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Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Professor JAIR VANDERLEI KREWER Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 1. Ementa 2. Objetivos 3. Conteúdo 4. Metodologia 5. Avaliação 6. Bibliografia 6.1 Básica DIMOULIS, Dimittri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999 Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 6.2 Complementar BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1995. _______________Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UnB, 1989. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1994. HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. IERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. São Paulo: Acadêmica, 1988. LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1999. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. NUNES, Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2008. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002. WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2001. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Por isso a jus8ça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o Direito e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a Jus8ça aplica à espada seja igual à habilidade com que maneja a balança. O direito é trabalho incessante, não somente dos poderes públicos mas, de uma nação inteira. Por isso, lute pelo Direito, mas quando encontrares o Direito em conflito com a Jus8ça, lute pela Jus8ça. (Rudolf von Ihering) Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 1. SISTEMA DE IDEIAS GERAIS DO DIREITO 2. O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL 1. A necessidade de um sistema de ideias gerais do direito 2. A Introdução ao Estudo do Direito 2.1 Apresentação da disciplina 2.2 Objeto de Introdução ao Estudo do Direito 2.3 A importância da introdução 3. Outros sistemas de ideias gerais do direito 3.1 Filosofia do Direito 3.2 Sociologia do Direito 3.3 História do Direito Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3. SOCIEDADE E DIREITO 1. A sociabilidade humana 2. O “Estado de Natureza” 3. As formas de interação social e a ação do Direito 2.1 A interação social 2.2 A ação do Direito 4. A mútua dependência entre o Direito e a Sociedade 4.1 Fato social e Direito 4.2 O papel do legislador Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 4. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL 1. Considerações prévias 2. Direito e Religião 3. Direito e Moral 3.1 Conceito 3.2 Critérios de distinção entre a Moral e o Direito 3.2.1 Distinções de ordem formal 3.2.2 Distinções quanto ao conteúdo 4. O Direito e as Regras de Trato Social 4.1 Conceito 4.2 Aspectos históricos 4.3 Caracteres 5. Quadro resumo Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 1. SISTEMA DE IDEIAS GERAIS DO DIREITO 1. A necessidade de um sistema de ideias gerais do direito O ensino do Direito pressupõe a organização de uma disciplina de base, introdutória a matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características da ciência, seus fundamentos, valores e princípios. ... disciplina estrutural, com o propósito de agrupar os conceitos e elementos comuns às novas especializações. “... Aprendam o ABC da ciência antes de tentar galgar o seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposições e hipóteses. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da confusão...” (I. Pavlov) Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 2. A Introdução ao Estudo do Direito 2.1 Apresentação da disciplina A Introdução ao Estudo do Direito é matéria de iniciação, que fornece ao estudante as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico. 2.2 Objeto de Introdução ao Estudo do Direito ... visa fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica. Fazem parte do objeto de estudo da disciplina: conceitos gerais, como o de Direito, fato jurídico, relação jurídica, lei, justiça, segurança jurídica; conceitos específicos, como o de crime, mar territorial, hipoteca, desapropriação, aviso prévio. “Introduzir é um termo composto de duas palavras la8nas: um advérbio (intro) e um verbo (ducere). Introduzir é conduzir de um lugar para outro, fazer penetrar num lugar novo.” (Michel Miaille) Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Concluindo, podemos dizer que ela possui um tríplice objeto: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica. 2.3 A importância da introdução ... funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a específica do Direito. É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar os primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito. A Introdução ao Estudo do Direito foi comparada, por Pepere, com o alto de um mirante, de onde o estrangeiro observa a extensão de um país, para fazer a sua análise. ... começar um curso de Direito sem uma disciplina introdutória é o mesmo que se pretender conhecer um grande edi[cio, entrando por uma porta lateral, percorrendo corredores e saindo por uma porta de serviço. O observador não se aperceberá do conjunto e nem terá uma visão da harmonia e esté8ca da obra. (apud Benjamim de Oliveira Filho) Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3. Outros sistemas de ideiasgerais do direito 3.1 Filosofia do Direito ... é uma reflexão sobre o Direito e seus postulados, com o objetivo de formular o conceito de Jus e de analisar as instituições jurídicas no plano de dever ser, levando-se em consideração a condição humana, a realidade objetiva e os valores da justiça e segurança. 3.2 Sociologia do Direito ... é a disciplina que examina o fenômeno jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais. As relações entre a sociedade e o Direito, que formam o núcleo de seus estudos, podem ser investigadas sob os seguintes aspectos principais: ! adaptação do Direito à vontade social; ! cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas autoridades; ! correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados pelas leis. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3.3 História do Direito ... a compreensão plena do significado de um objeto cultural exige o conhecimento de duas diferentes fases de elaboração. A História do Direito é uma disciplina jurídica que tem por escopo a pesquisa e a análise dos institutos jurídicos do passado. ... o Direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam o seu rumo, e a sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado. O Direito de um povo se revela autên8co, quando retrata a vida social, quando se adapta ao momento histórico, quando evolui à medida que o organismo social ganha novas dimensões. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 2. O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Esse mecanismo é o DIREITO. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência da coletividade. Mas por que? Porque só se tem direito relativamente à alguém. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só não possui direitos nem deveres. Para o homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e progresso social. As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito “... o Direito não é uma criação espontânea e audaciosa do legislador; mas possui uma raiz muito mais profunda: a consciência do povo... O Direito nasce da vida social, se transforma com a vida social e deve se adaptar à vida social.” (Cosen8ni) Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das relações sociais. O Direito, portanto, não visa o aperfeiçoamento do homem – esta meta pertence à MORAL; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus – valor perquirido pela RELIGIÃO; não se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou normas de etiqueta – âmbito específico das REGRAS DE TRATO SOCIAL. Se o Direito regulasse todos os atos sociais, o homem perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3. SOCIEDADE E DIREITO 1. A sociabilidade humana A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. Aristóteles considerou o homem fora da sociedade “um bruto ou um deus”, significando algo inferior ou superior à condição humana. Santo Tomás de Aquino, enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade: ! mala fortuna; ! corruptio naturae; ! excellentia naturae. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 2. O “Estado de Natureza” Para Thomas Hobbes, o "estado de natureza" é qualquer situação onde não há um governo que estabeleça a ordem. O fato de todos os seres humanos serem iguais no seu egoísmo faz com que a ação de um só seja limitada pela força do outro. "O homem é o lobo do homem". Para que todos não acabem se matando e tenham segurança, é necessário um Estado, uma instituição de poder comum. Aqui o "direito natural" é o direito de cada um usar o seu poder para se autopreservar e satisfazer os seus desejos. O "estado de natureza" é sempre um estado de Guerra: Mesmo que não haja batalha, ela está latente, podendo ocorrer a qualquer momento e sem causa aparente. Preocupados em se defender ou atacar, todos seres humanos se tornam incapazes de gerar riquezas. De acordo com Hobbes, “a origem das sociedades amplas e duradouras não foi a boa vontade de uns para com os outros, mas o medo recíproco”. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3. As formas de interação social e a ação do Direito 2.1 A interação social As pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses, denominam-se interação social. A interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações. 2.2 A ação do Direito O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade. Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação e disciplina a competição, estabelecendo limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Em relação ao conflito, a ação do Direito se opera em duplo sentido. De um lado, preventivamente, ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. De outro lado, diante do conflito concreto, o Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Vivendo em ambiente comum, possuindo idên8cos ins8ntos e necessidades, é natural o aparecimento de conflitos sociais, que vão reclamar soluções. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito A sociedade sem o Direito não resis8ria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às necessidades de vida. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 4. A mútua dependência entre oDireito e a Sociedade 4.1 Fato social e Direito O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações da vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. O Direito, como fenômeno de adaptação social, não pode formar-se alheio a esses fatos. As normas jurídicas devem achar-se conforme as manifestações do povo. 4.2 A Teoria Tridimensional do Direito 4.3 O papel do legislador O Direito é criado pela sociedade para reger a própria vida social. O Estado moderno dispõe de um poder próprio, para a formulação do Direito – o Poder Legislativo. A sua meta mais ampla é promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem-estar e progresso. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 1. Considerações prévias 2. Direito e Religião Por muito tempo, desde as épocas mais recuadas da história, a Religião exerceu um domínio absoluto sobre as coisas humanas. A falta de conhecimento científico era suprida pela fé. O Direito era considerado como expressão da vontade divina. - O Decálogo; - O Código de Hamurabi; - O Código de Manu; A classe sacerdotal possuía o monopólio do conhecimento jurídico. Durante a Idade Média, ficaram famosos os chamadas juízos de Deus (ordálias). Laicização do Direito. A religião é um dos mais poderosos instrumentos de controle social de que dispõe a sociedade. 4. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito 3. Direito e Moral 3.1 Conceito Moral é um conjunto de normas, prescrições e valores que regulamentam o comportamento dos indivíduos em sociedade. Ou seja, são os limites que o homem estabelece para si nas suas ações e intervenções na realidade e na convivência na sociedade. O senso moral, a consciência moral, é aquilo que faz com que a minha ação tenha por parâmetro a referência o respeito a liberdade do outro e a responsabilidade e consciência de que isso significa também não fazer ao outro o que não gostaria que fizesse a mim. 3.2 Critérios de distinção entre a Moral e o Direito 3.2.1 Distinções de ordem formal Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral As normas jurídicas possuem uma estrutura imperativo- atributiva, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico à alguém, atribuem um poder ou direito subjetivo a outrem. A Moral possui uma estrutura mais simples, pois impõe apenas deveres. Perante ela, ninguém tem o poder de exigir uma conduta de outrem. Fica-se apenas na expectativa de o próximo aderir às normas. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral Enquanto a Moral de preocupa pela vida interior das pessoas, como a consciência, julgando atos exteriores apenas como meio de inferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus do agente. Autonomia e Heteronomia A Moral é autônoma por tratar-se de um querer espontâneo. Já o Direito é heterônomo, pois as regras jurídicas são impostas independentemente da vontade dos seus destinatários. Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral 3.2.2 Distinções quanto ao conteúdo Teorias dos Círculos e o “Mínimo Ético” Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Teoria dos círculos concêntricos - Jeremy Berthan (1748-1832) Desta teoria infere-se: - o campo da Moral é mais amplo do que o do Direito; - o Direito se subordina a Moral. MORAL DIREITO Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Teoria dos círculos secantes MORAL DIREITO Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito A visão kelseniana MORAL DIREITO Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito A teoria do “mínimo ético” (Jellinek) ... consiste na ideia de que o Direito representa um mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade. ... toda sociedade converte em Direito axiomas morais estritamente essenciais à garantia da preservação de suas instituições. Como o Direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do homem, mas a segurança social, não deve ser uma cópia do amplo campo da Moral; não deve preocupar-se em transladar para os códigos todo o continente ético. 4. O Direito e as Regras de Trato Social 4.1 Conceito ... são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Qual é o papel das regras de trato social? ... é propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando mais agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo. As regras de trato social, em conclusão, cultivam um valor próprio, que é o de aprimorar o nível das relações sociais, dando-lhes o polimento necessário à compreensão. 4.2 Aspectos históricos 4.3 Caracteres Aspecto social: constituem sempre maneira de se apresentar perante o outro. O indivíduo isolado não se subordina a esses preceitos. Exterioridade: essas normas visam apenas à superficialidade, às aparências, ao exterior. Unilateralidade: a cada regra correspondem deveres e nenhuma exigibilidade. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito Heteronomia: obrigam os indivíduos independentemente de suas vontades. Incoercibilidade: por serem unilaterais e não sofrerem intervenção do Estado, essas regras não são impostas coercitivamente. Sanção difusa: consiste na reprovação, censura, crítica, rompimento das relações sociais. Isonomia por classes e níveis de cultura: o seu caráter impositivo varia em função da classe social e nível de cultura. Prof. Jair Introdução ao Estudo do Direito DIREITO MORAL RELIGIÃO REGRAS DE TRATO SOCIAL Bilateral Unilateral Unilateral Unilateral Heterônomo Autônoma Autônoma Heterônoma Exterior Interior Interior Exterior Coercível Incoercível Incoercível Incoercível Sanção prefixada Sansão difusa Sanção geralmente é prefixada Sanção difusa 5. Quadro resumo
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