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INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL Na atual teoria processual, ressaltam-se os institutos da: 1) jurisdição, 2) ação, 3) defesa e 4) processo. 1) jurisdição: O poder jurisdicional: 1) diz o direito (juris-dicção); e também 2) impõe o direito (juris-satisfação). Conceito: a jurisdição consiste no poder-dever do Estado-juiz de declarar e executar os direitos conforme as pretensões que lhe são formuladas, segundo os valores e princípios fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, garantindo o seu respeito efetivo no âmbito dos fatos, na vida dos litigantes. Inicialmente, observa-se que seu fundamento de validade, apesar de não possuir conteúdo absoluto, está plasmado no art. 5º, XXXV, da CF/88, conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição (ou acesso à justiça): “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. OBS: art. 3º do CPC possui a mesma previsão, só troca ‘poder judiciário’ por ‘apreciação jurisdicional’. De acordo com o art. 16 do CPC: “a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código”. Atenção: como consequência lógica do princípio da inafastabilidade da jurisdição, veda-se o princípio do non liquet, que é advindo do Direito Romano e se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava resposta jurídica clara para fazer o julgamento e, por isso, deixava de julgar, não resolvendo a causa. Com efeito, o art. 4º da LINDB estabelece que: art. 4º: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” [fontes secundárias]. Já o art. 140 do CPC, por sua vez, prescreve que: “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade”. Jurisdição civil abarca toda matéria não-penal, servindo de fonte subsidiária para solução de eventuais lacunas na legislação processual extravagante, como p. ex., processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos. O processo penal, de outra banda, possui regramento próprio. É forma heterocompositiva, assim como a arbitragem. A jurisdição é exercida pelo estado por meio de uma atividade preponderantemente pública, onde o Poder Judiciário faz as vezes de órgão jurisdicional para substituir a atividade das pessoas interessadas, buscando a pacificação de seus conflitos, tendo por escopo dizer o direito e garantir sua eficácia, nos casos concretos, quando provocado. A jurisdição é una, porque o poder estatal também o é. Ademais, a jurisdição é vista como uma expressão do poder do Estado, já que apenas o Estado tem a capacidade de decidir imperativamente os conflitos de interesse. Tríplice qualificação da jurisdição: a) poder, b) função e c) atividade de aplicar o direito a um fato concreto, mediante órgãos competentes, obtendo-se a justa composição da lide, de modo que os órgãos competentes são aparelhados e dispostos por uma estrutura jurisdicional, são tribunais e juízes que têm aptidão de fazer atuar a jurisdição diante de um caso concreto. O poder jurisdicional não é fracionável, pois a jurisdição abrange todo território nacional, o que se reparte, na verdade, é a competência, ou seja, a capacidade para exercer o poder. Assim, quando o Estado- juiz investido do poder jurisdicional o pratica, este o faz em sua plenitude, ele possui legitimidade para exercer o poder na sua totalidade. Nesse sentido, o art. 42 do CPC: “as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência [...]”. Crítica: parcela da doutrina leciona que a competência seria uma medida da jurisdição; no entanto, em tal análise a competência estar-se-ia parcelada, ocorre que não existe um fator de mensuração da jurisdição, ela não pode ser medida, uma vez que é una, qualificada como expressão do poder do estado como um todo. Características (nem sempre estão todas presentes): a) Unidade: a jurisdição é única e exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. b) Secundariedade: dá-se prioridade à autocomposição (vide art. 3º, § 2º, do CPC: “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”). c) Imparcialidade: o juiz deve ser terceiro e desinteressado. OBS: Não confundir com neutralidade (ausência de valores), que supõe que a atuação do juiz deve ser guiada por uma vontade inconsciente (seria demasiado exigir que o julgador se abstenha de sua experiência, traumas, convicções e temores para decidir um caso concreto). Ou seja, o juiz é ser humano, portanto dotado de preconcepções. d) Substitutividade: o Estado-juiz substitui a vontade das partes pela vontade da norma. Desde que o Estado assumiu para si a incumbência de, por meio da jurisdição, aplicar a lei para solucionar os conflitos em caráter coercitivo, pode-se dizer que ele substituiu as partes na resolução dos litígios para corresponder à exigência da imparcialidade. Isso permite uma solução mais adequada para a pacificação social. Atenção: a “jurisdição” exercida pelo árbitro (na arbitragem) também tem caráter substitutivo. e) Inércia: o início da atividade jurisdicional deve ser provocado pelo interessado. Uma vez provocada a jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial (vide art. 2º do CPC: “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”). Ex. de exceção na legislação esparsa: juiz conhecer Habeas Corpus de ofício (sem provocação). Atenção: com o CPC/2015, o juiz não pode mais dar início de ofício ao processo de inventário. Era a única exceção legalmente prevista no CPC/1973 e que restou revogada. f) Definitividade: a solução do conflito por meio jurisdicional é a única apta a se tornar definitiva e imutável. Somente as decisões judiciais adquirem, após certo momento, caráter definitivo, não podendo mais ser modificadas, ocorrendo, assim, a denominada coisa julgada, fenômeno processual que deriva do trânsito em julgado da sentença [prolatada por juiz singular] ou acórdão [prolatado por órgão colegiado: mais de um julgador]. Aprofundando: ação rescisória (art. 966 do CPC). Ex. art. 975: “o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”; ou § 2o se fundada a ação no inciso VII do art. 966 [obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável], o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Portanto, diante da possibilidade de ação rescisória da decisão de mérito1, afiguram-se dois graus de coisa julgada: a coisa julgada e a coisa soberanamente julgada, ocorrendo esta última quando se escoe o prazo decadencial de propositura da rescisória (2 ou 5 anos), ou quando seja ela julgada improcedente. g) Monopólio estatal: característica mitigada para quem adota a concepção de que a arbitragem é atividade jurisdicional, o que é controvertido. h) Lide (demanda, contenda): “conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”. A jurisdição se presta à composição justa da lide. Não é fenômeno processual, mas fático-jurídico (ou sociológico), anterior ao processo. Princípios: a) Juiz natural: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade previamente competente (art. 5º, LIII, da CF/88). Proíbe-se o poder de comissão (criação de juízos extraordinários), o poder de avocação (alteração das regras predeterminadas de competência), sobretudo a ideia de tribunais de exceção. b) Investidura: a jurisdiçãosomente pode ser exercida por quem tenha sido regularmente investido nas funções de juiz, para atuar em nome do Estado no exercício concreto da atividade jurisdicional: Estado-juiz. Formas de investidura na magistratura: (I) Concurso público (art. 93, I, CF) e (II) Indicação pelo Poder Executivo, por meio do quinto constitucional (art. 94, CF). c) Territorialidade (aderência ao território): a atuação jurisdicional só será legítima dentro dos limites territoriais, de acordo com as regras de competência territorial. Por força deste princípio, sempre que for necessária a prática de atos processuais fora de tais limites, o juízo deverá se valer da carta precatória e da carta rogatória, em regra. d) Improrrogabilidade: os limites da jurisdição já estão tratados na Constituição. Não se prorroga. e) Indeclinabilidade: não pode deixar de atender quem busca a jurisdição. Veda-se o non liquet. f) Inafastabilidade da jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF). Tal princípio é excepcionado em alguns casos, p. ex: OBS1: art. 217, §1º, CF (Justiça Desportiva): “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”. 1 Mérito é a própria pretensão deduzida em juízo, o conteúdo socialmente relevante que ensejou a propositura da demanda. OBS2: o STF decidiu (RE 631.240) que é necessário o prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à justiça para a concessão de benefício previdenciário. Não exige o esgotamento administrativo da matéria. g) Inevitabilidade (estado de sujeição): os sujeitos processuais suportarão os efeitos da decisão jurisdicional ainda que não gostem, não acreditem, ou não concordem com ela. Fica dispensada qualquer anuência do demandado para figurar no processo (a citação basta para fazê-lo parte, ou pô-lo em estado de sujeição). Portanto, a solução imperativa do conflito é imposta a ambos os litigantes. h) Indelegabilidade: possui dois aspectos: (I) Aspecto externo: o Poder Judiciário não pode, em regra, delegar a função jurisdicional aos outros Poderes (a CF pode), p. ex. art. 109, § 3º, CF/88: “aos juízes federais compete processar e julgar: serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual”. (II) Aspecto interno: no tocante à estrutura organizacional do judiciário, o órgão jurisdicional cuja competência foi concretamente determinada de acordo com as regras gerais, abstratas e impessoais, não poderá delegar a sua função para outro órgão jurisdicional. Exceções: carta de ordem (ex: art. 972, CPC: “se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos”); delegação pelo STF da função executiva de seus julgados ao juízo de primeiro grau (art. 102, I, “m”, CF: compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais). OBS1: cartas rogatória e precatória não são delegações, pois o deprecante não tem competência no local de cumprimento. Não se pode delegar poder que não se tem. Tratam-se de atos de colaboração judicial que têm por finalidade implementar os princípios da celeridade e economia processual. A rigor, são instrumentos utilizados para requisitar a outro juiz o cumprimento de algum ato necessário ao andamento do processo. É por meio da Carta Precatória, p. ex., que são solicitadas a citação, a penhora, a apreensão ou qualquer outra medida processual, que não poderia ser executada no juízo em que o processo se encontra, devido à incompetência territorial, ou seja, a designação do ato está subordinada ao juízo de outra localidade. Nesse sentido, o art. 262 do CPC: “a carta tem caráter itinerante, podendo, antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, ser encaminhada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato”. OBS2: situação interessante, a partir do NCPC o árbitro quando necessita de apoio do juiz estatal para cumprir determinado ato pode contar com a carta arbitral (equivalente à carta precatória); no entanto, tal solicitação de cooperação jurisdicional é feita exclusivamente pelo árbitro ao juiz, e jamais do juiz ao árbitro. Ademais, conforme o art. 260, § 3º, do CPC: “a carta arbitral atenderá, no que couber, aos requisitos a que se refere o caput e será instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função”. Espécies de jurisdição estatal: 1) Jurisdição Contenciosa ou Voluntária (integrativa): Na Jurisdição Contenciosa o conflito existente entre os sujeitos é posto diretamente diante do juiz e dele recebe solução favorável a uma das partes e desfavorável a outra. Ao passo que na Jurisdição Voluntária o juiz não é provocado a dirimir diretamente um conflito, mas a criar situações novas a conferir a desejada proteção a um ou ambos os sujeitos, administrando os seus interesses. P. ex. art. 725 do CPC: Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção [procedimentos de jurisdição voluntária] o pedido de: I - emancipação; II - sub-rogação (substituição judicial de uma pessoa ou coisa por outra, na mesma relação jurídica); III - alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; VI - extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória; VII - expedição de alvará judicial; VIII - homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor. Daí o motivo de a doutrina dizer que a jurisdição voluntária seria uma administração pública de interesses privados. Por tal motivo, prevalece na doutrina a concepção de que a jurisdição voluntária é atividade administrativa e não jurisdicional (teoria administrativista). Em síntese, argumentam que a jurisdição voluntária (I) não visa à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas; (II) não há substitutividade, pois o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo; (III) o objetivo dessa atividade não é a lide, pois não há conflito de interesses, não se julga pretensões antagônicas; (IV) não há coisa julgada, mas mera preclusão; (V) não há ação nem processo, só requerimento e procedimento, (VI) de pronto, destina-se a dar tutela a uma das partes, ou a ambas, não havendo uma situação em que o juiz deve sopesar os direitos e julgar quem tem mais direito ou não. A jurisdição voluntária concentra a maioria das ações constitutivas necessárias. Ou seja, a atuação da jurisdição nesses casos é obrigatória, por opção política do legislador (tanto é verdade que a Lei 11.441/07 passou a permitir o inventário, a partilha e o divórcio extrajudiciais, também por pura opção política do legislador). Atenção! Na jurisdição voluntária, o juiz pode decidir com baseem juízo de equidade (art. 723, parágrafo único, CPC: “o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna”, de um modo que entender mais justo). Logo, parte da doutrina defende que o magistrado poderia decidir até mesmo contra legem (neste sentido: Arruda Alvim, Humberto Theodoro Júnior). 2) Jurisdição Comum ou Especial Comum: Justiça Estadual e Federal. Especial: Justiça do trabalho, eleitoral ou militar. 3) Jurisdição de Direito ou de Equidade De direito: em regra, o juiz deve decidir segundo as regras enunciadas no direito positivo, ou seja, na lei. Daí a razão pela qual se costuma dizer que o juiz é escravo da lei. Conforme o art. 140, par. ún, do CPC: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. De toda sorte, são raríssimas as hipóteses legais que autorizam o julgamento fora do parâmetro da lei, isso porque eventual facilitação potencialmente abriria caminho a possíveis decisões arbitrárias. De equidade: o julgar se pauta em critérios não contidos em lei, não havendo necessidade de interpretar detidamente os textos legais. Ao julgar por equidade o juiz remonta ao valor do justo e à realidade humana, econômica, política, cultura, social ou familiar em que se insere o conflito. Mesmo um julgamento por equidade deve ser feito, na medida do possível, com impessoalidade, sem ter por fonte os gostos pessoais ou preferências valorativas do julgador. O correto seria comportar-se como um autêntico canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e o caso em análise. Alguns exs: a) fixação de alimentos entre ascendentes e descendentes (ou cônjuges): binômio necessidade vs possibilidade; b) decisão sobre guarda de filhos; fixação de multa por descumprimento de ordem judicial etc. 4) Jurisdição Inferior ou Superior Reflete-se a partir da estrutura do Poder Judiciário brasileiro: Inferior: exercida pelos juízes de primeiro grau, aqueles que, em regra, processam e julgam as causas originariamente, sem ter competência recursal, ressalvado embargos de declaração. Em fase de recurso são denominados de juízo a quo. Superior: exercida pelos órgãos dotados de competência recursal de variados níveis, p. ex., tribunais de justiça, tribunais regionais federais, superior tribunal de justiça, supremo tribunal federal, isto é, a competência é endereçada a eles em grau de recurso; todavia, existem casos em que o processamento e julgamento de um processo será de competência originária de um tribunal superior, um ex. crimes comuns cometidos por sujeitos com foro por prerrogativa de função. Em fase de recurso são chamados de juízo ad quem. Estrutura do judiciário brasileiro: Corte de cúpula: Supremo Tribunal Federal; Cortes de superposição: Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar; Cortes de segunda instância (ou tribunais de apelação): Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho e Tribunal Regional Eleitoral; Juízes de primeira instância (primeiro grau): juiz de direito, juiz federal, juiz do trabalho, juiz eleitoral e juízes militares. Jurisdição comum: justiça estadual e federal; Jurisdição especial: justiça do trabalho, eleitoral e militar. Forças auxiliares: a) auxiliares eventuais da justiça: como o juiz não possui conhecimento técnico para determinadas matérias ele, algumas vezes, depende de uma série de atividades de apoio, p. ex., peritos, interpretes, avaliador, inventariante, administrador judicial etc; e b) auxiliares permanentes da justiça: servidores públicos: chefe de cartório (chefe de secretaria), oficial de justiça, distribuidor, contador judicial etc. Funções essenciais à justiça: 1) Ministério Público: instituição estatal permanente predestinada ao zelo pelo interesse público no processo, atuando em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis. Suas funções institucionais, além dos dispositivos em legislações estaduais ou regulamentos internos, estão previstas nos incisos do artigo 129 da Constituição Federal. Chama a atenção a atividade extrajudicial do Ministério Público, consubstanciada em procedimentos administrativos de índole investigativa, preventiva ou resolutiva, p. ex., procedimento de investigação criminal (PIC), termo de ajustamento de conduta (TAC), acordo de não-persecução penal, acordo de colaboração premiada etc. 2) Advocacia pública: (i) Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo; (ii) Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas; (iii) Procuradores dos Municípios possuem atribuição semelhante, com as prerrogativas de advocacia pública, atuando na representação judicial e consultoria jurídica do entes federativos municipais. 3) Advocacia (privada): em regra, cabe ao advogado, representando seu cliente, mediante instrumento de mandato, denominado de procuração, ou em causa própria, postular perante o Juízo, patrocinando a causa, ele diligencia em defesa de seu cliente, de modo que apenas ele possui capacidade postulatória plena. Enfim, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. 4) Defensoria pública: visando institucionalizar sistematicamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição (acesso à justiça), privilegiando a assistência judiciária, o Estado criou a defensoria pública que também possui características de instituição permanente, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Competência: A jurisdição como expressão do poder estatal é una e indivisível, portanto, por uma questão de estrutura e organização do exercício jurisdicional, a competência é a distribuição da função judicante a cada juiz, de qualquer grau, em qualquer das variadas justiças que compõe o Poder Judiciário, o que ocorre, efetivamente, dentro de um campo limitado, a saber: a) competência de foro ou territorial (comarca, região, unidade federativa estadual, nacional e até internacional, p. ex. CorteIDH e TPI); b) competência de juízo (penal, cível, eleitoral, trabalhista); e c) competência recursal (tribunais de segunda instância, superiores e supremo), em regra, leva em conta o grau hierárquico. Fixação (ou determinação) da competência De acordo com o art. 43 do CPC: determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo. Exceções: a) quando suprimirem órgão judiciário: por algum motivo a vara deixou de existir. Nesse caso, os processos serão redistribuídos; ou b) alterarem a competência absoluta: ex., a EC n. 45/2004 mudou a competênciada Justiça Estadual para a Justiça do Trabalho, nesse caso só houve a redistribuição de processos que estavam em andamento e não tinham sido julgados. OBS: a distribuição é exigida sempre que houver mais de um juízo competente. Mediante a fixação da competência ocorre o fenômeno conhecido como Perpetuatio juridicionis (perpetuação da jurisdição), para tanto, logicamente, o juiz deverá ser competente. Se não o for, não há fixação de competência, de modo que o processo deve ser declinado ao juízo competente. Prevenção: É um critério de fixação da competência de um entre dois foros ou juízos igualmente competentes pelo qual passa a ter competência somente um deles, excluindo-se os demais. Juiz prevento é aquele que teve o primeiro contato com a causa. Art. 59, CPC: “o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”. Significa dizer que o juiz prevento será competente para analisar o processo originário e todos os processos relacionados ao principal: prevenção originária e expansiva. Desse modo: art. 61, CPC: “a ação acessória será proposta no juízo competente para a ação principal”. Repise-se, de acordo com o art. 43 do CPC: determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. Nesse caso ocorre o fenômeno conhecido como Perpetuatio juridicionis (perpetuação da competência), estabilidade do primeiro juiz para julgar a causa. Ressalvadas as exceções legais. Classificação da competência: a) competência originária: trata-se de quem vai conhecer e julgar a causa pela primeira vez, originariamente. Em regra, cabe aos juízes de primeiro grau. Exceção: existem situações que vão legitimar os tribunais de segunda instância ou até mesmo superiores para conhecer e julgar determinada causa, originariamente. Ex1: quando um crime é praticado por alguém que possui foro por prerrogativa de função, quem julga é o próprio tribunal (ex: Prefeito que deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça); Ex2: Ação Direta de Inconstitucionalidade que é proposta diretamente ao Supremo Tribunal Federal; e Ex3: Ação rescisória: ação própria que é julgada pelo Tribunal de segunda instância para anular uma sentença de juiz singular de primeiro grau. b) competência derivada: cuida-se do órgão jurisdicional destinado a rever uma decisão proferida por instância inferior, órgão com competência recursal. Em regra, cabe ao Tribunal de segunda instância. Exceção: o recurso denominado Embargos de Declaração é julgado pelo próprio juiz de primeiro grau que prolatou a decisão (art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material, do CPC). c) competência absoluta: essa regra é criada para atender interesse público e em prol da Administração da Justiça. É inderrogável pela vontade das partes, por ser criada para atender a determinada finalidade pública. Por isso o desrespeito a uma regra de competência absoluta (incompetência absoluta) pode ser conhecida de ofício pelo juiz. Art. 62, CPC. A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. Ex: competência em razão da matéria: um juiz eleitoral não poderá conhecer de uma causa trabalhista e vice-versa. Atenção: regra da KompetenzKompetenz (ou competência mínima, competência residual, competência atômica). Trata-se de instituto, reconhecido pelo sistema jurídico, que confere a todo juiz a competência para analisar sua própria competência, de modo que nenhum juiz é totalmente incompetente, pois mesmo diante de incompetência absoluta, o juiz ainda terá competência para reconhecê-la e declará-la, declinando (encaminhando) os autos ao juízo competente. d) competência relativa: tal regra tem por objeto atender ao interesse de uma das partes. Só o réu pode alegar e tem de ser no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão. O juiz não pode conhecer de ofício. Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. § 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. § 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. § 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. § 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão. No que toca à competência relativa, existem hipóteses em que pode haver a mudança de competência na forma tácita ou expressa: (i) se o réu não alegar a incompetência relativa, o juízo que era relativamente incompetente passa a ser competente (mudança tácita da competência relativa); ou (ii) a mudança expressa da competência relativa ocorre diante do “foro de eleição” (escolha convencional da comarca (mediante contrato particular, negócio jurídico processual etc.) onde eventual e futura causa deve ser ajuizada, trata-se de critérios estritamente territoriais e não de matéria, pois este último envolve competência absoluta). Conexão e Continência: Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. § 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente. OBS: Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente. Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. OBS: a citação do réu, mesmo ordenada por juiz incompetente, produz os seus efeitos com validade. Atenção: sistema da Translatio iudicii (transferência de juízo): adotado pelo CPC. Segundo tal o sistema, deve-se aproveitar ao máximo a eficácia do processo proposto perante juízo incompetente. A incompetência, qualquer que seja ela, não leva à extinção do processo. Há apenas um deslocamento, ou seja, o envio dos autos à autoridade competente. A incompetência não pode ser o motivo da ineficácia processual, possui relação com o princípio da primazia da decisão de mérito. Busca-se a preservação dos atos decisórios, promovendo-se os efeitos da decisão proferidapor juiz incompetente. Até mesmo decisão liminar proferida por juiz incompetente não cai automaticamente (liminar: ocorre logo no início do processo, muitas vezes sem ouvir a parte contrária em razão da urgência). Com base no art. 64, § 4º, do CPC: “salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”. Conflito de competência: Art. 66. Há conflito de competência quando: I - 2 (dois) ou mais juízes se declaram competentes; II - 2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência; III - entre 2 (dois) ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos. Parágrafo único. O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo. Recurso contra decisão que trata de competência: Polêmica: como não há previsão expressa no CPC, havia duas correntes a respeito da possibilidade de recurso contra decisões que versem sobre competência. Atualmente, é possível afirmar que prevalece a ideia de que a decisão que trata de competência pode ser rebatida em via recursal. Nesse sentido: É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão relacionada à definição de competência, apesar de não haver previsão expressa no rol do art. 1.015 do CPC/2015, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) do art. 1.015 do CPC/2015, já que possui a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda. STJ. 4ª Turma. REsp 1.679.909-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018. Critérios de distribuição da competência: a) critério objetivo: a competência é distribuída de acordo com os elementos da ação: (i) partes; (ii) pedido; e (iii) causa de pedir, são os subcritérios objetivos de competência. Partes: competência em razão da pessoa. É uma competência absoluta. Ex.1: Competência dos juízes federais para apreciar causas nas quais é parte a União, ente federal. Pedido: o valor da causa é aferido pelo pedido, competência em razão do valor. OBS: Juizados especiais federais somente causa que envolve até 60 salários mínimos; juizados especiais estaduais até 40 salários mínimos (até 20 salários mínimos, não precisa de advogado); Juizados especiais da fazenda pública até 60 salários mínimos. Atenção: a questão da matéria (cível, penal, tributário etc.) a ser enfrentada também é critério de fixação da competência no juizado especial, ou seja, não figura apenas o valor da causa. Causa de pedir: competência em razão da matéria. A natureza da relação discutida vai determinar a competência. É competência absoluta. Ex.: Cível – vara cível; Registro público - vara de registro público; Penal – vara criminal. OBS: esses critérios são complementares. b) critério funcional: o processo exige o exercício de uma série de funções, como o recebimento da petição inicial, o julgamento em grau de recurso etc. Essas funções são praticadas por órgãos distintos. Cuida- se de competência funcional para exercer uma determinada função em um mesmo processo. É competência absoluta. Essa distribuição de funções deve ser visualizada em duas dimensões: (i) dimensão vertical: distribuem-se as funções entre instâncias, ou seja, os juízes de primeiro grau e os Tribunais (competência originária e derivada), considera a hierarquia; e (ii) dimensão horizontal: visualiza a distribuição das funções na mesma instância, no mesmo nível de jurisdição. Ex: Tribunal do Júri na justiça de primeira instância. c) competência territorial: delimita o foro competente para processar e julgar dada causa. 2) ação: Matriz constitucional: art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (princ. da inafastabilidade da tutela jurisdicional). Direito de ação é o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo. Não é necessário ser titular de um direito para propor uma ação. A ideia de afirmação de um direito, traz a reboque a garantia de que tal afirmação será apreciada pelo Judiciário, daí a razão pela qual existe uma simetria entre direito de ação (pretensão), direito ao contraditório (resistência), instauração de processo justo, pautado por decisões devidamente fundamentadas. Além disso, o direito de ação não é apenas o direito de afirmar direito material em juízo ou formular um pedido com base em fundamentos de fato e de direito. Ação não se resume em um ato estático, isolado e solitário, mas sim a um complexo de posições jurídicas previstas ao longo de todo o procedimento que visa à tutela do direito mediante uma decisão justa e passível de adequada efetivação. Ação, em última análise, é direito dinâmico, complexo e agregado, que se atrela às toda uma casta de técnicas processuais adequadas para efetivação do direito material. OBS: fazer a leitura do livro do Marinoni, Arenhart e Mitidiero. Para Eduardo Lamy: A ação é, portanto, um direito meio de buscar a tutela dos direitos materiais ajuizamento de um processo. É o direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental de formular pretensões com vistas à proteção do direito material fim, participando tanto do seu julgamento quanto de sua execução perante o Poder Judiciário. Consiste em um importante canal para o debate democrático travado no nojo do processo. Cuida-se de um direito público por pertencer a todos; um direito subjetivo, embora pertença a todos, cada sujeito de direitos o detém para as respectivas proteções; um direito autônomo, não se confunde com o direito material, possuindo autonomia operativa e teórica; um direito abstrato pelo fato de existir antes mesmo de haver violação ou perigo de violação a direitos; e um direito instrumental, que serve como meio para a proteção de outros direitos fim: os direitos materiais, com os quais não se confunde. Ponto controvertido: a questão das condições da ação: a) interesse de agir; b) legitimidade ad causam. Atenção: antigamente no CPC/73 também constava a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, porém, hoje em dia, com o novo CPC, tal instituto foi remanejado para o mérito. Aliás, o novo CPC não mais menciona as ‘condições da ação’, por esse motivo parcela da doutrina passou a defender que o interesse de agir e a legitimidade ad causam foram realocados para os pressupostos processuais, encontrando-se na fase dos requisitos de validade: (i) subjetivos e (ii) objetivos. Os pressupostos processuais são uma espécie de exame de admissibilidade do processo, isto é, para poder alcançar o provimento jurisdicional (fazer com que o juiz examine o mérito), a parte autora da ação precisa de fato: (i) exercer o direito de ação e (ii) demonstrar que o processo é válido e regular através dos pressupostos processuais. A rigor, são matérias preliminares, essencialmente ligadas a formalidades processuais, que devem ser analisadas antes de o juiz enfrentar o pedido do autor. Dessa forma, para essa corrente minoritária tem-se o seguinte: Assim, para tal corrente, ocorreria binômio da ação: (i) pressupostos processuais e o (ii) mérito. De qualquer sorte, para a doutrina majoritária continuam existindo as condições da ação, a única diferença é que a possibilidade jurídica do pedido foi remanejada para o exame de mérito (ser ou não possível juridicamente uma pretensão diz respeito aomérito e deve ser examinado pelo juiz). Nessa linha, o art. 17 do CPC: para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Nota- se que o artigo se refere à fase inicial do processo, inerente ao direito de ação. Outrossim, mais à frente no curso processual, porém antes do exame de mérito, o art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. Trata-se de sentença terminativa que faz coisa julgada formal (ainda é possível discutir o caso, mas em outro processo). Interessante ressaltar que quando o juiz não examina o mérito é possível propor nova ação, senão vejamos: art. 486 do CPC: “o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação”. Isso ocorre quando se verifica ausência de legitimidade ou de interesse processual. No que toca à possibilidade jurídica do pedido, como faz parte da análise do mérito, a sentença fará coisa julgada material (impede que haja a propositura de nova ação para discutir o mesmo caso). É o que dispõe o artigo 487 do CPC: haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção. Portanto, para tal corrente, fala-se em trinômio da ação: (i) pressupostos processuais, (ii) condições da ação e (iii) mérito. Condições da ação: 1) interesse de agir: núcleo do direito de ação. Está presente quando o provimento jurisdicional postulado for efetivamente útil ao demandante, proporcionando aquilo que ele realmente gostaria, operando uma melhora na situação de vida. Interesse, em direito, é utilidade. 2) legitimidade ad causam: qualidade para estar em juízo como demandante ou demandado, depende de uma concreta relação entre sujeito e a causa. Assim, tem legitimidade ativa para uma causa aquele que poderia se beneficiar juridicamente com ela, ao passo que tem legitimidade passiva aquele que poderia sofrer algum impacto desfavorável em sua esfera jurídica. Atipicidade das ações Na prática, existe o costume de dar nome às ações (ação de cobrança, de divórcio, de reintegração de posse, indenizatória etc.). Isso é um vício do romanismo (legis actiones), mas a ação não tem nome. Elas são atípicas. Portanto, dar nome à ação na petição inicial é praxe forense, pois o que identifica a ação são os seus respectivos elementos. Elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). (i) Partes (ativa e passiva): Em geral, são partes principais o autor e o réu. (ii) Pedido a) Imediato (pretensão processual - provimento jurídico desejado) É a pretensão processual, é o provimento jurídico desejado. Na verdade, é o tipo de providência que se requer do judiciário. Exemplo1: ação de cobrança – pedido imediato: sentença condenatória. Exemplo2: ação de divórcio – pedido imediato: sentença desconstitutiva (extinção da relação jurídica). Exemplo3: Entrada de pedido de execução – pedido imediato: penhora de bens. b) Mediato (pretensão material – bem da vida) É o exercício da pretensão material. O que aconteceu no mundo dos fatos, no mundo da vida. (iii) Causa de pedir (teoria da substanciação) A causa de pedir é o porquê do processo, o motivo do ajuizamento, isto é, o elemento determinante das razões de fato e de direito pelo qual se pede algo para o juiz. OBS: o Brasil adota a teoria da substanciação: não basta apenas expor os fundamentos jurídicos, cumpre ressaltar os fundamentos de fato do pedido, havendo necessidade de fazer uma narrativa dos fatos na petição inicial (art. 319 do CPC: a petição inicial indicará: III – o fato e os fundamentos do pedido). Logo, existe uma relação de simbiose entre fato e direito para viabilizar o próprio pedido e até mesmo a pretensão. Classificação das ações: Teoria quinaria: ações declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas. 1) declaratória: positiva ou negativa, afirma a existência ou inexistência, validade ou invalidade, eficácia ou ineficácia de relações jurídicas. Tal ação não prescreve e não decai, possui efeitos ex tunc. Toda ação possui, ao menos, a eficácia declaratória, mas nem todas são meramente declaratórias, normalmente declara- se a existência de um direito para obter, na mesma sentença, eficácia diversa, mas que depende de tal prévia declaração. 2) constitutiva: após afirmar a existência de determinado direito, cria, modifica ou extingue relação jurídica. Tem efeitos ex nunc. Como se refere a direito potestativo, possui prazo decadencial (que em regra não suspende, nem interrompe). 3) condenatória: gera título executivo judicial, possibilita o cumprimento de sentença. Possui efeito ex nunc, não tem caráter potestativo, possui prazo prescricional (que pode ser interrompido ou suspenso). 4) mandamental: determina o cumprimento de uma ordem judicial sob pena de imposição de medidas coercitivas, p. ex., multa cominatória, prisão civil do devedor de alimentos etc. Não tem caráter potestativo porque depende da conduta do réu para ser efetivado, possui prazo prescricional. Tem efeito ex nunc. 5) executiva: determina o cumprimento de ordem judicial sob pena de sub-rogação do Estado no cumprimento da obrigação, que fará à força. Tem efeito ex nunc. Refere-se a direitos potestativos que independem da conduta do réu. Possui prazo decadencial. 3) defesa: A faculdade de resistir à pretensão deduzida em juízo. Possui no processo a mesma relevância jurídica que a ação tem, pois se o autor tem direito a acionar o judiciário para buscar a tutela de um direito, o réu tem direito de contradizer o autor e se defender de toda a sorte de alegações levantadas contra si. No que toca à dialética processual (ação vs defesa), tem-se a defesa como contraposto negativo da ação, proclamando do mesmo valor na dinâmica do processo. A jurisdição, para responder ao direito de ação, deve necessariamente atender ao direito de defesa. O poder para ser exercido de forma legítima depende da participação das partes interessadas na formação da decisão e a fidelidade da jurisdição ao Direito que confere legitimidade ao seu exercício, caso contrário seria arbitrariedade. O direito de defesa consiste no direito de exercer posições jurídicas inerentes ao processo justo e com isso influir sobre o convencimento do juiz, mediante alegações, requerimento de provas, participação na sua produção, considerações sobre os seus resultados, controle da racionalidade da decisão prolatada etc. Assim, como o direito de ação exige técnicas processuais adequadas à tutela do direito, o direito de defesa também possui como corolário o direito à pré-ordenação dos meios adequados ao exercício da defesa, tal simetria decorre do direito fundamental à igualdade e à paridade de armas. 4) processo: É o instrumento de que se serve o Estado para tanto no exercício da sua função jurisdicional quanto fora dela, com a participação das partes e obedecendo ao procedimento estabelecido na legislação específica, eliminar os conflitos de interesses, solucionando-os. Cuida-se de um ato jurídico complexo constituído pela operação de um núcleo de direitos fundamentais sobre uma base procedimental, não somente no âmbito da jurisdição e não apenas para declarar os direitos, mas principalmente para satisfazê-los no mundo dos fatos, na vida dos litigantes.
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