15 5_Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de alimentos provisórios em ação de divórcio

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Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de alimentos provisórios em ação de divórcio (art. 1.015, I, CPC)
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
A. de M. R., brasileira, casada, teleatendente, portadora do RG 00.000.000-SSP/SP e do CPF 000.000.000-00, titular do e-mail amr@gsa.com.br, residente e domiciliada na Rua Max Grimberg, nº 00, Alto do Ipiranga, cidade de Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, por seu Advogado, que esta subscreve (mandato incluso), com escritório na Rua João Vicente Amaral, nº 00, Centro, Mogi das Cruzes-SP, CEP 00000-000, onde recebe intimações (e-mail: gediel@gsa.com.br), vem à presença de Vossa Excelência, não se conformando, data venia, com a r. decisão do Meritíssimo Juiz da Terceira Vara Cível da Comarca de Mogi das Cruzes-SP, expedida nos autos do processo que move em face de J. M. R. R., da mesma agravar por instrumento, com pedido liminar, observando-se o rito previsto nos arts. 1.015 a 1.020 do Código de Processo Civil, em conformidade com as inclusas razões.
Para tanto, junta cópia de TODO O PROCESSO de primeiro grau (petição inicial, procuração, declaração de pobreza, documentos, decisão agravada, certidão de intimação etc.). Deixa de juntar cópia da procuração ad judicia do réu, vez que esse ainda não foi regularmente citado nos autos.
O subscritor da presente petição DECLARA, sob as penas da lei, que todas as cópias que formam o presente instrumento CONFEREM com os originais (art. 425, IV, CPC).
Requerem, portanto, seja o presente recurso recebido e regularmente processado.
Termos em que,
p. deferimento.
Mogi das Cruzes / São Paulo, 00 de maio de 0000.
Gediel Claudino de Araujo Júnior
OAB/SP 000.000
RAZÕES DO RECURSO
Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000
Ação de Divórcio Litigioso
Terceira Vara Cível do Foro de Mogi das Cruzes-SP
Agravante: A. de M. R.
Agravado: O Juízo
Egrégio Tribunal
Colenda Câmara
Dos Fatos:
Em abril de 0000, a agravante ajuizou ação de divórcio litigioso asseverando, em síntese, que se encontra separada de fato do varão há alguns meses em razão desse ter deixado o lar conjugal. Requereu, então, fosse decretado o divórcio do casal, fixando-se, ainda, a guarda do único filho do casal e o valor da pensão alimentícia que o cônjuge varão deve a ele.
Na mesma petição inicial, a agravante requereu, em liminar, fixasse o douto Juízo a guarda provisória e o valor dos alimentos provisórios, com escopo de atender as imediatas necessidades do menor.
Recebida a exordial, o ilustre Magistrado a quo indeferiu o pedido de alimentos provisórios, sob o argumento de sua concessão ser incompatível com o rito comum da ação de divórcio, bem como pelo fato do menor não ser parte na ação, determinando, no mais, a citação do réu.
Em síntese, o necessário.
Da Liminar:
Ab initio, consoante permissivo do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, requer-se seja concedido liminar no presente recurso, no sentido de que o nobre Relator fixe os alimentos provisórios, nos limites do requerido na peça inicial, ou determine ao douto Juiz a quo que assim proceda, após ouvir o ilustre representante do Ministério Público quanto ao montante.
Tal pedido se justifica: primeiro, porque nos autos há prova do parentesco; segundo, porque sendo o filho menor a obrigação do genitor advém do poder familiar; terceiro, em razão da natureza do pedido, afinal todos sabemos que a “fome” não espera.
Do Mérito:
A r. decisão do Magistrado a quo, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, no sentido de que fosse fixado, na ação de divórcio litigioso, os alimentos provisórios devidos pelo varão ao seu filho menor, não deve permanecer, vez que não representa o melhor direito para o caso.
Ao fundamentar a decisão agravada, seu prolator, observou que indeferia a fixação de alimentos provisórios por ser o pedido incompatível com o rito comum da ação de divórcio, bem como pelo fato do menor não ser parte na ação.
Como se pode observar, a primeira questão envolve a possibilidade, ou não, da cumulação de pedidos com procedimentos diferentes, qual seja, o rito especial da lei de alimentos e o rito comum da ação de divórcio.
Com escopo de corretamente responder à questão, devemos, a princípio, mencionar o artigo 13 da Lei nº 5.478/68-LA, in verbis:
“Art. 13. O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções”.
Na doutrina e na jurisprudência é pacífico o entendimento de que a norma mencionada autoriza o Juiz a fixar alimentos provisórios nas antigas ações de separação e, agora, nas ações de divórcio. Nesse sentido os seguintes exemplos, in verbis:
“A ação de separação judicial cumulada com pedido de alimentos. Fixação initio litis dos alimentos provisórios. Ao despachar a inicial é possível ao magistrado fixar os alimentos provisórios, sendo desnecessária nesse caso a instauração de medida acautelatória em autos apartados.” (Theotônio Negrão, Código de Processo Civil, 34. ed. Saraiva, p. 1116)
“A tutela provisória alvitrada decorre de uma emergência e está normatizada (art. 13, Lei 5.478/68), pelo que não tem sentido condicionar o proveito da verba temporária que se faz indispensável para garantir a subsistência da prole durante o período da litigiosidade, a uma ação autônoma, quando, como ocorreu, o objeto do pedido está compreendido na ação de divórcio.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 11.170-4/5, Rel. Ênio Zuliani, inRecurso de Agravo: teoria e prática, Gediel Claudino de Araujo Júnior, 4. ed. Atlas, p. 69)
Não obstante a clareza do dispositivo apontado, a possibilidade de concessão de alimentos provisórios em sede de ação de rito ordinário, encontra, ainda, respaldo no artigo 300 do CPC, que, como é cediço, permite a antecipação de tutela, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia”.
Como se vê da letra expressa da lei, o argumento de que não se pode fixar alimentos provisórios, em antecipação de tutela, em ação de rito ordinário não pode subsistir. Neste sentido a lição do Desembargador Sidnei Agostinho Beneti, em artigo publicado na Revista dos Advogados, nº 46, onde pontificou sobre o tema, in verbis:
“A norma admite pedido liminar em toda e qualquer ação.”
De outra forma, há, ainda, que se considerar que a obrigação alimentar devida pelo pai aos filhos menores é questão de disciplina obrigatória no feito proposto pela agravante em primeiro grau, em vista do pedido exordial. É o que se pode concluir pelo disposto no artigo 19 e seguintes da Lei nº 6.515/77 (LDi), bem como do artigo 1.703 do Código Civil, que se aplicam, indistintamente, às ações de separação e de divórcio, sejam consensuais, sejam litigiosas, consoante magistério de Yussef Said Cahali, na sua obra Divórcio e Separação.
Ora, se é obrigatório ao juiz, na sentença, decidir sobre os alimentos devidos aos filhos menores (que não são partes na ação), não pode haver impedimento legal para que esse mesmo Magistrado antecipe a sua tutela, como lhe permite a norma do artigo 300 do CPC, concedendo os alimentos provisórios, mormente quando se percebe por uma simples análise dos autos, que todos os requisitos exigidos pela norma estão claramente presentes: prova de parentesco (certidão de nascimento); notória necessidade dos menores; obrigação paterna advinda do poder familiar; periculum in mora, afinal a fome não espera.
Não se deve, ademais, falar em ilegitimidade da agravante para pedir alimentos para o filho menor nos autos do processo de separação.
No caso, existe uma inafastável legitimidade extraordinária por parte da genitora. Legitimidade essa concedida implicitamente pela própria Lei do Divórcio, quando determina às partesfixar os alimentos devidos aos filhos menores na própria ação de separação ou divórcio. Essa faculdade, que é na verdade uma obrigação, que permite ao cônjuge detentor da guarda dos filhos menores do casal pedir a fixação dos alimentos devidos, é a mesma que fundamenta o pedido de antecipação da tutela.
Em outras palavras, se a agravante tem legitimidade para pedir que o juízo fixe os alimentos devidos pelo pai aos filhos na sentença concessiva de separação ou de divórcio, e tal pedido não pode ser negado, não pode haver impedimento para que, com arrimo no artigo 300 do CPC, requeira, em liminar, os alimentos provisórios.
Demonstrada a relação de parentesco, demonstradas as necessidades do menor, demonstrada a legalidade do pedido, demonstrado o perigo da demora, a faculdade do Juiz é na verdade uma obrigação. Esta posição se reforça com a Súmula 226 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“Na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial e não da data da decisão que os concede.”
Do Pedido:
Ante o exposto, e mais por outras razões que esta Colenda Câmara saberá lançar sobre o tema, requer-se o provimento do presente recurso, com escopo de se determinar que o douto Magistrado a quo fixe os alimentos devidos pelo pai a seu filho; alimentos esses que serão devidos desde a citação, exatamente como formulado na petição inicial.
Termos em que,
p. deferimento.
Mogi das Cruzes / São Paulo, 00 de maio de 0000.
Gediel Claudino de Araujo Júnior
OAB/SP 000.000