T10 Serviços Públicos, Concessões e Permissões

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FICHAMENTO Direito Administrativo
	Tópico: Serviço Público. Conceito. Serviço público e outras atividades da Administração: distinção. Imposições e limites constitucionais para sua caracterização. Direito dos usuários. Concessão e permissões de serviço público e seus regimes jurídicos. Poderes, deveres e direitos do delegante, do delegatário e dos usuários. Política tarifária. Extinção da concessão e da permissão.
	Bibliografia utilizada: Celso Antônio Bandeira Mello
Certos serviços, entendidos como atividades consistentes na prestação de utilidade ou comodidade material, destinados a satisfazer a coletividade, são considerados serviços públicos. Ocorre isso quando o Estado reputa que, para satisfação da coletividade, a colocação em disposição desses serviços não deve ser apenas relegada à iniciativa privada, ocupando o Estado a mera posição de fiscalizar e controlador. Antes, o Estado deve fornecê-los diretamente.
Serviço público, no conceito de Bandeira de Mello, “é toda atividade de oferecimento de uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” 
Esse regime de direito público que preside os serviços públicos opera para garantir a continuidade da prestação desses serviços e a qualidade deles, de maneira a que ninguém impeça (nem mesmo o Estado ou o concessionário e permissionário) a realização do interesse público encarnada na prestação desses serviços.
Do conceito acima exposto, pode-se extrair dos elementos fundamentais dos serviços públicos: a) um elemento material, que é a prestação da utilidade ou comodidade; b) um elemento formal, que a submissão dessa atividade a um regime de direito próprio: o público, que compõe uma unidade normativa.
Em relação ao elemento material, a oferta do serviço é feita aos administrados em geral. Disso resulta o chamado princípio da universalidade ou generalidade do serviço público. Outro ponto relevante relativo ao elemento material é que, salvo exceções, as atividades abrangidas pelo conceito de serviço público são excluídas do comércio privado. 
Em relação ao elemento formal, é ele que dá os contornos jurídicos próprios da noção de serviço público, desdobráveis em princípios que refletem o regime jurídico de direito público dentro do qual os serviços públicos se enquadram.
A doutrina francesa fala em três princípios (chamadas, por lá, de “leis do serviço público”). São eles: mutabilidade (ou adaptação), continuidade e igualdade. No Brasil, Hely Lopes Meirelles arrola cinco princípios: a) permanência (mais conhecida como continuidade), b) generalidade (mais conhecida como igualdade), c) eficiência (que traduz a ideia de mutabilidade ou adaptação), d) modicidade das tarifas e, por fim, e) cortesia. Celso Antônio Bandeira de Mello fala em dez princípios do serviço público: a) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação: essa prestação pode ser direta ou indireta, mas é dever do Estado fornecer o serviço público; b) princípio da supremacia do interesse público: tanto a organização quanto o funcionamento do serviço público submete-se ao interesse da coletividade, jamais a interesses (secundários) do Estado ou dos que lhe façam as vezes; c) princípio da adaptabilidade: atualização e modernização dos serviços públicos, dentro das possibilidades; d) princípio da universalidade: o serviço deve ser indistintamente aberto à generalidade do público; e) princípio da impessoalidade: a inadmissibilidade de discriminação entre os usuários; f) princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção na prestação do serviço; g) princípio da transparência: tornar transparente o tanto quanto possível tudo o que concerne a organização e funcionamento do serviço; h) princípio da motivação: as decisões atinentes ao serviço público devem ser motivadas/fundamentadas; i) princípio da modicidade das tarifas: como o serviço público é, por definição, atividade essencial à coletividade, sua prestação, quando tarifada, deve sê-lo de forma módica, de maneira a garantir a prestação efetiva do serviço a toda coletividade; j) princípio do controle: as condições da prestação do serviço devem estar submetidas a controle, tanto externo quanto interno.
Apenas o elemento material, portanto, não é bastante para constituir um serviço como público. Para tanto, é necessária a conjunção dos dois elementos mencionados. Disso se concluí que pode existir comodidade ou prestação de utilidade oferecida pelo Estado, mas não submetida ao regime jurídico de direito público e esse será um serviço governamental, sem dúvidas, mas não um serviço público. 
Existe uma distinção importante entre a titularidade do serviço e a titularidade da prestação do serviço. O Estado, sem dúvidas, é o titular do serviço público, mas não ocupará necessariamente a titularidade da prestação desse serviço. Pode prestar diretamente, por meio das pessoas da administração indireta ou, ainda, por meio de particulares em regime de “autorização”, “permissão” e “concessão”. A referida outorga, claro, é necessária apenas nos caso onde o poder público tem a privatividade do serviço.
Nem toda atividade estatal é um serviço público. Se o Estado constrói um estrada, por exemplo, juridicamente essa atividade é considerada não um serviço público, mas uma obra pública. Do mesmo modo, quando o Estado desempenha atividade de fiscalização e controle ele está exercendo o seu poder de polícia (não serviço público); quando o Estado atua como um agente econômico, submetido ao regime jurídico de direito privado, suas atividades também não podem ser qualificadas com a alcunha jurídica de serviço público. 
Obra pública é a construção, reparação ou ampliação de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público. Difere do serviço público pelas seguintes razões: a) é um produto estático, enquanto o serviço é uma atividade, algo dinâmico; b) a fruição da obra, a princípio, independe de uma prestação, a fruição do serviço é a fruição da própria prestação, e, assim, depende sempre dela; c) a obra não pressupõe um serviço prévio, o serviço, em geral, pressupõe uma obra que lhe sirva de suporte material. 
Poder de polícia é a ação do Estado, baseada em lei, que condiciona ou limita o exercício da liberdade e da propriedade dos administrados, compatibilizando-as com o bem-estar social. O poder de polícia se manifesta ora de forma preventiva (concedendo licenças, autorizações, alvarás, permissões), ora de forma repressiva (aplicando multas, embargos, interdições, etc.). Esses atos de polícia administrativa não podem ser designados como serviços públicos. Enquanto o serviço público põe à disposição do usuário uma utilidade, visando o bem-estar coletivo, o serviço público, embora visando a mesma coisa – o bem-estar coletivo – opera restringindo, limitando, condicionando as possibilidades de atuação do administrado. 
A exploração estatal da atividade econômica, que é sempre excepcional (somente podendo ocorrer quando existem imperativos de segurança nacional ou relevante interesse público), pode consistir na prestação de serviços, mas esses, submetidos que estão ao regime jurídico de direito privado, não são serviços públicos.
Alguns serviços públicos receberam esse qualificativo pela CF/88. No art. 21, que trata das competências administrativas da União, a CF/88 lista alguns desses serviços públicos. Entre eles: serviço postal, telecomunicações, radiofusão sonora, navegação aérea e aeroespacial, etc. Outros serviços públicos estão elencados em pontos diversos da CF/88: cuidado com a saúde e assistência de pessoas deficientes (art. 23, II, esse artigotrata da competência concorrente, que inclui todos os entes da federação), saúde (art. 196), assistência social (art. 203), educação (art. 205 e 208). Essa enumeração não é exaustiva. Nem todos os serviços públicos são serviços privativos do Estado. O Estado pode praticá-los, no regime jurídico de direito público, mas sem proscrever a livre iniciativa do campo de atividades no qual eles se inserem. Nesses casos, particulares podem desempenhar esses serviços sem necessidade de concessão. A CF estabelece quatro campos onde Estado desempenha serviços públicos, mas a exclusividade não se impõe, permitindo, assim, que a iniciativa privado os pratique sem necessidade de concessão. São eles: saúde, educação, previdência social e assistência social.
É possível classificar os serviços públicos levando em conta o modo como a CF trata a matéria: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: a CF elenca dois serviços que só podem ser prestados pelo Estado (sem possibilidade, portanto, de concessão, permissão ou autorização), sendo eles o serviço postal e o correio aéreo nacional; b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: esses serviços o Estado tem a obrigação de prestar, mas também tem a obrigação de conceder, são aqueles de radiofusão sonora e de sons e imagens (rádio e TV); c) serviços que o Estado tem a obrigação de prestar, mas sem exclusividade: o Estado não pode deixar esses serviços a cargo exclusivamente da iniciativa privada, mas também não tem a exclusividade deles (educação, saúde, previdência, assistência social e radiofusão sonora de sons e imagens); d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes prestação, mediante concessão ou permissão: estão incluídos sob essa alcunha todos os demais serviços públicos, especialmente aqueles previstos no art. 21, XI e XII. 
Concessão, permissão e autorização são formas de outorga na prestação do serviço público. Concessão e permissão, de seu lado, possuem sentidos mais claros que o de autorização. Concessão, em geral, indica um contrato; permissão, por sua vez, alude a um ato unilateral da administração. Decorre disso que a situação jurídica do concessionário é, em geral, mais protegida que aquela do permissionário. Autorização é um termo que aparece no art. 21, XI e XII, que trata sobre competência administrativa da União, mas que não consta no art. 175, que trata dos serviços públicos e de sua prestação pelo Estado, onde só se fala de concessão e permissão. Segundo Bandeira de Mello, autorização é usada para se referir a serviços de telecomunicação que não são propriamente serviços públicos (ligação entre empresas por cabos de fibra óptica, por exemplo), mas que dependem de autorização administrativa, um típico ato de poder de polícia. É usada, ainda, em situações em que está em pauta um serviço público, mas que por questões de urgência, até que seja providenciada concessão ou permissão, usa-se, como instrumento precário e temporário, a autorização.
Qualquer serviço pode, por lei, ser definido como serviço público ou há limites nessa determinação? A princípio, sim, o Estado, por meio do Poder Legislativo, pode definir certo serviço como serviço público e determinar-lhes os parâmetros. Entretanto, existem os limites constitucionais a serem respeitados. É dizer, a Constituição estabeleceu expressamente um elenco de serviços públicos, mas isso não significa que o legislador ordinário não possa adicionar a esse elenco novos serviços públicos. O limite, porém, é aquele das normas que regem a ordem econômica e que garantem a livre iniciativa. É assim porque a exploração da atividade econômica – incluída aí a prestação de serviços – é, em regra, destinada à iniciativa privada. O problema é que a CF não fechou um conceito de atividade econômica o que permitiria, em tese, que a lei estabelecesse certo serviço como público, o excluindo, relativa ou absolutamente, do campo da ordem econômica. A ausência de definição de atividade econômica não significa, todavia, que esse seja um conceito completamente vazio ou plástico, que possa ter o campo que constitui alterado em seus limites ao sabor da total discricionariedade do legislador. O conceito de atividade econômica, empresa impreciso, possui ao menos uma zona de certeza positiva relativa à aplicabilidade dele e uma zona de certeza negativa relativa à sua não aplicabilidade. É dizer, alguns serviços estão induvidosamente no campo da atividade econômica e não podem ser retirados lá pelo legislador, outros, os serviços propriamente públicos, estão induvidosamente fora desse campo.
Existem, assim, serviços que escapam totalmente à atuação do Estado, que não pode fornecê-los: estão incluídos completamente no campo da ordem econômica. Existem serviços que são em todo e qualquer caso, públicos, embora o Estado possa eventualmente outorgar a particulares a sua execução. Existem, por fim, serviços que só são públicos quando prestados pelo Estado e quando prestados por particulares estão, como os primeiros, inseridos no campo da ordem econômica; esses últimos não podem ser objeto de concessão ou permissão, uma vez que, embora possam ou mesmo devam ser prestados pelo Estado, estão inseridos originalmente também no campo da ordem econômica. É preciso mencionar, por fim, os assim chamados serviços governamentais: aqueles que são prestados pelo Estado, mas enquanto agente econômico e estão, assim, totalmente fora do campo do direito público. Em outros palavras, esses últimos, embora eventualmente prestados pelo Estado, não são serviços públicos.
A concessão de serviço público é um instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, isto é, o concessionário é investido na titulação para prestação do serviço, ao contrário do que ocorre no simples contrato de prestação de serviços. As condições da concessão são fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público, sendo garantido ao concessionário, entretanto, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A remuneração é feita mediante a própria exploração do serviço, por meio de tarifas cobradas diretamente dos usuários daquele serviço.
A remuneração do concessionário, como dito, se dá, em regra, pela exploração do serviço, mediante cobrança de tarifas pagas diretamente pelo usuário. Mas essa remuneração pode ocorrer de outras maneiras, como no caso das concessões de rádio e TV, em que a remuneração se dá por meio de anúncios e publicidade veiculados pelo meio. A cobrança de tarifas dos usuários não impede, ainda, que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. O elemento importante para caracterizar a concessão é que a remuneração do concessionário não seja exclusivamente arcada pelo poder público e que, portanto, pelo menos parte dessa remuneração advenha da própria exploração do serviço pelo concessionário. 
O art. 175 da CF/88 estatui: “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” No parágrafo único do mesmo dispositivo, a Carta Magna estabelece aquilo que a lei de concessões e permissões deve regular. A lei que regulou o dispositivo em questão é L 8.987/95, que regula todas as concessões e permissões, exceto as de rádio e TV. 
A lei distingue concessão precedida de execução de obra pública (art. 2º, III) e concessão não precedida de execução de obra pública (art. 2º, II), definindo cada uma dessas espécies. Bandeira de Mello afirma que a composição e distinção dessas figuras peca tecnicamente. Isso porque as definições incluem elementos que são requisitos da válida formação da concessão (uso de licitação na modalidade de concorrência; capacidade econômica da empresa ou consórcio concessionário), mas não são, obviamente, requisitos de sua existência. Se uma concessão for delegada com licitação, mas em outra modalidade que a de concorrência, ou se for apurado que a empresa concessionárianão tinha capacidade econômica, como qualificar juridicamente o que sucede daí se a lei trata esses dois elementos (claramente requisitos de validade) como requisitos de existência? A definição acaba por lançar ao limbo certas situações que podem vir a ocorrer.
Só se pode falar em concessão nos casos em que o serviço é próprio e privativo (não confundir com exclusivo) do poder público. Significa que serviços como o de educação e saúde, por exemplo, que não são privativos e próprios do poder público, não se submetem ao regime de concessão e permissão. Na concessão e permissão, o que se transfere não é a titularidade do serviço (que continua sendo do poder público) mas seu exercício. 
A concessão nasce de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço. Ao concessionário, como dissemos, é garantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. É dito comum, assim, que a concessão tem a natureza jurídica de um contrato administrativo. O Estado, de seu lado, visa a boa prestação do serviço público e o concessionário, de seu, visa o lucro. Para que esses dois objetivos se realizem, o Estado pode modificar unilateralmente as condições da prestação de serviço, de modo a que ele seja bem prestado, mas o concessionário tem o direito de exigir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo a que seu lucro seja garantido.
A primeira condição para a outorga em regime de concessão é a existência de lei autorizando-a. A outorga da concessão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica, o que deve ser justificado.
Existindo lei autorizando a concessão, o poder público pode baixar edital de licitação na modalidade de concorrência. Com algumas adaptações que a outorga de concessão reclama, aplica-se a lei 8.666/93. Os critérios de julgamento, para citar um único exemplo, distanciam-se dos critérios gerais estabelecidos na lei de licitações. No caso da outorga de concessão, são estes os critérios de julgamento: a) menor valor da tarifa; b) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga; c) combinação dois a dois dos critérios anteriormente mencionados; d) melhor proposta técnica; e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica; f) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta com o de melhor técnica; g) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. 
Após a licitação, o vencedor firma com o poder concedente o “contrato” de concessão (não é, como vimos, um contrato típico, razão pela qual Bandeira de Mello o denomina genericamente como “ato formal da concessão”). O art. 23 da lei de concessões arrola o que o dito dispositivo chama de “cláusulas essenciais de concessão”. Segundo o dispositivo deve constar no contrato, entre outras, cláusulas que tratam do objeto, da área e do prazo da concessão; o modo, a forma e a condição de prestação do serviço; preço, procedimentos e critérios para o seu reajuste; direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização dos serviços, etc. Também devem estar presentes nesse ato formal elementos que indiquem como foi composta a equação econômico-financeira do contrato. Esses elementos são fundamentais para que, na execução do contrato, se tenha os parâmetros necessários à garantia do equilíbrio econômico e financeiro do mesmo. 
Quem vence o certame e se torna concessionário poderia transferir esse direito? Estamos falando, aqui, da figura da subconcessão. Segundo Bandeira de Mello, isso burlaria o princípio licitatório e o da isonomia e, destarte, é de forma inconstitucional que a lei de concessões o permitiu (art. 27), desde que existente anuência da administração. A lei permitiu também a figura da transferência do controle acionário da concessionária ou administração temporária da concessionária pelos seus financiadores e garantidores, nesse último caso sem transferência do controle acionário, com vistas a promover a reestruturação financeira da empresa (art. 27-A, incluído por lei de 2015). Quanto a essa segunda hipótese, Bandeira de Mello a reputa adequada à Constituição, uma vez que a pessoa dos controladores não alteraria a capacidade da empresa de prestar bem o serviço concedido e não estaria configurada burla ao princípio licitatório. A subconcessão pode ocorrer ainda numa situação diversa: quando ela está prevista no próprio contrato de concessão (art. 26). Nesse caso, ela será precedida de concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário nos direitos e deveres do concessionário. Nesse último caso, e isso fica claro pela exigência de um ato de direito público, a concorrência, a subconcessão deixa de ser um ato do concessionário que reclama anuência do poder público e passa a ser um ato do poder público. É, fica claro, uma situação bastante diferente daquela primeira.
Alguns direitos efluentes da concessão (tarifas, receitas paralelas) podem ser dados em garantia para financiamentos do concessionário, mas dentro de um limite que não comprometa a operacionalização e continuidade da prestação do serviço público (art. 28). 
A concessão é outorgada por um prazo, que deve constar no edital da licitação. Não existe a limitação de prazo prevista na lei de licitações (a vigência dos respectivos créditos orçamentários) pela só razão de que a concessão não implica dispêndio para o Estado. A determinação do prazo fica a critério do legislador, em norma específica de cada ente ou mesmo na própria norma que permite a concessão. O prazo não é elemento contratual do ato de concessão o que permite ao o poder público, por conveniência e oportunidade, e mesmo sem qualquer falta do concessionário, extinguir unilateralmente a concessão. O concessionário tem apenas uma pretensão econômica na concessão – que deve ser resguardada, na forma a que já aludimos, a da preservação da equação econômico-financeira do contrato – nunca uma pretensão jurídica na prestação do serviço concedido. O titular desse, como dissemos, continua sendo o Estado. As condições para a prorrogação do prazo devem constar do contrato de concessão, desde que o edital admita essa prorrogação.
A concessão, já dissemos, visa em primeiro lugar a prestação de um bom serviço ao público. Para que isso seja possível, a lei estabeleceu os poderes ou encargos do concedente na execução do contrato de concessão. O concedente, não custa repetir, permanece como o titular do serviço e a lei o reveste dos seguintes poderes: a) poder de inspeção e fiscalização (o concedente pode usar plenamente esses poderes para tomar ciência de como o serviço está sendo prestado e de detalhes relativos à saúde operacional e financeira do concessionário); b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares (esses cláusulas são aquelas que tem relação com a prestação do serviço; no uso desse poder o concedente pode, inclusive, interferir na tarifa cobrada, desde que isso não afete a equação econômico-financeira do contrato, caso em que o poder concedente pode ser obrigado a realizar ressarcimentos à concessionária ou mesmo a subsidiar a alteração da tarifa); c) poder de extinguir a concessão antes do prazo estatuído no contrato, inclusive sem que tenha havido falta do concessionário (corolário do fato de que o poder público continua sendo o titular do serviço, podendo-o retomá-lo a qualquer tempo, tendo em o mira o interesse público); d) poder de intervenção (em situações excepcionais, o concedente poderá intervir na concessionária e assumir diretamente a prestação dos serviços; essa intervenção é excepcional e finda assim que as causas que lhe deram ensejo findarem; o interventor nomeado responde pelos atos praticados durante a intervenção); d) poder de aplicar sanções ao concessionário inadimplente. 
Por seu lado, os direitos do concessionário estarão sempre relacionados à parte contratual da concessão, pois ele não é o titular do serviço que está prestando. Esses direitospodem ser resumidos da fórmula a que já aludimos: o concessionário tem o direito de ter mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esse equilíbrio consiste basicamente no seguinte: no ato de concessão formula-se um termo de equilíbrio entre os encargos do concessionário e a retribuição que lhe assistirá. Assim, se o concedente alterar elementos da concessão, aumentando encargos e isso refletir sobre a equação econômico-financeira, esses encargos devem se refletir em compensações pecuniárias suficientes para restituir a balança do equilíbrio econômico-financeiro ao seu estado inicial. É direito do concessionário também, claro, que os poderes do concedente a que fizemos referência no tópico anterior sejam desempenhados dentro dos limites legais. 
A remuneração do concessionário, regra geral, se dá por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço. Não significa que o concessionário não possa obter outras fontes de recurso. As tarifas se submetem a certos princípios que, de um lado, protegem os usuários e, de outro, protegem os interesses do concessionário. As tarifas devem ser módicas, isto é, acessíveis aos usuários. Para realizar o objetivo da modicidade das tarifas é, inclusive, que se permite ao concessionário extrair recursos de outras fontes. A tarifa estará fixada no preço da proposta vencedora do certame, submetendo-se às regras de revisão (alteração real do preço, mas que só pode ocorrer como resposta a fatores que desequilibram a equação econômico-financeira inicial) e reajuste (atualização do preço tendo em conta o eventual aumento no valor dos insumos, etc.). Se ocorrer extinção ou modificação a menor de tributos que tenham impacto no preço da tarifa, o valor dela deve cair refletindo essa alteração. 
Quais seriam as fontes alternativas de receita do concessionário? As hipóteses são variadas e dependem do serviço em jogo. Para exemplificar: direito de exploração de áreas de subsolo ou contíguas à obra pública, instalando shoppings centers, estacionamentos, etc. 
O equilíbrio econômico-financeiro (EEF) do contrato não pode ser rompido unilateralmente pelo Estado. Esse equilíbrio é uma balança que tem, de um lado, os encargos do concessionário e, de outro, seus ganhos econômico-financeiros. Cada encargo adicionado implica uma compensação nos ganhos. Isso não significa que o concessionário não esteja sujeito à álea e ao risco que alcançam qualquer agente econômico (ele está). É dizer, nem toda a queda nos ganhos tem relação com o que acontece do outro lado da balança, a dos encargos. Para esclarecer o que repercute do outro lado da balança e o que não repercute a doutrina usa a distinção dos franceses entre álea ordinária e álea extraordinária, que se subdivide em álea administrativa e álea econômica. A álea administrativa (oriunda de fatos ou omissões atribuíveis à administração) produz uma repercussão nos ganhos, gerando um desequilíbrio do EEF que deve ser restituída à sua situação inicial por indenizações ou compensações da administração; a álea econômica teria relação com a teoria da imprevisão (grandes debacles econômicos, por exemplo) e, segundo a doutrina francesa, os prejuízos nesses casos devem ser partilhados entre o poder concedente e o concessionário de modo a que o EEF se reestabeleça, o que não se aplica no Brasil, cujo direito protege mais o concessionário e dá a esses casos a mesma resposta do primeiro, a saber: compensações da administração para restituição do EEF; a álea ordinária são os riscos próprios a qualquer negócio e estes são, em regra, arcados pelo concessionário, mas a lei brasileira estabelece exceções: o aumento no valor dos insumos, por exemplo, pode levar a necessidade de restituição do EEF inicial. São riscos assumidos pelo concessionário, no entanto: os efeitos de sua atuação imperita, negligente ou imprudente; estimativas inexatas quando à captação de clientela de usuários e todas aquelas que estão mais propriamente relacionadas com os riscos dos negócios em geral. Nesses casos, mesmo se deles decorrer prejuízos ao concessionário, entende-se que não ocorre alteração do EEF inicial. 
Os usuários tem direitos garantidos pela lei. O usuário é a própria razão de ser do serviço público. No art. 7º, a lei geral de concessões arrola os direitos do usuário, entre os quais: receber serviço adequado (aquele que é regular, contínuo, eficiente, seguro, atual, praticado com generalidade, cortesia e com tarifas módicas) e obter e utilizar o serviço com liberdade de escolha entre vários prestadores, quando for o caso. Não é uma relação exaustiva a que consta no dispositivo mencionado. O serviço público é prestado em favor da coletividade, mas também em favor de cada usuário individualmente, o que habilita cada usuário a exigir da concessionária, inclusive em juízo, o cumprimento de eventuais obrigações. O inadimplemento do usuário, a princípio, pode descaracterizar a definição de descontinuidade na prestação do serviço público (art. 6º, §3º, II, lei de concessões), mas em algumas situações esse tema levanta polêmica. Bandeira de Mello defende, à luz da CF, que serviços públicos dotados de extrema essencialidade, como o fornecimento água e luz, não podem ser descontinuados se o usuário demonstrar incapacidade financeira para arcar com as tarifas mensais em atraso. Apenas após cobrança em juízo é que, sopesadas as circunstâncias, o juiz poderia determinar o corte no fornecimento desses serviços. Não é o entendimento majoritário no STJ. Os usuários de serviços públicos estão protegidos pelos dispositivos do CDC, que aliás trata expressamente dos serviços públicos em inúmeros dos seus dispositivos. O CDC se aplica, claro, apenas aos serviços remunerados (é o que caracterizaria, por analogia, a relação de consumo) e desde que esteja em conflito com a natureza de direito público que define a relação concessionário-usuário.
No seu art. 35 a lei geral de concessões trata do casos de extinção das concessões. Ela fala em seis formas: a) advento do termo do contrato; b) encampação; c) caducidade; d) rescisão; e) anulação; f) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Bandeira de Mello interpreta a lei extraindo as seguintes formas extinção: a) expiração do prazo: finalizado o prazo, extingue-se a concessão e os bens da concessionárias passam a integrar o patrimônio do poder concedente, gerando a chamada reversão; b) por rescisão: que pode ser judicial, e ocorre por iniciativa do concessionário, quando o poder concedente está inadimplente ou vice-versa. No segundo caso, o poder público não precisa necessariamente recorrer à via judicial, como já dissemos; a rescisão pode ser também consensual ou, por fim, unilateral, prerrogativa apenas do poder concedente, como já discutimos. A extinção por ato unilateral (não judicializada) pode ocorrer em três modalidades: b1) encampação ou resgate: aqui a rescisão se processa por motivo de conveniência ou oportunidade, sem que o concessionário haja dado causa. Ocorre quando o poder público resolve assumir o serviço ou substituí-lo por outro tipo de serviço, sempre de forma motivada. Incluiria, por exemplo, a extinção do serviço de bondes, substituindo-o por outro, mais moderno e adequado a certa cidade. Nesse caso, o concessionário é indenizado pelas parcelas não amortizadas e pelos lucros cessantes, não por existir culpa do poder público, mas para preservar o EEF do contrato. A encampação depende de lei autorizativa; b2) caducidade ou decadência: essa rescisão unilateral está baseada em inadimplência do concessionário (inexecução total ou parcial do contrato); tal forma deve ser precedida de processo administrativo e comunicação dirigida ao concessionário para que ele sane suas faltas. A indenização ao concessionário ocorre aqui apenas, e se for o caso, em relação as parcelas não amortizadas relativas ao equipamentos, que passarão ao domínio do concedente; b3) anulação da concessão: a concessão é um ato administrativo e, como qualquer ato administrativo,pode ter ocorrido com violação ao direito. É caso de anulação. A indenização ao concessionário, desde que não tenha agido com má-fé, inclui as despesas efetuadas e, se o serviço já estiver em funcionamento, as parcelas não amortizadas; c) falência do concessionário ou morte do empresário individual: uma decorrência da falência (ou morte) é a extinção da concessão. Como em todos casos, os bens do concessionário aplicados na concessão revertem para o poder concedente.
A extinção da concessão conduz, como temos visto, ao fenômeno da reversão patrimonial, que pode ser conceituada como a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço. A reversão é adotada pela lei, mas existem razões fáticas para justificá-la: de que valeria para o concessionário, por exemplo, manter consigo a posse de uma estação ferroviária se ele não pudesse (por terminada a concessão) explorar o serviço de transporte de cargas e passageiros via trilhos? A reversão é, além do mais, um meio de dar concretude ao princípio da continuidade do serviço público. A concessão pode ter terminado, mas o serviço público não pode ser interrompido. Em geral, os prazos de concessão são longos, de modo a permitir a amortização dos investimentos da concessionária e o ganho de capital. A reversão, assim, não torna as concessões inviáveis economicamente. 
Como fica a responsabilidade do concessionário por danos causados a terceiros em razão da prestação de serviço público? Quem responde civilmente pelos danos causados a terceiros nessa hipótese é, sem dúvidas, o concessionário. E mais: sua responsabilidade é a mesma do Estado, aquela (objetiva) inscrita no art. 37, §6º, CF/88. A responsabilidade, portanto, prescinde da existência de dolo ou culpa da pessoa jurídica, bastando a comprovação da relação causal entre o dano e a atividade. A responsabilidade objetiva, no caso, não exige que o lesado seja usuário do serviço público concedido. A doutrina fala, ainda, na existência de uma responsabilidade subsidiária do Estado no caso de o concessionário estar insolvente e de o dano ter sido provocado no exercício do serviço público. É assim porque o Estado foi o concedente e continua sendo o responsável último pela prestação do serviço – ele, lembremos, é o seu titular. 
A permissão de serviço público é instituto diverso da concessão. É também regulado pela lei geral de concessões e visa, como a concessão, viabilizar a prestação indireta de serviços públicos por pessoa de direito privado. A permissão é um ato unilateral e precário através do qual o poder público transfere para o particular o desempenho de um serviço público de sua alçada. Por força do art. 175, CF/88, se faz por meio de licitação e pode ser gratuita ou onerosa (isto é, pode exigir do permissionário uma contraprestação). 
Pelo caráter precário da permissão seria recomendável que ela fosse utilizada em situações em que o particular a) não tenha que alocar muito capital; b) possa mobilizar, para diversa destinação, o equipamento utilizado; c) não tenha que implantações físicas que aderem ao solo; d) os riscos da precariedade possam ser compensados pela boa rentabilidade do serviço. Dita precariedade significa basicamente que o poder público pode, de forma unilateral e a qualquer tempo, dar por finalizada a outorga na forma de permissão sem que isso implique dever de indenizar o particular. 
Bandeira de Mello afirma que o instituto vem sendo desnaturado na prática administrativa brasileira, vez que crescentemente utilizado para prestação de serviços públicos que demandam permanência, estabilidade e garantias razoáveis ao seu prestador. O instituto tem sido utilizado, por exemplo, para os serviços públicos de transporte urbano de passageiros. Para lidar com os problemas surgidos com essa aplicação indevida do instituto, os próprios elementos essenciais ao instituto, a unilateralidade e a precariedade, foram sendo relativizados. É isso que explica, por exemplo, o surgimento de permissões com prazo, o que a equipararia – ou quase – às concessões. Parte da doutrina (Hely Lopes, Cretella Jr.) admite a figura da permissão com prazo (permissão condicionada ou permissão qualificada, no dizer desses autores), o que relativiza a precariedade do vínculo, dando ensejo a indenização caso ocorra o rompimento da outorga antes do termo final do contrato. A jurisprudência também tem admitido, em algumas situações, a aplicação de indenização quando a outorga da permissão é revogada unilateralmente pelo poder público e isso traz prejuízos de monta para o particular.
O art. 175 da CF/88, no entanto, fala da concessão e da permissão como institutos distintos, embora o mesmo artigo no inciso primeiro permita a interpretação de que as permissões (como as concessões) se fundam em um contrato. O instituto tem estado envolto em confusões não apenas, portanto, em função de sua desnaturação pela prática administrativista como também pela equívoca redação do dito artigo.
Apesar dessas confusões, o próprio da permissão é ser uma modalidade de outorga unilateral e precária, ao passo que o próprio da concessão é ser uma modalidade de outorga baseada em um contrato e, pelo menos no seu aspecto econômico, capaz de oferecer a concessionário, em bases contratuais, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro da transação.
A lei de concessões, de 1995, poderia ter espantado esses problemas, mas os aprofundou. Ela regula a permissão em seu artigo 40, e a define assim: “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.
É próprio de qualquer contrato outorgar direitos ao contratado e lhe garantir, no mínimo, indenização se o contrato for quebrado prematuramente ou sem razão jurídica válida. O contrato de adesão a que a lei faz referência não escapa a essa caracterização. Fica claro que a lei apenas adicionou um outro elemento de confusão em um cenário já previamente confuso.
A solução para essa confusão, segundo Bandeira de Mello, passa por reter o olhar na natureza do instituto: suas características essenciais são a precariedade e a unilateralidade. Isso significa que a outorga do permissionário pode ser revogada a qualquer momento sem dar a ele o direito à indenização que é próprio das relações contratuais. As permissões não podem, assim, ter prazo contratual.
A lei 11.079/04 criou uma modalidade nova de concessão de serviços públicos: a parceiro público-privada (PPP). Segundo a lei, a PPP é um contrato administrativo de concessão efetuado em duas modalidades: patrocinada ou administrativa. 
As PPP só são admissíveis quando os valores contratuais ultrapassarem os 20 milhões de reais (esse valor foi alterado para 10 milhões em nova lei, aprovada em 2017) e o período da prestação de serviços for superior há cinco e inferior a trinta e cinco anos. Trata-se, como dissemos, de uma modalidade de concessão e, desse modo, seu objeto é a prestação de um serviço público. Pode eventualmente estar associada a fornecimento de mão-de-obra ou realização de obra pública, mas sua finalidade é a prestação de serviço público.
A modalidade patrocinada da PPP ocorre quando a remuneração do concessionário, além das tarifas, incluir também contraprestação pecuniária do ente concedente. Nesse caso, concessionário e concedente são denominados de parceiros. A contraprestação do concedente pode chegar a 70% da remuneração do concessionário ou até mais, se houver previsão legislativa no âmbito do ente concedente. Pode, assim, alcançar qualquer percentual, desde que inferior à 100%.
 A modalidade administrativa da PPP ocorre quando a administração pública é usuária direta ou indireta do serviço, ainda que ele envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Lembremos que o que diferencia o contrato de concessão de serviço público do simples contrato de prestação de serviço é o fato de que noprimeiro o particular é remunerado pela própria exploração do serviço, geralmente por meio de tarifas pagas pelo usuário. No primeiro o prestador de serviço (chamado concessionário) presta o serviço em nome próprio, por sua conta, risco e perigos; no segundo, o prestador de serviço é apenas um executor material de um serviço público prestado pelo próprio Estado. A transformação da administração pública, nessa modalidade de PPP, em usuária que paga tarifa (ainda que indireta, segundo a lei) não faz mais do que ocultar a verdadeira natureza da modalidade administrativa da PPP: trata-se de um contrato de prestação de serviços no qual o (suposto) concessionário é apenas o executor material de um serviço remunerado integralmente (supostamente por tarifa) pela administração. Tratar-se-ia, segundo Bandeira de Mello, de uma falsa concessão. As vantagens para o contratado, porém, como veremos a seguir, extrapolam aquelas prerrogativas que ele teria se estivesse contratando com a administração sob o pálio do regime geral de contratos.
 As vantagens dos contratados na PPP em relação aos contratados no regime geral de contratos e no regime ordinário de concessões são as seguintes: os contratos podem durar aqui até trinta e cinco anos, ao invés dos cinco anos prorrogáveis por mais um ano, que é o máximo admitido pela lei de licitações para os contratos de prestação de serviço; as obrigações pecuniárias contraída pela administração nesses contratos podem ter garantias que não são admitidas pela lei de licitações, incluindo a atribuição de vinculação de receitas (art. 8º, lei PPP); emprego de mecanismos privados de solução de litígios, inadmissíveis nos contratos administrativos em geral; várias formas de pagamento não admitidas no regime geral de contratos; penalidade para o parceiro público inexistentes no regime ordinário de concessões.
O objeto da parceria (o serviço público a ser prestado) deve ser implantado e gerido necessariamente por sociedade de propósito específico (art. 9º, lei PPP). Essa sociedade pode assumir a forma de companhia aberta, com seus valores mobiliários negociáveis no mercado de ações. O poder público pode deter parte, mas não a maioria dessas ações. Seguindo a regra dos contratos administrativos, o pagamento do parceiro privado só pode ocorrer após a disponibilização do serviço (art. 7º). Em seu art. 5º, III, a lei estabelece que os riscos inerentes à prestação do serviço devem ser repartidos entre as partes do contrato de parceria, inclusive aqueles oriundos de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Nesse aspecto a PPP mostra-se mais onerosa ao concessionário que a concessão comum. Não é razoável, porém, e esse é o entendimento de Bandeira de Mello e Pietro, a repartição dos riscos entre o concedente e o concessionária. 
As licitações das PPPs devem acontecer sempre na modalidade de concorrência e seguir, no geral, a lei de licitações com algumas particularidades previstas na lei de PPP.