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FACULDADE SUL-AMERICANA – FASAM CURSO DE DIREITO EULER DE MOURA CÂMARA A IMPORTÂNCIA DA GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO PREVENTIVO E INIBIDOR A ALIENAÇÃO PARENTAL GOIÂNIA 2019 EULER DE MOURA CÂMARA A IMPORTÂNCIA DA GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO PREVENTIVO E INIBIDOR A ALIENAÇÃO PARENTAL Monografia Jurídica apresentada à disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso, do curso de Direito, da Faculdade Sul-Americana - FASAM, sob a orientação da Profª. Mestre Julianna Fernandes Mendes. GOIÂNIA 2019 Ficha catalográfica elaborada pelo Serviço Técnico de Biblioteca e Documentação da Faculdade Sul – Americana. CÂMARA, Euler de Moura A importância da guarda compartilhada como meio preventivo e inibidor a alienação parental / Euler de Moura Câmara. – Goiânia, 2019. 50 p. Trabalho de Conclusão de Curso (Monografia) apresentado ao Departamento de Direito, da Faculdade Sul -Americana – FASAM, para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador (a): Julianna Fernandes Mendes 1. Alienação parental. 2. Guarda compartilhada. 3. Lei nº 13.058/14. I. Título. II. Curso de Direito. CDU: 34 EULER DE MOURA CÂMARA A IMPORTÂNCIA DA GUARDA COMPARTILHADA COMO MEIO PREVENTIVO E INIBIDOR A ALIENAÇÃO PARENTAL Data da Defesa: ______ de _____________ de 2019. AVALIADORES: ___________________________________________________________________ Prof. (Dr./Ms./Esp.) Nome do Convidado Membro da Banca ___________________________________________________________________ Prof. (Dr./Ms./Esp.) Nome do Convidado Membro da Banca Dedico este trabalho a Deus, pela fé que me impulsiona; A família, que é a base para todo o meu princípio e esforço; Aos meus amigos pelo companheirismo ao longo desses anos; Aos meus professores, em especial a professora orientadora Julianna Fernandes Mendes, pelo apoio e orientação, essenciais para a conclusão dessa etapa em minha vida. Primeiramente agradeço a Deus, pelas conquistas Agradeço a minha família, pelo apoio incondicional; A todo o corpo docente, pelos conhecimentos transmitidos com dedicação e compromisso; A todos que contribuíram, direta ou indiretamente, para a realização desse sonho. RESUMO A Lei da Guarda Compartilhada, Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014, apresentou modificações de repercussão, principalmente no que consiste a modalidade da Guarda Compartilhada, que passou a ser obrigatória. Ao analisar sua eficácia discute-se o Poder Familiar, que deixou de ser uno e passou a ser compartilhado pelo cônjuge e/ou ex-cônjuge. A problemática está em responder: Qual a eficácia da Guarda Compartilhada como meio preventivo e inibidor a Alienação Parental? Para auxiliar nesta busca tem-se como objetivo geral apresentar a importância da Guarda Compartilhada como meio preventivo e inibidor a Alienação Parental; e, como objetivos específicos: discorrer sobre a evolução do Poder Familiar; Identificar as mudanças resultantes da Lei nº 13.058/2014; Estabelecer os critérios de suspensão, perda e extinção da Guarda Compartilhada; Conceituar a Alienação Parental; e, conhecer a Guarda Compartilhada, sua atribuição, limitações e efetividade de convivência e o cumprimento das obrigações parentais. Em sua estrutura primeiro é realizada uma apresentação da história das relações paterno filiais. Em seguida, o estudo foi direcionado para o Poder Familiar. E, por fim, tratou-se do instituto da Guarda Compartilhada, propriamente dita. A metodologia utilizada na pesquisa foi a pesquisas bibliográficas e a legislação pertinente, Constituição da República de 1988, Código Civil, Código de Processo Civil, Estatuto da Criança e Adolescente, bem como, na Lei nº 13.058/14. Palavras-chave: Alienação Parental. Guarda Compartilhada. Lei nº 13.058/14. ABSTRACT The Shared Guard Law, Law 13.058 of December 22, 2014, presented changes of repercussion, mainly in what is the Shared Guard modality, which has become mandatory. In analyzing its effectiveness, it is discussed the Family Power, which ceased to be one and was shared by the spouse and / or ex-spouse. The problem is to answer: What is the effectiveness of the Shared Guard as a preventive and inhibiting means of Parental Alienation? To help in this search we have as general objective to present the importance of the Shared Guard as a preventive and inhibiting means to Parental Alienation; and, as specific objectives: to discuss the evolution of Family Power; Identify the changes resulting from Law 13.058 / 2014; Establish the criteria for suspension, loss and extinction of the Shared Guard; Conceptualizing Parental Alienation; and, to know the Shared Guard, its attribution, limitations and effectiveness of coexistence and the fulfillment of parental obligations. In its first structure is made a presentation of the history of filial paternal relations. The study was then directed to Family Power. And, finally, it was the institute of the Shared Guard, proper. The methodology used in the research was the bibliographical research and the relevant legislation, Constitution of the Republic of 1988, Civil Code, Code of Civil Procedure, Statute of the Child and Adolescent, as well as, Law 13.058 / 14. Keywords: Shared Guard. Law 13.058 / 14. Family Power. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.................................................................................................. 08 1 LINEAMENTO HISTÓRICO NAS RELAÇÕES PATERNO FILIAIS.............. 10 1.1 Noções Introdutórias............................................................................... 10 1.2 Evolução legislativa doutrinária............................................................. 14 2 PODER FAMILIAR.......................................................................................... 24 2.1 Do Pátrio Poder ao Poder Familiar.......................................................... 24 2.2 Suspensão, Extinção, Perda ou Destituição do Poder Familiar............. 27 2.3 Alienação Parental................................................................................. 30 3 GUARDA COMPARTILHADA........................................................................ 34 3.1 Disposições Gerais................................................................................ 34 3.1.1 Critérios para a atribuição da Guarda Compartilhada................................ 36 3.2 Lei Nº 13.058/2014: Limitações e efetividade de convivência e o cumprimento das obrigações parentais....................................................... 37 3.3 A Guarda Compartilhada como meio preventivo e inibidor á alienação parental.............................................................................................40 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. 46 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA...................................................................... 48 8 INTRODUÇÃO O instituto da Guarda Compartilhada, Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014 surge a partir de grandes transformações sociais em que a mulher e o homem passam a ocupar papeis diferentes ao longo da história. A mulher, que antes atuava, especificamente, nos cuidados domésticos e dos filhos, passa a compor o mercado de trabalho, ganhando cada dia mais espaço; o homem, que era o único responsável pelo sustento da casa, passa a conviver mais com os filhos, devendo oferecer afeto, acompanhar nas atividades, e, também cuidar na rotina do cotidiano. Surgem novos conceitos de família, e o Poder Patriarcal passa a se constituir como Poder Familiar. Assim, a atual conjuntura exige a criação de um modelo de Guarda em que prevaleça os vínculos afetivos entre pais e filhos, priorizando o desenvolvimento saudável físico e psicológico, e o melhor interesse da criança. A Guarda Compartilhada passou a ser obrigatória, quando da separação, ou, ainda, para relações não habituais, ou extraconjugais. Consequentemente, todas as particularidades que envolvem o instituto passaram por modificações, perfazendo o instituto da Guarda a adotar como parâmetro o princípio constitucional do melhor interesse da criança. Nessa seara, a Guarda Compartilhada representa, atualmente, a espécie de Guarda que melhor atende às necessidades da criança, estando presente na grande maioria do julgados. Nesse debate, a problemática consiste em responder: Qual a eficácia da Guarda Compartilhada como meio preventivo e inibidor a Alienação Parental? No entanto, para melhor compreensão dessa abordagem, faz-se necessário o entendimento de outros correlatos, tais como: Poder Familiar ou Pátrio Poder e Alienação Parental, que vão direcionar o estudo para uma compreensão de abordagens mais relevantes acerca deste instituto. Para auxiliar nessa busca tem-se como objetivo geral apresentar a importância da Guarda Compartilhada como meio preventivo e inibidor a Alienação Parental; e, como forma de estimular essa pesquisa tem-se os objetivos específicos, quais sejam: discorrer sobre a evolução do Poder Familiar; Identificar as mudanças resultantes da Lei nº 13.058/2014; Estabelecer os critérios de suspensão, perda e extinção da Guarda Compartilhada; Conceituar a Alienação Parental; e, conhecer a Guarda Compartilhada, os critérios para sua atribuição, e as limitações e efetividade de convivência e o cumprimento das obrigações parentais. 9 A pesquisa será pautada na análise da legislação brasileira, especificamente, na Lei 11.698/2008 que introduziu a Guarda Compartilhada no Ordenamento Jurídico, bem como, o estudo das alterações advindas com a Lei 13.058/2014 que modificou os artigos do Código Civil de 2002 inerentes a Guarda, priorizando a aplicação do compartilhamento quando os pais não viverem mais juntos. Apresenta a seguinte estrutura, no capitulo inicial traz um aporte histórico nas relações paterno filiais, assim como, apresentou noções introdutórias, evolução legislativa e doutrinária do instituto. Em seguida, o estudo voltou-se para o Poder Familiar, no qual dispõe a evolução do Pátrio Poder até chegar ao Poder Familiar e, ainda, sua titularidade e exercício, Extinção, Perda ou Destituição do Poder Familiar. Por fim, tratou-se o instituto da Guarda Compartilhada, propriamente dita, assim como, seus critérios para a sua atribuição, e a eficácia da Lei Nº 13.058/2014: limitações e efetividade de convivência e o cumprimento das obrigações parentais. Contudo, a metodologia aplicada foram às pesquisas bibliográficas, com o suporte do material jurídico disponível, jurisprudências, o texto da lei, através do conteúdo apresentado na Constituição da República de 1988, Código Civil, Código de Processo Civil, Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei nº 13.058/14. 10 1 LINEAMENTO HISTÓRICO NAS RELAÇÕES PATERNO FILIAIS O estudo do instituto da família ganhou novos contornos ao longo dos tempos, fazendo-se necessária sua análise para um entendimento em dias atuais. A família corresponde a uma construção social e cultural, cabe identificar suas particularidades em cada momento da história vivido pelo homem. Será o resultado do estudo desta evolução que irá permitir reconhecer a importância do contexto familiar para uma estruturação social que passou por várias conjunturas e, hoje, é preceito legal que defende bem estar e a afetividade da criança. 1.1 Noções Introdutórias Desde os primórdios existiam agrupamentos humanos que, posteriormente, constituiriam as primeiras sociedades humanas organizadas, tendo como característica maior o instinto de sobrevivência. Esses agrupamentos evoluíram dando ensejo a novas entidades familiares, as primeiras religiões, as civilizações, a economia e as primeiras normas. Coelho (2012) faz apontamentos sobre a origem da família: Associa-se o seu surgimento, porque conceitualmente não há alternativa, ao da prática da proibição do incesto, isto é, à regulação das relações sexuais permitidas e proibidas. Mas pouco se consegue avançar, pela trilha da certeza científica, no conhecimento de sua origem, porque nunca houve, como não há hoje em dia, uma forma única de família (COELHO, 2012, p. 16). A Idade Antiga, marcada pelas grandes civilizações grega, romana e pelo Cristianismo, inicialmente, tinha como característica a formação familiar por instinto de sobrevivência. Assim, descreve Gagliano e Pamplona Filho (2013, p.49) “na Antiguidade, os grupamentos familiares eram formados na instintiva luta pela sobrevivência, independente disso, gerar ou não uma relação de afeto". Nader (2011) complementa: Os grupos familiares eram mais do que bárbaros. O governo se fazia pelo varão mais forte, que zelava por sua mulher ou mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. A família romana, igualmente, passou pela fase patriarcal (NADER, 2011, p. 10). 11 A era grega – romana foi marcada pelo Pater Poder, que em sua composição abrangia a função de chefe político, sacerdote e juiz, e, até mesmo, autonomia para reger sobre a morte e a vida dos seus descendentes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013). A expressão “família” ganhou significado jurídico no Direito Romano, tendo o homem como detentor do pátrio poder, a mulher e os filhos eram totalmente submissos às ordens do pai, dando origem a sociedade patriarcal, cercada pelo autoritarismo do homem mais velho, que detinha o poder sobre a esposa, filhos, netos e escravos (VENOSA, 2010). A Antiga Roma trouxe regras rígidas caracterizando a família como patriarcal, organizada com enfoque no poder e na posição do pai, chefe da comunidade, em que o Pátrio Poder era de incumbência do pai o sui júris. Nesse seguimento, em relação ao Direito Romano, conforme compreende Dill e Calderan (2011, p.12): No Direito Romano, a família era uma entidade que se organizava em torno da figura masculina, muito diferente da contemporaneidade. Em Roma, reinava o autoritarismo e a falta de direitos aos componentes da família, principalmente no que diz respeito aos filhos e à mulher. Existia uma concentração de poder e quem o detinha era a figura do pater (DILL e CALDERAN, 2011, p.12). Com o passar do tempo, sob a égide pós-romana, a família recebeu a contribuição do direito germânico, aproximando para o íntimo familiar à espiritualidade cristã em que acolhe para o ceio familiar pais e filhos em defesa da natureza sacramental, democrático-afetiva. Esse entendimento é apresentado por Pereira (2012): As relações de parentescopermutaram o fundamento político do agnatiopela vinculação biológica da consanguinidade (cognatio). Os pais exercem o poder familiar, no interesse da prole menos como direito do que como complexo de deveres (poder-dever, em lugar de poder-direito). (PEREIRA, 2012, p. 32) Na Idade Média, o conceito de família tem influência da Igreja com os preceitos do Cristianismo, momento em que os templos e os sacerdotes assumem a direção dos cultos, que antes era exercido pelo pater, figura masculina, chefe da família. A Igreja Católica, inicialmente não era contra a família constituída fora do casamento. Todavia, no decorrer da Idade Média, a forma pública de celebração do 12 matrimônio passou a ser imposição, sendo considerado um sacramento, e a família hierarquizada e organizada a partir da figura masculina (CRETELLA, 2009). Dentro dessa abordagem, Venosa (2010) ensina que: As uniões livres não possuíam status de casamento, embora se lhes atribuísse certo reconhecimento jurídico. O cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa (VENOSA, 2010, p. 7). Nessa fase a família passou a representar garantia de sustento entre todos os seus membros, abrangendo cuidados pessoais, auxilio moral e psicológico aos membros, representando garantia de assistência recíproca. Dessa forma, a religião e a procriação passaram a ser essenciais para a constituição de uma família, que tinha o incentivo de reprodução, pois quanto mais pessoas na família, o sustento entre si seria mais favorável (CRETELLA, 2009). A Idade Moderna, período que vai de 1.550 a 1789, alguns acontecimentos influenciaram para a formação da família e seus membros. Inicialmente, cita-se a Reforma Protestante, no início do século XVI, movimento que afasta a exclusividade da Igreja Católica, porém faz emergir atitudes radicais como a excomunhão aos concubinos, na defesa de que a união de duas pessoas, mesmo sem impedimentos à contração do matrimônio stricto sensu, dava ensejo a uma situação de pecado perpétuo. Neste sentido, acrescenta Ferreira (2003): Com a Reforma, altera-se o enfoque dado à família. Para os católicos, caberia somente à Igreja disciplinar o casamento; para os não católicos, caberia ao Estado, e tão somente a ele, a regulamentação dos atos nupciais. Nos países onde ocorreu a Reforma Protestante, surgiram as primeiras leis civis disciplinando o casamento não religioso e transformando-o no único válido legalmente. Por um lado deu-se inicio às novas perspectivas, com a participação do Estado em defesa da família, já por outro, a Igreja Católica passa a agir com maior rigidez no que institui. A família contemporânea surge como resposta a momentos vivenciados pelo homem. O conceito de família é mutável, sendo, então, modificado conforme os aspectos históricos e sociais ocorridos em cada contexto temporal. Assim, Lobo (2004) explica que “a família atual parte de princípios básicos, de conteúdo mutante, 13 segundos as vicissitudes históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a afetividade. Sem eles, é impossível compreendê-la”. A família romântica do século XIX até os anos de 1960, por sua forte influência nos dias atuais faz-se importante citar. Neste período, o pai permanece centralizando a vida da família, porém sem domínio total sobre os mesmos, o casamento deixa de ser um negócio com fins econômicos, passando a considerar as vontades do casal (COELHO, 2012). Com o advento da industrialização a subsistência passou a abranger o trabalho fora da família, o que ocasionou um processo de educação estendido às instituições estatais por meio das instituições escolares e extraescolares. A evolução é constada, no qual à entidade familiar, ao longo da história, em que pese o fim da concepção patriarcal de família, direciona para a afetividade como fim principal do grupo familiar. Diante do cenário exposto, pode-se observar que as relações afetivas da família ganharam respaldo, com reconhecimento pela legislação brasileira por meio dos conceitos apresentados pelos princípios e normas constitucionais. Dessa forma, a família representa o esteio basilar da sociedade, sendo responsável por oferecer suporte para a formação dos seus descendentes, caráter e personalidade, contribuindo de modo essencial para que se tornem civis de bem para a sociedade. São inúmeros aspectos a serem citados como evolução do conceito família. Ao final do século XIX, o movimento do pós-modernismo vai além dos ditames da igreja e a instituição familiar formada estritamente pelos laços sanguíneos, abre espaço para os laços do afeto e dissociando a família do casamento sacramental (VENOSA, 2010). Daí adiante surge à união estável reconhecida como entidade familiar, com amparo jurídico igualitário e a proteção do direito de família; as famílias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e sua prole, sendo, também, protegida constitucionalmente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 509). Por fim, tem-se uma nova estrutura do grupo familiar com reconhecimento da pluralidade de entidades familiares, o divórcio, a possibilidade de novo matrimônio e de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, à adoção defendida em sua plenitude, até mesmo por casais do mesmo sexo. 14 Por tamanha mutação são variados o conceito de família apresentado por estudiosos jurídicos, entre os quais se citam: Venosa (2010, p.23) “a família é um fenômeno fundado em dados biológicos, psicológicos e sociológicos regulados pelo direito”. Em complemento, Fiúza (2003, p. 795) diz que “a ideia de família é um tanto quanto complexa, uma vez que variável no tempo e no espaço. Em outras palavras, cada povo tem sua ideia de família, dependendo do momento histórico vivenciado”. A igualdade entre homens e mulheres dentro do casamento, a igualdade entre filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, também ganharam respaldo no ordenamento pátrio. Conforme cita Giorgis (2007, p. 17) “Não se falou mais em filhos ilegítimos, naturais, espúrios, bastardos, clandestinos ou incestuosos, nomes que tinham vezo preconceito, etapa que veio a ser contemplada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente”. Nesse diapasão, é importante a prevalência dos laços afetivos, inibindo a discriminalidade havida entre os filhos em defesa ao princípio da dignidade da pessoa humana e a igualdade entre todos. 1.2 Evolução legislativa doutrinária O Ordenamento Jurídico Pátrio Brasileiro apresenta um emaranhado de deveres e responsabilidades familiar que interligam pais e filhos em uma relação com muitas particularidades. Primeiramente, o Novo Código Civil substituiu o Pátrio Poder por Poder familiar, modificação resultante na nova estrutura familiar, que surgiu conforme a evolução e modernização da sociedade. O Poder familiar nasce da necessidade de acompanhar os novos paradigmas que permeiam a família, nos quais a figura paternal deixa de exercer a totalidade das responsabilidades que se distribuem como direitos e deveres sobre a pessoa e bens dos filhos menores de 18 anos. A principal distinção entre as duas nomenclaturas está no poder que o pai exercia sobre os filhos enquanto Pátrio Poder, passando a dividir com a mãe a responsabilidade, emergindo o Poder familiar, com direitos e deveres de ambos, o que se traduz mais justo, lógico e equilibrado. Conforme anuncia Dias (2007): 15 O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido, como cabeça do casal, como chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e,somente assim, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos (DIAS, 2007, p.65). A sociedade evoluiu, afastando o que defendia o Código de 1916, em que a sociedade familiar era liderada pelo homem, e a mulher só exercia alguma autoridade quando este permitia. No entanto, a realidade atual mostra outro cenário, com o advento do Código Civil de 2002, em seus artigos 1.565 e 1.567, já aponta os efeitos do casamento sob outra égide, in verbis: Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1º Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: Omissis [5] IV - sustento, guarda e educação dos filhos. Omissis Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. O Código Civil de 2002 apresenta a responsabilidade mútua sobre os filhos, tanto do pai, quanto da mãe, extinguindo os deveres individualizados, com a predominância de igualdades de direitos entre pai e mãe. Refere-se a uma responsabilidade atribuída pelo Estado aos pais, como meio de conduzirem ao cuidado com seus filhos. Segundo Maria Helena Diniz (2008, p.75) o Poder Familiar “é uma espécie de função correspondente a um encargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever, que estaria numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo”. Trata-se, então, de um encargo atribuído pelo Estado aos pais, em prol dos filhos, de modo irrenunciável, como sua guarda e companhia, sendo fundamental para favorecer o crescimento e desenvolvimento da criança. O Poder Familiar vai prevalecer mesmo para casos em que não coabitarem com seus genitores, ou, ainda, ocorrendo à separação. Conforme explica Washington de Barros Monteiro (2004, p.347): 16 Modernamente, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito, na atualidade, graças à influência do cristianismo, é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. Afastou-se a ideologia de unidade de habitação, produção, consumo e autoridade. A sociedade mudou, o poderio feminino cresceu, a necessidade de igualdade de direitos é fervorosa continuamente, até os dias atuais, em outras esferas da vida. A mudança estrutural da família com nova forma de representação é a resposta para a nova legislação, após tantos anos de intangibilidade. A Constituição Federal defende o Poder Familiar ao ter como um dos princípios norteadores o da Igualdade de direitos, previsto no art. 5º da CF/88. Todavia, há de se distinguir da uniformização das funções sociais de cada membro da família. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Há uma nova visão de constituição de família e do papel de cada um inserido nela. A mulher, que em outras épocas era do lar, reprodutora, passa a participar de todas as áreas que compõem a família, como financeiro, profissional, social, político, entre outras. Em outra vertente, o pai, que antes era, simplesmente, o provedor, passou a ser invocado para manifestações de afeto, para o laser, atividades domésticas e tratamento direto com os filhos. A Constituição Moderna garante a guarda dos filhos pelos pais enquanto forem menores de 18 anos, devendo-lhe respeito e obediência, podendo praticar atos da vida civil somente com a permissão dos seus pais. Aos pais compete o dever de sustento financeiro e, também, moral, emocional, social e educacional (VENOSA, 2010). Os direitos e deveres manifestados com o mesmo peso entre os pais encontram respaldo legal no artigo 226, § 5º da Constituição Federal “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O artigo supra traduz o Poder Familiar em sua amplitude, designando ao pai e a mãe a responsabilidade no cuidar, educar e zelar dos seus filhos de forma compartilhada, seja na vida conjugal, ou, como ocorre em muitas situações, 17 quando há a dissolução do casamento, ou, ainda, quando a prole é fruto de uma relação extraconjugal, pois, filho é filho em sua amplitude de consumação. Para os casos externos ao casamento tem-se a Guarda Compartilhada, instituto criado para aperfeiçoar outros modelos de guarda. Considera-se que, não havendo a possibilidade de vida a dois entre os pais, que se busque uma convivência equilibrada e consensual entre os pais, vislumbrando o melhor para os filhos, com o intuito de amenizar o sofrimento pela separação dos pais (VENOSA, 2010). Oportunamente, vale fazer referência aos princípios fundamentais do Direito de Família, uma vez que são pautados ao que apregoa a Carta Constitucional, por cuidar do direito de pessoas, a igualdade plena entre os indivíduos, seja no intuito de igualar homens e mulheres ou na igualdade de tratamento entre os filhos havidos ou não do casamento/união estável (GAMA, 2008). Os princípios estão presentes em todos os ramos do direito com carga valorativa condicionada aos anseios sociais, resultando em ideais de justiça e ética, possuem considerável nível de generalidade, mas por serem mandados de otimização. No que pertence à Guarda Compartilhada, os principais princípios, referência para esse instituto são: Principio da igualdade e direito à diferença, Principio do melhor interesse da criança e Principio da convivência familiar, abordados na presente pesquisa. O Principio da Igualdade e Direito à Diferença está consagrado no artigo 5º, I, da Constituição Federal, quando dispões que homens e mulheres são iguais em obrigações e direitos, assim como, no artigo 226, § 5º do mesmo dispositivo, com o texto prevendo que os direitos e deveres na sociedade conjugal são exercidos em igualdade pelo homem e pela mulher. Assim, a igualdade jurídica entre o homem e a mulher representa um dos pilares fundamentais no direito de família brasileiro. Segundo Diniz (2008) este princípio extingue o Pátrio Poder predominante durante longos séculos na sociedade: Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso, 18 juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2008, p.19) Trata-se de uma ação mútua, compartilhada de direitos e obrigações sobre a prole, ainda que haja a separação, pois, a preferência por um dos genitores deixa de existir. A guarda dos filhos deve ser exercida de forma igualitária, havendo participação dos dois, de modo harmoniosoe equilibrado, sempre que possível, simultaneamente, resguardando aos filhos o direito de convivência familiar, independente dos infortúnios da relação conjugal (DIAS, 2015). O Principio em tela, também, foi abraçado pelo artigo 1.511 do Código Civil que dispõe que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” A discriminação entre homens e mulheres deixa distante em um direito tipificado aproximando de forma igualitária as relações que envolvem homem e mulher. Pondera-se, também, que se exclui a discriminação entre os filhos, anteriormente tratados como legítimos ou ilegítimos, passando a serem considerados, independentemente da filiação, como filhos (GAMA, 2008). Por fim, insta salientar que as relações de união estável e homo afetividade também são amparadas por este principio, devendo-se considerar as particularidades de cada uma caso a caso. O doutrinador Lôbo (2010, p.43) fundamenta o entendimento ao afirmar que: “abrange a igualdade de direitos e deveres entre os companheiros da união estável”. Consagram-se, mais um instituto a substituição do Pátrio Poder pelo Poder Familiar, pois segundo este princípio homem e mulher possuem os mesmo direitos e deveres frente à família. O segundo princípio em análise é o Principio do Melhor Interesse da Criança, com previsão na Constituição Federal de 1988 no caput do artigo 227, no Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 4º, caput, e 5º, e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, no seu artigo 3º, I, transcritos a seguir: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, 19 exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010). Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. Art. 3º, I Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. A Constituição Federal trata a criança com a prioridade que lhe cabe de seus direitos fundamentais, como a dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta as políticas públicas que podem ser utilizadas como garantia constitucional destinadas às crianças e ao adolescente, como seres em desenvolvimento carecem de atenção prioritária, com fundamental atenção para atender o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989) retrata a proteção à criança e ao adolescente como integral, e, por estarem em desenvolvimento requerem a tutela prioritária do Estado, da sociedade ou de seus genitores. Nesse sentido, Barboza (2000, p.113) entende, "que a criança deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana". Sobre a temática Gama (2008 esclarece): O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na história da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito (GAMA, 2008, p. 80). À luz disso, é perceptível o fortalecimento dos Direitos Humanos e a importância alcançada com a constitucionalização, de natureza principio lógico do Direito. Nesse segmento, a proteção à criança e ao adolescente transcende o 20 cuidado assistencial e excludente, para ocupar um novo papel, ao final do século XX e início do XXI, a proteção integral, norteada por este princípio aparece em consonância à legislação citada. O terceiro princípio abordado é o Principio da Convivência Familiar inserido no artigo 226, caput, da Carta Magna, no qual a família representa a esteira da sociedade. O Estatuto da Criança e do Adolescente defende o princípio ditando que o menor tem direito de ser criado e educado no aconchego familiar. Segundo leciona Ishida (2005): Certo é que a convivência familiar garante o cumprimento de outros direitos previstos e expressos no ECA e na própria Constituição Federal, quais sejam: direito à vida e à saúde, direito à alimentação, direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, direito à convivência familiar e comunitária, direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer e direito à profissionalização e proteção do trabalho (ISHIDA, 2005, p. 64). O referido princípio defende o direito dão menor de crescer meio a familiares com harmonia e segurança, o que favorece uma melhor formação de identidade e caráter. Considera-se a supremacia do principio ainda que os pais sejam separados, por vez que mesmo que o pai não tenha a guarda do filho não lhe pode ser furtado o direito a convivência com ele. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei 8.069/90) tutela a criança como ser em formação, que requer cuidados, atenção e proteção integral transcrito no seu artigo 4º, a descrever: Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Observa-se, segundo descrito no artigo, que a incumbência de cuidar, inicialmente, é da família biológica, e, quando não há essa possibilidade, o Poder Público assume o papel de resguardar a criança, garantindo sua proteção integral, que engloba direito à educação, ao lazer e à saúde. O Poder Público investido pelo Poder 21 Judiciário, pode providenciar, dentro dos tramites legais, a guarda, a tutela e a adoção às pessoas que correspondam com as necessidades das crianças, dando vida à chamada família substituta. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente a família substituta é considerada uma exceção: Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, asseguradaa convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. A Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88) em seu artigo 227 acompanha o mesmo entendimento, defendo que a criança e o adolescente devem ser criados no seio da família, estendendo-se a essa condição em situação excepcional, quando der margem à família substituta. Nesse diapasão, é necessário informar que se deve considerar o que a criança e o adolescente consideram sobre a família substituta, e, quando forem maiores de 12 anos será necessário seu devido consentimento Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. § 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. Algumas peculiaridades devem ser observadas, tais quais, os casos que envolvem silvícolas encontra fundamento no disposto no §6º do art. 28 do ECA. Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. [...] § 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua §6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. 22 No que concerne à guarda e a tutela só poderão ser exercidas por família substituta brasileira; Observa-se, ainda, que em prol da criança e do adolescente, a justiça poderá afastar dos genitores o Poder de Família por período que achar necessário, incluindo por tempo permanente, se for o caso. A Guarda Compartilhada ganhou força na sociedade, exigindo legislação especifica. Assim, surge a Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008. Até a data da sua publicação a Guarda Compartilhada era difundida e tutelada pelo Direito Comparado em países como a França, Espanha, Portugal, Cuba e Uruguai, bem como, por dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, apresentados a seguir: Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados. Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum às questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária Frisam-se, os dispositivos tem como finalidade proteger a criança, garantindo- lhes o direito de crescer perante o amor e aos cuidados dos pais, sem discriminação. Nesse monte, a Guarda Compartilhada corresponde a uma prática responsável com direitos e deveres, exercidos, conjuntamente, entre pais que não compõem um casamento, ou uma relação no mesmo teto, porém possuem filhos em comum. Assim sendo, é um instituto, que bem administrado, defende a ligação afetiva entre pais e filhos, uma relação que tem maior probabilidade de reflexos positivos na vida da criança (ALVES, 2009). A lei 13.058/2014, conhecida como Nova Lei da Guarda Compartilhada tem como fim principal ratificar o conceito e o entendimento da nomenclatura Guarda Compartilhada e dispor sua aplicação. No presente dispositivo foram alterados os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. 23 Inicialmente, destacam-se para a colocação da Guarda Compartilhada antes da vigência da Nova Lei, em que só caberia sua aplicação quando possível fosse, sendo uma possibilidade de escolha dos pais. E, diante de litígios não era permitida sua aplicação. No entanto, com o advento da Lei no 13.058/2014, A Guarda Compartilhada passou a vigorar como regra, afastando a referencia do litígio para a sua não aplicação, caso em que ocorrerá, somente quando um dos genitores ou ambos não possuírem condições de exercerem o poder familiar, ou, ainda, quando um dos pais expressamente apresentar a falta de interesse de exercer o seu direito de guarda Desta forma, o judiciário será incumbido de defender o interesse do menor e aplicar a Guarda Compartilhada com as responsabilidades de cada um dos genitores. Uma das principais alterações está vigente na redação do parágrafo 2º do artigo 1.583 do CCB/2002 foi alterada passando a vigorar o seguinte texto: “Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.” Dessa forma, pai e mãe serão responsáveis por decisões sobre a criança, como educação, hábitos diários, alterações escolares, médico, atividades extracurriculares, entre outras. A Lei surge como fonte para motivar um relacionamento continuo, saudável e responsável com os genitores, relação necessária para uma boa formação da criança. 24 2 PODER FAMILIAR O Poder Familiar surge da necessidade de tutelar o interesse dos filhos e da família em respeito ao princípio constitucional da paternidade responsável, traduzido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. O artigo supra exprime que o Poder Familiar representa os direitos e deveres destinados aos pais, no que consiste à pessoa e aos bens dos filhos menores. Assim, ao casal fica a responsabilidade de gerir os direitos e os bens dos seus filhos, incluindo sua representação perante o pleito, ou, além dele, trata-se da função semipública, é o poder parental ou pátrio poder, que vai abranger desde o nascimento do filho (GONÇALVES, 2012). 2.1 Do Pátrio Poder ao Poder Familiar No linear da história a terminologia Pátrio Poder tem sua origem na Roma Antiga, em que era associado ao chefe de família, detentor do poder sobre todos que dela faziam parte, filhos e esposas, deixando evidente a desigualdade entre os membros da família. A família reconhecia o pai, o marido como o chefe maior, considerando o poder pátrio e poder marital, com ensejo no patriarcalismo defendido à época (RODRIGUES, 2004). Com o passar dos anos o termo Pátrio Poder enfraquece e, paulatinamente, abre espaçopara a terminologia Poder Familiar. Discute-se sobre a evolução do termo, uma vez que o Poder familiar se apresenta mais adequado para a conjuntura social atual em que se vive. Nesse esteio, ao considerar as mudanças constantes da sociedade, com novos anseios, necessidades e valores, o cenário jurídico também busca adaptação constante aos novos cenários, justificando as adequações no Direito de Família, no qual no que cabe à família propriamente dita, é notório sua mutação quanto a sua funcionalidade, natureza, composição, concepção, sempre na busca de 25 corresponder às diretrizes do Estado de Bem-Estar Social, crescente a partir do século XX. Durante a vigência do Código de 1916 o Pátrio Poder vigorou reconhecendo o titular do exercício do pátrio poder o marido, de forma taxativa. Todavia, o termo Poder Familiar ganhou espaço, e passou a fazer parte do Código Civil atual, expresso nos artigos 1630 a 1.638. A primeira abordagem que afasta a exclusividade do Pátrio Poder ao homem à figura paterna se manifestou por meio do Decreto-Lei 5.213 de 21 de janeiro de 1943. Art. 1º O art. 16 do decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 16 O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor. A terminologia legal do instituto não foi modificada, o que ocorreu somente com o advento do Código Civil de 2002, quando o artigo 1.634 dá início ao capítulo intitulado "Do Poder Familiar". Esclarece-se que a doutrina já reconhecia a necessidade de alteração da terminologia, o que fez surgir o uso conjunto das expressões Pátrio Poder, Poder Parental, Pátrio Dever, entre outros (DINIZ, 2007). Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584. O Poder Familiar constrói uma responsabilidade igualitária e equilibrada entre os genitores, de zelar dos filhos, durante o período em que se apresentarem civilmente incapazes, em toda sua plenitude, como alimentação, vestuário, educação, moradia, lazer, assistência à saúde, atendendo os desígnios dos artigos 227 da Constituição Federal e o artigo 22 Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, apresentados, respectivamente: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 26 Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Nesse limiar, pondera-se que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, não reporta a um tipo de família especifico, dando margem a sua pluralidade, com várias abordagens fundamentando e ratificando o entendimento de valor a afetividade, como a adoção e as uniões homoafetivas. Assim, a entidade familiar é entendida pela sua função afetiva, que se configura por laços de liberdade e responsabilidade que envolvem a solidariedade, o amor e o interesse afetivo. Inúmeras são as abordagens que consagram a isonomia entre os genitores na esfera do Poder Familiar, como vem expresso no artigo 226, § 5º, da Carta Magna, e o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 21. O Poder Familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. Por fim, é necessário a compreensão de que o Poder Familiar vai ser designado tanto para o casamento, como para união estável, conforme vem expresso no artigo 1.631 do Código Civil de 2002: Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Assim, o Poder de Família será de incumbência dos pais, e, somente na falta ou impedimento de um deles, o outro poderá exercer com exclusividade. E, em casos em que não houver concordância entre as partes, ficará o juiz responsável por definir o que melhor seria para a criança. Afasta-se, assim, a preferência, ou predileção por um dos pais, como ocorria em outros tempos, quando a guarda era ofertada somente à mãe. Dessa forma, os direitos ao serem conferidos a ambos os 27 genitores passaram a ser consagrados como Direitos Fundamentais, tutelados constitucionalmente, prevalecendo a igualdades entre os pais, e, também, aos filhos. 2.2 Suspensão, Extinção, Perda ou Destituição do Poder Familiar Os direitos fundamentais das crianças foram especialmente protegidos pela Constituição Federal de 1988, quando no artigo 227 é designado: o dever da família, da sociedade e do Estado em garantir à criança, ao adolescente e ao jovem, com máximo rigor, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e, ainda, protegendo-os e afastando-os de qualquer manifestação de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Em complemento, tais direitos vieram garantidos, também, na Lei n. 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), considerada um marco na proteção da infância, ressaltando-se prioridade absoluta da Constituição. Sendo o Poder Familiar um múnus público, ou seja, uma obrigação prevista em Lei, na busca por resguardar a criança em sua amplitude, quando ocorrem situações em que os direitos garantidos por lei são afrontados ou interrompidos, o Estado prevê sanções para situações em que se configura descumprimento dos deveres fundamentais. O objetivo é fazer valer os princípios constitucionais combinados com o Estatuto da Criança e do Adolescente, que correspondem ao da Proteção Integral e do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, dentre outros (RODRIGUES, 2004). As sanções impostas pelo Estado são a suspensão, perda ou extinção do Poder Familiar, por intermédio de regras processuais impostas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, recorrendo-se, subsidiariamente, as normas do Código de Processo Civil. A suspensão do Poder Familiar é uma das sanções previstas no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente para os pais que descumprirem com seus deveres, cujos motivos determinantes estão elencados, de forma genérica, no art.1637 do Código Civil, exposto a seguir: Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, 28 requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do Poder Familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A saber, além das possibilidades elencadas pela legislação é possível a implicação do instituto por outros motivos, não sendo requisito a permanência dos motivos, visto que uma vez colocada em perigo à integridade física ou psíquica da criança ou do adolescente é permitido a sua decretação. Com efeito, a suspensão do Poder Familiar é uma medida menos gravosa, podendo ser instituída por tempo determinado, inclusive ser total ou parcial. Em sua totalidade, suspendem-se todos os tipos de poderes inerentes aos pais, e parcial quando os pais, ou somente um dos pais, são suspensos do exercício em situação determinada. Igualmente, ocorrerá a suspensão dos pais quando ocorrer à condenação por sentença irrecorrível, em decorrência de crime cuja pena exceda dois anos de prisão, perdurando a suspensão enquanto estiver cumprindo a pena (LÔBO, 2004). No entanto, nada impede que a suspensão ocorra novamente, existindo descumprimento pelos pais dos deveres a eles designados. Observa-se, ainda, a possibilidade de revisão da suspensão, uma vez superados os motivos que lhe deram causa, voltando o genitor a exercer o Poder Familiar (DINIZ, 2004). Frise-se, em qualquer das circunstâncias o genitor permanece com o dever de alimentar a Criança ou o Adolescente. A Perda ou Destituição do Poder Familiar é considerada uma medida judicial de nível máximo de gravidade, representada ao ter caráter permanente, sendo aplicada em casos em que os pais que não cumpriram suas responsabilidades perante os filhos menores de idade. Assim pontua Rizzardo (2009, p.625) que, “Aspecto de maior relevância diz respeito à perda do poder familiar, que ocorre em casos de suma gravidade na infringência dos deveres paternais”. No entanto, há exceção a regra, conforme estabelecido pelo art. 1.635, V, do CC, poderá ser restabelecido o poder familiar, se comprovada à recuperação do genitor ou se extinta a causa que gerou a perda. A lei apresenta as situações em que cabe a instituição da perda do Poder Familiar, expressas no Código Civil de 2002, artigo 1.638: 29 Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Estende-se aos casos previstos no Código Civil de 2002, o que dita o Estatuto da Criança e do Adolescente, para situações em que os pais descumpram os deveres que lhes são atribuídos, como os de guarda, sustento e educação dos filhos menores de idade, dar margem para a destituição do poder familiar. Compõem as particularidades deste instituto a possibilidade de destituição de todos os filhos, ou apenas alguns, atingindo um dos genitores, ou os dois. Sendo apenas um, caberá ao outro desempenhar o Poder Familiar, e, não sendo capaz, o juiz nomeia um tutor ao menor. O art. 24 da Lei n. 8.069/90 apresenta como titularidade passiva na propositura da ação de destituição do Poder Familiar o outro cônjuge, pelo menor púbere, por um parente ou pelo tutor. A extinção do Poder Familiar representa a interrupção definitiva do poder familiar, são hipóteses exclusivas expressas no artigo 1.635 do Código Civil de 2002, exposto a seguir: Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. A morte caracteriza a extinção por não existir mais a relação do Poder Familiar em decorrência da morte de um dos polos, ou seja, a morte dos pais ou do filho. Na esfera da emancipação, faz-se necessário a concessão dos pais através de instrumento público. É o caso em que o filho adquire a capacidade civil antes da idade legal, equiparando-se a pessoa maior, portanto, não devendo mais submeter ao poder familiar. Para casos em que o filho for maior de dezesseis anos prescinde de homologação judicial. Ao tratar-se de maioridade civil o Poder Familiar extingue-se porque o filho alcança direitos civis ao completar dezoito anos, deixando de ser dependente da 30 proteção e dos cuidados dos pais, pois, já possuí condições para dirigir a própria vida. Nesse sentido, no tocante à adoção ocorre a extinção do Poder Familiar dos genitores, sendo transferidos ao adotante de forma irrevogável e definitiva. Posteriormente, falecendo o adotante não há que se falar em restabelecer o Poder Familiar aos genitores naturais, será nomeado tutor ao menor (TARTUCE; SIMÃO, 2012, p. 387). Por fim, o Poder Familiar é extinto pela decisão judicial com fulcro nas prerrogativas explicitas no artigo 1.638 do Código Civil, com averbação à margem do registro de nascimento da criança e do adolescente, de acordo com o preceito do artigo 163 do Estatuto da Criança do adolescente. Diante da proporção que o instituto para que ocorra faz-se necessário a comprovação de um fato grave ou mesmo de uma situação reiterada dos pais quanto aos seus deveres de atenção e cuidado dos filhos. 2.3 Alienação Parental Quando de alguma forma, por vários motivos os pais não passam a conviver juntos, os filhos sofrem o reflexo dessa situação. Em muitos casos a tutela dos filhos se transforma em disputa judicial, e esse contexto acarreta sofrimento na vida dos filhos. Na prática, os genitores não convivem em mesmo grau de tempo com o filho, e, um dos pais pode criar uma situação que vai se configurar em Alienação Parental. A Alienação Parental é instituída pela Lei nº 12.318/2010, que em seu artigo 2º conceitua o instituto. Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 31 V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Os incisos transcrevem de modo exemplificativo as possibilidades de atos que podem configurar a Alienação Parental. No entanto, possuem outras maneiras de caracterizar a Alienação Parental. Nesse contexto, situações em que os ilustres julgadores considerarem que cabe o instituto. E, em casos que for conveniente para a criança ou adolescente poderá o juiz instituir a perda, suspensão ou exclusão do Pátrio Poder. A Lei apresenta em seu artigo 3º a alienação parental como ato de abuso moral contra acriança/adolescente, pois é prática prejudicial ao bom relacionamento da criança com o grupo familiar, uma vez que as obrigações oriundas da guarda parental são descumpridas. Em tempos modernos, em que se vive diante de grande evolução do conceito de família, ainda há pais que não concordam com a Guarda Compartilhada e, manifestam essa insatisfação através da prática da Alienação Parental. A lei tem como finalidade uma função educativa, com o intuito de direcionar os pais, orientando que essas atitudes podem acarretar graves prejuízos para as crianças ou adolescentes. Dias (2011) leciona: Muitas vezes quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, o sentimento de rejeição, ou a raiva pela traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor e o filho [...] (DIAS, 2011, pg. 463). A Alienação Parental vai ocorrer quando houver a manifestação abusiva na formação psíquica da criança ou do adolescente, como meio de fomentar a repulsa 32 seu outro genitor, sem fundamento a lavagem cerebral vai levar a criança ou adolescente a desenvolver uma doença chamada Síndrome da Alienação Parental. O fenômeno da alienação parental na disputa da guarda de filhos, com incidência mais comum nos casos de separação conflituosa, envolve uma série de sinais ou sintomas de desvio de conduta dos genitores, a que se convencionou denominar “síndrome de alienação parental”, ou, de forma simples e abreviada, “alienação parental (FARIAS et. al, 2016, p.286). A Síndrome da Alienação Parental é o reflexo dos atos de um dos pais quando programa na mente do filho um sentimento negativo em desfavor ao outro genitor. A situação é grave, pois o genitor que pratica a Alienação Parental está tomado de uma patologia munida pelo ódio, pela vontade de afastar o outro cônjuge do convívio do seu filho, seja por vingança, por egoísmo, por ignorância, entre tantos outros fatores. Há uma manipulação a criança ou adolescente por parte do alienador, que vai conduzir para que a criança aja de acordo com suas vontades. A partir daí a criança vai herdar sentimentos negativos, manifestando de várias formas, se reprimindo, se escondendo, apresentando dificuldades na escola, se revoltando e desenvolvendo dificuldade em socializar. As consequências podem acompanhar essa criança por toda uma vida, quando se tornam, por exemplo, frustradas, alcoólatras, revoltadas, intolerantes, mentirosas e manipuladoras, ter dificuldades de identificação social e sexual com pessoas do mesmo sexo do pai/mãe. Conforme orienta Dias (2011): A Síndrome em estudo causa inúmeras consequências para a criança alienada, principalmente psicológicos e pode provocar problemas psiquiátricos para o resto da vida. Como sintomas, pode-se destacar depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade e às vezes suicídio (DIAS, 2011, pg. 460). Ao buscar destruir os vínculos da criança ou adolescente com o outro genitor o alienador pode ou não ter consciência do mal que está praticando. E, quando constatada deve-se analisar se há ou não prejuízo da responsabilidade civil ou criminal do alienador. Não havendo, o magistrado poderá atuar conforme os ditames do art. 6º da lei supramencionada: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 33 III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade parental. Contudo, diante de graves danos e prejuízos para todos os envolvidos, principalmente, para a criança ou adolescente, a legislação surge para inibir essa prática e, reconhecer sua ocorrência é fundamental para tornar o combate efetivo. Nessa busca, conta-se com o tato profissional dos assistentes sociais e, principalmente, de psicólogos. 34 3 GUARDA COMPARTILHADA 3.1 Disposições Gerais A legislação brasileira apresenta duas espécies de Guarda, a Guarda Unilateral/única e Guarda Conjunta/Compartilhada. A Guarda será Unilateral quando praticada por uma única pessoa, excluindo a outra de todas as decisões da vida da criança. A Guarda Unilateral ainda pode ser classificada como Guarda Exclusiva, Guarda Alternada e Guarda Nidal ou de Aninhamento (AKEL, 2010). A Guarda Unilateral possuí amparo legal na Lei nº 11.698, que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. § 4o VEDADO. Na Guarda Unilateral exclusiva a posse do menor é praticada por apenas uma das partes, afastando o outro de qualquer decisão, o guardião é detentor do poder de imediatidade, tomando todas as decisões, enquanto a outra parte terá o direito apenas a visitas e de supervisionar/fiscalizar a Guarda do outro. Com a valorização da afetividade, inúmeras práticas de alienação parental constituindo demanda no judiciário, a inserção do Poder de Família e a consagração do principio da isonomia entre as partes influenciaram para que esta espécie de Guarda fosse perdendo espaço para a compartilhada (DIAS, 2015). A outra possibilidade de Guarda no Brasil é a Compartilhada, com previsão no artigo 1.584 do Código Civil: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 35 I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível,a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de oficio ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. A Guarda Compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 11.698/2008 ganhando força com as alterações trazidas pela Lei 13.058/2014. Defende a convivência harmoniosa dos filhos com ambos os genitores. Dessa forma o Poder de Família permanece sendo exercido por ambos. Sobre a Guarda Compartilhada Quintas (2009) leciona: Um arranjo legal em que os pais exercem plenamente o poder familiar, promovendo uma convivência maior entre eles e os filhos e gerando um ambiente saudável para o crescimento da criança. É, por isso, o arranjo de guarda mais propenso a assegurar os interesses dos filhos e dos pais, tanto na ruptura do casal como quando os pais nunca viveram juntos (QUINTAS, 2009, p.31). O principio do melhor interesse da criança é referência para que a Guarda Compartilhada esteja presente na prática. Entende-se que a criança que permanece convivendo com os genitores terá maiores possibilidades de um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo, além de serem os reflexos do fim do relacionamento conjugal minimizados. Para Dias (2015) motiva a boa relação entre os genitores, conscientizando da importância de cada um no processo de criação do menor. É um fator encorajador da cooperação entre os pais e desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram aos filhos que continuam a ser amados pelos pais e que a separação deles não 36 enfraqueceu a ligação afetiva para com eles, permanecendo o casal parental apesar de não haver mais o casal conjugal (DIAS, 2015, p.105). Observa-se que mesmo em casos de Guarda Compartilhada, é necessária a determinação de quem caberá à custódia física do filho, ficando o outro genitor responsável por pagar a pensão alimentícia (DIAS, 2015). No entanto, a Guarda Compartilhada tem a predileção do legislador, justificando a considerável mudança de paradigma, exigindo uma consciência dos genitores de resguardar o melhor interesse do menor e, consequentemente, eliminando discussão e diferenças pessoais. Porém, caso haja desentendimento, em nada pode refletir no convívio que melhor atende ao interesse dos filhos. 3.1.1 Critérios para a atribuição da Guarda Compartilhada Com o intuito de proteger os interesses do menor surgem os requisitos para obtenção da Guarda Compartilhada, tutelados em alguns dispositivos legais, quais sejam, o Estatuto da criança e do Adolescente, o Código Civil e a Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, caminhando em equilíbrio ao artigo 227 da Constituição da República, que defende o melhor interesse dos menores. O Código Civil estabelece no seu artigo 1584 caput e parágrafo único, uma regra geral em que caberá a guarda a quem apresentar melhor condição entre os pais, abrangendo o suporte material, moral e emocional: “Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será atribuída a quem revelara melhor condições para exercê-la.” Nesse contexto, deve-se considerar, também, o interesse dos pais, uma vez que sejam em consonância ao do filho. Dessa forma, ainda que não vivam sobre o mesmo teto, os genitores permanecerão no exercício dos seus direitos e obrigações em conjunto, resguardando e fortalecendo a família. Assim, entende Grisard Filho (2002): Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato (GRISARD FILHO, 2002, p. 87). 37 Para que seja considerado o melhor interesse do menor ficará o juiz incumbido de analisar os critérios subjetivos de cada caso para construir seu convencimento pautado em toda a subjetividade que envolve a criança. É uma decisão cautelosa, em que os mínimos detalhes devam ser considerados. A criança deve ser resguardada em todas as situações. 3.2 Lei Nº 13.058/2014: Limitações e efetividade de convivência e o cumprimento das obrigações parentais A terminologia convivência tem o intuito de evitar a acepção visita, desenvolvendo um convívio mais próximo com os genitores, transformando a separação em uma ação amigável, sem desenvolver riscos para os filhos menores. Muda-se a representatividade dos pais frente à criança, que cresce meio ao amor, a afetividade e a segurança que os pais podem oferecer. Para Akel (2009): A coeducação e o desenvolvimento da criança exigem sensibilidade e flexibilidade e, quando os pais são capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade, a complexa situação dos filhos instaurada pelo divórcio encontra resposta na guarda conjunta, ressaltando, mais uma vez, que a guarda compartilhada só funciona da forma como deve funcionar quando se estabelece a harmonia entre os genitores. Salienta-se ainda que o menor não fica privado da convivência que, além de necessária para o bom desenvolvimento do menor, é saudável, uma vez que é salutar a relação com tios, primos, e principalmente, a relação avoenga (AKEL, 2009, p.109). Busca-se desenvolver um relacionamento de respeito mútuo entre os cônjuges, com uma relação em que os direitos e deveres são iguais entre os dois, resguardando o contato com os filhos, participando com os cuidado com os filhos. Assim, o sofrimento trazido em função da separação será amenizado com a presença dos dois genitores. No âmbito da convivência familiar, mesmo diante do texto constitucional o direito não é absoluto, podendo ser suspenso ou supervisionado a qualquer momento, conforme a necessidade. Para casos de necessidade de supervisão deve-se procurar a melhor forma para sua realização, de modo que não afete a sua naturalidade, impulsionando essa convivência com um dos genitores, ou ambos, conforme cada caso, mas em todas 38 as circunstâncias deve-se considerar o melhor interesse do menor. A limitação ocorrerá em casos de eminência de abuso sexual, de alienação parental, e, ainda, nos casos que constam no artigo 22, inciso IV, da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), desde que haja parecer da equipe de atendimento multidisciplinar afirmando tal necessidade. Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; A lei se preocupou até mesmo com os casos em que algum dos genitores pudesse se encontrar preso, deixando evidente o real interesse em estimular a convivência familiar, de acordo com o que prevê
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