade, impedindo a privação do convívio entre pai e filho; expulsar o pai, deixando o filho, que provavelmente não terá outra pessoa aqui no país, aos cuidados do Conselho Tutelar; Ou expulsar o pai deixando-o levar o filho, o que configuraria banimento de um nacional. É o lado perverso dessa regra que temos em nosso sistema jurídico: permitiremos a muitos traficantes a permanência em nosso país desde que tenham filhos, mas não podemos relativizar nossas regras maiores por conta disso.
Não é tão simples, entretanto. Não basta ao estrangeiro criminoso que pretenda ficar aqui simplesmente colocar o filho no mundo; se não houver, ao menos, uma relação de afinidade, a expulsão não estará impedida.
Deportação
Está disciplinada nos arts. 57 e seguintes do Estatuto do Estrangeiro. É medida administrativa, e a grande diferença é que, enquanto na expulsão temos um problema relacionado a crime ou interesse nacional, aqui temos problema relacionado à entrada ou estada irregular. Os casos típicos de deportação são de entrada irregular, ou entrada regular que se torna irregular. Em particular, vencimento de visto. O visto de turista é de 90 dias, mas o sujeito gosta tanto do país que preferiu ficar logo por um ano. E também há um juízo de conveniência e oportunidade. Diferentemente do caso de expulsão, é a Polícia Federal que controla. Muitas vezes é bastante célere, na própria fronteira, pois não há que se falar em controle de legalidade. O objeto do questionamento não existe mais, se houvesse que ser feito algum controle de legalidade; o estrangeiro já foi deportado.
São bastante comuns, na deportação, algumas situações interessantes. Nos Estados Unidos, por exemplo, há uma grande quantidade de mexicanos irregulares. Mandar todos embora? O país pararia. Eles quem limpam os pratos, as ruas, e assumem tarefas que os americanos não querem mais fazer. Acontecem algumas coisas que chamam a atenção: é muito comum o mexicano irregular se envolver num acidente de carro. Um americano furou um sinal e bateu no carro do mexicano irregular. O americano teria responsabilidade civil e a obrigação de ressarcir. Ao começar a conversa, o americano nota que o sujeito é irregular, e ameaça: “se você me processar, eu o denunciarei à autoridade de imigração.” Acaba que o mexicano, que não teve absolutamente nenhuma responsabilidade, termina com seu carro destruído. Mas isto tem tanta carga ideológica que é difícil chegar a uma legislação que contemple uma solução para isso.
Consequência da deportação
O deportado pode retornar? Pode, desde que ressarça as despesas de deportação. O Estado que deportou teve que comprar uma passagem. Acertando as contas com despesas, o estrangeiro pode pleitear novamenteseu retorno. Na prática, não conseguirá voltar, porque não conseguirá visto, as autoridades denegam o visto, então demorará muito, mesmo tendo ressarcido.
Processualística internacional: litispendência internacional, forum shopping e competência internacional da justiça brasileira
Este é nosso oitavo encontro.
Na próxima aula estudaremos imunidades, depois cooperação jurídica e finalmente arbitragem. Tudo desse grupo de matérias relativas à processualística internacional.
O caso típico envolvendo essa discussão é o que estamos cansados de ver: uma empresa em Belo Horizonte, e outra na cidade do México. Contratam a venda de um produto, uma caixa, contendo palha, por exemplo. Contrato de importação e exportação envolvendo determinado produto no qual o importador recebe a caixa de palha e o exportador recebe o preço. O empresário brasileiro foi ao México negociar, e lá assinou contrato com o empresário mexicano. E, para que essa relação comercial seja importante para o Direito, algum problema tem que ocorrer. Digamos que a empresa brasileira tenha remetido a palha mas não tenha recebido o preço. A processualística internacional tem a ver com esses tipos de problemas. Questões sucessórias, de Direito de Família, são diferentes de, por exemplo, imaginar que o México imponha uma barreira sanitária em relação a esse produto. O Ministério da Agricultura mexicano editou uma portaria barrando toda a entrada de palha no México. Talvez o fundamento fosse o medo de uma praga. Não é um problema de DIPr, porque o Brasil poderá contestar essa medida num tribunal internacional, no caso, na OMC. O problema regulatório envolvendo dois países não encontra guarida na processualística internacional, mas sim no DIP, que se rege nos tratados que criam sistemas de solução de controvérsias pelo que está no tratado. OMC tem um tratado constitutivo e um sistema de solução de controvérsias.
Não é esse o caso aqui. O problema que estamos vendo é entre privados. O problema regulatório envolve dois países, mas afeta diretamente o interesse privado. O que traz todas essas ações à Organização Mundial do Comércio tem o interesse privado, além do interesse público. Mas, em nosso campo, estamos preocupados com as relações privadas. Caso típico: contratos internacionais envolvendo duas empresas. O DIPr não resolve nada com relação à OMC, CIJ, ou qualquer corte internacional. Ou os mecanismos de solução de controvérsias do Mercosul. Isso é DIP.
Até agora, o problema que discutimos envolveu duas indagações: uma, o Direito aplicado; outra, a jurisdição apta a julgar. Assumindo que a ação fosse proposta no Brasil, qual lei aplicar? O conflito de leis resulta na aplicação da lei nacional ou na lei estrangeira? Assumindo-se que a ação fosse ajuizada no Brasil, qual a lei material a se aplicar em função da resolução de conflitos de leis no espaço? Pode ser a lei estrangeira, mas existe a possibilidade de ela não ser aplicada. Ferir ordem pública, moral, soberania nacional, bons costumes, etc. O que vimos. Isso se trata da aplicação do Direito Material no estrangeiro e limites à aplicação do Direito estrangeiro no Brasil. Art. 17 da LINDB. Mas falta uma coisa muito importante e prévia: jurisdição! Ajuizada a ação no Brasil, e resolvido o conflito de leis no espaço, assumimos que havia competência da justiça brasileira para resolver aquela controvérsia. Até agora estávamos tratando isso como pressuposto. E essa pressuposição não é tão simples assim, porque temos que discutir, anteriormente, se a justiça brasileira tem ou não competência para discutir essa matéria.
Competência e jurisdição têm sentidos distintos. Vamos usar intercambiadamente. Jurisdição é o poder de o Estado julgar uma matéria que lhe é submetida. É o poder de julgar. Competência, por outro lado, normalmente é vista como um atributo da jurisdição. Temos que saber, dentro da jurisdição brasileira, quem é o juízo competente para julgar. Em razão da matéria, da pessoa, ou do valor, etc. É a prerrogativa do Estado soberano de conhecer de determinada matéria. Uma vez conhecida, basta a ser uma questão de distribuição interna. Justiça estadual, federal, foro privilegiado, o que for.
Quando falarmos em competência aqui, falaremos em jurisdição. Notem a diferença! Uma questão é a jurisdição, e outra é o conflito de leis no espaço. Na prática, só acontecem se houve efetivamente o estabelecimento na jurisdição brasileira. Sempre nos problemas de DIPr teremos a opção de ingressar em duas jurisdições, pelo menos. No caso, no Brasil ou no México. A pergunta é: ingressando no Brasil, o juiz brasileiro será competente? Sendo competente, qual a lei material aplicável? Primeiro notamos, então, a questão processual e depois a material. Inverso da ordem que estudamos. Até agora lidamos somente com a questão material, e a partir de agora vamos lidar com a parte processual.
As regras de competência internacional da justiça brasileira estão no Código de Processo Civil. E cuidado: a Lei de Introdução, em seu art. 12, também traz dispositivos sobre competência internacional.
	Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Então qual vale? A Lei de Introdução ou o Código de Processo Civil? A maior parte da doutrina entende que o Código de Processo Civil revogou o art. 12 da Lei de Introdução. Por quê? Porque é posterior e porque é mais específico também. Essa é a doutrina majoritária. Outros autores entendem que as duas legislações devem ser interpretadas de forma sistemática, mas é uma discussão que não leva a muita coisa, porque as diferenças do linguajar do CPC e da Lei de Introdução são pequenas, além de o CPC possuir todos os dispositivos que a Lei de Introdução tem e mais alguns. Em outras palavras, o Código de Processo, no que tange à competência internacional, é mais abrangente e ao mesmo tempo mais específico. Eis o porquê de a doutrina entender, em grande parte, que o CPC derrogou a Lei de Introdução em seu art. 12.
E por que essa discussão de conflito de jurisdições, qual é o foro competente, por que existem estes problemas? Problemas já falamos desde o início. Sempre, no DIPr, teremos pelo menos duas jurisdições com possível interesse sobre aquele caso. Mas qual jurisdição irá julgar? Pelo menos duas poderão julgar. E se as duas julgarem? Teremos mecanismos para melhorar um pouco esse problema. Mas fato é que teremos várias opções de onde ajuizar a ação. E mais do que isso: se pegarmos o Código de Processo Civil Brasileiro, veremos algo muito interessante: se você ingressar com uma ação num tribunal estrangeiro, isso não induz litispendência aqui no Brasil. Porque, se induzisse, qual seria a consequência? Extinção do processo sem julgamento do mérito. Não tem prevenção, também. O fato de haver a não recepção da litispendência não torna o juízo prevento. E isso é um ponto que gera muito problema.
Está no próprio CPC. Art. 90:
	Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.
Então, nesses termos, o que temos é um problema, de que a ação pode ser ingressada em mais de uma jurisdição. Há mecanismos que atenuam esse problema. Posso ingressar em meu país, ou em outro também. O que determina se eu posso ajuizar no México é o CPC mexicano, ou qual for seu nome. Pelo menos o que a lei brasileira diz é que, se há competência da justiça brasileira, não há litispendência. Isso gera uma série de problemas. E mais que isso: vamos encontrar este termo na literatura de DIPr: forum shopping. A ideiaé a de “comprar um foro”. É uma expressão utilizada nessa possibilidade que as partes têm de ingressar com uma ação aqui ou acolá, ou numa terceira jurisdição, que nada tem a ver com as outras duas, se esta reconhecer-se competente. As partes elegerão a autoridade competente para julgar eventuais lides de acordo com a lei mais favorável que entenderem. É uma escolha estratégica. Notem que podemos ter um problemão com relação a isso.
E a execução? Podemos ter uma sentença no estrangeiro (processo findo, portanto) e a ação estar correndo aqui no Brasil ainda. Tomando a sentença produzida no estrangeiro e homologando no Brasil, o que acontece é que ela passa a produzir efeitos aqui, como se fosse uma sentença produzida pelo juízo brasileiro. Isso gera não litispendência, mas tem força de coisa julgada. Essa é uma solução ao problema, mas não resolve completamente. Vamos ver por quê.
Há o problema de se poder ajuizar a ação em mais de uma jurisdição, há o problema de se ter resultados distintos em mais de uma jurisdição, há o problema de as partes poderem escolher, e quando falamos em forum shopping, não falamos somente na possibilidade de se escolher o foro onde se vai ajuizar, mas também com o foro escolhido pelas próprias partes no contrato, dentro de sua autonomia da vontade, o foro que elas quiserem para resolver o litígio. Mas notem essa ideia de forum shopping. Decorre justamente da própria natureza do DIPr, que, necessariamente, tem um elemento de conexão estrangeira. Esse elemento de conexão estrangeira faz com que haja pelo menos mais uma jurisdição que se relacione com o problema. Podem ser mais duas, mais três, se for uma multinacional, que têm empresas em vários países e que contrata uma empresa aqui no Brasil. As possíveis jurisdições relacionadas a uma questão daquele contrato não são só a brasileira e a da sede da empresa; podem estar relacionadas as outras empresas também. Pensem nisso: o DIPr abre a cabeça, porque temos que pensar out of the box: a multiplicidade de jurisdições e os tipos de problemas que isso traz.
Aqui convém falar num chamado “princípio da não simultaneidade em DIPr”, segundo o qual uma mesma causa não poderia ser conhecida, ao mesmo tempo, por duas jurisdições. Esse princípio não procede. Ações no estrangeiro não induzem litispendência no Brasil, e não impede que a justiça brasileira conheça da mesma lide.
Temos que atentar para os arts. 88 e 89. O primeiro retrata da competência concorrencial. O art. 89 trata da competência exclusiva. Em outras palavras, em algumas hipóteses, o Código de Processo Civil reservou jurisdição exclusiva da justiça brasileira. Qual o efeito do CPC ter reservado competência exclusiva em algumas questões? Atrair obrigatoriamente para a justiça brasileira, portanto excluindo as outras jurisdições. Aí dizemos, assim, que qualquer sentença estrangeira sobre matéria de competência exclusiva da jurisdição brasileira não será homologada no Brasil. Uma coisa a rapidamente se suscitar é a incompetência. O efeito da exclusividade é bloquear qualquer decisão estrangeira que verse sobre matéria exclusiva da jurisdição brasileira.
Competência concorrencial: uma situação na qual a justiça brasileira terá competência sobre a matéria é quando o réu tem domicílio no Brasil. Isso é uma regra universal, ou pelo menos quase universal. É uma regra bastante utilizada nas leis processuais do mundo inteiro. Os países em geral se dão a competência quando o réu é neles domiciliado. Se o réu tiver vários domicílios, vale o domicílio de seu país. Essa primeira regra tem a ver com o réu e o domicílio do réu. Em outras palavras, se o réu tem domicílio no Brasil, no caso de competência internacional há o estabelecimento da jurisdição brasileira sobre aquele caso. Ah, mas isso preclui a outra jurisdição de conhecer do caso? Não. Se a outra tiver competência também, isso será problema dela.
A segunda hipótese é aquela em que a obrigação há de ser cumprida no Brasil. Se o cumprimento da obrigação inadimplida tiver de ser feito no Brasil, a justiça brasileira também terá jurisdição sobre o caso. Também, porque pode ter em concorrência com outras. Vamos ver em muitos contratos: para quem mexe com contratos internacionais, costuma-se ver assim: “reputa-se que o cumprimento da obrigação X deste contrato se dará no Brasil.” Por que vocês acham que um advogado brasileiro coloca essa cláusula no contrato? Para garantir que haja a competência do juízo brasileiro. Podemos até discutir. Materialmente falando, pode até ser que seja cumprida no estrangeiro. Mas, estando no contrato que a obrigação se locupleta no Brasil, então é isso que valerá.
Terceira hipótese: não existia na Lei de Introdução, e chamamos atenção. Ampliou bastante as hipóteses nas quais há competência da justiça brasileira. Por quê? Vejam: haverá competência originária da jurisdição brasileira se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Isso é superamplo. Na próxima aula vamos ver um caso: o governo americano oferecia um prêmio para quem dissesse onde estava Saddam. Um vidente brasileiro acertou e mandou cartas para o governo americano informando a localização do alvo. Havia jurisdição? O tribunal estabeleceu jurisdição brasileira para conhecer do caso.
E notem o seguinte: o parágrafo único do art. 88 do CPC é nada mais que uma aplicação da norma anterior para pessoas jurídicas.
	Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Tendo sucursal ou filial aqui, estabelece-se a competência brasileira, caso sejam a ré no caso.
No total, quatro hipóteses. Em resumo:
Réu domiciliado no Brasil;
Se aqui tiver que ser cumprida a obrigação;
Se a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil;
Se houver filial ou sucursal no Brasil.
Questões relativas à competência exclusiva da justiça brasileira
Com relação à competência exclusiva, esta deriva da própria literalidade da lei. Se vocês lerem o art. 89, verão que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra...
	Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Significa que, a partir do momento em que excluímos qualquer outra, queremos dizer, em outras palavras, que qualquer sentença estrangeira versando sobre matéria de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira não produzirá efeitos aqui, e não poderá ser homologada. E não deverá produzir efeitos em caso de eventual homologação.
Por quê? Simples, porque assim dispõe o legislador no Código de Processo Civil. É simples, mas essa opção se dá porque normalmente os países gostam de fixar algumas coisas para si. Principalmente em temas que vamos ver aqui. Não é só o Brasil. A maioria dos países possui regras similares, ou até mais amplas do que as que estamos vendo. E a primeira delas é a que já falamos antes: ação relativa a imóveis. Se há imóvel situado no Brasil, há jurisdição exclusiva da autoridade judiciária brasileira. A maior parte da doutrina entende que, ao se falar em imóveis, tratamos de singularidade e também em sua universalidade. Queremos dizer o quê? É bastante amplo, mas, em outras palavras, se é algo relativo a divórcio envolvendo bens imóveis no Brasil, a justiça será a única competente.
Outro dispositivo fala sobre a sucessão. Inciso II do art. 89:
	Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
II - proceder a inventário e partilhade bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
O inciso II seria o quê? Seria uma espécie do inciso I, porém com algo a mais: não somente imóveis, mas móveis também. Questões sucessórias de móveis também seriam de competência exclusiva da jurisdição brasileira. Vamos encontrar julgados com o seguinte teor: divórcio no exterior, sentença de lá, de comum acordo entre as partes, no qual houve divisão de imóveis aqui no Brasil. De acordo com o que falamos, essa sentença não poderia ser homologada no Brasil. Mas há um entendimento minoritário que entende que só se trata dos bens em sua singularidade. A corrente majoritária, entretanto, entende que isso é amplo. ¹
É uma boa discussão que envolve bastante Processo Civil. A percepção que o professor tem é que toda essa matéria relativa à competência internacional ainda está se formando. Não eram casos que apareciam muito; agora sim é que estão surgindo.
Voltando ao caso do México: caixa de palha exportada para o México. A empresa mexicana não pagou pela caixa. O advogado brasileiro decidiu ingressar com ação na justiça brasileira. A justiça brasileira reconhece essa competência ou não? Vejam as hipóteses do art. 88 do CPC:
	Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Primeiro é o domicílio do réu. É o caso? Não. O réu não tem domicílio aqui, e nem cai no caso do parágrafo único, pois o réu não tem agência, filial ou sucursal aqui no Brasil. Segunda hipótese é a obrigação ser cumprida ou não no Brasil. Estar no contrato, ou decorrer de uma análise fática. Inciso III: é o caso? Pode ser! O inciso III abre as portas. Outra forma de se argumentar, com base no próprio contrato, mesmo que tenha sido celebrado no exterior, todos os trabalhos preparatórios foram feitos aqui. Os representantes da empresa mexicana descobriram a palha de excelente qualidade e vieram aqui examiná-la, aqui propuseram o negócio, toda a negociação do contrato foi feita aqui, e só o ato de celebração foi feito lá, quando o empresário brasileiro foi selar a avença. A ação se origina de ato praticado no Brasil: atos preparatórios, que foram todos realizados aqui. O que temos que entender, em relação ao o inciso III, é que ele permite uma amplitude em termos de interpretação e prova, e abre as portas. É uma hipótese nova do CPC e que não existia na Lei de Introdução. A jurisprudência sobre este inciso III ainda está a se formar.
Assumindo, então, que houve o estabelecimento da jurisdição brasileira, qual seria a segunda pergunta feita? Qual o Direito Material aplicado? O Direito Mexicano. Lex loci celebrationis. Resolvemos, agora, o problema da jurisdição, e uma vez escolhida a jurisdição brasileira, ela será competente. Sendo competente, aplica-se, segundo o conflito de leis, a lei brasileira ou a lei mexicana? A lei mexicana, porque o contrato foi celebrado lá. Esse fato jurídico do local de assinatura do contrato tem implicação jurídica para efeitos do conflito de leis no espaço, mas não para estabelecimento de jurisdição. Se notarmos essa diferença, resolveremos grande parte dos problemas. Uma coisa é foro, outra coisa é conflito de leis no espaço. Uma vez estabelecida a jurisdição, temos que entrar no conflito de leis no tempo. São questões distintas. Na primeira parte vimos conflito de leis no espaço, e depois entramos em conflito de jurisdição. Na prática, olha-se na ordem inversa: primeiro determinamos o foro competente, depois determinamos o Direito Material a ser aplicado. Aqui usamos essa ordem só por uma questão didática. Erro mais comum de aluno de DIPr.
Cláusula de eleição de foro
Na maioria dos contratos, o que acontece na prática é que, ao invés de deixar as regras de competência ao bel prazer do CPC, as partes escolhem um foro para dirimir as controvérsias. A autonomia é ampla ou não? O que vai acontecer? Dependerá de os casos serem de competência exclusiva ou não. Os casos de competência exclusiva já podem ser enxergados como uma limitação à eleição de foro, pois mesmo que se escolha um foro estrangeiro para versar sobre uma matéria de competência exclusiva brasileira, aquela cláusula será completamente inválida. Pode ser válida para o outro país, mas quando chegar aqui, na prática, não terá eficácia nenhuma. Não se conseguirá homologar.
Por isso podemos ver que a cláusula de eleição de foro, de certa forma, já encontra uma limitação na própria reserva de jurisdição. E que mais? Tirando as hipóteses de competência exclusiva, as partes poderiam livremente escolher o foro. Isso era pacífico até 2008, quando o STJ julgou um recurso especial. Há a Súmula 335 do STF, que dizia:
	Súmula 335 do STF – É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.
A escolha de foro em questões contratuais é válida. STJ em 2008 disse que só se aplica a contratos nacionais. E para os internacionais? Ainda temos que discutir. O entendimento que era consolidado passou a ser relativizado a partir de 2008. A maioria das empresas, entretanto, escolhe a arbitragem. A escolha do foro é ampla e pacífica. Pode-se escolher o foro e o Direito Material aplicado. Por que não posso escolher quando mando para o Judiciário? Um tipo de resolução de controvérsias que tem muito menos interferência do Estado que é a arbitragem, por que não temos essa autonomia ao fixar no Judiciário? Essa é a crítica feita, e aí devemos ler uma discussão, um artigo que toca justamente nesse ponto dessa falta de coerência dessa decisão do STJ, porque na arbitragem isso é plenamente válido, mas no sistema judiciário isso não é plenamente válido. Lá veremos algumas questões de eleição de foro e litispendência na reforma do CPC. Em algumas matérias, a eleição de foro se manterá inválida, como em alimentos e relação de consumo, mas por outro lado, quando não é matéria de hipossuficiência e de exclusividade de jurisdição, o que se quer consagrar é ampla autonomia de vontades para a escolha do foro em contratos internacionais. Essa é a tendência. Não só do Brasil, mas mundial. Se partes não hipossuficientes escolhem o foro X, então é problema das partes, e não para o Estado interferir. O problema, obviamente, é distinto quando temos partes hipossuficientes. Embora, no Brasil, o professor entenda que chegamos ao extremo. Aqui, se você é consumidor, já há a presunção de hipossuficiência. Na prática, podemos ter consumidores não tão hipossuficientes. Empresa pequena vendendo para um consumidor bilionário. O empregado também é sempre hipossuficiente. Isso gera problemas, também.
1 – Lendo agora eu não entendi essa última frase. Deixei aí porque talvez vocês entendam.
Imunidade de jurisdição
Texto de apoio: acórdão do STJ sobre a promessa de recompensa feita pelos EUA para quem achasse o esconderijo de Saddam Hussein
Prova dia 15. Não é bom fazer a última prova. Só para quem não conseguiu a média ou perdeu uma prova. Nada de fazer prova somente para aumentar a nota.
Na última aula começamos a ver a parte de competência internacional, as hipóteses de competência internacional, tanto do ponto de vista da concorrencial quanto do ponto de vista da competência exclusiva da jurisdição brasileira. São os arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil. Vimos também a questão da litispendência, ou melhor, a questão da não litispendência. Como vimos, a ação internacional não induz litispendência na justiça brasileira. Podemos ajuizar a mesma ação com o mesmo objeto, mesma causa de pedir, mesmas partes sem que isso induza litispendência na justiça brasileira.
Essa foi fundamentalmente a aula passada.
Imunidade dos Estados
Hoje vamos avançar emcima da processualística internacional com a discussão de alguns casos. O primeiro deles é o caso do Saddam Hussein. Um paranormal brasileiro, Jucelino Nóbrega da Luz, cobrava indenização dos Estados Unidos pelo não recebimento de uma recompensa prometida pelos americanos. O brasileiro era dotado de clarividência. Os fatos desse caso são que esse indivíduo, no Brasil, julgava saber onde ficava o esconderijo de Saddam Hussein. E, do outro lado, tínhamos um ente soberano, que eram os Estados Unidos, oferecendo uma recompensa para quem dissesse o local no qual Saddam estava escondido. 25 milhões de dólares. Mais ou menos 50 milhões de reais. São algumas Megas Senas acumuladas. O sujeito mandou cartas para os Estados Unidos, não se sabe via Sedex, carta registrada, para o governo americano dizendo o local no qual Saddam Hussein estava escondido. Esperava o recebimento de seus 50 milhões de reais. O governo americano não pagou, então Jucelino resolveu ajuizar uma ação contra o Estado Americano aqui mesmo no Brasil. O juiz de primeira instância alegou a incompetência da justiça brasileira para conhecer do assunto. Alegando incompetência, o clarividente pensou em interpor um recurso ordinário para o STJ nessa matéria.
A segunda pergunta é: o Superior Tribunal de Justiça disse haver competência ou não haver competência da justiça brasileira para conhecer desse caso? A justiça brasileira poderia estabelecer jurisdição neste caso, sim, não e por quê? Sigamos o raciocínio do art. 88 do Código de Processo Civil:
	Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
O réu é domiciliado no Brasil? Não. O Réu é quem, Saddam? Não, são os Estados Unidos da América. Mas o parágrafo único do art. 88 fala que se a agência, filial ou sucursal no Brasil, o réu é considerado domiciliado no Brasil. Não é o caso. O STJ, então, não estabeleceu jurisdição com base no inciso I do art. 88. Mas e o inciso II? Vamos assumir que o sujeito sabia mesmo do paradeiro do líder iraquiano. O cumprimento da obrigação, neste caso, se daria aonde? Nos Estados Unidos. Provavelmente, claro. O caso não fala explicitamente, mas inferimos que o pagamento se daria nos Estados Unidos. Também não serviu. E o inciso III? Opa. Fato ou ato praticado no Brasil. Foi o que se serviu para o fato ter sido praticado no Brasil: ter escrito a carta aqui no Brasil. Serviu para que, nesta ação, o STJ estabelecesse jurisdição sobre esta matéria. O inciso III do art. 88 aumenta consideravelmente as hipóteses nas quais a justiça brasileira possa estabelecer jurisdição sobre uma matéria internacional. A ação se origina justamente das cartas. Se não tivesse mandado carta alguma, não teríamos esse nexo. Mandou as cartas escritas aqui no Brasil.
Mas, com base na escritura da carta aqui no Brasil, o STJ estabeleceu jurisdição no caso.
Estabelecida a competência para julgar a matéria, entra outro problema neste caso: antes mesmo do Direito Material, superada a questão da jurisdição, tem também a questão da imunidade! É a nossa matéria de hoje. De um lado temos um particular, e de outro temos um sujeito de direito público internacional que é um Estado. A pergunta que se coloca é: o Estado tem ou não imunidade na jurisdição de outro país?
Muito bem. Notamos o problema.
Agora temos que entender algumas coisas para resolvermos esse problema da imunidade. Esse caso do Saddam Hussein tem a ver com a imunidade do Estado, do ente soberano, do sujeito de DIP que são os EUA. A imunidade do Estado é diferente da imunidade dos agentes do Estado. Diplomatas e cônsules, basicamente. Uma terceira coisa é imunidade de organização internacional, e uma quarta é a imunidade dos agentes das organizações internacionais. Todas são categorias distintas dentro do mesmo instituto, que é a imunidade. Todas elas com regras distintas sobre o grau de imunidade e as consequências da imunidade. Distingam isso! O que está em jogo aqui é a imunidade do próprio Estado. Nisso, temos que entender que origem da imunidade do próprio Estado é fundamentalmente de base consuetudinária, dos costumes. Ou seja, os estados possuem imunidade para não serem julgados em outra jurisdição dentro de um contexto histórico. Quando os Estados-nação foram surgindo, mais ou menos no século XV, a ideia era de que os Estados não poderiam julgar outros, porque são pares, e entre pares não existe jurisdição: par in parem non habet judicium. Minha justiça não julgará seu Estado, do mesmo modo que sua justiça não julgará meu Estado. Essa era a construção costumeira que se foi formando, muito ligada ainda à ideia de que o Estado era a expressão de seu soberano. E a expressão de seu soberano era, na verdade, a expressão da vontade divina, e deuses não julgam deuses. E essa construção teórica da imunidade absoluta do Estado vamos encontrar na Idade Média.
A imunidade dos agentes dos Estados tem uma base convencional muito mais forte. São as Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e sobre Relações Consulares de 1963. São convenções que surgem na década de 60 e que foram ratificadas por 99,9% dos estados. No final da aula vamos falar sobre a imunidade dos agentes das organizações internacionais.
Como funciona a imunidade dos Estados? No passado, tínhamos que era absoluta. Um Estado não julga outro em sua jurisdição. Essa posição foi consagrada também no Brasil, não no passado, mas na década de 70. Um eminente professor que era Procurador-Geral da República, hoje professor da Casa, Francisco Rezek, em determinado caso foi instado a se manifestar em nome da PGR, em que confirmava que era mesmo absoluta a imunidade do Estado.
Na década de 80, e 1982, Rezek mudou de opinião. Em outro caso, que envolvia um imóvel sito no Brasil e um Estado estrangeiro. Ele pensou: neste caso, não podemos ter imunidade absoluta. Por quê? Porque é caso de competência exclusiva da jurisdição brasileira! Se denegássemos a jurisdição brasileira sobre aquele caso, não haveria qualquer outra jurisdição que poderia julgar. Isso porque desde 73 o Brasil reserva competência exclusiva para a jurisdição brasileira em determinadas matérias. Foi o que Rezek notou: que há matérias de competência exclusiva da jurisdição brasileira. Essa foi a primeira relativização.
E depois, em 86, com base no Direito Comparado, disse outra coisa: não é questão de ser imóvel ou não. O que distingue se um Estado tem ou não imunidade é se ele atua como império ou como se particular fosse. Se fosse um ato de império, o Estado estrangeiro teria imunidade. Se atua como se estivesse numa relação comercial, ele praticaria um ato de gestão, e não teria imunidade. Há uma zona cinzenta entre essas duas coisas. Podemos argumentar que o Estado atua como império, ou, por outro lado, que atuou como particular. Peguem o caso da promessa de recompensa para quem achasse Saddam. Era uma situação bélica, com um país com uma situação belicosa com outro Estado. Isso é obviamente ligado muito mais a império do que a gestão. Agora encontre um bom argumento para classificar isto como um ato de gestão. Temos um: isto parece muito com uma promessa unilateral de vontade, que é a promessa de recompensa, que temos no Direito Civil.
Imagine uma mesma promessa de recompensa. Isso para um criminoso foragido. Isso seria mais um ato de gestão ou de império? A fuga do criminoso poderia escalar para uma questão de segurança nacional, ou de soberania. Vejam que existe uma zona cinzenta ali no meio. E no caso do Saddam? Avaliou-se como ato de império ou de gestão? Cuidado para não confundir “gestão” com “administração governamental”. Ato de gestão é aquele por meio do qual o Estado atua como particular. E não gestão governamentalé ato de administração ínsito, mas não exclusivo do Poder Executivo. Interessa a materialidade do ato, a natureza do ato. O que o STJ viu nisso, então? Considerou a promessa de recompensa como ato de império. Vejam o item 5 do acórdão proferido nos autos do Recurso Ordinário nº 2004/0088522-2 pelo STJ:
	5 - In casu, seja com fulcro na distinção entre atos de império e gestão, seja com lastro na comparação das praxes enumeradas em leis internas de diversas Nações como excludentes do privilégio da imunidade, inviável considerar-se o litígio, disponente sobre o recebimento, por cidadão brasileiro, de recompensa prometida por Estado estrangeiro (EUA) enquanto participante de conflito bélico, como afeto à jurisdição nacional. Em outros termos, na hipótese, tal manifestação unilateral de vontade não evidenciou caráter meramente comercial ou expressou relação rotineira entre o Estado promitente e os cidadãos brasileiros, consubstanciando, ao revés, expressão de soberania estatal, revestindo-se de oficialidade, sendo motivada, de forma atípica, pela deflagração de guerra entre o Estado ofertante (EUA) e Nação diversa (Iraque), e consequente persecução, por aquele, de desfecho vitorioso; por outro lado, não se inclui a promessa de recompensa, despida de índole negocial, entre as exceções habitualmente aceitas pelos costumes internacionais à regrada imunidade de jurisdição, quais sejam, ações imobiliárias e sucessórias, lides comerciais e marítimas, trabalhistas ou concernentes à responsabilidade civil extracontratual, pelo que de rigor a incidência da imunidade à jurisdição brasileira.
Expressão de soberania estatal. O fundamento, aqui, está em torno de essa promessa ser ou não rotineira, o que poderia estar no lado da gestão, mas mais que isso, estava ligado a uma guerra. É difícil diferenciar.
No caso de Saddam, as relações internacionais de um país em situação de guerra com outro puxa mais para a expressão da soberania. Ato de governo mesmo. Neste caso especificamente, o professor entende que está mais para ato de império.
E vejam: a conclusão do STJ é o seguinte: conheceu e proveu o recurso ordinário, reconhecendo-se a competência concorrente da autoridade judiciária brasileira nos termos do art. 88, inciso III do Código de Processo Civil para estabelecer a jurisdição. E simultaneamente, as imunidades de jurisdição e execução do Estado estrangeiro. Ou seja, é um ato de império. O ponto aqui, e esse é um detalhe meramente processual, é que se mandou notificar e citar o Estado demandado afim de que exerça a imunidade jurisdicional ou não. O Estado norte-americano pode alegar, no processo, que tem imunidade. Vamos admitir, por hipótese, que os Estados Unidos não tivessem exercido a prerrogativa da imunidade. Qual seria a terceira questão enfrentada nesse problema? O Direito Material ou o conflito de leis no espaço. Toda a questão da Lei de Introdução entraria em vigor. É uma promessa unilateral. O que se aplicaria? Provavelmente o art. 9º:
	Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Observação: se o Estado, imune, reconvém, é como se aceitassem a jurisdição.
Muito bem.
Imunidade dos agentes do Estado
Cuidado com a nomenclatura. O que se chama de Estado acreditante é o Estado de origem do agente. Estado acreditado é o Estado onde o agente exerce sua função. Se o diplomata brasileiro vai cumprir um serviço na embaixada do Brasil na Argentina, o Estado acreditante é o Brasil, enquanto o Estado acreditado ou acreditador é a Argentina. Como se dá essa acreditação? Há todo um trâmite por troca de notas diplomáticas. Importante para quem vai fazer concurso para o Instituto Rio Branco, o que é uma carreira bonita. A nomenclatura às vezes induz ao erro, então cuidado. Estado acreditante é o Estado de origem do agente.
E qual é a principal diferença com relação a essas imunidades? Aqui estaremos falando basicamente de diplomatas e cônsules. A imunidade dos primeiros é mais ampla do que a dos segundos. Em outras palavras, o diplomata tem imunidade penal, civil, tributária, administrativa quando está lotado num posto no exterior. Os cônsules não; eles têm imunidade para seus atos de ofício. Quando praticam atos particulares, eles não possuem imunidade. Essa é a diferença mais significativa. Mas qual é a diferença entre as funções? Normalmente o cônsul está em prol dos interesses particulares dos nacionais de outro Estado. Até por isso a extensão das imunidades é distinta.
Poxa, então o diplomata tomou todas aqui em Brasília numa festinha. Ao sair furou sinal vermelho e matou na rua uma pessoa que não tinha nada a ver com a história. Tem imunidade. Onde está escrito isso? Na Convenção. Temos críticas sobre isso. O mesmo para o diplomata iraniano que resolveu bolinar as meninas brasileiras de 9 e 14 anos na piscina do Vizinhança. A embaixada iraniana disse que aquilo era um mal-entendido por diferenças culturais... o sujeito tinha um cargo alto. Essas pessoas passam ilesas a todo e qualquer tipo de ação. Vamos tentar ver o que acontece num caso hipotético:
O Sr. X, diplomata da República de Marte, fez exatamente isso acima: bebeu durante uma festinha meia-boca e, ao sair dirigindo, colidiu com o carro da Sra. Y, cidadã brasileira, que sequer o conhecia e não estava na festa. O Sr. X possui imunidade de jurisdição? Para saber, peguem a convenção. Art. 31:
	Artigo 31
1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:
a) uma ação sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático o possuir por conta do Estado acreditante para os fins da missão;
b) uma ação sucessória na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário;
c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.
2. O agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.
3. O agente diplomático não está sujeito a nenhuma medida de execução, a não ser nos casos previstos nas alíneas "a", "b" e "c", do parágrafo 1º deste artigo e desde que a execução possa realizar-se sem afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residência.
4. A imunidade de jurisdição de um agente diplomático no Estado acreditado não o isenta da jurisdição do Estado acreditante.
É aqui que está o fundamento para a imunidade. A não ser que se trate de: são situações bastante específicas. Peguem, por exemplo, a alínea c:
	1. O agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de:
c) uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.
O diplomata vem aqui para o Brasil, e também vende churrasquinho. Ou ele exerce o ofício de dentista. Se sai da função diplomática, ele não tem imunidade. Se praticar erro médico, se por acaso for diplomata, não terá imunidade. É raro acontecer, claro.
Mudando a pergunta: e se fosse a mulher do diplomata, o Sr. X? A esposa dele aparece bêbada, ao volante, furando sinal, e destrói um ciclista e sua bicicleta. E agora? De novo, temos que ler a convenção. Art. 37:
	Artigo 37
1. Os membros da família, de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. 
Desde quenão seja nacional do Estado acreditado. Se a esposa do Sr. X, diplomata estrangeiro, fosse brasileira, ela seria imune, a não ser que tivesse a mesma nacionalidade do local do fato ou ato. Em outras palavras, se os filhos desse diplomata são brasileiros também, eles não terão imunidade, porque são nacionais. Da mesma forma que o diplomata brasileiro não tem imunidade no Brasil. Se o diplomata brasileiro bate no seu carro, ele tem imunidade? Não, ele deverá pagar pelo dano.
A convenção traz todas as exceções, como a hipótese de trânsito entre dois países.
Vamos seguir.
Mudando a pergunta novamente: há alguma diferença em relação à imunidade se o Sr. X fosse cônsul? Sim, há diferença, porque ele não tem imunidade. São atos de particular, não ligados ao ofício.
Isto dá uma boa ideia do que a Convenção cobre e o que não cobre. Temos ali os principais dispositivos da convenção.
Atenção: imunidade não significa que a pessoa tenha carta branca para fazer o que quiser. O agente do Estado tem que obedecer às regras locais. Não é uma simples proteção ampla; ele tem que se adequar ao local onde trabalha. Mas, se há algum problema, ele tem imunidade. Parece que isso faz ou não diferença, mas há uma sutileza no meio. Tanto é que, se o diplomata comete uma série de abusos, temos previsões. Art. 9º, item 1, com a declaração de persona non grata:
	Artigo 9º
1. O Estado acreditado poderá a qualquer momento, e sem ser obrigado a justificar a sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o Chefe da Missão ou qualquer membro do pessoal diplomático da Missão é persona non grata ou que outro membro do pessoal da missão não é aceitável. O Estado acreditante, conforme o caso, retirará a pessoa em questão ou dará por terminadas as suas funções na Missão. Uma pessoa poderá ser declarada non grata ou não aceitável mesmo antes de chegar ao território do Estado acreditado. 
A primeira possibilidade é a declaração de persona non grata. Tem um efeito muito parecido ao da expulsão. Quando se declara alguém persona non grata, se ela não sair, podem-se usar os meios coercitivos do Estado para que se retire. Normalmente, quando há declaração de persona non grata, o diplomata pega o avião e vai embora. Isso tem implicações também com relação à perda da imunidade do diplomata. No caso do iraniano quase aconteceu isso. É esse, normalmente, o instrumento que é utilizado do ponto de vista dos Estados para retirar uma pessoa indesejada.
A segunda coisa: pode ser processada em seu Estado de origem? Pode, mas dificilmente. Inclusive por causa das questões culturais. O Estado acreditante pode, entretanto, renunciar a imunidade de seu agente. Art. 32 da Convenção de Viena de 1961 (de relações diplomáticas, e não consulares):
	Artigo 32
1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozem de imunidade nos termos do artigo 37.
2. A renúncia será sempre expressa.
3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo 37 inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção diretamente ligada à ação principal.
4. A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia à imunidade quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária.
Houve um caso de um diplomata que queria abrir mão de sua imunidade para provar sua inocência. Decisão pessoal. Mas é uma decisão que cabe ao Estado, e não ele próprio.
Ao ser declarada persona non grata, a pessoa pode responder em seu país de origem.
E a pessoa lesada? É absolutamente questionável. Temos que olhar o instituto da imunidade com alguns olhos críticos. Se olharmos as datas das convenções, tínhamos a década de 60. Guerra fria, no auge. Baia dos porcos, espionagem, crise dos mísseis... então havia uma preocupação grande com relação a isso. Quando o instituto da imunidade foi criado, havia uma preocupação enorme em se protegerem os agentes diplomáticos. Será que isso faz sentido hoje? Se que não vai contra nossa própria Convenção? A Convenção tem nível hierárquico infraconstitucional. Ela adentrou o ordenamento jurídico brasileiro como lei ordinária. A Constituição traz uma série de garantias. Há inconstitucionalidade ou não recepção da Convenção? Temos bons argumentos para falar sobre isso. Em alguns casos, a Convenção não deveria se aplicar. O que é interessante é que, se isso subir para o Supremo, haverá uma ponderação entre legalidade e a questão das relações exteriores. Provavelmente o Itamaraty iria ao Supremo e diria que o diplomata brasileiro no exterior correrá riscos também!
Entramos, portanto, numa esfera em que a convenção é analisada na reciprocidade. Há um interesse em que todos os Estados respeitem essa convenção, muito mais que a legalidade dela.
Há alguns casos interessantes também: nos Estados Unidos, um diplomata da Geórgia, ou outra república soviética, matou uma brasileira enquanto alcoolizado com o carro. O governo americano fez uma pressão enorme para que a República da Geórgia renunciasse à imunidade. E renunciou. Provavelmente a Geórgia depende dos Estados Unidos para várias coisas.
O que acontece muito é que o caso se resolva de forma amigável. Muitos não querem que vá para a imprensa, também.
Para quem está em Brasília, temos as embaixadas aqui, então podemos pegar jurisprudência sobre os agentes diplomáticos. Há vários casos aqui em Brasília, por exemplo, de filhos de diplomatas que batem carros e só lamentam...
Para fechar:
Imunidade das organizações internacionais e dos seus agentes
A imunidade das organizações internacionais é regida também por uma convenção que o Brasil ratificou, de 1947, a Convenção de Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. OIT, FMI, Banco Mundial, mas não Greenpeace ou Médicos sem Fronteiras. Falamos em organizações internacionais de DIP, com sua constituição por tratados.
Quem possui imunidade ampla é normalmente o chefe da organização internacional, tal como o diretor executivo do FMI, Dominique Strauss-Kahn, imunidade que quase se equipara à de cônsul. DSK no Sofitel não estava exatamente a serviço do FMI. Diretores de organizações internacionais, em geral, têm imunidade tributária. Não pagam IR no Brasil.
E há também várias questões relativas ao Direito do Trabalho. Funcionários que não eram da organização internacional, mas prestavam serviços foram a juízo, e depararam com a barreira da imunidade... Então quem mexe com Direito do Trabalho terá que ler, necessariamente, essas discussões relativas a essa Convenção.
Vejam: mesmo que estabeleçamos jurisdição para julgar o Estado estrangeiro e ganhos a causa, a fase de execução também pode ser bloqueada por imunidade. Há a imunidade para o estabelecimento da jurisdição, e a imunidade da execução, que são duas coisas distintas. Esta necessariamente cairá sobre os bens do Estado estrangeiro, que são impenhoráveis, por lei. Houve um caso famoso no Rio de Janeiro de uma execução fiscal da embaixada do Japão com relação ao IPTU. No final não conseguiram nada porque era tudo impenhorável.
São coisas para pesquisar em relação à interdisciplinariedade entre o DIPr com o Direito do Trabalho e o Direito Tributário.
Depois: homologação de sentença estrangeira.
Cooperação jurídica internacional: homologação de sentença estrangeira
Texto de apoio: Resolução nº 9/2005 do Superior Tribunal de Justiça, em versão completa. Vide final desta página.
Hoje vamos falar de cooperação jurídica.
Recapitulando a parte de processo internacional: vimos competência, litispendência, vimos forum shopping, eleição de foro, imunidade. Hoje vamos entrar na parte de cooperação jurídica internacional. Na verdade, são vários institutos de cooperação jurídica internacional. Hoje vamos ver um deles, que é a homologação de sentença estrangeira. Na próxima aula vamos ver carta rogatória e auxílio direto. Hoje, fundamentalmente vamos ver homologaçãode sentença estrangeira.
Vejam: os três institutos que vamos olhar ao longo desta e da próxima aula são a homologação de sentença estrangeira, a carta rogatória e o auxílio direto.
A primeira coisa que podemos imaginar é: por que existe cooperação jurídica internacional? Por que, a princípio, toda sentença estrangeira, ou todo ato que provenha de uma autoridade administrativa de outro país tenha efeitos no próprio país de origem dela, claro. Da mesma forma aqui no Brasil. A presunção é de territorialidade. A sentença do juízo brasileiro produz efeitos no próprio Brasil. A sentença de um juiz ou de um acórdão de um tribunal produz efeitos naquele país. O princípio que rege toda a parte jurisdicional é um princípio de territorialidade. E aí podemos pensar? Por que existe cooperação jurídica? Temos que parar um pouquinho para pensar na razão. Na verdade, nenhum país é obrigado a homologar a sentença de outro. A homologação da sentença estrangeira é uma possibilidade que existe, mas nenhum país é obrigado a fazer isso. O Brasil poderia, por exemplo, ter uma disposição legal prevendo que “não se homologam sentenças estrangeiras no Brasil”. Poderia, sem problema nenhum. Há países que não homologam. Decisão do legislador, decisão daquela sociedade. Afinal, o que é uma sentença estrangeira? É uma sentença que veio de um juiz que não conhece, de uma justiça que você não conhece, exarada num procedimento legal que você não conhece, e que pode produzir efeitos no seu país a partir da homologação. Da mesma maneira esse raciocínio se aplica ao conflito de leis no espaço. Por que aplicar a lei estrangeira no meu país?
A ideia que move tanto a aplicação de leis estrangeiras quanto a homologação de sentença estrangeira é, no sentido de cooperação entre os países, na visão de alguns, é talvez a ideia de justiça global, ou seja, as pessoas não estarão a salvo em nenhuma jurisdição. Digamos que eu viole a lei e cometa um ato ilícito em outro país, em seguida volto para meu país de origem para fugir da jurisdição daquele país. Notem: a ideia da cooperação jurídica é exatamente para não haver o que se chama de portos, paraísos ou refúgios nos quais as pessoas podem se encontrar protegidas porque estão fora do alcance da jurisdição. É a mesma ideia que temos no campo penal, no instituto da extradição. Mas, aqui, no campo civil. Aqui também temos a ideia de atingir as pessoas fora de suas jurisdições em função dessa ideia de cooperação.
Anotem, portanto, o primeiro conceito de homologação: homologação é o pronunciamento, por meio de um processo no qual se dá o reconhecimento da eficácia jurídica de ato estrangeiro, uma sentença, por exemplo, na ordem jurídica de determinado país.
Temos que apontar algumas coisas nesse conceito. A primeira delas é que a homologação é um processo que, no Brasil, particularmente, é autônomo, que corre perante o Superior Tribunal de Justiça. Cada país tem seu próprio modelo de homologação de sentenças. No Brasil é um processo autônomo, no qual cabem todos os requisitos previstos no Código de Processo Civil, além das particularidades de um processo de homologação de sentença estrangeira. Por exemplo, a sentença tem que vir traduzida, como vamos ver logo mais nos requisitos para a homologação.
É um processo autônomo.
Outro detalhe que devemos notar é o que está, no conceito acima, entre vírgulas: “uma sentença, por exemplo, [...]”. É que não são somente as sentenças que são homologadas. Há outros atos estrangeiros, que provêm de autoridades administrativas, que também precisam ser homologados. Além disso, sentença arbitral estrangeira também precisa ser homologada. Não só sentença em sentido estrito, algo que tenha sido prolatado pela justiça estrangeira ou tribunal estrangeiro que precisa de homologação. Atos administrativos também. Caso mais comum: divórcio administrativo no exterior. Divórcio que correu perante autoridade administrativa no estrangeiro precisa passar por um processo de homologação para que produza efeitos aqui no Brasil. Quais são esses efeitos?
Efeitos da sentença estrangeira homologada
Uma vez homologada, a sentença estrangeira produz os mesmos efeitos tal qual fosse uma sentença nacional, prolatada por autoridade judiciária brasileira. O efeito da homologação é muito forte, porque a partir do momento em que se homologa algo, tal ato produz efeitos como se tivesse sido proferido pelo Judiciário Brasileiro. Coisa julgada, por exemplo. Produz efeito de coisa julgada! Por isso que o processo de homologação tem uma série de requisitos que precisam ser seguidos, já que os efeitos são muito fortes. E, de novo: um juiz que não conhecemos, uma justiça que não conhecemos e um sistema legal que não conhecemos. E há sistemas jurídicos estáveis, e outros nem tanto. Sabemos, por exemplo, que o sistema legal mexicano não é dos mais santos, não. Na Colômbia, até há um tempo atrás, o sistema judiciário também era bem problemático. E aí chegavam sentenças proferidas por juízes colombianos aqui, e começava o debate: homologar ou não? Então precisa passar por um processo de homologação, em que se verificarão alguns requisitos formais principalmente.
Valor da sentença estrangeira: casuística
Como colocamos, a homologação varia de país para país. Há país que nem homologa, ou seja, neles, para que tenhamos uma decisão judicial que produza efeitos jurídicos naquele país, requer-se nova ação. Um processo novo. Exemplo: países nórdicos. Dinamarca, Noruega, Suécia... tradicionalmente, são países que não homologam sentenças estrangeiras. Um divórcio relacionado a um casamento de uma brasileira com um sueco. Ter-se-á que ajuizar uma ação lá.
Observação: Argentina manifestou-se que irá promover o casamento de turistas. Brasil se antecipou e disse que não irá reconhecer. Mas o casamento realizado no exterior, pela lei brasileira, é válido, e casamento não é um ato que precisa passar por processo de homologação. O casamento realizado no exterior pode passar por um processo de registro no cartório, mas não por um processo de homologação. Na verdade, é só uma publicidade que se dá ao ato a partir do momento em que se registra no cartório. Não tem efeito constitutivo; os nubentes são considerados casados desde que casam, e não é o registro no cartório brasileiro que constitui sua situação jurídica. Ela será meramente declaratória com efeito retroativo, mesmo se o casamento tiver sido realizado no exterior.
E outra pergunta: por que o divórcio precisa de homologação? No divórcio, analisam-se vários requisitos, mas não no casamento. É talvez pela questão patrimonial, já que temos que imaginar que há países em que o sistema legal funciona muito bem, e em outros não. Então, da mesma forma que podemos ter uma sentença proferida por um juiz alemão, que é um país com estabilidade jurídica e política, podemos ter também uma sentença do Haiti, que é um país menos estável. Não conhecemos a fundo o sistema haitiano, mas é um país pequeno, em que o sistema legal talvez não tenha uma segurança jurídica muito grande. É nesse sentido que alguns atos que estão sujeitos ao processo de homologação.
A lei, anteriormente, discriminava as sentenças de efeito meramente declaratórias de estado de pessoas não precisavam ser homologadas, mas hoje isso já caiu também. Hoje tudo precisa ser homologado. É um bom questionamento: por que alguns atos precisam de homologação, outros não? Normalmente, os atos que ensejam efeitos patrimoniais, ou mesmo as sentenças de efeitos meramente declaratórios do Estado de pessoas passam pelo por esse controle jurisdicional que é o juízo de delibação que vamos ver daqui a pouco.
Então alguns países simplesmente não homologam. França está aqui também. “Ah, mas já ouvi falar de uma sentença brasileira que foi homologada na França, não por força na lei geral da França, mas porque ela tem um tratado bilateral com o Brasil relativo à cooperação em matéria civil e comercial.” Então não é porque a França, em sua lei processual, permite tal qual a lei brasileira permite de forma ampla a homologação,mas sim por força de um tratado bilateral que foi firmado. Então a França optou por um modelo em que a lei não dispõe sobre homologação, mas uma vez havendo tratados bilaterais ou regionais dentro da União Europeia, aí sim poderá haver homologação. Cuidado, a sistemática dentro da União Europeia é diferente. Mas quando um país membro da União Europeia se relaciona com um país fora do Bloco, temos que ter um tratado bilateral, pelo menos com a França, para que haja a possibilidade de homologação.
Então vejam: esse é o modelo. Exige-se nova ação e simplesmente não se homologa sentença estrangeira. Há outros países que também não homologam mas permitem que a sentença estrangeira tenha algum tipo de força probabilidade. Estados Unidos e Reino Unido. Há uma ação específica, que é trazer uma ação em julgamento com base numa sentença estrangeira. É uma ação, um rito específico que permite que sentenças estrangeiras sirvam como prova nos Estados Unidos e no Reino Unido.
Entretanto, podemos notar que isso é bem parecido com o que estamos vendo até agora. Embora tenhamos que ajuizar uma nova ação, se tivermos uma ação que já foi julgada, com certeza vamos instruir esse novo processo com a sentença proferida nessa ação. A diferença é que aqui existe um rito específico. Já há um procedimento regulado em que podemos iniciar uma nova ação nesse país e usar a sentença estrangeira com força probatória. Tem muito mais a ver com inversão do ônus da prova.
Há também países que adotam a reciprocidade. Caso típico é a Alemanha. A reciprocidade aqui opera no seguinte sentido: “eu homologo sentença do seu país se você homologar sentença do meu.” Vamos pegar a Alemanha. Chega uma sentença brasileira lá. Então a justiça alemã se pergunta: “o Brasil homologa sentença alemã?” A resposta é sim. Não só sentenças alemãs, mas de qualquer outro país, e não exige reciprocidade. Então a Alemanha também homologará sentença estrangeira. Isso é a reciprocidade. O Brasil não observa a reciprocidade. Pode vir uma sentença lá da Noruega, que não homologa, e o Brasil pode homologar. Claro, ela deverá passar pelo juízo de delibação brasileiro. Não necessariamente será homologada, mas poderá ser submetida ao processo de homologação. E não é porque aquele país não homologa a sentença brasileira que a sentença de lá será negada; esse critério não conta aqui, em hipótese alguma. Nem adianta defender: “ah, mas aquele país não homologa sentença brasileira!” Tanto fez, tanto faz. Não é critério para se indeferir a homologação de sentença estrangeira no Brasil.
Observação: quando falamos em homologação de sentença estrangeira, normalmente estamos falando em sentenças cíveis. Em questões criminais, temos mais auxílio direto do que homologação propriamente. Há uma discussão teórica com relação a isso, mas veremos que o auxílio direto é o modelo mais utilizado para casos no Direito Penal, muito mais que homologação de sentença estrangeira. Quando falamos em homologação de sentença estrangeira, os casos são, principalmente, em esfera cível. Vamos ver auxílio direto na próxima aula. Depende da autoridade central.
Os modelos são diferentes e variam. Cada país tem o seu, nenhum país é obrigado, e o Brasil adotou um modelo que é o juízo de delibação, que vamos ver já, já. É o modelo português. Delibar é verificar, olhar. Olhamos mas não olhamos muito; checamos alguns aspectos formais da sentença estrangeira, tais como a competência da autoridade que proferiu a sentença, se ela está traduzida, se está contextualizada e outros requisitos; e, de maneira muito limitada, o aspecto material da sentença. Faz-se um controle de materialidade por tema. Isso é o Brasil; há países que atentam mais para o aspecto material, a Alemanha, por exemplo, que observa a existência ou não de reciprocidade. Vamos ver que no Brasil o juízo de delibação é bem constrito a alguns fatores que vamos olhar.
Procedimento da homologação no Brasil
Tradicionalmente, quem fazia a homologação aqui era o STF. Era assim desde 1894, quando foi editada a Lei 221/1894. Era competência do Supremo Tribunal Federal. Isso veio até 2004, quando essa competência passou ao STJ, com a Emenda Constitucional nº 45. E por que fizemos isso? Por que tiramos todos os procedimentos que estavam no Supremo havia mais de cem anos e passamos ao STJ? O primeiro motivo é diminuir o volume de processos. Por que haveríamos de ocupar a corte mais alta do país com processos de homologação de sentença estrangeira? E outra coisa: a maioria das questões discutidas em homologações de sentenças estrangeiras versa sobre interesses particulares, divórcio, guarda de filho, alimentos, sucessões, contratos. Por que oneramos ou alocamos os recursos do STF com homologação de sentença estrangeira? Passamos, portanto, para outro tribunal, o Superior Tribunal de Justiça, e assim foi feito.
A competência era, portanto, do STF. E o Código de Processo Civil remetia ao Regimento Interno do STF a elaboração das regras sobre homologação. A Lei de Introdução também trazia algumas regras sobre homologação. Quando houve essa reforma constitucional, todos os procedimentos de homologação passaram ao STJ. O que temos que entender é que houve, basicamente, uma continuidade. O STJ não trouxe grandes inovações interpretativas com relação à interpretação. O STJ simplesmente vem fazendo, ou vem aplicando o que o STF já tinha assentado em seus mais de cem anos de jurisprudência relativa à homologação de sentença estrangeira. Houve uma continuidade. Pouca coisa mudou com relação à interpretação. Basicamente se seguiu a mesma coisa.
O que aconteceu? O que estava no Regimento Interno do STF passou para uma resolução do STJ. Resolução essa que deveria ter sido temporária, já que o teor dela deveria ter sido incorporado ao Regimento Interno do STJ, mas por algum motivo isso até hoje não foi feito. Por isso que o procedimento de homologação é previsto na Resolução nº 9/2005, do STJ. Lá temos o procedimento de A a Z. Não só para homologação de sentença estrangeira, mas também os procedimentos de carta rogatória. É a fonte normativa primária de todo esse arcabouço jurídico. Primeiro a própria Constituição, que remete a competência para o STJ, o Código de Processo Civil, que remetia ao Regimento Interno, havendo obviamente a substituição de um pelo outro (do STF para o STJ), e uma Resolução do STJ que ampara o rito da homologação de sentença estrangeira.
Basicamente é isso que vamos ver em todo esse procedimento de homologação.
Antes de saber como é esse procedimento, cabe observar que a reforma feita pela Emenda 45, que alterou a competência para o procedimento de homologação de sentença estrangeira para o STJ pode não ter sido, no entender de alguns, a melhor coisa a fazer. Talvez criar uma vara especializada nisso, já que o STJ também é um tribunal cheio de processos. É um questionamento válido. Porém, temos ao mesmo tempo pensar que temos que ter algum tipo de controle maior em função da produção do efeito que a sentença, uma vez homologada, possui. O efeito final é que a sentença homologada possui os mesmos efeitos da sentença nacional. Por isso que, durante a homologação, o Ministério Público Federal tem vista do processo. Paradoxal, porque para o juízo de delibação, que não é um juízo muito acirrado em termos de o que se verifica, remetemos a um tribunal superior e ainda abrimos vista ao MPF, para avaliar se houve violação a norma de ordem pública, se não houve violação de bons costumes ou outra coisa.
Talvez se pudesse fixar a competência no juiz de primeiro grau, um juiz federal, no caso. Mas aí estaríamos indo para outro extremo, porque seria uma descentralização completa. Talvez até faça sentido do ponto de vista da alocação de recursos, mas fato é que até hoje é o STJ que faz esse juízo e provavelmente não irá mudar tão cedo. E o procedimento não é demorado, a não ser que haja uma intervenção do Ministério Público, que a parte conteste muita coisa, mas a homologação, geralmente, é relativamente rápida.
E outra coisa, quando não há contestaçãopor parte do réu na homologação, quem decide é o Presidente do STJ. Quando há contestação, o processo é remetido à Corte Especial.
E como é esse procedimento, grosso modo? Com relação ao rito, temos que é uma ação autônoma, é uma ação homologatória, iniciada originariamente no STJ. Tem citação? Tem. Também tem prazo para contestação, tem possibilidade de agravo e tutela antecipada. Tudo está regulado na Resolução nº 9/2005 do STJ. O que se faz, nessa ação homologatória, é o juízo de delibação. E no que resulta, ao final do processo de homologação? O que temos como resultado é extrair uma carta de sentença e seguir o que o STJ manda fazer, que é o execute-se, ou exequatur. Execute-se a carta de sentença.
Com ou sem prejuízo de se ajuizar uma ação de execução aqui, ou dar início à fase de cumprimento de sentença? Vamos olhar com um pouco mais de cuidado. o que temos que pensar aqui é que a partir do momento em que o exequatur foi expedido, o que temos na mão é um título executivo judicial. Um título executivo judicial pode ser executado como qualquer título executivo judicial dentro dos procedimentos de execução de título previstos no próprio CPC. Mais que isso, é como se tivéssemos, na antiga lei processual, ao final de um processo de conhecimento, aquele em que, ao final, depois de estar a parte com o título na mão, deveria ser seguido de um processo de execução. Tanto é que, depois que o exequatur é concedido, a parte deverá ir à Justiça Federal para que se execute o que foi homologado. Sempre na Justiça Federal. A homologação resulta numa carta de sentença, que é um título executivo judicial, que necessariamente precisa passar pela Justiça Federal, sempre, em qualquer hipótese.
Mas teríamos que ir à Justiça Federal para promover uma execução? Que sentido teria? Afinal as questões aqui são predominantemente particulares! Podemos parar até antes disso. Poderíamos questionar o porquê de ir ao STJ, já que é, na verdade, uma lide entre particulares. O ponto é que nossa lei mandou, e isso é mandatório, que a competência de execução do exequatur seja da Justiça Federal. Também é um questionamento válido.
É um novo processo, um processo de execução. É que entramos no curso de Direito depois da Lei 11232/2005, que fez uma grande reforma processual. Antes, o processo de conhecimento terminava e a parte só conseguia um título executivo judicial, que então serviria para o ajuizamento, necessário, de uma nova ação, esta de execução, com citação do executado e todas as formalidades. Hoje é tudo sincrético. No mesmo processo fazemos o conhecimento e a execução. É um dos poucos processos em que temos essa remanescência da existência de duas fases, uma de conhecimento, outra de execução, com duas ações autônomas. Procedimentos distintos. E há vários detalhes processuais, que não é nosso objetivo aqui. O que temos que ter é uma visão geral. Nessa visão geral pensem sempre que é uma ação autônoma, um juízo de delibação que é feito, a concessão do exequatur em função da carta de sentença, e a remissão à Justiça Federal para que efetivamente se execute o que foi decido.
Atos passíveis de homologação
Não somente a sentença estrangeira, mas também procedimentos conhecidos como de jurisdição voluntária e laudo e sentença arbitral. A homologação engloba todos esses procedimentos. Laudo e sentença arbitral estrangeiros, porque a sentença arbitral nacional evidentemente não precisa passar por homologação. E não confundam, porque até há um tempo atrás as pessoas imaginavam e a arbitragem nacional precisava de homologação pelo Judiciário. Isso já caiu também, há muito tempo. O que se homologa é a arbitragem internacional, em que temos um órgão privado, que tinha competência para emitir um laudo arbitral para decidir uma determinada controvérsia; se esse órgão proferiu sua sentença no estrangeiro, ela precisa ser homologada para produzir efeitos aqui no Brasil também. Independente de quem for o árbitro ou quem estiver mediando. O critério é o território do qual foi proferida a sentença arbitral. Podemos até ter uma câmara brasileira no exterior; se foi fora da jurisdição brasileira, ela é considerada como estrangeira. A Lei de Arbitragem traz esse critério.
A jurisdição voluntária, como colocamos, principalmente nos divórcios administrativos, o que é muito comum no Japão, já que há vários brasileiros casados com japoneses e o procedimento de divórcio é administrativo, mesmo havendo filhos e não havendo acordo entre as partes sobre a distribuição dos bens. O divórcio lá precisa passar por homologação para ter efeitos no Brasil. E por que precisaria da homologação aqui no Brasil, mesmo sendo um brasileiro casado com uma japonesa, se divorciam lá e ele volta para o Brasil. Por que se homologaria essa decisão administrativa aqui? Porque se o brasileiro se casar novamente aqui, ele cometeu um crime, basicamente. Para produzir efeitos, ela precisa ser homologada.
Existia uma disposição da Lei de Introdução que trazia que sentenças declaratórias do estado de pessoas, tais como de interdição, reconhecimento de paternidade não precisavam ser homologadas. Isso foi revogado. Lá em 2009 isso mudou. Hoje, independentemente se a sentença é meramente declaratória de estado ou se tem efeitos patrimoniais, ela precisará passar pela homologação. É que havia uma discussão doutrinária grande, Maria Helena Diniz, por exemplo, defendia que isso fazia sentido, Haroldo Valladão dizia, desde a década de 80, que isso era inconstitucional, com base na Constituição de 1967, então havia uma discussão grande, mas por fim se decidiu que, independente da natureza da sentença, se é meramente declaratória ou não, ela precisa ser homologada. É uma mudança recente, e muitas pessoas esquecem dessa mudança.
Juízo de delibação
O juízo de delibação, como dissemos antes, estava na Lei de Introdução e está na Resolução nº 9/2005 do STJ. O que é verificado no juízo de delibação? Está no art. 5º da Resolução:
	Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
O primeiro dos critérios é que a decisão tenha sido proferida por autoridade competente. Autoridade competente já em sentido lato. Não só sentença, não do Judiciário competente, mas da autoridade competente, já que o ato pode ter sido exarado por autoridade administrativa. Como é que o STJ irá saber se a autoridade estrangeira ou o Judiciário daquele outro país era competente? Ele terá que avaliar a lei de lá? As partes vão ter que instruir? E como vamos demonstrar isso? Veio uma sentença de Botswana. E agora? Pois bem. As partes, normalmente, terão que instruir. O que normalmente se faz é: se não é um assunto de jurisdição exclusiva brasileira, tem-se a presunção de que a autoridade competente era estrangeira. Se não é um assunto no qual reservamos exclusividade de jurisdição, a presunção é que há uma autoridade competente que julgou ou que decidiu sobre aquela questão. É uma presunção relativa. A outra parte, obviamente, pode produzir provas em sentido contrário: pode demonstrar que havia um problema de competência. Mas a principal questão a se olhar é: era uma matéria na qual o Brasil tinha exclusividade? Se sim, morre aqui a homologação.
Segundo critério: terem sido as partes citadas ou ter sido verificada, legalmente, a revelia. Como vamos verificar se a parte, lá no exterior, foi regularmente citada ou não? Vamos ter que demonstrar no processo que houve citação. E se a citação, no país, é feita somente por edital? É a regra daquele país. A única exceção que temos é a seguinte situação: quando o réu tem domicílio no Brasil. Para tornar mais claro, vejam:
Imaginem um autor na Alemanha. Ele autor, na Alemanha, ajuíze, na justiça alemã, um ação contra um réu domiciliado noBrasil. Se, ao tempo do ingresso na Jurisdição Alemã, o réu tivesse domicílio no Brasil, a única forma que o Brasil aceita para que tenha havido a citação da parte brasileira é por carta rogatória. Isto é, esse autor teria que ter pedido à autoridade alemã que utilizasse um instrumento análogo à carta rogatória para entrar em contato com a Justiça Brasileira para que se citasse o réu aqui no Brasil. É a única forma admitida quando o réu tem domicílio no Brasil. Se o réu tinha domicílio na Alemanha, tanto fez e tanto faz. Em outras palavras, suponha a mesma situação: autor alemão, réu brasileiro. O autor ajuizou a ação na Alemanha, e ao tempo do ajuizamento, o réu tinha domicílio na Alemanha. O que valerão, neste caso, são as leis processuais alemãs. Então, se depois do réu veio para o Brasil e tentou homologar, então tudo bem. O que se olha aqui é, obviamente, se o réu tinha domicílio no exterior, se ele foi citado regularmente, conforme as regras previstas no Direito daquele outro país. Se ali havia citação somente por edital, então que tenha sido seguida a citação por edital.
E aqui entram discussões teóricas interessantes. Vamos imaginar que, naquela jurisdição, a citação é feita por e-mail. A primeira forma de citação é feita por e-mail. Imagine que o réu, citado no exterior, foi citado por e-mail. O réu não observou e não compareceu em juízo. O processo correu à revelia. E depois, esse réu voltou para o Brasil e a parte tentou homologar a sentença aqui no Brasil. Pergunta: ele foi citado de acordo com a lei do outro país? Foi. Mas podemos entrar numa discussão de ordem pública. Em que sentido? Se a forma processual prevista naquele país é tão anômala em relação ao sistema brasileiro que a homologação é indeferida não por causa disso, mas por violação de ordem pública. E aqui temos a mesma válvula de escape do conflito de leis no espaço. Essa válvula de escape é a mesma que o juiz brasileiro tem no conflito de leis no espaço, quando a norma indicativa, as regras da Lei de Introdução mandam aplicar a lei estrangeira, o juiz nota: “se eu aplicar a lei estrangeira, estarei violando a ordem pública brasileira.”
Notem que são controles predominantemente formais. Mas também temos algum controle material, porque para o STJ aferir se houve violação da ordem pública, dos bons costumes ou da soberania nacional, ele terá que fazer alguma leitura do ponto de vista material daquela sentença. Por isso alguns autores falam que o juízo de delibação na verdade tem um controle limitado de materialidade. E que controle limitado de materialidade é esse? Exatamente o controle de ordem pública, soberania nacional e bons costumes. Aqui sim haveria o controle materialidade. Não no sentido de dizer se é A ou B que tem o direito, mas no sentido de dizer se a sentença viola um desses três elementos. Mas e o art. 6º da Resolução 9?
	Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.
Observe que a regra acima fala somente em soberania e ordem pública, sem aludir aos bons costumes, porque normalmente se entende que bons costumes, apesar de o professor não saber até hoje o que são, estão dentro do conceito de ordem pública. E também já discutimos o conceito de ordem pública: cabe um monte de coelhos dentro da ordem pública. Tomem cuidado, porque a ordem pública pode ser usada de forma altamente discricionária. Violação de ordem pública: qual ordem pública, a atual, a passada, quais os limites?
O que mais? Terceiro critério: a sentença tem que ter transitado em julgado. E aqui fazemos outra observação. Sempre tem que ter transitado em julgado? Não. Porque o Brasil também tem tratados bilaterais que permitem que sentenças que não transitaram em julgado possam ser homologadas. Tutela de urgência, por exemplo. Existem situações, portanto. Não necessariamente todas as sentenças homologadas transitaram em julgado no país em que foram proferidas. As exceções decorrem principalmente de tratados bilaterais ou regionais. Dentro do Mercosul, por exemplo, algumas sentenças podem ser homologadas independentemente de terem transitado em julgado. É exceção. Na verdade, este assunto é cheio de exceções.
Por fim, a sentença precisa ser autenticada pelo cônsul brasileiro e traduzida por tradutor juramentado. Tradução juramentada não é nada barato. Em Belo Horizonte, por exemplo, há três tradutores juramentados, e não se abre concurso há 30 anos. E parece que não vão abrir. Isso cria um monopólio interessante: há uma tabela de cobrança na Junta Comercial, e os tradutores cobram 30 centavos por linha traduzida. Se você precisa de urgência, eles cobram R$ 1,00 por linha. Colegas testemunham que aqui em Brasília cobra-se por página: R$ 150,00. Uma sentença de cem páginas custará apenas R$ 15 mil!
A sentença, portanto, tem que ter tradução juramentada, e tem que ter sido consularizada. Qual a diferença aqui, entre consularização e tradução, além do preço. O que o cônsul faz, por que ele consulariza o documento lá no exterior? A consularização é feita lá no exterior. Não adianta trazer a sentença do juízo estrangeiro debaixo do braço diretamente para homologar aqui. Se não estiver consularizada pelo Consulado Brasileiro no exterior, o STJ não homologa. O que o cônsul confere? Autenticidade. Ou seria muito fácil a pessoa entrar na Internet, pegar o logo e timbre do tribunal alemão, criar uma sentença, traduz e homologa. Então o cônsul dá autenticidade a esse documento. E onde está previsto esse poder do cônsul de dar autenticidade ao documento? Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. Essa convenção prevê a competência do cônsul de consualarização no sentido de dar autenticidade ao documento. A sentença está lá no exterior. Foi prolatada lá. É consularizada no primeiro momento. Também não é barato. Depois você vem ao Brasil e faz a tradução. Uma vez feita a tradução, e instruído de todos os outros elementos que você quiser colocar nos autos, você pode fazer o pedido de homologação.
Resumo dos requisitos para a homologação da sentença estrangeira:
Ter sido proferida por autoridade competente;
As partes deverão ter sido devidamente citadas ou declaradas legalmente revéis;
Ter transitado em julgado e
Estar autenticada por cônsul brasileiro e traduzida por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Todos esses critérios são, de certa forma, formais. O controle material limitado é feito aqui. Esse é o juízo de delibação. Nele, cada um desses critérios é analisado. Com os quatro cumpridos, homologa-se. Sem um deles, sem homologação. Até por isso que o juízo de delibação é relativamente rápido; não se entra na discussão do direito, a não ser a discussão contida sobre a violação de ordem pública, soberania nacional ou bons costumes, que o Ministério Público inclusive pode se manifestar sobre. Todo processo de homologação tem vistas do MPF sobre essa questão para se manifestar. O Órgão Ministerial pode não se manifestar também, se não quiser.
Alguns casos de homologação
	Exemplo 1
SEC 10 / DF
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA - 2005/0192989-5
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. OFENSA À ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA.
Para que se homologue uma sentença estrangeira é necessário terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia. Trata-se de requisito decorrente da garantia constitucional do contraditório, não se podendo admitir a homologação de sentença proferida em processo do qual não participaram (ou não tiveram oportunidade de participar) as partes que estarão submetidas aos seus efeitos, pelo fato de tal provimento ser contrário à ordem pública brasileira. Homologação indeferida.
O que aconteceu nesse primeiro caso? Qual é o problema nesse caso aí? Ausência de citação, e aqui não está claro se foi efetivamente uma ausência de citação, se o réu tinha domicílio no Brasil, se ele teve oportunidade de se manifestar, e se ele deveria ter sido citado por carta rogatória. Mas fato é que houve um problemade citação. E, nesse problema de citação, a homologação foi indeferida. E aqui houve todo uma linha de raciocínio para se chegar à conclusão de que a ausência de citação era um problema que ofendia o princípio do contraditório, que é uma garantia constitucional, e que isso ofende a ordem pública. Precisaria chegar à ordem pública? Não, bastava dizer que houve um problema de citação. Não homologa. Aqui se deu certa objetividade à ordem pública, no sentido de se interpretar que a ausência de citação era um problema relativo ao contraditório, que era um problema relativo à garantia constitucional e que isso era um problema de ordem pública. Mas não necessariamente precisaria se chegar à questão da ordem pública. E isso cria jurisprudência sobre o que é ordem pública? Não. Simplesmente se chegou, neste caso, a essa conclusão de que a ausência de citação é um problema relativo à ordem pública, também. Não exaustivo. Ordem pública é um conceito aberto.
Pode ser que o STJ entenda que o problema da falta de citação é uma questão de ordem pública. Mas há vários casos de homologação em que há simplesmente um problema de citação sem que isso seja considerado como questão de ordem pública. Há muitos julgados que citam e muitos que não citam. Claro que há todo uma jurisprudência de que problemas relativos à citação levam a problemas de ordem pública. E aí temos uma reprodução desse entendimento. Mas não necessariamente deveríamos ter chegado a essa conclusão também.
Segundo caso:
	Exemplo 2
SEC 5610 / GB
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. 2010/0147269-5
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. CONTESTAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. DEFERIMENTO.
Empresa norte-americana, ora requerente, que moveu ação de cobrança contra empresa brasileira perante a Justiça inglesa por serviços prestados. Sentença proferida pela Justiça do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte com trânsito em julgado que condenou a requerida, cujo teor não foi impugnado na origem constituindo ato inteligível. Competência do Juízo estrangeiro conforme previsão contratual expressa que não excluiu a jurisdição brasileira. Consularização dos documentos na forma dos regulamentos do MRE e na linha dos precedentes do STJ (SEC 587/CH). Inocorrência de violação da soberania nacional. Exigências da Resolução nº 9 de 2005 da Presidência do STJ plenamente atendidas. Parecer favorável do MP. Pedido de homologação da sentença estrangeira deferido.
Antes de se entrar nos requisitos para a homologação e antes mesmo de analisar a competência da autoridade que proferiu a sentença estrangeira, e ainda antes de discutir a eleição de foro, qual é o grande diferencial aqui? A existência de três jurisdições! Temos um autor que é americano, temos uma jurisdição que está julgando, que é o Reino Unido, e uma ré brasileira. Primeira coisa que chama atenção aqui é que é uma empresa norte-americana que está ajuizando uma ação no RU contra uma ré brasileira. Três jurisdições. Por que essa ação foi ajuizada no RU e não nos Estados Unidos ou no Brasil? Foro de eleição, em que as partes convencionaram, dentro da autonomia das vontades, que o foro competente para a solução desse litígio seria o Reino Unido. E por que as partes elegeram o Reino Unido e não o Brasil ou os Estados Unidos? Ninguém sabe. Podemos especular: neste caso específico, era uma questão relativa a prestação de serviços em plataforma de petróleo. Poderíamos imaginar que a empresa americana era subsidiária de uma empresa inglesa, podemos imaginar que há uma corte especializada nesse tipo de relação contratual no Reino Unido para conhecer desse tipo de matéria, podemos imaginar que o advogado dormiu no ponto... uma série de motivos. Fato é que esse contrato tinha uma previsão específica para a eleição de foro, e que, no processo de homologação, isso não foi impeditivo. Competência do juízo estrangeiro conforme previsão contratual. O mesmo STJ que em 2008 disse que “eleição de foro no Brasil não é tão assentado assim” disse, agora, que “não tem problema nenhum.” Essa sentença é de 2010. Foi consularizado. Houve violação da soberania nacional? Não dá para saber se houve, mas alguma análise foi feita. Foi homologada? Foi. Por que foi? Justamente pela questão patrimonial, porque, se a empresa é brasileira, os bens provavelmente estão aqui e só assim será possível executá-la aqui. Daqui foi extraída uma carta de sentença, mandando pagar certo valor, que foi para o juiz federal para executar.
Vejam: um problema que envolvia três jurisdições passa por um processo de homologação e o efeito é esse: produzir uma carta de sentença tal qual se tivesse ajuizado uma ação aqui no Brasil, produzindo uma decisão e então executada. Mas aqui havia uma cláusula de foro de eleição, e a ação foi proposta lá no Reino Unido, para depois homologar aqui.
Terceiro exemplo:
	SEC 2611 / PL
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. 2009/0101176-3
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. POLÔNIA. ALIMENTOS PARA OS FILHOS. REQUISITOS PREENCHIDOS.
A pendência de julgamento, no Brasil, de apelação contra sentença proferida em ação que discute alimento dos filhos dos ex-cônjuges não impede a homologação da sentença estrangeira que teve o mesmo objeto, na medida em que, conforme dispõe o art. 90 do Código de Processo Civil, "A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas". Precedente do STF.
Restaram atendidos os requisitos regimentais com a constatação da regularidade da citação para processo julgado por juiz competente, cuja sentença, transitada em julgado, foi autenticada pela autoridade consular brasileira e traduzida por profissional juramentado no Brasil, com o preenchimento das demais formalidades legais. Pedido de homologação deferido.
Neste terceiro exemplo a sentença vem de qual país? Da Polônia. Todos falam polonês aqui, certo? E o que sabemos da Justiça Polonesa? Nada! Sabemos que veio uma sentença da Justiça Polonesa relativa a alimentos. Olhem que interessante: o que conseguimos inferir da discussão do primeiro parágrafo da ementa acima? Que um processo no Brasil com o mesmo objeto ainda corria no Brasil, sem trânsito em julgado ainda. Foi ajuizada uma ação no Brasil e foi ajuizada uma ação no estrangeiro. A Justiça da Polônia foi mais rápida, e transitou em julgado. De posse dessa sentença, obteve-se uma homologação.
E qual foi o efeito com relação à homologação dessa sentença estrangeira em relação à ação que ainda corria aqui no Brasil? Já era. Extingue-se a ação por coisa julgada material.
Há uma discussão porque aqui não se reconheceu a litispendência. Alguns autores entendem o seguinte: há uma ação correndo no exterior. Você ingressa com uma ação aqui no Brasil. A parte aqui no Brasil não pode alegar litispendência. Mas, a partir do momento em que já há uma ação no Brasil e tenta-se homologar a sentença estrangeira, então deveria ser reconhecida a litispendência. Há uma corrente que diz isso. Mas não se trata do próprio conceito de litispendência? Duas ações com mesmas partes, causa de pedir e pedido? Ou o pedido é na verdade diferente, que é: que se homologue aquela sentença estrangeira, enquanto aqui o pedido seria o próprio objeto da lide (dar alimentos, no caso)? Uma seria uma ação homologatória, enquanto outra seria a própria ação de alimentos. Questionável, porque foi um raciocínio adotado aqui. Encontraremos autores dizendo que as partes são as mesmas, a causa de pedir é a mesma, o objeto é o mesmo e na verdade deveria ter sido reconhecida a litispendência. Não é porque o instituto aqui é o da homologação que muda a natureza dessa ação. A discussão é sobre a causa de pedir. São coisas distintas, não? Há uma outra linha que diz não, não é caso de litispendência. Maristela Bastos, por exemplo.
E a ação revisional de alimentos, será ajuizada onde? Aqui mesmo no Brasil. A partir do momento em que a sentença estrangeira foi consularizada, traduzida, preencheu todos os requisitos formais e foi homologada,temos uma sentença que produzirá efeitos aqui no Brasil, e a ação revisional há de ser ajuizada aqui no Brasil. Na Justiça Federal? Não, porque já estaremos falando em outra ação. A Justiça Federal tem competência para questão executória relativa a essa prestação de alimentos. E se a execução de alimentos fosse feita segundo o rito dos arts. 732 e 733 do CPC, que trata da prisão civil por dívida alimentícia? Seria uma execução e não uma nova ação de conhecimento. Seria uma ação de competência da Justiça Federal? Perguntamos porque, na execução de alimentos, junta-se a ação de alimentos transitada em julgado para instruir o feito. Então o juiz federal irá processar a execução nos termos dos arts. 732 e 733 do CPC e, se for o caso, mandará prender do devedor. A execução de sentença estrangeira, por mais estranha que pareça ser, é da competência da Justiça Federal!
Viram como é legal essa área? Parem de mexer com Direito do Trabalho! Vocês têm que mexer com Direito Internacional.
Quarto exemplo:
	SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. HOMOLOGAÇÃO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA. COMPETÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. CITAÇÃO. CARTA ROGATÓRIA. NECESSIDADE.
A sentença em exame é despida de qualquer rastro de fundamento, apresentando uma nudez de motivação que chega a impressionar e recomenda definitivamente a improcedência do pedido, sob pena de frontal desrespeito à ordem pública nacional que significaria chancelar uma decisão judicial teratológica. (...)
Não consta qualquer elemento probatório apto a demonstrar a competência da Corte de Nova Iorque para analisar a demanda. A alegação deduzida no sentido de que o foro foi eleito por meio de contrato não se encontra respaldada na referida avença, cujo instrumento sequer foi carreado aos autos no intuito de evidenciar a regularidade do processo originário. A única modalidade de citação admitida para réu domiciliado no Brasil é a realizada por carta rogatória. (...)
Homologação indeferida.
E aqui, o que está acontecendo? O que faltou neste caso? Tem problema de que nesta homologação? De tudo! Falta tudo. “Despida de qualquer rastro de fundamento.” Até agora o professor tenta imaginar o que esse camarada tentou homologar. Provavelmente achou um papel higiênico na rua, bateu um carimbo em cima e, enfim, vejam: o que é uma decisão judicial teratológica? Monstruosa, descabida, na qual não consta qualquer elemento probatório. É uma decisão da Corte de Nova York, não foi demonstrada competência, não foi demonstrada a regular citação, o réu tinha domicílio no Brasil mas não foi citado por carta rogatória, ou seja, faltavam todos os elementos. E por isso essa homologação foi indeferida. Notem o furor do STJ: era um negócio tão mal instruído que gastaram um bocado de parágrafos para dizer: “deste jeito não dá. Está faltando tudo nesta homologação.”
Questionamento: não é questão de soberania do outro país? Se eles julgam daquele jeito, com menos exigências, cabe a nós contestar a forma como fazem? Vejamos se a soberania está sendo violada. Como colocamos, o modelo de homologação é escolhido pelo país que há de homologar. O Brasil escolhe suas regras, Estados Unidos escolhem as regras deles. Na verdade não temos a obrigação nenhuma de homologar a sentença de outro país. O que o Brasil optou por fazer é um juízo mínimo de que se conferissem aspectos formais num controle de materialidade limitada. Essa é a forma brasileira. Mas há países que nem homologam, sem que isso fira a soberania deles. A soberania daquele país está preservada no sentido de que a sentença proferida naquele país produz efeitos, mas aqui não. Da mesma forma que, ao homologar uma sentença dessas no Brasil, estar-se-ia violando a soberania brasileira! Estaríamos desconsiderando todos os critérios que a lei manda e estaríamos homologando uma sentença desse tipo. Então temos os critérios de homologação, e vamos segui-los. Quando os critérios não são preenchidos, a homologação simplesmente será indeferida. E, também, o fato de termos um procedimento de homologação previsto não significa que a sentença será homologada. Significa que se irá receber o pedido de homologação e que ele irá seguir todo o rito procedimental previsto em nossa lei. Se será homologado ou não, isso dependerá do juízo de delibação. Neste caso, não teria como homologar.
Observação importante: a não homologação produz coisa julgada formal. Não impede que se ajuíze, aqui no Brasil, uma nova ação, com mesmas partes, causa de pedir e pedido.
Próxima aula: carta rogatória e auxílio direto.
Texto de apoio: Resolução nº 9/2005 do STJ, em versão completa.
	SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRESIDÊNCIA
RESOLUÇÃO Nº 9, DE 4 DE MAIO DE 2005 (*)
Dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
O PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no uso das atribuições regimentais previstas no art. 21, inciso XX, combinado com o art. 10, inciso V, e com base na alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 que atribuiu competência ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (Constituição Federal, Art. 105, inciso I, alínea “i”), ad referendum do Plenário, RESOLVE:
Art. 1º Ficam criadas as classes processuais de Homologação de Sentença Estrangeira e de Cartas Rogatórias no rol dos feitos submetidos ao Superior Tribunal de Justiça, as quais observarão o disposto nesta Resolução, em caráter excepcional, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Parágrafo único. Fica sobrestado o pagamento de custas dos processos tratados nesta Resolução que entrarem neste Tribunal após a publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a deliberação referida no caput deste artigo.
Art. 2º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução.
Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados.
Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.
§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença.
§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras.
Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.
Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.
Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.
Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória.
Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperaçãointernacional.
Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução.
§ 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo.
§ 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.
§ 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado.
Art. 10 O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las.
Art. 11 Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental.
Art. 12 A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente.
Art. 13 A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente.
§1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente.
§2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental.
§3º Quando cabível, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada.
Art. 14 Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem.
Art. 15 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogados a Resolução nº 22, de 31/12/2004 e o Ato nº 15, de 16/02/2005.
Ministro EDSON VIDIGAL
(*) Republicado por ter saído com incorreção, do original, no DJ de 6/5/05.
Fonte: Diário da Justiça, 6 maio 2005. Seção 1, p. 154.
Fonte: Diário da Justiça, 10 maio 2005. Seção 1, p. 163 (republicação).
Fonte: Diário da Justiça, 6 maio 2005. Seção 1, p. 154
Cooperação jurídica internacional: carta rogatória e auxílio direto
Texto de apoio: O Farejador de Contas
Vamos avançar hoje em cooperação jurídica, fechando a matéria hoje, e vamos tratar fundamentalmente de carta rogatória e auxílio direto. Com esses três institutos, vamos ter uma boa noção do que é cooperação jurídica, pelo menos dentro do ordenamento brasileiro. Notem: homologação de sentença estrangeira é o que vimos na aula passada. Carta rogatória é um instrumento que já existe há muito tempo, assim como a homologação. O auxílio direto, por outro lado, é bem mais recente. Principalmente em matéria penal e cível, é uma modalidade de cooperação que tem aparecido nos últimos vinte ou trinta anos, com uma base normativa bastante forte calcada em tratados. A carta rogatória também está sendo transposta para o modelo dos tratados e não mais da via diplomática.
O auxílio direto, então, é relativamente novo, enquanto os outros dois modelos de cooperação jurídica são tradicionais.
Carta rogatória
Todos nós temos ideia do que seja uma carta rogatória. Ela envolve, necessariamente, uma jurisdição estrangeira. A carta precatória, que temos aqui dentro do território brasileiro, é utilizada dentro da mesma jurisdição, dentro do mesmo Estado. A rogatória, por definição, envolve mais de uma soberania. E notem: é um instituto que existe sob vários nomes. Em inglês, por exemplo, temos letter rogatory ou letter of request, ou literae inquisitorales¹. Todos os Estados preveem um instrumento de carta rogatória em seus ordenamentos. A carta rogatória tem origem no próprio costume dos países. Pediam a cooperação jurídica na base do costume.
O Brasil começou a trocar cartas rogatórias com qual país, no início? Portugal, claro. Há um Aviso Circular nº 1 de 1847, que já falava em carta rogatória. Falamos também da Lei 221/1894, para homologação de sentença estrangeira. É muito interessante. Se pegarmos a Lei 221, os requisitos do juízo de delibação são quase os mesmos da Resolução 9 do STJ, editada no século XXI!. Muda só o português, que no final do século XIX era arcaico. Previa, tal como hoje em dia, o requisito da autoridade competente, a citação válida, documento autêntico, só com a diferença de grafia. Seguia a Constituição Republicana de 1891.
Depois, o instituto se desenvolveu. Temos previsão no Código de Processo Penal sobre a carta rogatória. As primeiras trocas envolviam matéria penal. Um pedido de localizar um fugitivo num determinado país, reter determinada pessoa. O CPP é de 1941. No Código de Processo Civil de 1973, replicou-se, basicamente, o que o Código de Processo Penal já previa. Depois tivemos a mudança da competência do STF para o STJ, e a posterior edição da Resolução nº 9/2005.
Como vamos ver daqui a pouco, não é só isso. Hoje grande parte do trâmite de carta rogatória se dá pelo que está previsto nos tratados. O Brasil, nesse sentido, assinou tratados com vários países com relação ao trâmite de cartas rogatórias. Temos tratados bilaterais e multilaterais. Temos que conhecer as especificidades daquela relação que será regulada por tratado. É impossível conhecer todas as regulações. Há tratado de cooperação em matéria penal, outros em matéria cível com dezenas de outros Estados. Temos que olhar o caso concreto. O que vamos ver aqui é uma teoria geral.
Definição de carta rogatória
Carta rogatória é a forma de cooperação, entre países distintos, no sentido de providenciar o cumprimento de medidas cientificatórias, atos ou diligências, em regra, sem caráter executório.
Notem: medidas cientificatórias, mais de uma soberania, e, em regra, medidas não executórias. O que se espera que as cartas rogatórias contenham? São, normalmente, pedidos de citação, de intimação, oitiva de testemunhas, informações, compartilhamento de prova, notificação. Os exemplos típicos de carta rogatória, ou melhor dizendo, quais atos estão contidos no pedido, já que a carta é só o instrumento, giram em torno de citação, intimação, colheita de provas. Costuma acontecer em casos de divórcio, sucessões, citação por carta rogatória aqui no Brasil pelas dívidas de jogo contraídas no Uruguai. Se não houve carta rogatória, a sentença não pode ser homologada no Brasil, conforme falamos na última aula, se desfavorável a indivíduo com domicílio aqui. A carta rogatória tem uma relação intrínseca com o problema de homologação quando o Brasil é demandado.
Jato Legacy e voo Gol 1970, de 29 de setembro de 2006: os pilotos conseguiram seu passaporte de volta e voltaram para os Estados Unidos. O depoimento deles foi conseguido por videoconferência. Ali também houve auxílio direto, que vamos ver logo mais. É basicamente isso que são as modalidades de atos contidos nos pedidos de carta rogatória. Essa matéria é, de certa forma, pacífica. Em relação aos atos de impulso processual, ou atos meramente exibitórios, a doutrina é bastante assentada. O problema surge quando a carta rogatória começa a conter algumas coisas que ficam numa aérea cinzenta. Por exemplo: um pedido de quebra de sigilo bancário por carta rogatória. Imaginem as duas vias. A justiça brasileira fazendo um pedido de quebra de sigilo bancário de uma pessoa no exterior, ou a situação contrária: a justiça do outro país fazendo o pedido de quebra de sigilo bancário aqui no Brasil. Há varias discussões. A quebra de sigilo bancário pode ser feita sem decisão judicial lá fora que ampare o pedido, dependendo da regra do país. O Brasil denega a execução da carta rogatória porque aqui se exige uma decisão judicial para quebrar qualquer sigilo. Ao mesmo tempo, o Brasil tira proveito disso, porque às vezes acontece, como foi no caso Maluf, em que o Ministério Público Brasileiropediu diretamente para a justiça americana que se quebrasse, e foi acatado. Quando as informações chegaram aqui, elas tiveram sua legalidade contestada. No final, aceitou-se como prova. Houve mudança no posicionamento do Tribunal. Essa matéria é hoje bem mais tranquila.
O problema surge quando nos lembramos que o ato é executório, e aí iniciamos uma discussão sobre qual é o requisito de admissibilidade para a quebra naquele país e no nosso, por exemplo. Quem quiser estudar mais isso veja o livro de Refinetti, autora organizadora. Ela faz uma análise de pedidos de quebra de sigilo bancário, feitas por países estrangeiros, que foram autorizadas no Brasil entre 2000 e 2004. Pouquíssimas, quase nenhuma quebra foi autorizada.
Também entra em matéria penal, e, nesses pontos mais contenciosos, a doutrina e a jurisprudência ainda têm posições divergentes sobre vários assuntos. Mas, em princípio, a regra geral do modelo de carta rogatória, com exceções, se trata da própria definição que vimos acima. Existem exceções porque, no Mercosul, entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai pode-se fazer o pedido de homologação de sentença estrangeira por carta rogatória, porque esses quatro países acordaram isso. Há um tratado que rege essa matéria. Esse tratado permite que, dentro dos países do Mercosul, a homologação de sentença estrangeira se dê não por homologação de sentença estrangeira no STJ, mas por trâmite de carta rogatória, com concessão do exequatur. Já há o juízo de delibação. Não há os prazos de 15 dias para o réu responder; pode-se impugnar. Há consequências processuais muito grandes aqui no Brasil. O processo é mais simples. A homologação é, normalmente, mais demorada.
Imaginem uma sentença estrangeira do Uruguai: você quer homologar aqui no Brasil. Qual seria o rito? Homologação de sentença estrangeira, no STJ, passando por todos os canais diplomáticos. Só que, no caso do Mercosul, essa sentença estrangeira pode ter sua homologação pedida dentro de uma carta rogatória. E, como vamos ver, não existe homologação da carta rogatória, mas sim a concessão ou não do execute-se. Não há citação do réu aqui; há simplesmente a impugnação. É possível executar simplesmente sem ouvir o réu. Isso para o Mercosul. Sentença vinda da Alemanha não seguirá esse rito simplificado. Por isso, o que temos que ter em mente é: qual o país em jogo? Qual é o país com o qual se está buscando a cooperação jurídica? Dependendo de qual for, pode haver um tratado bilateral, um tratado regional, ou multilateral, ou regional dentro da OEA.
Para que existe cooperação jurídica? Por que existe? Porque o Brasil se submeteu, porque assinou esse protocolo dentro do Mercosul que permite que isso aconteça? Para dar efetividade às decisões e gerar reciprocidade.
Mais importante ainda é a questão penal. Os caras que dão ensejo ao trabalho do Estado brasileiro no que tange à cooperação jurídica, especialmente no auxílio direto, são profissionais. Os bilhões desviados daqui estão todos fora do Brasil. Aqui nos lembramos de lavagem de dinheiro, bancos suíços, bancos caimaneses, bancos antiguanos, etc.
Algumas peculiaridades, que já vimos, mas vamos repetir, com relação à carta rogatória. Primeira delas: art. 6º da Resolução 9 do STJ:
	Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.
Tomem cuidado porque, tecnicamente, o que se homologa é sentença estrangeira. A carta rogatória está sujeita um procedimento de concessão ou não do exequatur. Embora a homologação de sentença estrangeira, no final, também resulte no exequatur. Há esse procedimento específico: concessão do exequatur à carta rogatória. Tem consequências processuais como falamos. Ambos se submetem a juízo de delibação, porque ambos não são deferidos se fere a soberania ou a ordem pública, ou bons costumes, se considerarmos estes como espécie da ordem pública.
Observem que ambos estão sujeitos ao juízo de delibação, mas os procedimentos são distintos. Homologação da sentença estrangeira, carta rogatória e concessão do exequatur. O segundo ponto são aqueles termos ali: “decisório” e “não decisório”. As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Há uma discussão na doutrina entre alguns autores que entendem que “decisórios” e “não decisórios” são atos que têm a ver com “executórios” ou “não executórios”. Outra parte da doutrina entende que atos decisórios e não decisórios têm a ver com atos “terminativos” ou “interlocutórios”. Há essa discussão. Podemos pegar alguns escritos do Ministro Gilson Dipp, que discute, em vários artigos, a natureza da carta rogatória, o que pode estar contido nela, e o que não pode. É a parte mais geral para nós.
Outra coisa: muitas vezes o pedido vem para o Brasil com o rótulo de “carta rogatória”. Na natureza, o pedido contido não é objeto de carta rogatória, e não é processado como carta rogatória, e não é remetido ao STJ para o juízo de delibação. Exemplo: o país X e a justiça brasileira. A justiça de X quer cópia dos autos de um processo aqui no Brasil. O processo é público, salvo os sob segredo. Então a justiça daquele país mandou um pedido de envio de cópia numa carta rogatória. O ato enseja ato jurisdicional da justiça brasileira? Cópia de processo? Não. O Judiciário não precisa delibar sobre isso. As autoridades podem fazer isso administrativamente, e não parar o STJ para processar esse pedido. Vejam o parágrafo único do art. 7º da Resolução:
	Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios.
Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto.
Na essência, o pedido não tem natureza de ato que enseje delibação. Então ele é processado na via administrativa. De novo: carta rogatória e homologação passam pelo juízo de delibação. Se for algo que não precisa do juízo de delibação, isso não será processado pelo STJ. Não vamos ocupar o tempo do STJ para fazer uma cópia do processo.
Outro tipo de pedido que costuma vir sob o rótulo de carta rogatória é pedido de esclarecimento sobre Direito Estrangeiro. “Qual a lei do seu país?” O STJ não precisa esclarecer as regras de DIPr do Brasil. É um pedido de natureza administrativa. Remete para o Ministério da Justiça para fazer cópia das leis brasileiras e mandar para o requerente. São pedidos que podem ser atendidos por auxílio direto e não ensejam o juízo de delibação do STJ.
Nomenclaturas e autoridade central
Chama-se juízo rogante a autoridade judiciária do país que requer de outro a tomada de providências em seu próprio território. O juízo do país destinatário da carta rogatória, que fará o juízo de delibação, é chamado de juízo rogado.
Outra questão importante é o seguinte: a carta rogatória, como dissemos, com base no costume, era essencialmente tramitada na via diplomática. Hoje, o modelo que tende a ser usado atualmente é mais o previsto em tratados celebrados pelo Brasil do que os feitos por diplomatas.
E como era o costume? Vamos ver um exemplo sobre a carta rogatória passiva, que é aquela em que a justiça de outro país está demandando o Brasil. Esta passa pelo juízo de delibação. Já a carta rogatória ativa não passa pelo juízo de delibação. Se você está pedindo para citar alguém no exterior, você não precisa do STJ para que haja uma concessão do exequatur daquele pedido. Quem vai fazer a delibação é o outro país e não o Brasil. O juízo de delibação na carta rogatória ocorre quando o Brasil é demandado.
Funcionava como? Basicamente na via diplomática. O que acontecia? O autor da ação está no país X. Manda citar o réu no Brasil. Ele ia ao Judiciário do país X. O Judiciário do país X ia ao Ministério das Relações Exteriores do país X. Este, por sua vez, enviavaa carta ao MRE do Brasil. Este remetia ao Superior Tribunal de Justiça para fazer o juízo delibatório. Se concedesse o exequatur, o STJ mandava o pedido para o juízo federal. Bem rápido, não? Apenas cinco etapas! O embaixador pensava mais em conversar, e não em brigar. O trâmite diplomático, que se originou dos costumes, é demorado. Três anos para a citação, normalmente. Então esse modelo diplomático se provou, muitas vezes, moroso e ineficiente. Fazia com que se perdesse o objeto da ação. Várias questões aconteciam.
Isso mudou! Ainda existe o trâmite tradicional feito segundo o modelo diplomático com os países com que o Brasil não tem tratado. Botswana, por exemplo. Para os países com que o Brasil tem tratado, o sistema funciona com base na Autoridade Central. há a AC Estrangeira e a AC brasileira. Substitui o Itamaraty. Diferentemente do modelo anterior, o modelo de tratados faz com que a autoridade central brasileira mande para a estrangeira, e lá tramita o pedido. A Autoridade Central é um órgão criado para isso. Muito mais rápido do que o MRE. No Brasil, quem faz esse trâmite é o Ministério da Justiça, a Secretaria Especial de Direitos Humanos, e é exatamente o que ocorre no Brasil. Normalmente, a autoridade central brasileira é o Ministério da Justiça, mas isso vem sendo mudado. Agora há outras autoridades, dependendo da matéria. O Brasil assim decidiu. Para algumas matérias, a competência foi removida do MJ para outra, para fazer o papel da autoridade central. Há o interesse mútuo aqui. Do mesmo modo que os outros Estados têm o interesse de agilizar seus próprios pedidos feitos aqui, o Brasil tem interesse em agilizar os pedidos brasileiros lá fora. O próprio tratado prevê esses mecanismos. Para saber a solução do problema, sentem-se e leiam o decreto, especialmente para saber os prazos, que documentos são necessários para a instrução, etc. É um instrumento de DIP para regular uma matéria eminentemente privada. Também funciona para matéria cível.
Exemplos de autoridades centrais: Ministério da Justiça, Procuradoria-Geral da República, Secretaria Especial de Direitos Humanos.
Conceito de autoridade central: é o órgão responsável pela boa condução da cooperação jurídica que cada Estado realiza com as demais soberanias. Fazem um juízo mínimo de admissibilidade.
O que queremos dizer com isso? Duas coisas: primeira, que muitas vezes a AC vale como filtro. Ou seja, aquela carta rogatória que na verdade tem um pedido de natureza administrativa nem vai chegar ao STJ, porque a autoridade central já encaminhou para a tomada das providências. Outra coisa que é comum também é que a carta rogatória contenha vários pedidos, alguns de natureza administrativa, outros que podem ser objeto de carta rogatória. O que as ACs fazem é mandar para o outro país para reformular. Não é um juízo de admissibilidade do ponto de vista de delibação, mas é um procedimento que já ajuda. E fazem isso de uma maneira razoavelmente rápida.
Mais um detalhe: é a autoridade central, diferentemente do processo de homologação de sentença estrangeira, quem faz as traduções. O pedido de carta rogatória que chega ou sai daqui não precisa ser traduzido. Você simplesmente pede para o juiz brasileiro fazer a citação, que manda para a AC, que traduzirá e mandará para a AC estrangeira. Reduz o custo.
Última observação: a variação das autoridades centrais aqui no Brasil. Historicamente era só o MJ. Há o departamento chamado DRCI, o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional, e o Deest, o Departamento de Estrangeiros, este para matéria penal. Tudo estava ali no Ministério da Justiça, mas as autoridades vêm sendo alteradas. Os tratados preveem que, dentro de determinado prazo, deve-se indicar qual a autoridade central de seu país. E aparece um documento do governo brasileiro dizendo: a Procuradoria-Geral da República, com endereço tal, é a Autoridade Central no Brasil.
Então vejam: MJ, PGR e SEDH. A Procuradoria-Geral da República é a AC em matéria relativa a Canadá e Portugal. E também prestação de alimentos internacionais. Tratados relacionados são a Convenção de Nova York sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro de 1956, e a Convenção de Haia sobre Cobrança Internacional De alimentos em Benefício dos Filhos e de Outros Membros da Família. Um melê. A SEDH assumiu a prerrogativa de ser a Autoridade Central em duas convenções: a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, que é a Convenção de Haia de 1980, e a Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, que é a convenção de Haia de 1993. Para a matéria relativa a sequestro civil internacional, os trâmites de auxílio direto e carta rogatória correm conforme se prevê nessas convenções. A primeira foi decisiva no caso “Segura o Sean”. E cuidado com o nome “sequestro internacional”. Esse nome é enganoso, e estamos falando da esfera civil. Em outros textos, temos o termo "retirada", e não sequestro. Trata-se da transferência ilícita de menores. Casal binacional, e um dos dois cônjuges (ou ex-cônjuges) pega a criança e leva para o seu país de origem, sendo que a guarda estava com o outro genitor. A transferência ilícita é configurada, a violação ao direito da guarda é configurada, e temos uma convenção que prevê a devolução imediata das crianças se o pedido for feito dentro de um ano. Evidente que não se aplica para as exceções previstas para que a criança não seja devolvida, por exemplo, se ela corre perigo de vida no país para o qual ela seria devolvida.
Então, ao deparar com um problema, temos que determinar de qual assunto ele trata. É matéria sobre devolução de crianças? Sobre adoção internacional? Temos que olhar o tratado. E assim também determinaremos qual é a autoridade central competente no Brasil para aquela matéria. SEDH pode ser a autoridade competente. O Brasil tem tratado com vários países.
Há briga de poder entre órgãos. “Política e salsichas: não é bom saber como são feitas.” Frase de Bismarck. Briga política, órgão novo, que precisava receber a competência, e vaidades.
Funciona bem. Uma aluna do professor, quando apresentava seu trabalho diante da Banca de monografia, fez uma análise da jurisprudência brasileira relativa ao sequestro internacional. Mostrou que os pedidos têm uma taxa de cumprimento altíssima. As crianças são devolvidas. Alemanha, por exemplo, dificilmente devolvem. Os países têm a cautela: na dúvida, não devolvam. A expressão alemã para esse princípio de benefício da dúvida é in zweifel fur kidnaper. Seria equivalente a “in dubio pro captor”.
Números
Está aumentando o número de pedidos de carta rogatória e auxílio direto que passaram pelo MJ entre 2004 e 2009. Tanto pedidos passivos quanto ativos. E por quê? Maior internacionalização da economia brasileira. O programa ciência sem fronteiras manda 40 mil estudantes para fazer doutorado no exterior. Trazer tecnologia para o Brasil! Mas isso também significa que eles vão casar lá, adquirir imóveis e morrer, abrindo sucessões internacionais. Ou um caso em que o sujeito tem um relacionamento com uma brasileira, casa com a brasileira, pega a criança e se manda. Ou abandona a família sem pagar alimentos e desaparece do Brasil. Tais brasileiros costumam vir ou ir de/para quais países e por quê? Tem a ver com o encontro de comunidades brasileiras. Estados Unidos, Portugal, Japão. E Argentina, claro. São os países nos quais as comunidades brasileiras têm importância grande, e também são os países que mandam muitas pessoas aqui para o Brasil. Americanos, portugueses, japoneses... É um fenômeno que tende a aumentar. Europa está em crise, e está pedindo para o turista ir para lá, mas não o imigrante.
Vejam a crise do emprego na Espanha. O jovem espanhol vai fazer o quê? Fugir daquele país. Da mesma forma que aconteceu no Brasil há um tempo. Traz o filho e não o cônjuge, e com isso muitos problemas. Coisa de interesse até para quem vai para o Ministério Público, não só para a advocacia.
Auxíliodireto
Conceito: modalidade de cooperação jurídica internacional que, por sua natureza administrativa, ou pelo fato de se buscar uma decisão judicial brasileira relativa a litígio, que tem lugar em Estado estrangeiro, não necessita do juízo de delibação do STJ.
Como colocamos: o auxílio direto, que funciona basicamente sob o regime de tratados, que podem prever duas coisas: pedidos meramente administrativos, e não somente no âmbito do Judiciário, mas também dos Ministérios Públicos, polícias dos países, Interpol, mas são pedidos de natureza administrativa. Outra forma também de auxílio direto que está crescendo agora é o pedido de abertura de uma nova ação em uma outra jurisdição. Principalmente na esfera penal, nos crimes que transbordam as jurisdições. Lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, corrupção. Suponha que nos Estados Unidos estejam investigando um brasileiro por suspeita de lavagem de dinheiro, e esse suspeito por acaso é um político aqui no Brasil. Fazem a investigação lá e notam indícios de envolvimento em lavagem de dinheiro internacional. Mandam a documentação para o Brasil, que pode iniciar o procedimento aqui. Matéria cível fica para a Advocacia-Geral da União, enquanto a matéria penal é de competência do Ministério Público Federal. São crimes que acontecem de forma efusiva, em vários locais ao mesmo tempo. A ideia do auxílio direto é coibir esse tipo de atividade.
O caso que temos é de nosso querido Paulo Maluf. Qual o valor que a reportagem do texto de apoio indica? Deem desconto pelo sensacionalismo. “Superxerife das contas públicas”, “grande farejador”. O repórter fala em R$ 5 bilhões. Conseguiu-se bloquear 5 bilhões de reais lá fora. O PIB do Brasil é, digamos, de R$ 2 trilhões de reais. 10% de 2 tri são R$ 200 bilhões. R$ 5 bi é 0,25% do PIB do Brasil. Para um único desvio de dinheiro público. Isso é a parte bloqueada, apenas. O que se conseguiu repatriar desse valor? Na verdade temos, de acordo com a reportagem, R$ 33 bilhões em cerca de 700 corruptos investigados em mais de 1200 processos. O auxílio direto, então, é extremamente importante para o conserto desse problema.
Até conseguimos bloquear os bens. O problema é repatriar. É muito difícil, porque normalmente, para repatriar, a justiça estrangeira exige que tenha transitado em julgado a decisão proferida aqui no Brasil. E isso, no Brasil, é quase impossível na prática, por causa de nosso sistema recursal aberto, em que vigora o princípio da recorribilidade, e são permitidos N embargos de declaração. A sentença condenatória deve ter transitado em julgado no país de origem. Isso frustra um pouco a cooperação. Mas não se intimidem, porque esses instrumentos estão evoluindo. Ministério Público Estadual de São Paulo e Ministério Público Federal são grandes atores nessas buscas.
Vocês, que estão indo para a máquina pública, pensem nisso. É de perder o sono. Mas grande satisfação ao conseguir. Esses sujeitos que desviam o dinheiro público é quem são os grandes criminosos.
Suíça, país tradicionalmente conhecido por ser um paraíso fiscal, está mudando de comportamento. Era extremamente conservadora em sigilo bancário. Grandes fortunas do mundo estão lá. O modelo de sigilo é um dos mais rígidos do mundo. No ano passado, pela primeira vez na história, a Suíça entregou uma lista com os 50 maiores devedores do fisco norte-americano. Mas lá também há corruptos. Quem não se lembra dos casos Enron, Bernie Madoff, MCI Inc., bilhões desviados? A diferença é que todos estão presos, em prisão federal de segurança máxima. Os executivos da Enron estão na jaula. Bem de família o caramba! Leilão na hora de todos os bens.
Aula que vem: arbitragem.
1 – Não encontrei essa expressão latina em lugar algum. Devo ter copiado errado.
Arbitragem internacional
Para chegar aqui, temos que falar primeiro de arbitragem doméstica. Alguns autores falam em “meio não litigioso para resolver controvérsias”. Cuidado. Essa classificação pode ser aceita se entendermos a litigiosidade de maneira bastante restrita. Se equipararmos a poder jurisdicional do Estado para resolver uma contenda, então podemos usar essa denominação. Mas é mais seguro falar em meios tradicionais e alternativos de resolver controvérsias, e a arbitragem é um desses meios.
Isso já sabemos: procedimento judicial. Mas aprendemos pouco a parte de meios não litigiosos. Nos meios alternativos, encontraremos a conciliação, mediação e arbitragem como meios de solução de litígios.
Qual é a diferença entre conciliação e mediação? Na mediação, o bom mediador é um bom perguntador. Digamos que eu tenha um problema com alguém. Ele não dirá qual a solução, mas pergunta o que as partes acham, e então se compõe uma solução entre elas. O mediador tem que ser muito habilidoso, porque tem que fundamentalmente perguntar. Para alguns, a mediação usa da maiêutica, o método socrático de, através de perguntas, fazer o interlocutor chegar à verdade por ele mesmo. É um método no qual o mediador tem essa atuação no sentido de induzir as partes de refletirem sobre si mesmas.
O conciliador, por sua vez, propõe a solução.
E o que caracteriza a arbitragem, fundamentalmente? O árbitro é muito parecido com o juiz. Suas funções são parecidas. Normalmente os árbitros são especialistas na matéria discutida. Exemplo: contratos de fornecimento de aço para a Europa. Há os que são especialistas no mercado de aço. Mas a diferença entre o Poder Judiciário e a arbitragem é que o árbitro é um agente privado. No procedimento judicial, o juiz togado é um agente público do Estado. Essa é uma diferença fundamental. O tribunal arbitral é um órgão privado. Não estamos falando de arbitragem entre estados, que é outra coisa. Estamos falando tipicamente de empresas. Elas são os maiores usuários da arbitragem.
Características da arbitragem
O procedimento arbitral é privado, enquanto o judicial é publico. Naquele, só as partes têm acesso. Que outras características gerais? Maior celeridade da arbitragem, se comparada ao procedimento judicial. Normalmente a arbitragem se resolve em seis meses. É célere, rápida, porque advém da própria especialização dos árbitros. Outra característica: flexibilidade. Vamos ver mais à frente, mas basicamente significa que as partes estão livres para escolher o Direito Processual aplicável, que são os procedimentos aplicáveis, se haverá possibilidade de recurso ou não, o prazo para apresentar provas, o prazo para contestar. Normalmente, os órgãos arbitrais colocam as regras de procedimento que eles adotam. É como se cada órgão arbitral tivesse seu próprio CPC. Não só em termos processuais, mas também em termos materiais. Qual Direito Material aplicar? As partes é quem decidem. Princípio básico da arbitragem é a autonomia das vontades das partes. Se foram as partes que decidiram, então não cabe a mais ninguém discutir.
Outra característica fundamental é que a arbitragem está limitada a direitos patrimoniais disponíveis.
Por lei, a arbitragem tem um prazo para ser proferida, também. Inclusive há nulidade se a sentença arbitral não for proferida em determinado prazo.
Vamos ver uma definição de arbitragem: meio de solução de litígios que permite a utilização do Direito, adaptando-se às necessidades dos atores envolvidos, por meio de mecanismos não estatais. Segundo Nadia de Araujo, a arbitragem internacional deve envolver relação jurídica subjetivamente internacional. Notem: o conceito nada mais é que uma composição desses elementos que acabamos de discutir. A segunda parte dessa definição, em que fazemos referência à autora Nadia de Araujo é que temos que entender um pouco mais. A arbitragem internacional pressupõe que haja uma relação jurídica subjetivamente internacional. Em outras palavras, tem que haver um elemento estrangeiro na relação arbitral para que seja considerada uma arbitragem internacional. E, mais importante, que as partes tenham domicílios em países diferentes. Exemplo: uma empresa brasileira com problemas com uma empresa mexicana. Estão em litigio, e resolveram submetero conflito à arbitragem. Do ponto de vista da doutrina, uma coisa é a arbitragem internacional, e outra coisa é uma sentença arbitral estrangeira. Em outras palavras, uma arbitragem internacional nem sempre resultará em uma sentença arbitral estrangeira, porque podemos ter uma arbitragem internacional, com uma empresa no Brasil e outra no México que acordam submeter a causa a uma câmara arbitral no Brasil, e a sentença arbitral será brasileira, e não internacional. O conceito de sentença arbitral estrangeira é mais técnico, que está na lei. É mais restrito. Toda sentença arbitral estrangeira faz parte de uma arbitragem internacional, mas nem toda arbitragem internacional resulta numa sentença arbitral estrangeira.
Histórico da arbitragem
E quando é que surgiu a arbitragem, como se desenvolveu? Vamos falar de história. Hoje estamos bastante documentados com a informação de que a arbitragem surgiu no Direito Romano. Sim, ali havia arbitragem. Antes do procedimento judicial, o que tínhamos era um duplo procedimento, um chamado in jure, e outro chamado apud judicium. Antes, presidia o pretor; depois, o árbitro. Encontraremos que o pretor não julgava, mas preparava o caso e a forma, os parâmetros que o árbitro utilizaria posteriormente para julgar o caso. O pretor, que seria equivalente ao juiz togado, seria somente o preparador, e o árbitro era um agente privado. Em algum momento da história do Direito Romano a função do árbitro foi assumida pelo pretor. E aí temos o desenvolvimento do Direito Processual Civil Romano. Por algum motivo, a função do árbitro foi absorvida pelo pretor mais na frente. Cuidado, essa é a arbitragem privada. Arbitragem entre estados, como já falamos, é outra coisa. Provavelmente começou entre Esparta e Atenas, que não eram cidades do mesmo Estado, mas cidades-Estado.
Na Alta Idade Média, a arbitragem sofre um retrocesso, porque a figura do árbitro foi absorvida pelo pretor ainda no Império Romano; só no tempo da Baixa Idade Média o comércio internacional começou a demandar a figura do árbitro. A justiça oficial não era eficiente para as questões mercantis, os Estados ainda estavam em formação, tínhamos cidades-Estados, Gênova, Veneza e outros polos comerciais italianos; e aqui houve revigoração da arbitragem.
Na Revolução Francesa, a Constituição Francesa e o Código Civil Francês reconheceram a arbitragem como um direito, consagrado constitucionalmente. O que vocês acham que estava por trás? Liberdade! “Estado, não interfira em minha vida quando você não for chamado. Se quero resolver meu problema por arbitragem, então você não tem que se meter.”
Principalmente depois da segunda guerra mundial, a arbitragem ganhou bastante impulso, porque aqui estamos já falando de globalização, mercados integrados, multinacionais, agentes econômicos internacionais, e são todos esses atores que movem a arbitragem.
É importantíssimo que leiamos o livro A Cidade Antiga, de Fustel de Coulanges, já tão mencionado em diversos momentos de todo nosso curso de Direito.
E no Brasil? É interessante notar que o melhor livro sobre arbitragem no Brasil foi escrito por um alemão: Jurgen Samtleben. É interessante porque vamos encontrar previsão lá nas Ordenações Filipinas, de 1603, sobre a arbitragem no Brasil. Não se esqueçam que antes tivemos as Ordenações Manuelinas, e antes destas as Afonsinas. Foi nas Ordenações Filipinas que surgiu o instituto da arbitragem.
Em seguida tivemos a Constituição do Império de 1824: “nas causas cíveis e penais, poderão as partes nomear juízes árbitros.” Penal inclusive! Havia ampla possibilidade do uso de arbitragem no início do século XIX. O Código Comercial de 1850 colocava que nas locações mercantis ou comerciais eram matéria exclusiva de arbitragem. Não poderiam nem ser conhecidas pelo Judiciário. Logo depois essa disposição foi revogada, mas era exclusiva. Houve até uma liberalidade.
Mas houve um posterior retrocesso: o Código Civil de 1916, o Código de Processo Civil de 1939 e o de 1973 deram um tiro na arbitragem. Diziam que o laudo arbitral só valeria se fosse homologado pelo juiz. Parecido com o que houve no Direito Romano antes. O Estado chamou para si a prerrogativa de resolver o litígio, com o resultado de proferir uma sentença que tenha natureza de sentença judicial. O Estado chama para si de novo. E o Brasil começou a andar na contramão, porque o mundo todo estava adotando leis de arbitragem, e o Brasil retrocedendo. Até que depois de muito trabalho foi editada a Lei 9307/1996. A famosa Lei de Arbitragem é recente, e tem 16 anos. É recente. Isso mostra uma série de coisas: sempre houve uma reticência do Judiciário quanto ao instituto. Tanto por corporativismo, quanto pelo temor da perda de importância do juiz dentro de um contexto: como é que um não juiz poderia resolver uma causa com a mesma força de um juiz! “Estão mexendo no meu quintal!” E até tinha fundamento a reclamação; o juiz togado, em tese, teve que fazer um esforço para chegar onde está.
Mas há outra forma de se ver: o que a arbitragem faz é ajudar o Judiciário, porque desentulha as prateleiras das varas!
Palavras de um magistrado de outrora: “em muitos países, em tema de litígios versando sobre direitos patrimoniais disponíveis, contribui eficazmente para desafogar os pretórios, mas no Brasil... Não se tem notícia, ao longo dos anos, de sequer um laudo arbitral devidamente homologado. Juiz há 30 anos, nunca vi um compromisso, judicial ou extrajudicial, e nem tive notícia de nenhum juízo arbitral em andamento...” Esta frase denota a resistência histórica que a classe da magistratura tinha (alguns ainda têm) em relação à arbitragem.
A lei, claro, não resolveu tudo. Depois de editada, foi atacada de inconstitucionalidade. Houve, na realidade, dois episódios que talvez contribuíram para a formação desse descrédito com relação à arbitragem. A primeira delas é com relação à própria constitucionalidade da lei, que vamos voltar já. A segunda questão foi a própria prática que se formou após a lei da arbitragem, na qual muitas pessoas inidôneas passaram a se intitular árbitros, e a oferecer o serviço de maneira muito questionável. Caso famoso do Rio de Janeiro, e aconteceu aqui também em Brasília, segundo uma aluna do professor: Depois da edição da Lei, foram criadas várias câmaras de arbitragem, e várias pessoas, sem idoneidade, criaram “carteirinhas”. Tinham o símbolo da justiça, uma carteira parecida com a do juiz, tarja verde e amarela, a expressão “Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro”, nome da pessoa, e, bem pequeno lá embaixo, “juiz arbitral”. A prática que se formou depois só deixou o Judiciário mais refratário em relação ao instituto. O corporativismo só aumentou. Esse era o segundo fator.
E a questão jurídica, técnica, da inconstitucionalidade da lei? Uma das grandes discussões foi: autonomia das vontades e o da inafastabilidade da jurisdição. Choque de princípios. “A lei é inconstitucional!” – Diziam. A lei não pode afastar da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Só em 2001, num caso de homologação de uma sentença arbitral estrangeira que se declarou que a lei não era inconstitucional. Foi a partir de 2001 que tivemos o grande desdobramento da arbitragem no Brasil, com grande número de casos. O caso em que isso foi suficientemente discutido: SE 5206/2001. Resume toda essa discussão:
	SE 5206 AgR / EP - ESPANHA
AG.REG.NA SENTENÇA ESTRANGEIRA
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 12/12/2001
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudênciada Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.
2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri).
3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
E a Lei de Arbitragem? Viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição ou não? Manifestando-se, a Procuradoria-Geral da República: tocou, entre outros, no seguinte ponto: se a sentença arbitral for viciada ou contiver os mesmos vícios da sentença judicial que pode ser combatida por ação rescisória, a sentença arbitral também poderá ser discutida! Não é uma inafastabilidade do Judiciário sobre o procedimento arbitral. O Judiciário fica ali, no resguardo. Mas se as partes, dentro da autonomia de suas vontades, sobre direitos patrimoniais disponíveis, resolverem compor o conflito na arbitragem, o que o Estado tem que ver com isso? Se formos atrás de estatísticas de causas que efetivamente chegam ao Judiciário, elas são estimadas em menos de 5%. Se temos 100 casos que podem ser levados ao Judiciário, normalmente só 5 são levados ao Judiciário. Ou porque as partes conciliam, ou porque as partes mediam, ou porque usam a arbitragem. Poucos vão a juízo. Mas esses 5 para cada 100 ainda são muita coisa. Se todos levassem ao Judiciário, aí que o sistema não funcionaria de forma alguma.
A arbitragem é complementar e ajuda o Judiciário!
Cuidado: somos formados muito com o viés contencioso. Temos que saber de processo, de recurso! Sempre pensamos no litígio como a solução. Às vezes o litígio não é a solução, pode inclusive ser a pior delas! Há processos que ficam 10 anos rodando em nossas vidas. A figura do advogado jurista tem que atuar, também, no sentido de evitar que se chegue ao processo. Principalmente o advogado empresarial. Pode custar caro. O que se prefere pagar? Uma arbitragem que vai custar um milhão, que irá durar seis meses, ou R$ 500 mil num processo judicial que irá durar 10 anos? É melhor gastar o milhão. 500 mil em 10 anos se transformam num montante muito maior que um milhão. Tempo é dinheiro!
Questões relativas à lei de arbitragem
Vejam o art. 3º da Lei de Arbitragem, a Lei 9307/1996:
	Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Vocês vão encontrar essas terminologias e logo saberão que convenção arbitral é gênero. Sendo gênero, ela possui duas espécies: uma é a cláusula compromissória e outra é o compromisso arbitral. A cláusula compromissória e o compromisso são espécies. Qual a diferença? Se entendermos a diferença, saberemos que normalmente, para que tenhamos a arbitragem, precisaremos ter um compromisso. O compromisso arbitral nada mais é que um documento assinado entre as partes, contendo o nome delas, a causa em discussão, o juízo arbitral, qual órgão que irá julgar, o direito aplicado e qual o procedimento a ser utilizado, além de outras informações. Isso é o compromisso arbitral, que é submetido à arbitragem. Os termos de referência do compromisso arbitral são submetidos à arbitragem. Uma cláusula arbitral é simplesmente uma cláusula em que, antes de o litígio ser formado, permite que se institua a arbitragem.
Suponha que o problema ocorre em determinado dia. Normalmente, quando ocorre o problema, poderemos ter no contrato uma cláusula arbitral, em que as partes concordam em submeter o conflito à arbitragem. Não diz nada do procedimento, qual a causa. Diz simplesmente: “as partes já qualificadas acordam ou convencionam que, num eventual controvérsia, esta será submetida ao compromisso arbitral.” É uma simples menção.
Agora notem: depois que a cláusula foi assinada, para que tenhamos efetivamente o juízo arbitral, precisaremos do compromisso arbitral, onde estarão os termos de referência da arbitragem. A cláusula arbitral vem antes do litígio, e o compromisso arbitral é contemporâneo ao litígio. É o que se diz ao árbitro: a causa, quem são as partes, o direito e o procedimento ao juízo arbitral.
“Ah, e se eu assinei a cláusula arbitral e acontece o litígio, mas eu me recuso a firmar o compromisso!” Vocês verão que a própria LA prevê que, se uma das partes assinou sem vícios e se nega depois a firmar o compromisso, ela poderá ser compelida judicialmente para que assine o compromisso arbitral. Isso não é inconstitucional e já foi discutido no Supremo. Se você assinou ali e não houve vício, você acabou de submeter eventual litígio referente àquele contrato à arbitragem.
E se as partes, de comum acordo, resolvem cancelar? Claro que podem fazê-lo se quiserem, porque isso está dentro da autonomia das vontades. Mas é necessária a concordância das duas. Se você cancela a cláusula arbitral depois por nova convenção, não tem problema nenhum. Desde que ambas concordem.
E as ARTs? As Anotações de Responsabilidade Técnica são declarações assinadas por engenheiros numa obra em que atestam que foram os responsáveis pelo cálculo estrutural daquele prédio. Essa ART é levada ao CREA para registro. Se algo vier abaixo, já se sabe quem responsabilizar. No corpo desse documento, que na verdade é também um termo de compromisso, no qual há uma cláusula dizendo que “os subscritores declinam à arbitragem a resolução de qualquer litígio queadvier desta atividade.” A ART é utilizada muito para fins de currículo, até para que o jovem engenheiro tenha um portfolio no futuro. E muitos assinam sem sequer saber o que é arbitragem. O que acontece neste caso?
Temos que pensar em duas coisas: não é defeso arguir o desconhecimento da lei. Até aonde se pode chegar aqui é, principalmente, em cláusulas de arbitragem em contratos de adesão envolvendo o consumidor. Na proposta de reforma do Código de Processo Civil existe uma previsão expressa de que cláusulas de arbitragem em contratos de adesão serão nulas. Em contratos de adesão temos bons motivos para contrabalancear outros princípios, inclusive o da hipossuficiência. Na relação privada entre empresas, com agentes não hipossuficientes, o argumento encontra uma guarida bem menor. E também na relação entre construtora ou tomadora de serviços e o engenheiro, que não é um consumidor; na verdade, ele é exatamente aquele que não tem vulnerabilidade técnica. Portanto, o que resta é não assinar a cláusula arbitral, ou recusar-se a assinar a ART, se quiser.
Outro ponto, outro limite à arbitragem: como colocamos, a arbitragem serve para direitos patrimoniais disponíveis apenas. Encontraremos no art. 1º da LA:
	Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A arbitragem se calca em direitos patrimoniais disponíveis. Também é um conceito aberto, mas é mais fácil pensarmos em coisas que não são direitos patrimoniais para sabermos o que está relacionado. Guarda de crianças, por exemplo. Não é direito patrimonial disponível. Significa que 99,9% dos casos de arbitragem são levados por empresas em matérias cíveis em contratos.
Procedimentos e direito aplicável: aqui também é ampla a autonomia das vontades. § 1º do art. 2º:
	Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Como se pode dar a arbitragem? Autonomia das vontades. Tanto em termos processuais quanto materiais. Vamos dar um exemplo claro para entendermos: uma empresa brasileira com uma empresa mexicana. Imaginemos que a brasileira vende bens para a mexicana, e que esse contrato de fornecimento de produtos entre as duas foi celebrado no México. Certo. Em algum momento dessa relação contratual houve um problema. Temos o juízo arbitral e o juízo estatal. Imaginem que não havia uma cláusula arbitral e que essa demanda foi para o Judiciário. Qual será a lei processual que seguirá, imaginando que essa ação tenha sido proposta no Brasil? A lei processual brasileira. Qual Direito Material será aplicado? O Direito material mexicano, porque o contrato foi assinado lá. Lex loci celebrationis. Digamos, claro, que não houve impedimentos de ordem pública, de bons costumes, da moral ou da soberania nacional.
Digamos que veio à arbitragem. Qual Direito Processual a ser seguido? Quais procedimentos a serem adotados pela câmara arbitral? O que as partes acordarem! Qual será o direito material a ser aplicado? O que as partes escolherem, também. Notaram a diferença? Na jurisdição estatal, as partes estão engessadas. Há o procedimento estatal e o procedimento arbitral.
Muitas vezes o equivalente à lei processual, qual a regra procedimental que se aplicará, os próprios órgãos de arbitragem é que dispõem. “Regras de arbitragem da câmara de arbitragem tal”. Apresentação de provas é feita desse jeito, depoimento das partes é assim, comunicação dos atos é assim, e assim por diante. As partes podem resolver por limitar a apresentação de provas, por exemplo. Dependerá do órgão.
E o Direito Material? Pode ser até o Direito Japonês! É problema das partes, e o Estado brasileiro (ou o Estado que for) não deve interferir.
E a força obrigatória? Art. 31 da Lei. Qual o resultado da arbitragem?
	Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
A sentença arbitral, ou laudo arbitral, que são sinônimos, produzem um laudo com força de título executivo judicial. Judicial, e não extrajudicial. Art. 475-N, inciso VII do Código de Processo Civil:
	Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
IV – a sentença arbitral;
Mas como assim? O árbitro pode emitir sentença, esse agente privado? Sim! Se a parte se recusar, a outra executará. Aí sim ela vai ao Judiciário, porque a fase executória é privativa do Estado, porque há atos coercitivos. Órgão arbitral não pode fazer, por exemplo, penhora.
Pronome de tratamento para se dirigir a um árbitro: sem paranoia com relação a isso. Não há tratamento tradicional.
Homologação de sentença arbitral estrangeira
Atenção agora: sentenças arbitrais estrangeiras. O que define uma sentença arbitral como estrangeira? Art. 34, parágrafo único da LA:
	Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.
Fora do território nacional. Se é proferida fora do Brasil, ela é sentença arbitral estrangeira. O critério para se definir uma SAE é o critério territorial. E qual a consequência disso? Se temos uma SAE, precisaremos de quê? Homologação. Do mesmo modo que precisamos da homologação de sentença estrangeira proferida por um órgão do Poder Judiciário lá de fora. A SAE também precisa passar por homologação. É muito mais da coerência: se a sentença estrangeira passou pelo crivo do Judiciário brasileiro para a homologação, também se exige que a SAE passe. Notem: quando falamos em homologação, falamos em homologação no Brasil. Havia uma discussão antes: precisava ser homologada na justiça no estrangeiro e depois aqui? Não é isso. Pode ser homologada aqui diretamente depois de proferida pelo órgão arbitral estrangeiro. Depois olhem a homologação, nos arts. 38 e 39, com essa definição essencial. Definição técnica: se foi proferida fora do Brasil, ela é uma sentença arbitral estrangeira e tem que ser homologada aqui.
	Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.
	Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postalcom prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.
E a sentença que não foi homologada no estrangeiro? Não foi homologada na origem, então provavelmente será contestada aqui porque não chegou nem a ser um título executivo judicial. É defensável. Uma das convenções que regem a arbitragem internacional visam a eliminar o procedimento de homologação em sua própria justiça. Convenção de Nova York sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 1958.
Dois órgãos são bastante conhecidos por fazerem arbitragem: Câmara de Comércio Internacional, com sede em Paris, promovendo arbitragens há 90 anos. E a AAA, Associação Americana de Arbitragem, com mais de 50 mil árbitros cadastrados. Não confundir com AA. Problema em contrato de fornecimento de medicamento que precisa da enzima K4947, e aqui sobreveio um problema sobre reação dela com o ácido butil-propanoico-fenoico (C13H19O2), etc. A Câmara de Comércio Internacional faz em média 5 mil arbitragens por ano. Todas acima de um milhão de dólares.
Outro ponto que chamamos atenção é o caso recente: a Câmara de Comércio Internacional tem filial em vários países, inclusive no Brasil. A CCI de Paris tem uma filial aqui no Brasil. Houve um caso entre duas empresas brasileiras que submeteram o conflito à arbitragem na Câmara de Comércio Internacional no Brasil, e a sentença foi homologada aqui. A Câmara de Comércio é Internacional. Precisa de homologação? Não! O critério é territorial. O caso subiu até o Supremo. Foi grande a confusão. O que precisa de homologação é a decisão proferida fora do Brasil.
Notem que a maioria dos procedimentos arbitrais são irrecorríveis. Na Câmara de Comércio Internacional há um procedimento de recurso, se as partes quiserem. O que as partes querem é resolver o problema, e não querem recorrer. Querem é o parecer de especialistas. Depende do órgão arbitral e do que as partes convencionarem. Pensem sempre nisso: o que rege é a autonomia das vontades das partes.
Com relação ainda a essa parte mais internacional da arbitragem, temos algumas convenções que o Brasil ratificou e colocou em seu ordenamento jurídico. Notem mais o aspecto temporal. A Convenção de NY é de 1958. As convenções da OEA são da década de 70. O que podemos inferir disso? Houve resistência brasileira com relação aos institutos. Colocou em vigor depois que houve uma lei de arbitragem. Decreto 1902/9, que “Promulga a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30 de janeiro de 1975”, e houve também o Decreto 2411/97, que “Promulga a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, concluída em Montevidéu em 8 de maio de 1979.”
Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, de 2000, teve regulamentação em 2003, com o Decreto 4719.
Casos concretos
	SEC 633 / EX. SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. 2011/0072243-3
II - A atuação jurisdicional do e. STJ no processo de homologação de sentença arbitral estrangeira encontra balizas nos artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem (...). Se não houver transgressão aos bons costumes, à soberania nacional e à ordem pública, não se discute a relação de direito material subjacente à sentença arbitral. III - In casu, verifica-se a existência de contrato assinado pelas partes com cláusula compromissória. Sem embargo, no âmbito de processo de homologação de sentença arbitral estrangeira, é inviável a análise da natureza do contrato a ela vinculado, para fins de caracterizá-lo como contrato de adesão. Precedente do e. STF.
IV - Não há inexistência de notificação e cerceamento de defesa "ante a comprovação de que o requerido foi comunicado acerca do início do procedimento de arbitragem, bem como dos atos ali realizados, tanto por meio das empresas de serviços de courier, como também, correio eletrônico e fax" (...)
V - "A propositura de ação, no Brasil, discutindo a validade de cláusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato de adesão, não impede a homologação de sentença arbitral estrangeira que, em procedimento instaurado de acordo com essa cláusula, reputou-a válida" (...)
VI - Constatada a presença dos requisitos indispensáveis à homologação da sentença estrangeira (Resolução n. º 9/STJ, arts. 5º e 6º), é de se deferir o pedido. Sentença Arbitral homologada.
A competência é mesma da homologação de sentença estrangeira judicial. STF, depois STJ. Consta “STF” na Lei, que é de 96. Só com a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 que mudou a competência.
A parte foi “citada” por empresa courier, fax, o que não é um impedimento. E se fosse uma sentença judicial estrangeira? A citação teria que ser pessoal, porque o réu estaria domiciliado no Brasil e precisar-se-ia de carta rogatória. A arbitragem não tem nenhum impedimento. Problema das partes: podem instituir que as comunicações processuais serão por e-mail. Se você acordou dentro de sua autonomia da vontade que você comparecer ao juízo arbitral por e-mail isso é problema seu. E homologa-se! Pior, era de adesão o contrato, mas não precisa ser. O STJ entendeu que era inviável analisar a natureza do contrato. Até a própria ponderação que se faz do juízo delibatório está relativizada no STJ.
Segundo exemplo:
	SEC 4933 / EX SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. 2010/0077791-8
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA - DISSÍDIO INDIVIDUAL DO TRABALHO EXAMINADO POR ÓRGÃO QUE INTEGRA A JUSTIÇA DO TRABALHO MEXICANA - ACORDO CELEBRADO - RESOLUÇÃO N° 09/2005 DO STJ - HOMOLOGAÇÃO DEFERIDA.
1. Restou demonstrado que a Junta de Conciliação e Arbitragem de Juarez, Chihuahua, integra a Justiça Trabalhista dos Estados Unidos do México, constitui o órgão competente, segundo as leis daquela pessoa jurídica de Direito Público Externo, para examinar os dissídios trabalhistas formados entre empregados e empregadores e não ofende a ordem pública tampouco a soberania nacional.
2. A Lei Federal do Trabalho Mexicana prevê, nos moldes da CLT, etapa conciliatória prévia e resguarda, no processo ordinário realizado perante as Juntas de Conciliação e Arbitragem, o direito ao contraditório e à ampla defesa.
3. Homologação deferida.
Matéria trabalhista! Homologada corretamente, no entendimento do professor. Arbitragem doméstica em matéria trabalhista é altamente discutível.
Exercícios
Hoje vamos resolver alguns problemas como revisão para nossa prova.
	Problema 1
“A Parte Brasileira da Diáspora Haitiana: Cerca de 250 haitianos conseguiram entrar, clandestinamente, em Brasileia, pequena cidade do Acre, região onde o Brasil faz fronteira com a Bolívia e o Peru. Com esta proeza, incluíram o país no mapa mundial da diáspora haitiana, presente nos EUA, Canadá, República Dominicana e França. Diáspora é uma palavra grega que significa dispersão em massa, forçada por condições políticas, econômicas ou mesmo climáticas. Cerca de 2,5 milhões entre os 9 milhões de haitianos vivem fora do país, enviando de volta cerca de US$ 1,9 bilhão por ano, um terço do orçamento nacional (...) ‘Não foi fácil chegar até aqui’, diz o professor de inglês Lucien Geln, de Gonaives, uma das cinco maiores cidades do Haiti. Lucien e seu irmão Benjamin tiveram, inicialmente, de economizar US$ 1500 para a travessia irregular até o Brasil, conhecido por todos eles como o país do futebol. (...) Inicialmente, o caso ficou apenas com a Polícia Federal, que manteve os haitianos sob vigilância. (...) O governo do Acre resolveu assumir a alimentação dos haitianos ao mesmo tempo em que a Polícia Federal apressou a documentação para que pudessem seguir viagem pelo país. Brasileia não tem empregos. Alguns já trabalham na construção em Rio Branco e dois técnicos em ar condicionado foram convidados para trabalhar em Rondônia. A Paróquia de Brasileia recebeu vários convites para colocação dos haitianos. Parte deverá seguir para Rondônia, onde serão construídas as hidrelétricas de Jirau e Santo Antônio. Parte deve se mudar para o interior de São Paulo.Cerca de 80% dos haitianos que deixam seu país são profissionais liberais. Antes do terremoto, o Banco Mundial já chamava a atenção para essa fuga de cérebros e a própria Federação da Diáspora iniciou uma campanha para a volta ao Haiti. No caso brasileiro, a julgar pela centena de haitianos com quem falei, a maioria é pedreiro ou pintor de paredes. Assim mesmo, nunca se sabe se disseram "auxiliar de pedreiro" como uma forma de anunciar que não tinham profissão. Depois da epidemia de cólera no Haiti, a vinda de um grande grupo para o Brasil preocupou o governo, pois é uma doença que tem tempo de incubação. Entretanto, em todos os exames médicos realizados em Brasileia não se registrou nenhum problema.” Fonte: Estado de São Paulo, 17 abril de 2011, p. A19. Adaptado
Do que se trata o problema narrado nesse primeiro texto? Da vinda de haitianos para o Brasil. Sol, praia, futebol, não tem terremoto... é por isso que vieram? Não exatamente; na verdade vieram porque o Haiti estava vivendo a mistura de doenças com terremotos mais Papa e Baby (Papa Doc e Baby Doc, ditadores daquele país). Haiti é um país desgraçado, no sentido de ter sofrido catástrofes naturais e catástrofes humanas. Governos corruptos. Aqui no Brasil a situação não é tão ruim porque temos somente catástrofes humanas (governos corruptos), mas não tanto em catástrofes naturais como naquele pequeno país.
O que está acontecendo então? Essas pessoas estão vindo não somente para o Brasil, mas para qualquer país que não seja o Haiti, em busca de melhores condições de vida. O Haiti é interessante porque o Brasil é quem chefia a missão de paz no Haiti. É um general brasileiro que chefia a MINUSTAH, a Missão das Nações Unidas para a estabilização no Haiti. É o Brasil que coordena as pessoas para lá mandadas. Tanto que vários soldados brasileiros também morreram naquele terremoto de 12 de janeiro de 2010. Há três batalhões: um brasileiro, um da Malásia, e um terceiro. Todos sob comando do Brasil, que põe a mão na massa para cuidar dali. É um país problemático o Haiti.
O que é importante percebermos nesse texto aí? Primeiro que não é uma exclusividade do Haiti. Não é somente de lá que estão saindo para vir aqui para o Brasil. Também ocorre com a Bolívia, além de outras regiões ricas, como Espanha, vários outros da Europa, em especial Portugal, além de angolanos e moçambicanos, então o Brasil está realmente recebendo gente de fora. Fato é que esses haitianos entraram. Quando entraram, havia base legal para se deportá-los? Tirando a questão da obrigatoriedade em receber ou não, mas por outro motivo. Mas a falta de visto, a movimentação errada remete a quê? Deportação? Sim, mas qual é a base legal? O Estatuto do Estrangeiro: a deportação depende da entrada ou estada irregular. E entram pelo Acre. E por que resolvem entrar pelo Acre? Porque também é mais fácil entrar pela Bolívia, Colômbia, vindo por terra do Panamá, do que entrar pelo Oceano Atlântico de barquinho, ou pelos aeroportos internacionais, onde se exige documentação. Normalmente o imigrante ilegal vem de jangada, e não pelo Aeroporto Juscelino Kubitschek. E por que não são mandados embora? Política? Vejamos: o que se ponderou, no caso dos haitianos? Há vários motivos. Primeiro é a questão política mesmo. É que o Brasil tem o interesse de ser a força de paz no Haiti. Tem também interesse comercial no Haiti, com várias indústrias têxteis lá, com mão-de-obra menos exigente e também que o Brasil conseguirá exportar, pelo Haiti, entrando no mercado norte-americano, que pratica tarifa de importação zero para países de menor desenvolvimento relativo. E claro, há questões humanitárias também. São vários os fatores envolvidos na tolerância à entrada de 4 mil haitianos aqui. No caso deles, é interessante mesmo, e o Brasil não só permitiu que ficassem, como também colocou todos para trabalhar. Essa mão-de-obra que entrou aqui não é qualificada. Fará trabalho braçal, para construção civil! E o Brasil está precisando de mão-de-obra braçal mesmo. Eles virão para trabalhar como auxiliar de pedreiro. Alguns deles têm qualificação tão baixa que se declaram exatamente auxiliares de pedreiro. E o Brasil precisa dessa mão-de-obra. Por baixo desses argumentos todos há questões econômicas também. Pelo mesmo motivo os Estados Unidos fizeram vista grossa à entrada de mexicanos no território norte-americano durante 30 anos; americanos não querem mais lavar prato ou faxinar banheiros públicos na estação do metrô.
Esses 4 mil haitianos foram regularizados mediante decreto presidencial.
Curiosidade: a língua que se fala no Haiti é o crioulo haitiano, sendo o francês apenas a língua oficial, mas não o idioma que eles usam para se comunicar. É uma mistura de francês com português, espanhol e inglês. Completamente incompreensível. Muitos deles nem falam francês. É como querermos entender um dialeto indígena. Temos um problema então, e o texto é bastante interessante. Há vários fatores para a permissão da entrada deles. Fator político, fator econômico, fator humanitário... a própria questão de política de imigração no Brasil. Lá no Conselho de Imigração, ao tentar regularizar o estrangeiro, peticiona-se para a regularização, desencadeia-se um processo administrativo, um processo ainda bem secreto... mas enfim, o que se olha ao final do pedido de regularização é se a admissão daquele estrangeiro irá atender à política de imigração. Isso é inclusive amparado por um dispositivo do Estatuto do Estrangeiro. É o que essencialmente eles aprovam. Se é médico, então “ah, que bom, estamos precisando de médicos aqui no Brasil.” Se é advogado, “ih, mande de volta, aqui o mercado está saturado.” Basicamente isso. A questão humanitária é talvez vista somente no contexto maior, quando há uma massa de estrangeiros entrando ou pretendendo entrar, mas não quando se analisa individualmente.
E os haitianos vieram a calhar mesmo, porque, mesmo que pensemos que em tese eles viriam para retirar empregos de brasileiros, se formos conversar com quem está fazendo obras, ouviremos que já não se conseguem pedreiros aqui, pelo menos nas capitais brasileiras. A maioria está no Mané Garrincha, outra está em obra pública, caríssima a mão de obra de hoje em dia. Essa é talvez uma das grandes hipocrisias que temos. É como o fenômeno dos mexicanos nos EUA, que assumiram o labor da faxina, da jardinagem, da manutenção elétrica, e também são eles que se envolverão em acidentes de carros, quando conseguirem adquirir carros, e não procurarem a justiça por medo de serem denunciados à autoridade imigratória. Qualquer questão de imigração é muito mais complexa do que parece.
Em suma, havia sim base legal, mas não foram deportados por tudo isso que discutimos. Além de não terem sido deportados, eles foram regularizados.
Vamos ao segundo caso.
	Problema 2
Considere os seguintes fatos: “A Polícia Federal (PF) realizou uma megaoperação em 07 de outubro de 2011 para desarticular uma quadrilha formada por integrantes da máfia israelense. De acordo com a PF, a organização criminosa atua no Brasil através da importação irregular de veículos de luxo seminovos, da exploração de máquinas caça-níqueis, do jogo do bicho e outros crimes. Os policiais cumprem 22 mandados de prisão e 119 de busca e apreensão em 14 estados e no Distrito Federal. Os membros da máfia israelense integram uma grande organização conhecida como “Abergil Family” (Clã Abergil), que está envolvida em esquemas ilícitos em diversos países. A PF informou que vai solicitar um bloqueio de bens estimados no valor de R$ 50 milhões. Entre os procurados está o contraventor José Caruzzo Scafura, mais conhecido como Piruinha. Os agentes realizam buscas no bairro da Abolição, na zona norte do Rio, reduto do suspeito.” Fonte IG, RJ, 2011 - adaptado.
Caso Piruinha. O que é? Máfia de Israel. Carros que estavam sendo vendidos para jogadores de futebol, uma confusão com carros importados porque não se pode trazer carros usados; só se podem importar carros zero km, pelo lobby que a indústria automobilísticaexerce aqui no Brasil. Além das medidas penais cabíveis, por terem os membros do Clã Abergil realizado importações irregulares, estão sujeitos à medida da deportação? Não, porque não é caso de entrada ou estada irregular. O Piruinha pode ser expulso do Brasil? Pode, por conduta incompatível ao interesse e conveniência nacionais. Mas estamos nos esquecendo de uma coisa. Antes disso, qual é o nome do Piruinha? José Caruzzo Scafura. Pode ser brasileiro! Então tomei cuidado, porque o problema fala de máfia israelense, mas em nenhum momento se falou que o Piruinha é israelense. Não sabemos se ele pode ou não ser expulso. Ele até pode ter cometido um crime que ensejasse a expulsão. Podemos responder, somente, no seguinte sentido: “dependerá da nacionalidade do Piruinha”. Assim como Cachoeira pode ser chefe de uma máfia do Paraguai. Aí ele seria chamado de “Cajoera”.
Atentem para isso, portanto: não se pode expulsar brasileiro. Só se pode expulsar brasileiro se naturalizado e se a naturalização for cancelada.
	Problema 3
Sobre a competência internacional da justiça brasileira:
- Pode-se de forma geral, dividi-la em competência concorrencial e exclusiva?
- É indiferente a nacionalidade do autor da ação para que se estabeleça competência internacional?
- Sobre forum shopping, trata-se de questão existente apenas nos países de common law, não se observando em casos de DIPr envolvendo uma parte domiciliada no Brasil?
Aqui é uma questão conceitual. Só para a questão de competência, observem alguns pontos. Primeiro é esse aí: essa primeira pergunta. Pode, óbvio. Até ridícula a pergunta. Arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil:
	Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
A pergunta mais inteligente é a seguinte: por que é importante fazer essa distinção? Ou melhor, quais as consequências da reserva de competência exclusiva da jurisdição brasileira, no contexto do DIPr? Possibilidade ou não de homologação. O que é exclusivamente reservado para a justiça brasileira não pode ser decidido em outro país, ou melhor, até pode, mas nunca vai produzir efeitos aqui dentro. Por quê? Um eventual pedido de homologação de uma sentença que versa sobre matéria de competência exclusiva, não há outra autoridade competente, pois a competente é só a autoridade judiciária brasileira. Se você reserva para si competência exclusiva para determinados assuntos, qualquer outro país que versar sobre essa matéria e produzir uma decisão, essa decisão não terá efeito no Brasil, ou melhor, o procedimento de homologação dessa sentença estrangeira será indeferido aqui no Brasil. Como consequência, a não produção daqueles efeitos. E também porque é matéria exclusiva. O que o STJ irá delibar, na maioria das vezes, com relação à autoridade competente no juízo de delibação é se é ou não matéria exclusiva da jurisdição brasileira. Se for, então a competência é da justiça brasileira.
Outro ponto importante é o seguinte: a nacionalidade do autor da ação é relevante para nossa discussão sobre a competência internacional da justiça brasileira. Não. Só o domicílio do réu que é importante. O que o CPC fala sobre o domicílio do réu? Diz que, se o réu é domiciliado no Brasil, a justiça brasileira será competente independentemente da nacionalidade do réu. E a nacionalidade do autor? Completamente irrelevante. O que queremos dizer é, se forem preenchidas quaisquer das hipóteses dos arts. 88 e 89 do CPC, é completamente irrelevante a nacionalidade do autor. O que se precisam é dos requisitos nesses dois artigos. A nacionalidade do autor e a nacionalidade do réu não importam desde um dos requisitos sejam preenchidos.
O único detalhe sobre a nacionalidade do autor é que há um dispositivo no Código de Processo Civil que exige que, quando o autor é nacional ou estrangeiro e não tem domicílio no Brasil, exige-se dele uma caução, prevista no art. 835:
	Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.
Há uma discussão sobre a constitucionalidade desse dispositivo, e o interessante é que não se exige só do estrangeiro, mas também do brasileiro não residente do Brasil. Curiosidade apenas. Mas do ponto de vista da competência, a nacionalidade não tem influencia nenhuma. É uma questão meramente processual e procedimental.
Outra questão que discutimos é a do forum shopping. O que é o forum shopping? Escolha do foro competente de acordo com a conveniência ou interesses das partes, o que pode ser escolhido no próprio contrato, ou quando não houver previsão, qual é, dentre os foros competentes, o mais adequado, do ponto de vista estratégico, para julgar a lide envolvendo aquela relação jurídica. O importante de se perceber aqui é: você tem um contrato com uma empresa no exterior. Não foi estipulado onde as partes deverão ajuizar a ação em caso de eventual problema, e também suponha que a matéria não seja de competência exclusiva da justiça de nenhum país. Qual é um bom motivo, havendo um problema, ajuizar uma ação aqui no Brasil e não no exterior? Você já está no seu país, você consegue estimar o custo, aqui tem advogados de sua confiança, você sabe como funciona o Judiciário e o ordenamento jurídico daqui. Vários motivos. Outro bom motivo para você, brasileiro, ajuizar não aqui, mas no estrangeiro é que há bens lá fora, o que inclusive será obrigatório, em se tratando de imóveis. Nos outros casos, o que mais importará é a localização dos bens do devedor, o que importa para a hora da execução. Muitas vezes vai-se optar por ingressar diretamente no exterior para que não se tenha que passar pelo procedimento da homologação.
E aqui vamos à terceira pergunta do problema: sobre forum shopping, trata-se de questão existente apenas nos países de common law, não se observando em casos de DIPr envolvendo uma parte domiciliada no Brasil? Esdrúxulo, não? O que são países de common law? Basicamente aqui são países de tradição jurídica oral, que só contemporaneamente foram positivando seus ordenamentos, mas cujo valor do precedente decisório é muito forte. Entretanto, forum shopping está no mundo inteiro.
	Problema 4
Considere os seguintes fatos: “Os carros de consulados e organismos internacionais, os chamados ‘placas azuis’, usufruem de privilégios que às vezes se igualam à imunidade garantida aos diplomatas. Como ainda não podem ser multados, os motoristas desses veículos - brasileiros e estrangeiros - abusam das infrações de trânsito. Nas ruas de Brasília e São Paulo, respectivamente a primeira e segunda maior frota desses carros no País, é comum vê-los furando sinais vermelhos, trafegando em corredores de ônibus e, principalmente, estacionados em locais proibidos. Para tentar acabar com a impunidade, o Conselho Nacional de Trânsito (Contran) aprovou em julho a resolução 286, que prevê novo sistema de emplacamento para carros de organismos internacionais, embaixadas e consulados. A nova regra, que entra em vigor em 1º de janeiro, também determina que esses veículos sejam cadastrados no Registro Nacional de Veículos Automotores (Renavam). Com isso, poderão ser multados, assim como os demais.” Fonte: Estado de São Paulo, 29 de dez. 2008.Qual é o problema que esse texto aborda? Abuso da imunidade de jurisdição. Por quê? O que esses motoristas de carros de embaixadas e organizações internacionais faziam? Tudo de errado. Furavam sinal, inventavam vagas, fechavam cruzamentos, paravam em cima de faixa de pedestres, daí eram multados e então diziam “não encham meu saco, eu sou imune à sua jurisdição. Não tenho que pagar multa e não tenho que respeitar leis de trânsito de seu país.” E então, eles têm imunidade? Não é que deverão responder por “abuso de direito”, afinal eles têm mesmo imunidade e não é esse o ponto; o ponto é que eles, pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, têm que respeitar as leis do país. Ao mesmo tempo que a Convenção prevê a imunidade, ela diz também que os sujeitos da imunidade de jurisdição deverão respeitar as leis locais. Fato é que, na grande maioria das vezes, nunca houve grande respeito por parte dos agentes diplomáticos, consulares, e organismos internacionais. Isso é generalização, claro, sobre questões de trânsito. O que aconteceu é que chegou numa situação absurda, porque as multas nunca eram recolhidas, e chegou-se a um termo de ajuste, em que eles ficaram de pagar as multas, e tivessem seus carros emplacados tais quais os demais mortais, com registro no Detran e tudo mais. Agora pagam as multas, mas qual o incentivo para pagar? Porque é feio mesmo. Não se quer criar um ambiente hostil também. Imaginem que saia na primeira página do jornal no outro dia: “embaixador norte-americano deve 45 mil reais para o Detran de Brasília.” A função deles, que é promover a integração entre os dois países fica, de certa forma, prejudicada. Depois de vários ajustes que foram feitos, portanto, vários passaram a pagar. Os de boa-fé pelo menos. Há o interesse de pagar, porque são representantes daquele país.
Caso nos Estados Unidos: os consulados e embaixadas de determinado grupo de países paravam o trânsito em Nova York com seus carros e criavam um monte de problemas. A polícia ia lá todo dia e multava. E não pagavam nada, sempre alegando imunidade. Um dia, o prefeito disse: “ah é? Não vão pagar não? Está bom.” Esperou que parassem nos mesmos lugares proibidos de antes e ordenou que todos os carros fossem recolhidos e enviados ao pátio. Os reboques pegaram todos, e os representantes dos consulados e embaixadas saíram correndo atrás, dizendo “sou imune! Sou imune!”, e receberam a resposta: “que imunidade que nada, vamos mandar tudo para o pátio.”. O pátio lá é parecido com o do Detran aqui, onde sabemos que os carros não são tratados de uma forma muito cuidadosa. Houve carros com partes quebradas, arranhadas, e os donos dos veículos reclamaram que aquilo era um absurdo, e a resposta foi “não, agora que nós vamos sentar para conversar.” E fizeram a mesma coisa: um termo de ajuste, e resolveram de maneira ótima, porque a partir desse momento nunca mais se parou nas ruas que não eram permitidas.
O prefeito cometeu uma arbitrariedade? Cometeu, e não estamos aprendendo isso aqui. É que é um caso engraçado mesmo, em que as imunidades estavam causando um problema bem grande, até que a população disse “basta”. Fizeram toda esse recolhimento aos pátios. Campeões em abuso: representantes do Kuwait, Nigéria, Indonésia, Marrocos, Brasil, Grécia, Paquistão, China, e o líder Egito, com US$ 1,6 milhão em 15 mil multas.
É engraçado também o seguinte: o professor viu na vida real: você vai a um organismo internacional para um evento. Começam a chegar as delegações dos países. Os carros mais chiques, Mercedes, BMWs pretas e blindadas, série 7, quando você vê a bandeirinha do país você vê que são países pobres. E os carros ostentando as bandeiras dos países mais ricos são simples. Olhem a inversão de valores! Então é batata: os países que não têm dinheiro para dar o mínimo para a população deles chegam com comitivas de quatro, cinco BMWs, todos de países que não têm dinheiro para cair mortos. Enquanto isso os representantes de países ricos, quando não iam com carros normais, iam de bicicleta ou metrô. Visto na pele, todos os dias. O professor até brincava com seu colega de viagem de advinhar qual deveria ser o país daquele carrão que se aproximava: “Zimbábue, talvez.” Região mais pobre do mundo, e aparecem uns caras de terninho liso, com carros de última geração. Governos mais corruptos e de países mais pobres do mundo, ostentando grande riqueza dos que têm poder.
Pergunta: os privilégios dos diplomatas e dos cônsules são iguais? Já falamos disso várias vezes. São diferentes. Relembrem o que estudamos na aula. Outra pergunta importante: qual é o principal objetivo das Convenções sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares? Regular e harmonizar o tratamento aos representantes de outros estados. Não foi feita para resolver problemas entre diplomatas e cônsules, nem para dar carta branca para ninguém; a função precípua é regular a atividade desse agente. A imunidade está dentro desse objeto de regulação, dentre outros, o que se pode, o que não se pode fazer. Em última instância, harmoniza, claro. A maioria dos países adotou essas convenções. Poucos não adotaram. São convenções importantes até para que o país consiga se inserir na comunidade internacional.
Outro detalhe: quando falamos de Convenção de Viena, temos várias convenções celebradas em Viena. Estamos falando da de Relações Consulares. Outra Convenção de Viena é sobre as Relações Diplomáticas. Outra Convenção de Viena é a sobre a Interpretação dos Tratados. Sempre temos que especificar. Há várias delas.
	Problema 5
“Entre os problemas tratados como crime na sociedade contemporânea, é possível identificar um numeroso grupo composto por atividades que geram riqueza. Refiro-me à comercialização de produtos proibidos (tráfico de drogas, armas, pessoas, órgãos), ao dano aos cofres públicos (sonegação de impostos, corrupção, desvio de verbas), às fraudes contra entidades públicas e privadas, etc. Como em todas as demais atividades que geram capital, seu destino é o sistema financeiro internacional. No interior deste sistema, a linha que divide o espaço territorial do espaço extraterritorial deixou de existir com a nitidez e o rigor de outros tempos, graças ao desenvolvimento e crescimento dos centros financeiros offshore – capítulo importante da história econômica do século XX – e mais recentemente, graças ao comércio eletrônico, à sofisticação das operações financeiras e às movimentações online de modo geral.” Fonte: REFINETTI (Org.). Lavagem de dinheiro e recuperação de ativos. 2006. p. 101.
A qual tema no contexto do DIPr refere-se o texto? O crime ultrapassa fronteiras? Mas não importa ao DIPr propriamente. Por que esse texto está aí? Tem a ver com a repatriação de recursos remetidos a paraísos fiscais. Isso tem a ver com auxílio direto. O DIPr é assim: a todo o tempo tem questões relacionadas a DIP, Direito Constitucional, Direito Administrativo, ao Direito Penal... se notarmos aqui, temos tráfico de drogas, de órgãos, de armas, desvio de verba, sonegação de impostos e corrupção é tudo matéria penal. Isso está aqui para lembrarmo-nos da discussão que tivemos sobre auxílio direto, que funciona não só em Direito Penal, mas também em problemas cíveis. O Brasil tem vários tratados de auxílio direto, mas em matéria cível. É uma área bastante cinzenta, com institutos se misturando, com vários ramos do Direito se interpolando. Calma, não teremos que saber a autoridade central competente para cada coisa.
Outro ponto para relembrarmos: qual é a principal dificuldade no que tange à cooperação jurídica em relação ao efetivo retorno do dinheiro público aos cofres públicos brasileiros? O personagem que vimos em aula que é notório por este problema é Paulo Maluf. Não é nem o rastreamento e a localização dos bens. E nem a necessidade de devido processo legal para que alguém seja privado dos próprios bens. No final das contas, queremos que o dinheiro seja repatriado. Para repatriar, dependemos não de acordo internacional, nem de boa vontade da outra parte, mas deuma questão jurídica: o trânsito em julgado da sentença condenatória! Você consegue até rastrear e bloquear. Mas pegar o dinheiro, transferir da conta do Sr. Paulo Maluf e transferir para a conta do Tesouro Nacional, código 00001 é muito difícil. Até por causa da recorribilidade ampla que temos no Direito Processual brasileiro. Embargos de declaração ad infinitum, mediante depósito da pequena multinha. A maioria das jurisdições só concede a repatriação efetiva se houver uma sentença condenatória no país de origem que tenha transitado em julgado. Isso sabemos que é um problema pelo menos aqui no Brasil.
Fora isso, nem todos nós estão acompanhando a discussão que está havendo no Congresso Nacional Brasileiro que fala em anistiar os detentores de recursos que estão fora do Brasil, permitindo a repatriação com as consequente extinção das ações que correm contra esses agentes. Um absurdo. Estão tentando passar uma lei que visa a permitir que os recursos que estão no exterior, que são alvo de investigação, sejam repatriados para as contas das pessoas! Inacreditável. E vai passar! O Ministério Público está tão inquieto, já emitiram pareceres, a Associação dos Magistrados também se posicionou contra. Um absurdo feito contra nós. A maior dificuldade, portanto, é o trânsito em julgado. O recurso está penhorado, bloqueado, mas custará a efetivamente ser repatriado.
Outra discussão em curso é sobre tratados que permitiriam a repatriação sem o trânsito em julgado da sentença condenatória. Alguns já perceberam que se dependesse do trânsito em julgado da decisão, será impossível repatriar.
	Problema 6
Considere os seguintes fatos: “Em janeiro de 2010, José frequentou um cassino no Canadá e de lá saiu com uma dívida equivalente a R$ 100 mil. José, porém, imaginou que ao retornar ao Brasil estaria a salvo de qualquer cobrança. Após um ano se gabando frente aos amigos de sua ‘esperteza’, José recebeu a visita de um oficial de justiça brasileiro no seu domicílio em Brasília, para proceder a citação referente ao processo de cobrança de dívida ajuízado pelo cassino na justiça canadense. Considere a existência de cooperação jurídica internacional entre Brasil e Canadá para assuntos civis e autoridades centrais definidas. Considere ainda que o cassino solicitou, na Justiça Canadense, que o réu brasileiro fosse citado via carta rogatória no Brasil.”
E esse caso, é o quê? José arrumou uma dívida de jogo no Canadá. Viajou pela Air Canadá, chegou lá, foi para um cassino. Jogou bastante, perdeu bastante, contraiu dívida de cem mil e em seguida disse “bye, bye, Canadá”. Voltou para o Brasil e passou a viver sob um coqueiro, tomando água de coco, lá na Bahia. De repente aparece um oficial de justiça dizendo “você está sendo citado para uma ação que está correndo lá no Canadá contra Vossa Senhoria.” O oficial entrega a carta rogatória ao José. A grande pergunta é: o que aconteceu antes de o oficial de justiça aparecer com a carta para o José, que estava confortável na Bahia? Primeiro, o dono do cassino acionou seu serviço de inteligência particular para determinar o domicílio do José. Ajuizou a ação e, determinando que o réu não estava presente, pediu a expedição de carta rogatória para o Brasil. O juiz canadense provavelmente entrou em contato com a autoridade central canadense, que entrou em contato com a autoridade central brasileira, que entrou em contato com a autoridade judicial brasileira, no caso, o STJ, para fazer o juízo de delibação, que concedeu o exequatur e mandou para o juiz federal, que enviou o oficial de justiça lá. Notaram? Isso tudo que aconteceu.
Carta rogatória passa sim por juízo de delibação. Tomem cuidado, só o pedido passivo! O juízo brasileiro, neste caso, será o juízo rogado. Se fosse o contrário, com um pedido ativo, a carta rogatória não passaria pelo juízo de delibação no STJ. A justiça canadense que faria seu próprio procedimento delibatório. Delibação só na chegada, assim como só se deliba sobre homologação de sentença estrangeira. Sentença brasileira não precisa de delibação, claro.
Segunda pergunta é: numa eventual sentença estrangeira canadense favorável ao cassino, e o estabelecimento quer homologar essa sentença aqui no Brasil, essa sentença poderá ser homologada? Qual passa a ser a discussão? Passa a ser uma bola de cristal já que aprendemos desde cedo que de urna, bunda de neném e cabeça de juiz ninguém sabe o que vai sair. Essa pergunta, portanto, não tem uma resposta. O que temos que notar é a discussão de ordem pública, porque é uma dívida de jogo. A dívidas de jogo não são exigíveis no Brasil (Código Civil, art. 814). Em contrapartida, há a questão da má-fé. Temos uma leve relativização de posicionamento. Antigamente, esse tipo de sentença não era homologado no Brasil com base em ordem pública. Atualmente, tivemos duas sentenças nos últimos três anos nos quais se condenou por cima da ordem pública fundando-se na boa-fé, e as sentenças foram homologadas. Dívidas de cassino, inclusive.
Para fechar: arbitragem.
	Problema 7
“Desde que a Lei de Arbitragem (Lei 9.307) foi publicada em 1996, é o Judiciário que vem cumprindo o papel de legitimar sua aplicação. O primeiro passo nesse sentido foi a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2001. Com a lei referendada, a tarefa de solucionar as dúvidas decorrentes de seu uso foi transferida ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). O STJ assumiu a tarefa com extraordinária felicidade, e vem proferindo decisões construtivas favoráveis à arbitragem, entendendo que ela é necessária e indispensável ao futuro do país", afirma o professor Arnoldo Wald, vice-presidente do Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional (CCI), com sede em Paris, instituição pioneira no mundo inteiro na solução de controvérsias comerciais. Em um de seus principais "leading cases" sobre arbitragem, o STJ reconheceu a validade da cláusula compromissória - instrumento de contrato pelo qual as partes se comprometem a submeter eventuais conflitos a esse método de solução de controvérsias. A dúvida era: quando um contrato tiver uma cláusula compromissória, a discussão poderá ser levada, alternativamente, ao Judiciário? Em 2003, a 3ª Turma do STJ decidiu que não, ao analisar um processo que ficou conhecido como "caso Americel". O julgamento definiu que, se houver cláusula compromissória em contrato, uma parte não pode desistir da arbitragem e entrar na Justiça. A ação havia sido proposta por oito representantes de telefonia celular contra a Americel, operadora da região Centro-Oeste. Elas tentavam instaurar um procedimento de arbitragem alegando que a Americel teria descumprido o contrato de representação. Mas a operadora se negou a comparecer a uma câmara de arbitragem do Distrito Federal e recorreu ao Judiciário. A 3ª Turma do STJ entendeu que o assunto deveria ser necessariamente resolvido pela arbitragem, já que os contratos discutidos tinham cláusulas compromissórias. Mesmo sem caráter vinculante, o entendimento passou a servir de parâmetro para magistrados de primeira e segunda instância.” Autor(es): Maíra Magro. Valor Econômico - 01/12/2011.
Características da arbitragem: feita por órgão privado, elegibilidade como meio da solução do conflito, flexibilidade, celeridade, privacidade, e o princípio maior é autonomia das vontades das partes. É a pedra angular da arbitragem. São essas as características gerais, entre outras.
O que foi discutido em 2001, e que de outra forma apareceu também em 2003, o Judiciário se manifestou sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem. O principal questionamento era quanto ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Em 2001 isso foi superado, e em 2003 veio outra discussão sobre a cláusula compromissória. Fato hoje é que o instrumento está bastante assentado. Se for discutir algo sobre arbitragem, dificilmente será sobre a constitucionalidade da Lei 9307/96. Podemos discutir, por exemplo, se os árbitros eram corruptos. Mas essa é outra questão, da mesma forma queuma sentença judicial pode ser anulada se a parte provar que o juiz for corrupto. Ação rescisória. É uma situação bastante próxima. A sentença arbitral pode ser contestada sim, nos mesmos moldes em que uma sentença judicial pode ser anulada.
Então vejam: o que é importante notarmos é que a arbitragem vem se firmando e existem vários órgãos de arbitragem com bastante credibilidade, tanto para arbitragem doméstica quanto internacional. A credibilidade desses órgãos decorre do tempo que esses órgãos fazem arbitragem, e da própria qualidade das sentenças. Dificilmente duas empresas grandes irão escolher uma câmara arbitral que acabou de ser criada. A não ser que ela conte com ex-juízes, ex-professores que tenham muito conhecimento e tenham acabado de montar a câmara. Mas normalmente elas constroem uma reputação. Nós mesmo podemos montar uma no semestre que vem: Câmara de Arbitragem dos Ex-Alunos do CEUB. Podem criar isso? Não é um órgão privado? Claro que podemos, até mesmo a Câmara Arbitral do Leozão. Mas quem fiscaliza? O próprio mercado! Dificilmente a câmara que acabou de ser criada irá fazer arbitragens todos os dias. Será aos pouquinhos, terá que construir sua reputação no mercado, até que as pessoas se sintam confiantes até recorrer à Câmara Arbitral do Leozão para uma determinada contenda.