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Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 05 e 07.III.18 Tema: Arts. 1º, 2º, 3º e 6º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro Exercício 1: Analise o conjunto de normas transcritas abaixo e responda: CONSTITUIÇÃO Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015) LIVRO COMPLEMENTAR. DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS. Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. LEI 13.050/2014 Art. 1º. Fica instituído o Dia Nacional do Macarrão, a ser celebrado em todo território nacional, anualmente, no dia 25 de outubro. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. a) Como se designa o intervalo de tempo entre a publicação de uma norma jurídica e a produção de seus efeitos? b) No silêncio normativo, qual é esse lapso? c) Qual a razão de ser para que haja, entre a publicação e efeitos da norma, um intervalo temporal? Nos casos acima referidos, por que esse lapso varia tão drasticamente (de zero a um ano)? d) Como se conta esse prazo? Exercício 2. Em 1996, as empresas Comércio de Roupas Ltda. e Indústria de Calçados Ltda. firmaram contrato totalmente regido pelo Código Civil de 1916. Em 2000, a primeira ingressa em juízo contra a segunda alegando descumprimento de uma série de dispositivos do referido código. Após regular processamento do feito em primeira instância, o juiz profere sentença favorável à Autora, cuja publicação ocorre no dia 8 de janeiro de 2003. Considerando que o prazo para interposição de recurso é de 15 dias e que o atual Código Civil, cuja entrada em vigor ocorreu em 11/01/2003, revogou uma série de dispositivos que beneficiavam a Comércio de Roupas Ltda., indaga-se: o advogado da Indústria de Calçados poderá se valer em seu recurso dos dispositivos do Código Civil de 2002? Página 2 de 2 Exercício 3: A compra e venda de veículos automotores pode ser regulada por ao menos quatro leis: a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que regre as compras feitas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que rege as vendas feitas por fornecedores profissionais a consumidores (pessoas físicas ou jurídicas que adquirem o produto como destinatário final); a Lei Ferrari (Lei 6.729/79), que regula a venda das montadoras às concessionárias de veículos; e o Código Civil (Lei 10.406/2002), que regula a compra e venda em geral. Considerando esse fato, responda: a) Quais são as modalidades de revogação de leis no Direito Brasileiro? b) Como se explica a circunstância de que tantas leis regulem a mesma operação econômica, sem que haja revogação? c) Se o Código de Defesa do Consumidor (de 1990) tivesse revogado artigos da Lei Ferrari (de 1979) e, posteriormente, o Código Civil (2002) tivesse revogado essas disposições do Código de Defesa do Consumidor, isso significaria que a Lei Ferrari teria voltado a viger? * * * Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 05 e 07.III.18 Tema: Arts. 1º, 2º, 3º e 6º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro Exercício 1: Analise o conjunto de normas transcritas abaixo e responda: CONSTITUIÇÃO Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015) LIVRO COMPLEMENTAR. DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS. Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. LEI 13.050/2014 Art. 1º. Fica instituído o Dia Nacional do Macarrão, a ser celebrado em todo território nacional, anualmente, no dia 25 de outubro. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. a) Como se designa o intervalo de tempo entre a publicação de uma norma jurídica e a produção de seus efeitos? R.: Vacatio legis. b) No silêncio normativo, qual é esse lapso? R.: No silêncio da norma, a vacatio legis é de 45 (quarenta e cinco) dias, conforme art. 1º da LINDB. c) Qual a razão de ser para que haja, entre a publicação e efeitos da norma, um intervalo temporal? Nos casos acima referidos, por que esse lapso varia tão drasticamente (de zero a um ano)? R.: A vacatio legis é estabelecida para que todos possam ter ciência do teor da norma, sendo relevante porque ninguém pode se escusar do cumprimento da lei com base em desconhecimento (cf. LINDB, art. 3º). Em adição, uma função secundária da vacatio legis é dar ao legislador a possibilidade de correção da lei. A vacatio varia porque há normas mais e outras menos complexas, sendo certo que há, por parte do legislador, grande discricionariedade a esse respeito. De acordo com o art. 8º da LC 95/98, “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo Página 2 de 3 conhecimento, reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão.” d) Como se conta esse prazo? R.: De acordo com o art. 8, §1º, da LC 95/98, o dia de publicação e o final são incluídos na contagem, produzindo a lei seus regulares efeitos no dia subsequente ao da consumação da contagem. Exercício 2. Em 1996, as empresas Comércio de Roupas Ltda. e Indústria de Calçados Ltda. firmaram contrato totalmente regido pelo Código Civil de 1916. Em 2000, a primeira ingressa em juízo contra a segunda alegando descumprimento de uma série de dispositivos do referido código. Após regular processamento do feito em primeira instância, o juiz profere sentença favorável à Autora, cuja publicação ocorre no dia 8 de janeiro de 2003. Considerando que o prazo para interposição de recurso é de 15 dias e que o atual Código Civil, cuja entrada em vigor ocorreu em 11/01/2003, revogou uma série de dispositivos que beneficiavam a Comércio de Roupas Ltda., indaga-se: o advogado da Indústria de Calçados poderá se valer em seu recurso dos dispositivos do Código Civil de 2002? R.: O ato jurídico perfeito (negócio concluído na vigência da lei antiga) está protegido dos efeitos da lei nova, ainda que penda disputa judicial a seu respeito (ou seja, ainda que não haja coisa julgada). É o comando do art. 6º da LINDB. Exercício 3: A compra e venda de veículos automotores pode ser regulada por ao menos quatro leis: a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que regre as compras feitas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; o Códigode Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que rege as vendas feitas por fornecedores profissionais a consumidores (pessoas físicas ou jurídicas que adquirem o produto como destinatário final); a Lei Ferrari (Lei 6.729/79), que regula a venda das montadoras às concessionárias de veículos; e o Código Civil (Lei 10.406/2002), que regula a compra e venda em geral. Considerando esse fato, responda: a) Quais são as modalidades de revogação de leis no Direito Brasileiro? R.: O Direito Brasileiro conhece (i) quanto à forma, da revogação expressa e tácita; e (ii) quanto à extensão, total (ab-rogação) e parcial (derrogação), cf. art. 2º, §1º, da LINDB. Não há, no Brasil, a dita “revogação por desuso”. b) Como se explica a circunstância de que tantas leis regulem a mesma operação econômica, sem que haja revogação? R.: O Código Civil tem caráter de lei geral e as demais são especiais a determinados grupos, inexistindo entre as normas incompatibilidade insuperável por esse critério (i.e., da especialidade). De acordo com o Página 3 de 3 art. 2º, §2º, da LINDB, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. c) Se o Código de Defesa do Consumidor (de 1990) tivesse revogado artigos da Lei Ferrari (de 1979) e, posteriormente, o Código Civil (2002) tivesse revogado essas disposições do Código de Defesa do Consumidor, isso significaria que a Lei Ferrari teria voltado a viger? R.: O fenômeno da repristinação é excluído, como regra, do Direito brasileiro, pelo art. 2º, §3º, da LINDB. * * * 1 DCV 115 - Teoria Geral do Direito Privado I Aula Prática Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Material prático para as aulas do dia 14.III.2018 Tema: Interpretação e Integração Questão 1. Na vigência do Código Civil de 1916, o STF editou a Súmula nº 377, de 03 de abril de 1964. Súmula 377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Essa Súmula encontrava fundamento no art. 259. Como não havia acordo na separação legal obrigatória, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento se fazia de rigor. Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento. O art. 259 do Código Civil de 1916 não foi reproduzido no Código Civil de 2002. No direito atual, os seguintes dispositivos do Código Civil de 2002 interessam para análise do regime de separação de bens entre os cônjuges: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Regime de separação convencional de bens: Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. A Súmula nº 377 continua a ser aplicada pelos tribunais para os casos de separação obrigatória de bens. Qual é o critério interpretativo empregado para extrair dos dispositivos legais acima transcritos a orientação constante de tal súmula? 2 Questão 2. Trecho extraído do voto proferido pelo Min. João Otávio de Noronha no julgamento do Recurso Especial n.º 827.962/RS, in verbis: “Registre-se, inicialmente, que não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma que acolha as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, não há, também, nenhuma que proíba esse tipo de relacionamento. Com efeito, a própria Constituição Federal reconhece a união estável entre pessoas de sexos diferentes e ignora, sem no entanto vetar, as uniões homoafetivas, apenas fazendo menção, em seu artigo 226 e §§, a exemplos de entidades familiares consagradas pelo costume social, visando à defesa do princípio da pluralidade familiar. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.723, é norma de repetição do texto constitucional, disciplinando a união estável entre homem e mulher e nada mencionando sobre aquela composta por pessoas do mesmo sexo”. “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. “Art. 1.723 É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Sobre o tema, encontra-se o seguinte comentário de Maria Berenice Dias em sua obra “União Homossexual - O Preconceito & a Justiça”, 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 93: “O silêncio constitucional e a omissão legiferante não podem levar à negativa de se extraírem efeitos jurídicos de tais vínculos, devendo o juiz atender à determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, e fazer uso da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito. Não há como fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável. O óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e não regulamentado no sistema jurídico. A identidade sexual não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito das Famílias. Não há dúvida de que a analogia tem o mérito de reconhecer o caráter familiar das uniões 3 homossexuais que satisfazem os pressupostos hoje valorizados pelo direito de família e consagrados na Constituição”. Também Fábio Ulhoa Coelho (in “Curso de Direito Civil”, 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 157), após afirmar que “No direito brasileiro da atualidade, não há nada mais desrespeitoso ao princípio constitucional da dignidade humana que a ausência de disciplina legal da família constituída pela união de pessoas do mesmo sexo” (p. 155), conclui: “Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando as famílias fundadas por casais do mesmo sexo, cabe à jurisprudência a tarefa de não as deixar ao desamparo. No passado, quando a ordem positiva nacional proclamava indissolúvel o casamento, os Tribunais, atentos aos clamores darealidade social, construíram os instrumentos de proteção da união estável. Não foi um processo célere, nem indolor, mas os membros do Poder Judiciário que se sensibilizaram com a situação das inúmeras famílias fundadas pelos desquitados, então marginalizadas pela lei, estiveram à altura dos desafios daquele tempo. Deitando ao largo preconceitos, foram gradativamente amparando os direitos da concubina e de seus filhos. Os desafios do tempo atual são semelhantes. Em termos gerais, deve-se aplicar o regime jurídico da união estável às uniões nascidas de relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. Já existem alguns precedentes nesse sentido (Cahali, 2004:294/320; Pereira, 2004:69/71; RT, 849/165)”. Luís Roberto Barroso, por seu turno, no mesmo artigo já referido, ensina (p. 214-215): “Nesse caso, a forma adequada da integração da lacuna normativa seria a analogia. A situação mais próxima à da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a da união estável entre homem e mulher, por terem ambas como características essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A figura da sociedade de fato não contém esses elementos e a opção por uma analogia mais remota seria contrária ao Direito”. Os entendimentos do ministro do Superior Tribunal de Justiça e da doutrina parecem-lhe corretos à luz do disposto nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro? Discuta com seus colegas a respeito. 1 DCV 115 - Teoria Geral do Direito Privado I Aula Prática Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Material prático para as aulas do dia 14.III.2018 Tema: Interpretação e Integração Questão 1. Na vigência do Código Civil de 1916, o STF editou a Súmula nº 377, de 03 de abril de 1964. Súmula 377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Essa Súmula encontrava fundamento no art. 259. Como não havia acordo na separação legal obrigatória, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento se fazia de rigor. Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento. O art. 259 do Código Civil de 1916 não foi reproduzido no Código Civil de 2002. No direito atual, os seguintes dispositivos do Código Civil de 2002 interessam para análise do regime de separação de bens entre os cônjuges: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Regime de separação convencional de bens: Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. A Súmula nº 377 continua a ser aplicada pelos tribunais para os casos de separação obrigatória de bens. Qual é o critério interpretativo empregado para extrair dos dispositivos legais acima transcritos a orientação constante de tal súmula? Resposta: Nenhum. Não existe fundamento para essa aplicação. A despeito de ainda ser aplicada, a Súmula encontra-se ancorada em um dispositivo legal revogado e não reproduzido no Código Civil atual. Essa aplicação faz o regime de separação legal obrigatória de bens transformar-se em regime de comunhão parcial, na medida em que permite a comunicação dos bens. 2 Questão 2. Trecho extraído do voto proferido pelo Min. João Otávio de Noronha no julgamento do Recurso Especial n.º 827.962/RS, in verbis: “Registre-se, inicialmente, que não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma que acolha as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma, não há, também, nenhuma que proíba esse tipo de relacionamento. Com efeito, a própria Constituição Federal reconhece a união estável entre pessoas de sexos diferentes e ignora, sem no entanto vetar, as uniões homoafetivas, apenas fazendo menção, em seu artigo 226 e §§, a exemplos de entidades familiares consagradas pelo costume social, visando à defesa do princípio da pluralidade familiar. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.723, é norma de repetição do texto constitucional, disciplinando a união estável entre homem e mulher e nada mencionando sobre aquela composta por pessoas do mesmo sexo”. “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. “Art. 1.723 É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Sobre o tema, encontra-se o seguinte comentário de Maria Berenice Dias em sua obra “União Homossexual - O Preconceito & a Justiça”, 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 93: “O silêncio constitucional e a omissão legiferante não podem levar à negativa de se extraírem efeitos jurídicos de tais vínculos, devendo o juiz atender à determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, e fazer uso da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito. Não há como fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável. O óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso dessa forma integrativa de um fato existente e não regulamentado no sistema jurídico. A identidade sexual não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito das Famílias. Não há dúvida de que a analogia tem o mérito de reconhecer o caráter familiar das uniões 3 homossexuais que satisfazem os pressupostos hoje valorizados pelo direito de família e consagrados na Constituição”. Também Fábio Ulhoa Coelho (in “Curso de Direito Civil”, 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 157), após afirmar que “No direito brasileiro da atualidade, não há nada mais desrespeitoso ao princípio constitucional da dignidade humana que a ausência de disciplina legal da família constituída pela união de pessoas do mesmo sexo” (p. 155), conclui: “Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando as famílias fundadas por casais do mesmo sexo, cabe à jurisprudência a tarefa de não as deixar ao desamparo. No passado, quando a ordem positivanacional proclamava indissolúvel o casamento, os Tribunais, atentos aos clamores da realidade social, construíram os instrumentos de proteção da união estável. Não foi um processo célere, nem indolor, mas os membros do Poder Judiciário que se sensibilizaram com a situação das inúmeras famílias fundadas pelos desquitados, então marginalizadas pela lei, estiveram à altura dos desafios daquele tempo. Deitando ao largo preconceitos, foram gradativamente amparando os direitos da concubina e de seus filhos. Os desafios do tempo atual são semelhantes. Em termos gerais, deve-se aplicar o regime jurídico da união estável às uniões nascidas de relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. Já existem alguns precedentes nesse sentido (Cahali, 2004:294/320; Pereira, 2004:69/71; RT, 849/165)”. Luís Roberto Barroso, por seu turno, no mesmo artigo já referido, ensina (p. 214-215): “Nesse caso, a forma adequada da integração da lacuna normativa seria a analogia. A situação mais próxima à da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a da união estável entre homem e mulher, por terem ambas como características essenciais a afetividade e o projeto de vida comum. A figura da sociedade de fato não contém esses elementos e a opção por uma analogia mais remota seria contrária ao Direito”. Os entendimentos do ministro do Superior Tribunal de Justiça e da doutrina parecem-lhe corretos à luz do disposto nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro? Discuta com seus colegas a respeito Resposta: O artigo 4º da LINDB disciplina “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Não se pode vislumbrar uma omissão ou lacuna no caso que fundamente a decisão por meio de analogia. Não falta norma aplicável ao caso concreto. Disciplina: DCV 125 – Teoria Geral do Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Primeira avaliação – 9.V.18 Turmas 23 e 24 – Prova A 1. De acordo com o art. 733 do Código de Processo Civil, o casamento pode ser extinto por meio de uma escritura pública de divórcio, desde que não haja nascituro ou filhos incapazes. Se o dispositivo legal vier a ser revogado, para somente se permitir a extinção do casamento por divórcio mediante decisão judicial, serão afetadas as escrituras públicas anteriormente celebradas? R. Não, pois tanto o art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição, como o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro impede que a lei retroaja para atingir um ato jurídico perfeito, como vem a ser a escritura pública de divórcio celebrada em conformidade com a legislação então vigente. 2. No Digesto, compilado no séc. VI, figura a seguinte passagem, atribuída ao jurista Juliano: “Não sem razão, o costume é observado como lei. [...]. De fato, a partir do momento em que as próprias leis nos vinculam exatamente porque foram aprovadas por decisão do povo, merecidamente será vinculante para todos também aquilo que o povo aprovou sem qualquer escrito: afinal, que diferença há se o povo declara sua vontade mediante o sufrágio ou por intermédio dos fatos? Por isso, muito corretamente, foi reconhecido que as leis podem ser ab-rogadas não apenas pelo sufrágio legislativo, como também pelo desuso, graças ao consenso tácito de todos” (D. 1,3,32) (tradução livre). A orientação romana encontra abrigo no direito brasileiro? R. Não. De acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o costume somente pode ser empregado para suprir lacunas e, portanto, não tem o poder de revogar a lei. 3. No ano de 2015, determinado viúvo contratou seguro de vida em favor de seu filho e de seus três sobrinhos, no montante de R$ 500.000,00 por cabeça. No ano seguinte, decidiu viajar com seu filho e sobrinhos para a Europa. Por motivos profissionais, o filho acabou por ficar no Brasil. Infelizmente, o avião que transportava a família caiu no Oceano Atlântico. Não obstante os esforços das equipes de busca, os corpos não puderam ser encontrados. Semanas depois, a seguradora pagou o capital segurado ao filho do viúvo. Os herdeiros do sobrinho então ingressaram em juízo para pleitear o pagamento de R$ 1.500.000,00. Alegaram, então, que, com a morte do viúvo, os sobrinhos passaram a ter direito ao capital segurado e, ato contínuo, ao falecerem, transmitiram-no a seus herdeiros. A pretensão externada pelos herdeiros dos sobrinhos Página 2 de 2 encontra respaldo no direito brasileiro? (Pergunta formulada com base no seguinte julgado: TJSP, Ap. 1185280-0/5, 34.ª Câm. Dir. Priv., r. Des. Rosa Maria de Andrade Nery j. 29.10.08, in RDPriv 36:341)? R.: Não. Tanto o viúvo como seus sobrinhos são considerados mortos ao mesmo tempo, por força das presunções constantes dos arts. 7º e 8º do Código Civil. Como consequência, o direito ao capital segurado não foi adquirido pelos sobrinhos, nem, a fortiori, transmitido a seus herdeiros. 4. João foi judicialmente declarado ausente. Seus quatro herdeiros são: sua esposa Maria, sua filha Patrícia, e seus sobrinhos Pedro e Rafael. Ultimada a fase da curadoria, Pedro e Rafael consultam um advogado para saber se têm direito a tomar posse e a perceber os frutos dos bens deixados por João. O profissional consultado deve responder afirmativamente às perguntas que lhe foram endereçadas? R. Sim. Segundo previsto no art. 30 do Código Civil Pedro e Rafael têm direito à posse dos bens, desde que prestem garantia de restituição, caso o ausente regresse. Ambos também poderão se apropriar de metade dos frutos, capitalizado o restante, conforme disposto no art. 33 do mesmo diploma legal. 5. “Intranmissibilidade e irrenunciabilidade – Essas características [...] acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Não podem os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciado ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. I: parte geral, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 187). No que toca à extensão, todos os direitos da personalidade são indisponíveis? R. Não. Certos direitos são indisponíveis, como a vida. Há outros, porém, que podem ser transmitidos. A integridade física é parcialmente disponível a título gratuito, para a realização de transplantes, por exemplo. O direito à imagem, por sua vez, pode ser inclusive comercializado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 21 e 23.V.18 Monitor: Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke Tema: Responsabilidade da Pessoa Jurídica Exercício 1: Analise a seguinte ementa de julgado prolatado pelo STJ: “RMS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD). FRAUDE. INVESTIGAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT. VIA NÃO ADEQUADA. 1. Havendo, dentro dos limites que o mandado de segurança permite e autoriza, certeza, pelo teor do julgado recorrido, da ocorrência de fraude na venda de ações, admite-se, através do instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 2. O acolhimento de tese em contrário, esbarra na necessidade de investigação probatória, vedada em sede de mandado de segurança. 3. Recurso ordinário improvido” (RMS 12.873/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2003, DJ 19/12/2003, p. 464). A decisão de origem, mantida pelo STJ, entendeu por desconsiderar a personalidade jurídica tendoem vista o encerramento irregular da sociedade, declarando “[…] o dever do sócio de assumir os compromissos da empresa, sociedade de capital aberto, que teve sua falência decretada, suspensas as negociações de suas ações no mercado mobiliário, com demolição de suas instalações e desaparecimento de seus equipamentos e maquinários”. Diante desses dados fáticos, responda: (a) em sua opinião, andou bem a decisão de instância inferior, mantida pelo STJ, determinando a desconsideração da personalidade jurídica? R.: A decisão andou bem, tendo em vista que, para a desconsideração da personalidade jurídica, não basta o encerramento irregular das atividades da empresa. É o que restou consolidado no Enunciado nº 282 das Jornadas de Direito Civil: “O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica”. Tal é o entendimento do STJ explicitado no REsp nº 1.395.288/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi: “[…] a dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário ardilosamente provocado de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito. Esse abuso, a depender da situação fática delineada, se materializa no uso ilegítimo da personalidade jurídica para fraudar o cumprimento das obrigações (desvio de finalidade) e/ou na ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios (confusão patrimonial)”. No caso narrado, o encerramento irregular da sociedade foi potencializado pela demolição de suas instalações e desaparecimento de maquinário, o que sugere o desvio de finalidade da pessoa jurídica com vistas a fraudar credores. Tal se enquadraria no art. 50 do Código Civil e autorizaria a desconsideração. (b) sob o ponto de vista do procedimento, poderia hoje o magistrado de instância inferior determinar o mesmo que se determinou no Mandado de Segurança em análise? R.: Não, pois hoje a desconsideração da personalidade jurídica é processada em incidente apartado, exceto se requerida diretamente na petição inicial. Caso contrário, o processo seguirá Página 2 de 3 trâmite à parte, com citação do sócio ou da pessoa jurídica envolvida, bem como oportunização para produção probatória. Isso vem previsto nos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015. Exercício 2: Leia do seguinte trecho de decisão prolatada pelo TJPE: “[…] A respeito da desconsideração da personalidade jurídica da empresa Tec Toy S/A, ao contrário do que assevera a parte recorrente, a solução dada pelo em. magistrado está em consonância com o disposto no art. 50 do Código Civil, […]. O insucesso das penhoras “on line”, malgrado a demonstrada majoração do seu capital social e a manifesta intenção da pessoa jurídica em não querer apresentar bens livres e suficientes para garantir a execução, caracterizam indícios de desvio de finalidade, autorizando a desconsideração da personalidade da empresa, com a extensão de seus efeitos ao patrimônio dos administradores, cuja constrição, segundo informações prestadas pelo em. juiz, logrou em localizar aproximadamente R$ 2.000.000,00” (TJSP, 6ª Câmara Cível, AI 0252943- 7, Rel. Des. Eduardo Peres, j. 15.08.2012). O entendimento exarado pelo TJPE está adequado à disciplina da desconsideração da personalidade jurídica? R.: Os fatos mencionados pelo TJPE não são suficientes para a incidência do art. 50 do Código Civil e para justificar a desconsideração da personalidade jurídica da Tec Toy. Referido instituto é medida extrema e excepcional à não responsabilidade dos sócios em face de dívidas da pessoa jurídica, só admissível em casos de: (i) confusão patrimonial entre sociedade e sócios; (ii) ou desvio de finalidade por fazer-se uso da pessoa jurídica como instrumento para a prática de fraude. No caso concreto, o singelo fato de não encontrar-se patrimônio da sociedade para a realização de penhoras e de a pessoa jurídica não indicar bens suscetíveis de garantia não se subsume à hipótese do desvio de finalidade (já que evidente não se tratar de caso em que suscitada confusão patrimonial), pois para que ocorra o desvio de finalidade, o exercício da personalidade jurídica deve ser abusivo, direcionado a um fim estranho à sua função. O fundamento fático indicado pelo TJPE como causa da desconsideração, portanto, não é suficiente para preencher a hipótese do art. 50 do Código Civil. Exercício 3: A recente Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016, e a Instrução Normativa RFB nº 1719, de 19 de julho de 2017, disciplinaram no Brasil a atuação do “investidor-anjo”, de extrema importância para o atual empreendedorismo haja vista que figura responsável por impulsionar o crescimento de startups. Investidores-anjo foram decisivos, por exemplo, para o sucesso de empresas como Google, Facebook e Apple, hoje consolidadas como grandes cases de sucesso. Discute-se, porém, a natureza da relação entre investidor-anjo e sociedade investida, havendo quem tenha cogitado de que incidentes de desconsideração da personalidade jurídica haveriam de atingi-lo. Responda: esse entendimento se sustenta à luz da disciplina dada pela Lei Complementar nº 155/2016 e pela Instrução Normativa RFB nº 1719/2017? R.: Esse entendimento não se sustenta à luz da disciplina recente. A primeira característica que se depreende do modelo de relação entre investidor-anjo e sociedade investida é sua estrita contratualidade, apoiada em instrumento geralmente celebrado sob o nome de “contrato de participação”, que estabelecerá a remuneração do “investidor-anjo” de acordo com os resultados distribuídos, não superior a 50% dos lucros da sociedade, depois de um mínimo de dois anos do investimento, que não poderá ultrapassar cinco anos de ganhos. Os rendimentos decorrentes dos aportes serão tributados com certa parcimônia, com alíquotas variáveis entre 22,5% e 15% (art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 1719/17). Em acréscimo a isso, o investidor-anjo não é um sócio, haja vista que apenas promove aportes de investimento que sequer integram o capital social. As Página 3 de 3 atividades empresariais continuam à mercê exclusiva dos sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade. Nos termos do art. 61-A, § 4º, da Lei Complementar nº 155/2016, o investidor-anjo não será considerado sócio e nem terá qualquer direito de gerência ou voto na administração da empresa. Nesse sentido, então, não responderá por qualquer dívida da sociedade, não lhe afetando, destarte, a eventual desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica. Trata-se de um típico investidor, que aporta seus recursos, mas que não tem responsabilidade por eventual insucesso do empreendimento, sobretudo porque não pode participar da administração e, em última análise, não responde por débitos de qualquer natureza que a sociedade venha a amealhar. * * * Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 21 e 23.V.18 Monitor: Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke Tema: Responsabilidade da Pessoa Jurídica Exercício 1: Analise a seguinte ementa de julgado prolatado pelo STJ: “RMS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (DISREGARD). FRAUDE. INVESTIGAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT. VIA NÃO ADEQUADA. 1. Havendo, dentro dos limites que o mandado de segurança permite e autoriza,certeza, pelo teor do julgado recorrido, da ocorrência de fraude na venda de ações, admite-se, através do instituto da desconsideração (disregard), seja ignorada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. 2. O acolhimento de tese em contrário, esbarra na necessidade de investigação probatória, vedada em sede de mandado de segurança. 3. Recurso ordinário improvido” (RMS 12.873/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2003, DJ 19/12/2003, p. 464). A decisão de origem, mantida pelo STJ, entendeu por desconsiderar a personalidade jurídica tendo em vista o encerramento irregular da sociedade, declarando “[…] o dever do sócio de assumir os compromissos da empresa, sociedade de capital aberto, que teve sua falência decretada, suspensas as negociações de suas ações no mercado mobiliário, com demolição de suas instalações e desaparecimento de seus equipamentos e maquinários”. Diante desses dados fáticos, responda: (a) em sua opinião, andou bem a decisão de instância inferior, mantida pelo STJ, determinando a desconsideração da personalidade jurídica? (b) sob o ponto de vista do procedimento, poderia hoje o magistrado de instância inferior determinar o mesmo que determinou-se no Mandado de Segurança em análise? Exercício 2: Leia do seguinte trecho de decisão prolatada pelo TJPE: “[…] A respeito da desconsideração da personalidade jurídica da empresa Tec Toy S/A, ao contrário do que assevera a parte recorrente, a solução dada pelo em. magistrado está em consonância com o disposto no art. 50 do Código Civil, […]. O insucesso das penhoras “on line”, malgrado a demonstrada majoração do seu capital social e a manifesta intenção da pessoa jurídica em não querer apresentar bens livres e suficientes para garantir a execução, caracterizam indícios de desvio de finalidade, autorizando a desconsideração da personalidade da empresa, com a extensão de seus efeitos ao patrimônio dos administradores, cuja constrição, segundo informações prestadas pelo em. juiz, logrou em localizar aproximadamente R$ 2.000.000,00” (TJSP, 6ª Câmara Cível, AI 0252943- 7, Rel. Des. Eduardo Peres, j. 15.08.2012). O entendimento exarado pelo TJPE está adequado à disciplina da desconsideração da personalidade jurídica? Exercício 3: A recente Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016, e a Instrução Normativa RFB nº 1719, de 19 de julho de 2017, disciplinaram no Brasil a atuação do “investidor-anjo”, de extrema importância para o atual empreendedorismo haja vista que figura responsável por impulsionar o crescimento de startups. Investidores-anjo foram decisivos, por exemplo, para o sucesso de empresas como Google, Facebook e Apple, hoje consolidadas como grandes cases de sucesso. Discute-se, porém, a natureza da relação entre investidor-anjo e sociedade investida, havendo quem tenha cogitado de que incidentes de Página 2 de 2 desconsideração da personalidade jurídica haveriam de atingi-lo. Responda: esse entendimento se sustenta à luz da disciplina dada pela Lei Complementar nº 155/2016 e pela Instrução Normativa RFB nº 1719/2017? * * * Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Aula prática de 16.V.2018 Tema: Pessoa jurídica – conceito e espécies – arts. 40 a 46 e 53 a 69 do Código Civil Exercício 1: Confira-se a descrição das seguintes pessoas jurídicas: 1) “A [pessoa jurídica X] é filantrópica, de fins educacionais , culturais, de comunicação social, de saúde, editoriais, assistenciais e religiosos, de caráter não econômico, sem fins lucrativos, fundada em 31 de dezembro de 1950, declarada entidade de utilidade pública estadual pela Lei nº 1713/54, de 7 de janeiro de 1954, e de utilidade pública federal pelo Decreto nº 46.807, de 14 de setembro de 1959, com sede e foro no Município de Curitiba, Estado do Paraná”. 2) “Com marcas e produtos que marcam presença em todos os lares brasileiro, [pessoa jurídica Y] é uma das principais companhias da indústria de bens de consumo do País. Presente há 85 anos na vida dos brasileiros, a [pessoa jurídica Y] é uma companhia anglo-holandesa que produz bens de consumo em 190 países, nas categorias de cuidados pessoais, alimentos, limpeza, refreshment (bebidas de soja e sorvetes) e alimentação fora do lar. Hoje, o mercado nacional é atendido por 700 produtos de 25 marcas”. 3) “Criada em 1990, [pessoa jurídica Z] é uma organização sem fins lucrativos que tem como missão promover a defesa dos direitos e o exercício da cidadania de crianças e adolescentes. Desde 2010 é representante da Save the Children no Brasil e com esta parceria foi capaz de potencializar sua ação na proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no Brasil.” Com base nos trechos acima transcritos, responda: a) Qual a classificação das pessoas jurídicas X, Y e Z? b) Quais os principais elementos diferenciadores dessas 3 classes de pessoas jurídicas? → A pessoa jurídica X é uma associação (no caso, a Associação Paranaense de Cultura, mantenedora da PUC-PR). As associações estão reguladas, sobretudo, nos arts. 44 e 53 e ss. do Código Civil e representam a união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. É bastante comum que universidades ou faculdades se constituam como Página 2 de 3 associações. O fato desenvolverem atividade empresarial mediante remuneração não desnatura a sua qualificação, pois o que qualifica a associação é a não distribuição de lucros aos associados, pois os lucros existentes devem ser reinvestidos na própria associação. → A pessoa jurídica Y é uma sociedade (no caso, a Unilever). As sociedades estão reguladas, sobretudo, nos arts. 44 e 981 e ss. do Código Civil e representam a união de pessoas que se organizam, dividindo riscos e proveitos, com a finalidade de obtenção de lucro. → A pessoa jurídica Z é uma fundação (no caso, a Fundação Abrinq). As fundações estão reguladas, sobretudo, nos arts. 44 e 62 e ss. do Código Civil e representam uma pluralidade de bens que recebe personalidade para realização de fins religiosos, morais, culturais e assistenciais. Exercício 2: Recentemente, o jornal “Notícias na Hora” divulgou enfática matéria na qual afirmava que a companhia seguradora “Seguro Seguro” estaria à beira da falência e, mais, que tal sociedade seria dada à prática de atos ilícitos e fraudulentos. Os fatos veiculados na referida notícia, entretanto, não eram verídicos, já que a “Seguro Seguro”, além de financeiramente saudável, sempre observou os ditames da lei, razão pela qual possuía alta credibilidade junto a seus clientes. A “Seguro Seguro” pode reivindicar qualquer direito em face do jornal “Notícias na Hora”? Em caso positivo, qual o embasamento legal? → Sim, com fundamento no art. 52 do Código Civil, que estende às pessoas jurídicas a proteção aos direitos da personalidade. Exercício 3: Buscando se beneficiar de um bom momento no comércio, Pedro e João decidem dar início a uma sociedade que tem por objeto a manufatura e venda de sapatos. Com base nessa informação, responda: a) Quais são os requisitos necessários à constituição da pessoa jurídica? → Os requisitos necessários à constituição da pessoa jurídica são: (i) pluralidade de pessoas ou de bens voltados à consecução de uma finalidade específica e (ii) ato constitutivo e respectivo registro. Página 3 de 3 b) Considere que Pedro e João não chegaram a um consenso sobre a melhor forma de estruturação do negócio, razão pela qual Pedro decide iniciar a produção e venda de sapatos sozinho.Poderia ele constituir uma pessoa jurídica com apenas um sócio? → Sim. Embora a pluralidade de pessoas seja a regra, admite-se também a chamada “empresa individual de responsabilidade limitada„ (EIRELI), conforme disposto no Art. 44, VI do Código Civil. A constituição da EIRELI é regida por regras adicionais no Livro de Empresa do Código Civil. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP – Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 – Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Aula prática de 16.V.2018 Tema: Pessoa jurídica – conceito e espécies – arts. 40 a 46 e 53 a 69 do Código Civil Exercício 1: Confira-se a descrição das seguintes pessoas jurídicas: 1) “A [pessoa jurídica X] é filantrópica, de fins educacionais , culturais, de comunicação social, de saúde, editoriais, assistenciais e religiosos, de caráter não econômico, sem fins lucrativos, fundada em 31 de dezembro de 1950, declarada entidade de utilidade pública estadual pela Lei nº 1713/54, de 7 de janeiro de 1954, e de utilidade pública federal pelo Decreto nº 46.807, de 14 de setembro de 1959, com sede e foro no Município de Curitiba, Estado do Paraná”. 2) “Com marcas e produtos que marcam presença em todos os lares brasileiro, [pessoa jurídica Y] é uma das principais companhias da indústria de bens de consumo do País. Presente há 85 anos na vida dos brasileiros, a [pessoa jurídica Y] é uma companhia anglo-holandesa que produz bens de consumo em 190 países, nas categorias de cuidados pessoais, alimentos, limpeza, refreshment (bebidas de soja e sorvetes) e alimentação fora do lar. Hoje, o mercado nacional é atendido por 700 produtos de 25 marcas”. 3) “Criada em 1990, [pessoa jurídica Z] é uma organização sem fins lucrativos que tem como missão promover a defesa dos direitos e o exercício da cidadania de crianças e adolescentes. Desde 2010 é representante da Save the Children no Brasil e com esta parceria foi capaz de potencializar sua ação na proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes no Brasil.” Com base nos trechos acima transcritos, responda: a) Qual a classificação das pessoas jurídicas X, Y e Z? b) Quais os principais elementos diferenciadores dessas 3 classes de pessoas jurídicas? Exercício 2: Recentemente, o jornal “Notícias na Hora” divulgou enfática matéria na qual afirmava que a companhia seguradora “Seguro Seguro” estaria à beira da falência e, mais, que tal sociedade seria Página 2 de 2 dada à prática de atos ilícitos e fraudulentos. Os fatos veiculados na referida notícia, entretanto, não eram verídicos, já que a “Seguro Seguro”, além de financeiramente saudável, sempre observou os ditames da lei, razão pela qual possuía alta credibilidade junto a seus clientes. A “Seguro Seguro” pode reivindicar qualquer direito em face do jornal “Notícias na Hora”? Em caso positivo, qual o embasamento legal? Exercício 3: Buscando se beneficiar de um bom momento no comércio, Pedro e João decidem dar início a uma sociedade que tem por objeto a manufatura e venda de sapatos. Com base nessa informação, responda: a) Quais são os requisitos necessários à constituição da pessoa jurídica? b) Considere que Pedro e João não chegaram a um consenso sobre a melhor forma de estruturação do negócio, razão pela qual Pedro decide iniciar a produção e venda de sapatos sozinho. Poderia ele constituir uma pessoa jurídica com apenas um sócio? 1 DCV 115 - Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 23 e 25.IV.2018 Monitor: Luís Alberto Salton Peretti Tema: Direitos da personalidade: parte especial Exercício 1: Um futebolista reconhecido internacionalmente aposentou-se e resolveu abrir um bar com temática esportiva. No dia da inauguração, a imprensa se surpreendeu com a exibição das caricaturas de dois desportistas mundialmente famosos no toalete do estabelecimento. As caricaturas foram elaboradas e expostas sem a autorização dos desportistas retratados e foram dispostas em frente às privadas do toalete, como mostra a fotografia a seguir. Pergunta-se: (i) Ocorreu violação dos direitos da personalidade dos desportistas retratados? R.: Sim. Primeiramente, o uso da imagem pode ser proibido sempre que atingir “a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”1. No caso em tela, o posicionamento das caricaturas nos toaletes verificou-se vexatório, atingindo a honra e a respeitabilidade dos desportistas caricaturados. 1 Código Civil, art. 20: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. 2 Nesse sentido decidiu o TJRJ2: “[...] A imagem é bem jurídico autônomo e goza de proteção jurídica autônoma, não restando dúvida de que a caricatura pendurada na porta do banheiro do Café Onze Bar não retrata o autor em situação agradável, muito embora corriqueira na intimidade. A imagem do autor encontra amparo no inciso X da Constituição da República. Sendo o primeiro apelante um homem de vida pública, enquadra-se no direito à livre expressão fazer alguém caricaturas suas, mas, desde que não atentatórias à honra, como aconteceu no caso dos presentes autos, eis que não é nada agradável que alguém tenha sua imagem exposta publicamente caracterizada por charge do autor fazendo suas necessidades em um vaso sanitário”. (ii) Quais seriam os limites para a liberdade de expressão em se tratando da confecção de caricaturas sobre pessoas de vida pública? R.: Há casos em que a utilização da imagem de uma pessoa pode ser admitida mesmo sem autorização, em se tratando de pessoas notórias (no caso Zagallo e Zico) ou quando a utilização tem cunho informativo. Afinal, “a pessoa notoriamente conhecida, se comparecer a algum evento ou lugar público, não poderá insurgir-se contra a captação e exposição de sua imagem”3, “pois a sua simples presença já denota interesse público”4. Da mesma forma, desde que não ocorram excessos suscetíveis de atingir a honra da pessoa retratada, as charges e caricaturas podem ser consideradas exercício da liberdade de expressão garantida constitucionalmente5, como já entendeu o STJ: “Diz o ilustre juiz sentenciante no que foi referendado pelo egrégio Tribunal de origem ser inadmissível ‘impedir a ironia, a piada, a galhofa, o animus jocandi, próprio da criação artística, com o intuito apenas de fazer rir...’. [...] O que se não pode permitir, por ser intolerável, é o humorismo deselegante, ofensivo e vulgarizante que, mesmo não atentando contra a honra, diretamente, ofende a dignidade das pessoas, causando constrangimento, sofrimento e dor”6. Nesse sentido, o limite para a utilização das caricaturas são a honra, a boa fama e a respeitabilidade das pessoas caricaturadas, cabendo ao magistrado sopesar, por um lado, a importância relativa da liberdade de expressão e o interesse público da informação e, por outro lado, os direitos de personalidade do caricaturado. 2 TJRJ. Décima Quinta Câmara Cível. Apelação 0163128-68.1998.8.19.0001 (2001.001.15055). Rel. Des. Galdino Siqueira Netto. Julgado em 2.12.2003. 3 MONTEIRO FILHO,Raphael de Barros (et al.). Comentários ao Novo Código Civil: das pessoas (arts. 1º ao 272), Vol. I. 2. ed. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 246. 4 PALHARES, Cinara. Direito à Informação e Privacidade: conflito ou complementariedade. Revista dos Tribunais, v. 878, p. 42. 5 Constituição Federal, art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. 6 STJ. Terceira Turma. REsp 736015/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 5.05.2005. 3 Exercício 2: Em 2007, o escritor Paulo Cesar de Araújo lançou o livro “Roberto Carlos em Detalhes”. Como reportado pelo Jornal O Estado de São Paulo7: “[Naquele momento], Roberto Carlos entr[ou] na Justiça com uma queixa crime e um pedido de busca e apreensão contra a biografia Roberto Carlos em Detalhes [...]. Milhares de cópias já estavam nas lojas quando, cinco dias depois, uma determinação ordenou a retirada dos exemplares e estipulou uma multa de R$ 50 mil ao lojista que mantivesse a vida de Roberto exposta na vitrine”. Em 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu “interpretação conforme à Constituição da República aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística e de produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes)”8. Pergunta-se: (i) Quais direitos da personalidade podem ser afetados pela publicação não autorizada de uma biografia? Direito à imagem e honra (art. 20 do Código Civil) e inviolabilidade da vida privada (art. 21 do Código Civil). (ii) Quais argumentos existem à favor e contra a posição adotada pelo STF (inexigibilidade do consentimento do biografado)? Posição do STF: Voto vencedor da Min. Carmen Lúcia sopesa direitos fundamentais incidentes no caso concreto (liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística e de produção científica), também ponderando a proibição da censura (CF, Art. 5º, IX, in fine) e o interesse histórico em divulgar a biografia, entendendo pela inconstitucionalidade da autorização prévia. O parágrafo a seguir resume a fundamentação do voto: “72. Os arts. 20 e 21 do Código Civil do Brasil contemplam, em leitura direta, a exigência de autorização prévia para divulgação de escritos ou transmissão da palavra ou publicação, exposição ou utilização da imagem de determinada pessoa, sem o que poderão ser proibidas, a requerimento do interessado ou, em se tratando de morto ou de ausente, do cônjuge, dos ascendentes ou descendentes, sem prejuízo da indenização cabível, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Essa interpretação, pretensamente protetiva do direito à intangibilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa, não pode ser adotada relativamente à produção de obra biográfica, pela circunstância de não se conter exceção expressa a esse gênero no dispositivo legal. Isso porque a liberdade de pensamento, de sua 7 O ESTADO DE SÃO PAULO, 18.01.2017. Nova biografia de Roberto Carlos coloca decisão do STF em teste. http://cultura.estadao.com.br/noticias/musica,nova-biografia-de-roberto-carlos-coloca-decisao-do-stf-em-teste,70001632117 8 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.815/DF. Rel. Min. Carmen Lúcia. Julgado em 10.05.2015. 4 expressão, de produção artística, cultural, científica estaria comprometida e a censura particular seria forma de impor o silêncio à história da comunidade e, em algumas ocasiões, à história de fatos que ultrapassam fronteiras e gerações”. Contraponto: Não há direito absoluto, mas os contornos dos direitos fundamentais colidentes podem ser determinados pela própria Constituição e, também, pela legislação infraconstitucional. Em primeiro lugar, ao tratar da liberdade de imprensa (CF, art. 220, § 1º9), a Lei Maior determina que será observado o quanto disposto no art. 5º, X da CF (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). Por meio dessa remissão, a Constituição sujeita a liberdade de imprensa ao respeito da privacidade. Ainda que se considerasse haver colisão de dois direitos fundamentais, é possível sustentar que o legislador infraconstitucional já havia sopesado os direitos incidentes na publicação de biografias ao delinear o art. 21 do Código Civil, que prestigia o respeito à privacidade. Decidindo dessa forma, o STF priva o Congresso Nacional do poder de fixar a medida da proteção dos direitos e garantias fundamentais por meio da promulgação de leis. Exercício 3: Analise os trechos abaixo: o primeiro, que foi extraído da política de privacidade adotada pela Apple Inc.10; e o segundo, de reportagem publicada pela Folha de São Paulo em 8.04.201811. “Os produtos Apple são criados para fazer coisas incríveis. E para proteger sua privacidade. Na Apple, acreditamos que a privacidade é um direito humano fundamental. Sabemos que boa parte das suas informações pessoais estão em seus dispositivos Apple e achamos que você tem o direito de mantê-las bem protegidas. Sua frequência cardíaca depois de correr, as notícias que você lê primeiro, onde comprou café, os sites que acessou e para quem ligou, enviou um e-mail ou uma mensagem. Cada produto Apple é criado pensando em proteger essas informações. Para que você possa escolher o que compartilhar e com quem. Nós não cansamos de repetir que não é preciso abrir mão da privacidade e da segurança para se ter experiências incríveis. Pelo contrário, as duas coisas se complementam”. “O Facebook anunciou nesta quarta-feira (4) que acredita que os dados de até 87 milhões de pessoas, em sua maioria nos Estados Unidos, foram compartilhados de forma imprópria com a empresa Cambridge Analytica. A estimativa anterior era de que cerca de 50 milhões de pessoas teriam tido seus dados vazados para a companhia. [...] O Facebook está no centro de um escândalo de vazamento de dados de milhões de usuários, por meio da consultoria Cambridge Analytica, que trabalhou para a 9 Constituição Federal, art. 220: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. 10 Disponível em https://www.apple.com/br/privacy/ Acesso em 20.04.2018. 11 FOLHA DE SÃO PAULO. São Paulo. Informações de até 87 milhões de pessoas vazaram, diz Facebook. Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2018/04/informacoes-de-ate-87-milhoes-de-pessoas-vazaram-diz-facebook.shtml Acesso em 20.04.2018. 5 campanha de Donald Trump e que é suspeita de ter colhido informações pessoais de usuários da rede socialde forma irregular. O caso foi revelado pelos jornais New York Times e The Observer (versão dominical do Guardian) e pela rede de televisão Channel 4, do Reino Unido”. (i) Em direito brasileiro, é correto afirmar que “a privacidade é um direito humano fundamental”? R.: Sim, conforme o inciso X do art. 5º da Constituição Federal12. As características dos direitos fundamentais são estudadas no direito constitucional, mas já se pode antecipar que esses direitos têm aplicação imediata e hierarquia constitucional (CF, art. 5º, §§ 1º a 3º), não podendo ser suprimidos por emenda constitucional (CF, art. 60, § 4º, IV). (ii) Considerando-se o teor do art. 21 do Código Civil, o direito brasileiro protege a privacidade dos dados fornecidos por usuários de produtos e serviços eletrônicos? R.: Sim. O art. 21 do Código Civil13 é cláusula geral de proteção que abrange as diversas manifestações da privacidade. Embora inicialmente considerado como “o Direito de indivíduo estar só”14, o conceito de privacidade tem sido ampliado para incluir “a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere, e que diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada”15. Além disso, o direito à proteção de dados pessoais tem expressa consagração no âmbito da internet, conforme estabelecido pelo Marco Civil da Internet (Lei 12.965 de 2014): “Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei [...]”. “Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet”. “Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros”. 12 Constituição Federal, art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. 13 Código Civil, art. 21: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. 14 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Cia das Letras, 1988, p. 239. Apud. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena e BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 60. 15 Idem. 6 Fora do âmbito da internet, ainda se faz necessária disciplina legal específica a fim de garantir a proteção de dados pessoais16. (iii) Em caso positivo, o que pode fazer o usuário que tem suas informações pessoais difundidas sem autorização? R.: O ofendido pode requerer a cessação da violação (Código Civil, arts. 12 e 21 c/c art. 497 do Novo CPC17), bem como a indenização dos danos materiais e morais que possa ter sofrido (Código Civil, art. 186). * * * 16 CUEVA, Ricardo Villas Bôas. A insuficiente proteção de dados pessoais no Brasil. Justiça & Cidadania, novembro de 2016. Disponível em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/113436/insuficiente_protecao_dados_cueva_JC.pdf Acesso em 20.04.2018. 17 Código de Processo Civil, art. 497: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”. 1 DCV 115 - Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 23 e 25.IV.2018 Monitor: Luís Alberto Salton Peretti Tema: Direitos da personalidade: parte especial Exercício 1: Um futebolista reconhecido internacionalmente aposentou-se e resolveu abrir um bar com temática esportiva. No dia da inauguração, a imprensa se surpreendeu com a exibição das caricaturas de dois desportistas mundialmente famosos no toalete do estabelecimento. As caricaturas foram elaboradas e expostas sem a autorização dos desportistas retratados e foram dispostas em frente às privadas do toalete, como mostra a fotografia a seguir. Pergunta-se: (i) Ocorreu violação dos direitos da personalidade dos desportistas retratados? (ii) Quais seriam os limites para a liberdade de expressão em se tratando da confecção de caricaturas sobre pessoas de vida pública? Exercício 2: Em 2007, o escritor Paulo Cesar de Araújo lançou o livro “Roberto Carlos em Detalhes”. Como reportado pelo Jornal O Estado de São Paulo1: 1 O ESTADO DE SÃO PAULO, 18.01.2017. Nova biografia de Roberto Carlos coloca decisão do STF em teste. http://cultura.estadao.com.br/noticias/musica,nova-biografia-de-roberto-carlos-coloca-decisao-do-stf-em-teste,70001632117 2 “[Naquele momento], Roberto Carlos entr[ou] na Justiça com uma queixa crime e um pedido de busca e apreensão contra a biografia Roberto Carlos em Detalhes [...]. Milhares de cópias já estavam nas lojas quando, cinco dias depois, uma determinação ordenou a retirada dos exemplares e estipulou uma multa de R$ 50 mil ao lojista que mantivesse a vida de Roberto exposta na vitrine”. Em 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu “interpretação conforme à Constituição da República aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística e de produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes)”2. Pergunta-se: (i) Quais direitos da personalidade podem ser afetados pela publicação não autorizada de uma biografia? (ii) Quais argumentos existem à favor e contra a posição adotada pelo STF (inexigibilidade do consentimento do biografado)? Exercício 3: Analise os trechos abaixo: o primeiro, que foi extraído da política de privacidade adotada pela Apple Inc.3; e o segundo, de reportagem publicada pela Folha de São Paulo em 8.04.20184. “Os produtos Apple são criados para fazer coisas incríveis. E para proteger sua privacidade. Na Apple, acreditamos que a privacidade é um direito humano fundamental. Sabemos que boa parte das suas informações pessoais estão em seus dispositivos Apple e achamos que você tem o direito de mantê-las bem protegidas. Sua frequência cardíaca depois de correr, as notícias que você lê primeiro, onde comprou café, os sites que acessou e para quem ligou, enviou um e-mail ou uma mensagem. Cada produto Apple é criado pensando em proteger essas informações. Para que você possa escolher o que compartilhar e com quem. Nós não cansamos de repetir que não é preciso abrir mão da privacidade e da segurança para se ter experiências incríveis. Pelo contrário, as duas coisas se complementam”. “OFacebook anunciou nesta quarta-feira (4) que acredita que os dados de até 87 milhões de pessoas, em sua maioria nos Estados Unidos, foram compartilhados de forma imprópria com a empresa Cambridge Analytica. A estimativa anterior era de que cerca de 50 milhões de pessoas teriam tido seus dados vazados para a companhia. [...] O Facebook está no centro de um escândalo de vazamento de dados de milhões de usuários, por meio da consultoria Cambridge Analytica, que trabalhou para a campanha de Donald Trump e que é suspeita de ter colhido informações pessoais de usuários da rede 2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenário. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.815/DF. Rel. Min. Carmen Lúcia. Julgado em 10.05.2015. 3 Disponível em https://www.apple.com/br/privacy/ Acesso em 20.04.2018. 4 FOLHA DE SÃO PAULO. São Paulo. Informações de até 87 milhões de pessoas vazaram, diz Facebook. Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mundo/2018/04/informacoes-de-ate-87-milhoes-de-pessoas-vazaram-diz-facebook.shtml Acesso em 20.04.2018. 3 social de forma irregular. O caso foi revelado pelos jornais New York Times e The Observer (versão dominical do Guardian) e pela rede de televisão Channel 4, do Reino Unido”. (i) Em direito brasileiro, é correto afirmar que “a privacidade é um direito humano fundamental”? (ii) Considerando-se o teor do art. 21 do Código Civil, o direito brasileiro protege a privacidade dos dados fornecidos por usuários de produtos e serviços eletrônicos? (iii) Em caso positivo, o que pode fazer o usuário que tem suas informações pessoais difundidas sem autorização? * * * Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Departamento de Direito Civil Tel.: (55 11) 3111-4003 Fax: (55 11) 3111-4018 Largo São Francisco, 95 CEP 01005-010 - São Paulo-SP - Brasil cszanetti@usp.br www.direito.usp.br DCV 115 - Teoria Geral de Direito Privado I Prof. Cristiano de Sousa Zanetti Seminários para as aulas dos dias 16 e 18.IV.2018 Monitor: Henrique Stecanella Cid Tema: Direitos da personalidade: parte geral Exercício 1: Analise o trecho abaixo, extraído de notícia publicada no jornal Folha de S. Paulo em 28 de fevereiro de 2018, e responda. “Por contrato, decisão sobre cirurgia de Neymar é do PSG Atacante e clube discordam sobre tratamento que deve ser feito pelo jogador São Paulo e Sochi (Rússia) Uma cláusula no contrato entre Neymar e Paris Saint-Germain garante ao clube a decisão final sobre tratamentos médicos que o jogador fizer durante o período de vigência do acordo, até 2022. O atacante e a equipe francesa discordam sobre a necessidade de uma cirurgia para tratar da lesão que ele teve no último domingo (25). Neymar sofreu contusão durante a partida contra o Olympique de Marseille, pelo Campeonato Francês. Exame realizado nesta segunda-feira (26) detectou entorse no tornozelo direito e fissura no quinto metatarso do pé. Para estar 100% na Copa da Rússia, em junho, o atacante brasileiro quer passar por cirurgia no pé direito, que o tiraria de campo pelo PSG por pouco mais de dois meses. Há sete meses, o clube francês pagou 222 milhões de euros (R$ 879,5 milhões em valores atuais) para ter o ex-santista. [...] ” No direito brasileiro, a cláusula contratual que confira ao clube de futebol o direito de decidir sobre a submissão do atleta a cirurgia configura lesão a direito da personalidade? R.: Sim. Por disposição expressa do art. 11 do Código Civil, os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Dentre outros, os direitos da personalidade envolvem o direito à vida, à saúde e à integridade física. A cláusula que confere ao clube o direito potestativo de decidir sobre a realização de cirurgia configura disposição do direito à saúde e à integridade física. Nesse sentido, dada a contrariedade à lei, a cláusula é nula, por ilicitude do objeto (art. 104, II, Código Civil). Exercício 2: Analise os trechos transcritos abaixo, extraídos de notícias publicadas na página eletrônica do jornal O Globo nos dias 23 e 27 de março de 2018, e responda. “Como ganhou corpo a onda de ‘fake news’ sobre Marielle Franco Publicação em site polêmico amplificou campanha difamatória contra a vereadora assassinada Rio – O rastro da campanha difamatória nas redes sociais contra Marielle Franco, assassinada na semana passada, aponta que um site de opinião política ampliou de forma decisiva a repetição de falsas acusações contra a vereadora do PSOL. Dados colhidos pelo Laboratório de Estudos sobre Imagem e Cibercultura (Labic) da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) e uma investigação feita pelo Globo traçaram o caminho das fake news de maior repercussão sobre o assunto. Até a noite desta quinta-feira, o link do Ceticismo Político havia sido compartilhado mais de 360 mil vezes no Facebook, ocupando o primeiro lugar entre as publicações que abordaram o boato da ligação da vereadora com o crime organizado – seja de maneira difamatória ou em tentativas de rebater a acusação. [...] ” “Irmã e viúva de Marielle entram com ação contra o Facebook Elas pedem a retirada do ar de conteúdos difamatórios e a identificação dos usuários Rio – A irmã e a companheira da vereadora Marielle Franco, assassinada no último dia 14, deram entrada numa ação contra o Facebook, na tarde desta terça-feira. Elas pedem que o provedor retire do ar publicações e compartilhamentos em geral, realizados na rede social, ‘com conteúdos criminosos, sabidamente inverídicos e atentatórios à honra, dignidade e memória da vereadora’. [...] ” (i) Publicações difamatórias ou caluniosas, como as aludidas acima, configuram lesão a direito da personalidade? R.: Sim. De acordo com o art. 5º, X, da Constituição Federal, é inviolável a honra. A violação à honra se verifica nos casos de injúria, difamação e calúnia. Na injúria, ataca-se a honra subjetiva, mediante ofensa pessoal. Na difamação e na calúnia, ataca-se a honra objetiva, de modo a desacreditar a vítima perante a opinião pública. Em particular, a difamação visa a atingir a reputação da vítima; a calúnia, por sua vez, consiste na falsa imputação de fato criminoso. As publicações que imputam à vereadora assassinada fatos ofensivos à sua reputação, ou mesmo fatos criminosos configuram, portanto, difamação ou calúnia. A lesão à honra preenche os elementos de existência previstos no art. 186 do Código Civil (ato voluntário, que, nos termos do art. 5º, X, CF, viola direito da personalidade e causa dano moral). Configura, portanto, ato ilícito. (ii) O compartilhamento de informações dessa natureza em perfis no Facebook ou no WhatsApp configura lesão a direito da personalidade? R.: Haverá difamação, ou calúnia, desde que o compartilhamento tenha sido movido pela intenção de atingir a reputação da vítima ou de imputar-lhe falsamente fato criminoso. Essa intenção parece existir, por exemplo, no caso da desembargadora do TJRJ que, em sua conta do Facebook, acusou Marielle Franco de estar “engajada com bandidos” e “ter sido eleita pelo Comando Vermelho”. Aquele que se depara com semelhantes afirmações e as repassa com finalidade depreciativa, também pratica lesão à honra. (iii) Caso as respostas às perguntas anteriores sejam afirmativas, quais são as medidas jurídicas cabíveis? R.: De acordo com o art. 12, caput, do Código Civil, pode-se exigir que cesse a lesão ao direito da personalidade, mediante pedido judicial de remoção de publicações ofensivas, e pode-se reclamar perdas e danos, que, nesse caso, se resumirão à indenização do dano moral, a ser arbitrada judicialmente. (iv) Quem é legitimado a exercê-las? Considere que a vítima tem uma filha. R.: De acordo com o art. 12, parágrafo único, do Código Civil, têm legitimação
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